違憲審查制度大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇違憲審查制度范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

近年來，__縣紀委監(jiān)察局實行案件移送審理前辦案人員、審理人員雙預(yù)審制度，嚴把案件質(zhì)量關(guān)，高標(biāo)準查辦案件。辦案人員預(yù)審制度就是案件移交審理前辦案人員按審理標(biāo)準對證據(jù)及辦案程序等內(nèi)容進行審查，嚴把證據(jù)質(zhì)量關(guān)和辦案程序關(guān)。審理人員預(yù)審制度就是案件正式移交審理前審理人員提前對案件進行審查。通過雙預(yù)審制度，保證了案件證據(jù)質(zhì)量，使依紀依法辦案要求落到實處，案件質(zhì)量得到了極大的提高，同時縮短了辦案周期，提高了辦案效率，使辦案人員的素質(zhì)得到了極大幅度的提升。在20__年以來自辦的115件黨政紀案件中無1起因案件質(zhì)量原因當(dāng)事人提出復(fù)議復(fù)審的。

一是通過一案雙預(yù)審制度，保證了案件質(zhì)量。首先通過一案雙預(yù)審制度，確保了證據(jù)質(zhì)量關(guān)。證據(jù)確鑿是案件定性的基礎(chǔ)，也是案件質(zhì)量的保證，在查辦案件中我們堅持客觀全面、迅速及時、深入細致的收集證據(jù)。嚴格按審理標(biāo)準辦案，移送前實行雙預(yù)審制度，切實保證了證據(jù)質(zhì)量。在近年來自辦移送審理的案件中無一起案件因證據(jù)問題要求重新補證調(diào)查的。同時收集證據(jù)中不但收集有錯證據(jù)，還注意收集無錯證據(jù)，在20__年調(diào)查某單位會計違紀案件中，經(jīng)調(diào)查組認真調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其會計業(yè)務(wù)生疏，雖然存在舉報中反映的違紀問題，調(diào)查組也發(fā)現(xiàn)其有幾處多記收入的情況，調(diào)查組全部予以了指出，避免該當(dāng)事人合法權(quán)益受到損害，最后這名會計人員雖然了處理，但仍感動的對辦案人員說：“都像你們這樣辦案，我就是受到處理也心服口服。”

其次通過一案雙預(yù)審制度，確保了辦案程序關(guān)。調(diào)查收集證據(jù)本身就是執(zhí)紀執(zhí)法活動，但執(zhí)法機關(guān)調(diào)查收集證據(jù)的行為有很強的強制性，很容易侵犯調(diào)查對象的合法權(quán)益，因此嚴格依紀依法按程序辦案就顯得尤為重要。實行一案雙預(yù)審制度，堅持嚴格履行辦案程序，按規(guī)定調(diào)查取證，正確使用辦案措施，認真執(zhí)行審批程序，見面材料一律同當(dāng)事人見面，對當(dāng)事人的合理意見予以采納。同時雙預(yù)審制度加強了辦案人員之間相互監(jiān)督，使審理監(jiān)督關(guān)口前移，確保依紀依法辦案落到實處。

二是通過一案雙預(yù)審制度，提高了辦案效率。每個案件發(fā)生，在一定程度上對涉案地區(qū)和單位的穩(wěn)定發(fā)展產(chǎn)生一定影響，事關(guān)調(diào)查對象的政治生命和家庭幸福，也事關(guān)辦案機關(guān)的聲譽和形象。因此在調(diào)查中提高辦案效率，盡可能縮短辦案周期就顯得尤為重要。通過實行一案雙預(yù)審制度，隨時發(fā)現(xiàn)辦案中證據(jù)和程序上問題，及時查漏補缺，特別是通過大要案審理提前介入，對關(guān)鍵證據(jù)進行審理把關(guān)，確保案件質(zhì)量，提高了辦案效率。在20__年查辦某國營林場經(jīng)濟窩案中，在“兩規(guī)”期間，抽調(diào)審理人員提前介入，對關(guān)鍵證據(jù)進行了審理，使該案在短短20多天時間內(nèi)順利結(jié)案。在近年來查辦的所有案件中沒有一件案件延期結(jié)案的。

三是通過一案雙預(yù)審制度，強化了辦案人員素質(zhì)。高標(biāo)準查辦案件，關(guān)鍵要求有一支素質(zhì)過硬、敢辦、能辦、善辦案件的隊伍，通過實行一案雙預(yù)審制度，使辦案人員在熟練掌握案件檢查業(yè)務(wù)知識和技能同時，學(xué)習(xí)掌握案件審理知識，熟練運用黨紀政紀法規(guī)，學(xué)會自己挑毛病、找問題，這對案件調(diào)查人員是一個極大的鍛練，提高了辦案人員的綜合素質(zhì)。同時實行審理提前介入，也讓案件檢查人員和審理人員有一個互相學(xué)習(xí)交流的平臺，使整個紀檢監(jiān)察隊伍的整體素質(zhì)明顯提高

篇（2）

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-008-01

一、憲法的實效性

憲法的實效性即為憲法對社會實際生活所產(chǎn)生的效力和影響，它不是靠外在的強制所，而是憲法作用的對象將憲法內(nèi)在化的結(jié)果。憲法的實效性是與法治傳統(tǒng)，憲法的穩(wěn)定性和相關(guān)的憲法制度緊密相連的，文章擬對中美憲法的實效性從以下三個方面進行比較分析。

二、法治傳統(tǒng)

一個國家法律的演進與發(fā)展無非通過三種方式：法律繼承、法制改革和法律移植，前兩種方式是推動法治進程的主要方式，尤其在近代以前更是如此。所以法治傳統(tǒng)對一個國家法治發(fā)展的影響是巨大的，對法律的實效性的影響也是顯而易見的。

（一）美國的法治傳統(tǒng)

北美大陸在經(jīng)過長期的發(fā)展之后，形成了不同于英國的政治、經(jīng)濟、文化體制，其中最重要的就是他們對于自然權(quán)力的信奉。這些受過自由思想的人通過法律同英國政府進行斗爭，以維護自己的權(quán)利。又在革命的基礎(chǔ)上建立了獨一無二的民主政府和制度。他們將法律與政治融為一體，并最終將“可敬的法律框架視為這回賴以存在的骨骼”。①可以說，美國今天完備法律與政治體系正是建立在美國人民傳統(tǒng)的法治精神的積淀之上的。

（二）中國的法治傳統(tǒng)

中國自古強調(diào)君權(quán)至上，人治是最主要的社會治理手段，法治只是某些時候為了人治的需要而一時的倡導(dǎo)。儒家思想一直是封建制度成熟后的主要統(tǒng)治思想， “德主刑輔”“春秋決獄”“原心定罪”等一系列的法制理念以及相關(guān)的司法理念使得人們更愿意親近與道德而對法律則避而遠之，而歷代以來的統(tǒng)治者無不規(guī)定嚴酷的刑罰來維護統(tǒng)治。所以就使得人民對法律產(chǎn)生一種厭惡心理，在生活中對法律唯恐避之不及。

三、憲法的穩(wěn)定性比較

憲法的穩(wěn)定性是其被接受、認可并信仰的先決條件，同時也是憲法效力普及的必要條件，憲法的穩(wěn)定有利于憲法所規(guī)范的主體對憲法的遵守。而憲法的頻繁變動，則使得憲法的效力大打折扣。

（一）美國憲法的穩(wěn)定性

美國憲法自1789年制定以來已有兩百多年的歷史，至今也不過三十多條。他們通過慎重的方式將啟蒙思想家的睿智，英國普通法的傳統(tǒng)與殖民地自治的經(jīng)驗有機結(jié)合，制定出了美國第一部也是迄今為止唯一的一部憲法。正如約翰遜所說：“美國憲法是堅固的根，而不是完美的藤。”美國憲法的穩(wěn)定性就在于它那深植的根，經(jīng)歷風(fēng)雨，而從未傷筋動骨。

（二）中國憲法的穩(wěn)定性

中國已經(jīng)制定過四部憲法，第一部憲法制定于1954年，在之后的1975年，1978年先后制定了兩部憲法，當(dāng)前的憲法為1982年制定的，并經(jīng)歷了1993年、1999年，2004年三次大的修訂，中國憲法更替如此頻繁，這種現(xiàn)象在世界上恐怕也是很罕見的。當(dāng)然這與當(dāng)時的歷史環(huán)境有很大的關(guān)系，可是不管怎么樣，憲法作為根本大法，其基礎(chǔ)性和根本性是任何人任何時期都必須遵守和維護的。憲法意識應(yīng)該深入每個認的心中。頻繁的憲法更替只會導(dǎo)致民眾對憲法的漠視，憲法的效力也就無從談起。

四、違憲審查

違憲審查是指由特定的國家機關(guān)根據(jù)特定的程序和方式對憲法行為是否符合憲法進行審查并做出處理的制度。②構(gòu)成違憲的行為是國家機關(guān)運用公權(quán)力的行為，違反憲法的主體是國家公權(quán)力的行使者。

（一）美國的違憲審查制度

美國的違憲審查制度最早可追溯到1803年的馬伯里訴麥迪遜案，在本案中，聯(lián)邦法院大法官馬歇爾向立法機構(gòu)宣布：“憲法高于一切，而且判定法律本身是否符合憲法這個至關(guān)重要的權(quán)力與立法部門無關(guān)。憲法的最終解釋權(quán)屬于司法部門。”③此項判決開創(chuàng)了美國違憲審查的先河。他們用法官解釋普通制定法方法和原則對待憲法，這樣憲法就從高不可攀的天國來到了凡間，成為了一門“法律”的分支，遵從于日常的司法解釋和實踐。憲法也就有了自己使用的一套原則和判例，民眾對于憲法的認識也就更加深刻，憲法真正成為權(quán)利的保障者。

（二）中國的違憲審查制度

我國的違憲審查體制為最高代表機關(guān)審查制，即由民意代表機關(guān)的立法機關(guān)審查憲法行為是否違反憲法的制度。包括預(yù)防性審查和事后審查，但是由于違憲審查的主體是法律制定的主體，所以當(dāng)立法機關(guān)的行為違反憲法時，只能由其自身進行糾正。在實踐中，由于缺乏日常的專門審查機構(gòu)及具體的操作程序，并且立法機構(gòu)自身任務(wù)繁重且多為自我監(jiān)督，因此，違憲審查的實際效用并不太理想，而事前預(yù)防性的審查機制也使得違憲行為幾乎不可能出現(xiàn)。

五、結(jié)論

通過對中美兩國的法治傳統(tǒng)，憲法的穩(wěn)定性，民眾的法律意識以及違憲審查制度的比較，我們能明顯地感受到兩國憲法實效性的差異，而且這也是我們所不能忽視的，當(dāng)然，我們并不能否認近些年來中國在推動法治方面所做的努力。的確，美國的法治模式并非是最好的，但是美國的法治模式卻是當(dāng)今世界相對比較先進和成熟的，也是世界許多國家學(xué)習(xí)的榜樣。當(dāng)今世界是一個兼容并蓄的世界，，我們一方面要加強自身的法制建設(shè)，大力推動法治進程，建設(shè)社會主義法治國家，另一方面也要吸收人類文明的先進成果，為我所用。

注釋：

篇（3）

憲法司法化又被稱作憲法司法化的適用，即法院在案件裁判過程中，將憲法作為其法律依據(jù)，主要包括兩方面的含義，一是法院直接以憲法為依據(jù)，對具有爭議的案件或事項展開司法審查，也稱違憲審查；而是在私人侵害或者政府侵害等公民侵害的案件中，直接引用憲法。也即是以相關(guān)的法定職權(quán)或者特定程序為依據(jù)，國家司法機關(guān)在具體案件的處理中引用憲法或者直接適用憲法，則稱為憲法的司法化。將憲法應(yīng)用于司法領(lǐng)域，在訴訟程序中應(yīng)用憲法，對于彌補普通法律中存在的漏洞以及不足，并將其作為社會關(guān)系調(diào)整的法律依據(jù)，對于全面調(diào)節(jié)各種法律關(guān)系意義重大。然而我國憲法司法化中還存在著諸多問題，阻礙著憲法司法化的進程。系統(tǒng)分析憲法司法化面臨的困境，并找出解決對策對于促進我國憲法司法化意義重大。

1 案例解析我國憲法司法化面臨的問題與困境

案例一：1999年1月19日原告齊某以侵犯姓名權(quán)和受教育權(quán)為由將被告人陳某、陳父以及山東省濟寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東滕州市教育委員會告上法庭。

案例二：2003年5月，湖北青年孫志剛在廣州被故意傷害致死一案再次引發(fā)違憲審查建議。

新聞報道：2008年12月18日，最高院公告稱，自當(dāng)月24日起，廢止2007年底以前的27項司法解釋。記者發(fā)現(xiàn)，最高院就齊玉苓案所做的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》法釋〔2001〕25號赫然在列。與其他26項司法解釋被廢止理由不同，該司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”。

就上述事件而言，我國憲法司法化現(xiàn)狀不容樂觀，憲法司法化還面臨著諸多困境，主要表現(xiàn)在如下方面：

1.1 憲法本身的實施現(xiàn)狀問題

作為我國的根本大法，在司法的具體實踐中，法院在案件的裁判過程中，憲法并非其裁判的有力依據(jù)援引入法律文書中，而是多引用以憲法精神為依據(jù)制定的司法解釋、行政法規(guī)以及基本法律等，因此，憲法的適用只是一種間接性適用，法院在案件的裁判中，多數(shù)都避免直接適用[1]。可見，憲法在司法實踐中，并未完全發(fā)揮其實際法律效力。同時，人們對憲法性質(zhì)的認識多從政治性角度進行分析，從而使憲法具有相對濃厚的政治色彩，其法律性特征并未得到完全彰顯，導(dǎo)致多數(shù)人的憲法觀念淡薄，多數(shù)人了解民法、刑法等，但對憲法卻知之甚少，甚至出現(xiàn)了“寧可違憲，也不違法”的現(xiàn)象，加之司法實務(wù)界解釋僵化等影響，例如最高人民法院曾對法律文書中引用法律問題的批復(fù)：“不宜直接引用”，并未對直接引用進行徹底否定，這一系列問題都影響著憲法司法化。如案例一中，就反應(yīng)出了憲法適用的問題。通常而言，若在案件處理中無可適用的法律，那么法院就應(yīng)在憲法、民事以及行政訴訟中就應(yīng)直接引用憲法，雖然民法通則中具有“侵犯姓名權(quán)”的問題，但“受教育權(quán)”卻并非民事權(quán)利，而是憲法權(quán)利，因此審判機關(guān)在進行案件處理過程中，憲法是不能夠直接引用的。可見，憲法中的相關(guān)條文在司法審判中的適用在某種程度上只是提供了一種指引以及價值論證作用，在法律后果處理中還需援引其他法律規(guī)范。可見，要全面實現(xiàn)憲法司法化，消除當(dāng)前憲法實施問題是其首要步驟。

1.2 違憲案件審查存在著漏洞與缺陷

在憲法司法化過程中，違憲案件的審查中存在的問題主要表現(xiàn)在兩方面，一是部分違憲案件（如法律法規(guī)違憲等）進入司法審查的難度相對較大；二是部分違憲案件被推入其他司法訴訟領(lǐng)域，例如，行政違憲案件就被當(dāng)做是違法行為，從而具體案件處理中，就被當(dāng)做行政訴訟案件進行處理。案例二中，孫志剛案件所引發(fā)的違憲審查議論以及針對合憲性監(jiān)督的問題，在政府反應(yīng)以及社會的訴求等等多方面來看，其著眼點都在立法事實等問題上，對于違憲審查的憲法監(jiān)督等方面的涉及相當(dāng)少，具有實質(zhì)性意義的違憲審查監(jiān)督機制以及完善的審查程序更是乏善可陳，導(dǎo)致在司法審查程序中對法律法規(guī)等方面的違憲案件的處理難度極大[2]。

1.3 公民憲法訴訟中的障礙

就新聞報道的情況而言，在我國有相當(dāng)一部分的公民憲法性訴訟案件中，無法通過司法保護公民的被侵犯的基本權(quán)利，他們的訴訟通常以“沒有法律依據(jù)”被駁回，從而使憲法基本權(quán)利的威信在民眾中大打折扣，使多數(shù)公民都產(chǎn)生了憲法的基本權(quán)利只不過是一種“紙上權(quán)利”的認知。新聞報道中，最高人民法院在相應(yīng)批復(fù)中的司法解釋只是因“已停止適用”而被廢止，既無“情況已變化”，又無“被新法取代”，在公民的憲法性基本權(quán)利受到侵害的情況下，卻缺少具體的部門法對公民的憲法基本權(quán)利加以保護，公民權(quán)利得不到依憲救濟，阻礙了憲法司法化發(fā)展[3]。

2 憲法司法化在司法領(lǐng)域的適用與實現(xiàn)路徑

2.1 憲法司法化在司法領(lǐng)域的適用

憲法具有法律的規(guī)范性、普適性以及公共性、目的性等法律特征，同時在內(nèi)容上具有明確具體的規(guī)范，它具有憲法司法化的法律基礎(chǔ)，憲法應(yīng)適用于司法。作為我國的根本大法，憲法具有強大的拘束力，這也是它區(qū)別于國家基本綱領(lǐng)以及其他重要規(guī)范的最為重要的原則。引用憲法，能夠通過以相關(guān)的法律程序為依據(jù)，對違反后的救濟以及處理問題進行解決，這也體現(xiàn)出了憲法強大的法律效力[4]。作為法律效益與實效的基礎(chǔ)，若只是宣布相關(guān)法律生效，卻對違反該法的行為缺乏相應(yīng)程序與機構(gòu)進行處理，那么憲法的法律效力就不能夠完全地發(fā)揮。然而相較于其他法律的生效方式而言，憲法的生效方式多種多樣，通過司法活動、立法活動、行政活動皆可實現(xiàn)憲法的生效。但憲法生效之后，若不能對違憲問題加以處理與解決，那么憲法的法律效力將大大折扣。此外，在憲法的規(guī)范性法律特征，對國家機關(guān)的行為模式以及在解決沖突中的辦法作出了明確的規(guī)定，對人們的行為進行認可或禁止[5]。但若相應(yīng)的適用機關(guān)缺乏，那么憲法的法律性內(nèi)容，如由專門機關(guān)或者法院適用、解釋等將無法充分體現(xiàn)出來，進而也無法對社會生活加以指導(dǎo)。

2.2 憲法司法化的實現(xiàn)路徑

針對上述情況，要在司法領(lǐng)域中引入憲法規(guī)范，使憲法不再是“紙上權(quán)利”，將其轉(zhuǎn)化為具有司法生命力的法律，在憲法司法化過程中，可從以下方面著手：

1.積極建立，專門受理違憲審查的問題以及司法審查問題（也即是“社會憲法”實施），保障公民的憲法基本權(quán)利。同時，加強制度建設(shè)，例如復(fù)合式的違憲審查制度的建設(shè)，即以立法機關(guān)與司法機關(guān)協(xié)同復(fù)合審查為前提建立違憲審查制度，從而使違憲審查具有一套完備的操作程序與規(guī)則。此外，救濟公民的憲法基本權(quán)利。在中，將“憲法基本權(quán)利的救濟權(quán)”與“違憲審查權(quán)”賦予不同的部門，同時在司法改革中，加強法官隊伍的素質(zhì)建設(shè)，為公民的憲法基本權(quán)利提供更加完備的救濟途徑[6]。

2.推行典型案例。也即是借助一些具有較強影響力的案件，以最高院的司法解釋的方式使典型案例在司法系統(tǒng)中得到推行，將其納入司法受理或者司法判決的范圍之內(nèi)，并通過列舉的方式對法院可受理案件進行規(guī)定，同時對于憲法性案件，其第一審法院應(yīng)是中級人民法院，同時對于憲法性案件的處理時，可建立憲法法庭對其進行專門處理。此外，還應(yīng)積極建立一套憲法司法化制度，確保憲法司法化順利進行[7]。

綜上所述，為使公民的基本權(quán)利得到充分保障，促進法治最終實現(xiàn)，憲法司法化尤為必要。基于此，我國應(yīng)積極加強憲法司法化的制度建設(shè)，明確最高院的憲法解釋權(quán)以及憲法的直接效力，并在司法案件的處理中，強化違憲審查與司法訴訟，為憲法司法化提供制度保障。

參考文獻

[1] 鄧劍光.我國憲法司法化的主要障礙及未來進路分析[J].江漢論壇，2009，（8）：119-122.

[2] 葛天博.當(dāng)代中國政法語境下憲法司法化的正位與反思[J].前沿，2011，（23）：103-106.

[3] 劉湘蓉.憲法的司法化與[J].懷化學(xué)院學(xué)報，2009，28（6）：37-38.

[4] 徐灼，吳國民.論我國憲法監(jiān)督體制的缺陷及其司法化[J].傳承（學(xué)術(shù)理論版），2009，（1）：150-151.

篇（4）

對此，本文試圖通過對遷徙自由問題的理論考證，在借鑒遷徙自由國外立法模式的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國最受學(xué)界病詬的戶籍制度，對我國遷徙自由入憲問題加以宏觀的探討，以期有裨于理論實務(wù)界。

二、遷徙自由權(quán)受限問題的分析思路

對遷徙自由權(quán)限制問題的思考，我們可以借鑒阿列克西基本權(quán)利限制理論，即遵循遷徙自由的構(gòu)成遷徙自由的限制遷徙自由限制的違憲阻卻事由這樣的思維框架來加以展開。首先，遷徙自由的構(gòu)成這一層次乃用于確定遷徙自由的保障范圍。就具體的司法實例而言，即當(dāng)某個特定個體認為國家權(quán)力侵害了其遷徙自由之時，我們首先需要分析該個體所受限制的行為是否屬于遷徙自由的保障范圍。只有當(dāng)個人的行為屬于遷徙自由的保障范圍時，才能加以進一步的審查，如果其行為并不屬于遷徙自由，那么對于案件的審查就可能就此終結(jié)。其次，遷徙自由的限制這一層次實乃確定國家對遷徙自由限制的認定標(biāo)準，也就是在何種情況下國家對遷徙自由的限制將被納入合憲性的審查范圍問題。德國現(xiàn)代憲法學(xué)界認為只要國家行為造成了遷徙自由實際上受到了限制和妨礙，則此國家行為就可能被界定為屬于對遷徙自由的限制行為，從而將該國家行為納入合憲審查的范圍。舉例而言，南非曾在人權(quán)委員會和聯(lián)合國大會制定《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12 條第3 款但書時，提出了對遷徙自由的一條限制理由，即為維護種族隔離而對國內(nèi)遷徙予以限制，若將這一限制理由寫入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，那么在事實上和法律上即對公民的遷徙自由造成了侵害。若公民對此限制理由提出憲法訴訟，這一立法理由則將被納入合憲審查的范圍。

綜上所述，在認定公民被國家權(quán)力干涉的行為屬于遷徙自由的保障范圍之后，我們則應(yīng)判斷國家的公權(quán)力行為是否屬于限制遷徙自由的行為。在此基礎(chǔ)上，遷徙自由限制的違憲阻卻事由這一權(quán)利限制理論的最后一個層次將指引我們確定該限制公民自由的公權(quán)力行為是否有違憲阻卻事由，即將對國家限制遷徙自由的行為的合法性加以最后的判定。換言之，當(dāng)國家權(quán)力對遷徙自由進行限制時，這種情況并不意味國家行為當(dāng)然違憲，國家限制遷徙自由行為是否違憲的判斷關(guān)鍵還在于該公權(quán)力行為是否具有憲法正當(dāng)性之理由( verfassungsrechtliche Rechtfertigung) ，借此可將國家限制遷徙自由的行為分為合憲性限制和違憲性限制。由于本文的重點并不在于闡述這些違憲阻卻事由如何具體地對侵害遷徙自由的國家行為進行審查，而是在于提供一個厘清遷徙自由限制問題的分析框架和思考進路，為遷徙自由的中國實踐鋪墊，所以在此不對阻卻違憲事由進行理論上的分析，而是通過下文的案例進行實證分析。通過上述權(quán)利限制理論的三層次加以分析，我們可以判定一個國家行為限制遷徙自由是否合憲。這是一種動態(tài)的分析方法，這種分析方法對于中國問題的研究具有較高的借鑒意義。事實上，本文下述的遷徙自由限制的立法模式雖然各有不同，但其在個案的分析過程中均是遵循上述分析思路的。概言之，任何國家的法院在接到這類案件時均首先要判斷公民受限的權(quán)利是否應(yīng)該納入遷徙自由的保障范圍之中; 在認定應(yīng)當(dāng)納入該審查范圍后，則需要進一步對國家行為進行審查，在判定這種國家行為的宗旨、范疇之后，分析是否使公民的遷徙自由遭受到了侵害或剝奪。

最終，還應(yīng)當(dāng)分析國家的這種侵害或剝奪是否具有憲法上的依據(jù)，也就是是否存在違憲阻卻事由。舉例而言，在德國，聯(lián)邦按照基本法第11 條第2 項的規(guī)范進行解釋，審查國家行為是否可以納入到第11 條第2 項的范圍內(nèi)，如果符合的話那么國家行為就存在違憲阻卻事由因而可以繼續(xù)存在實施，但是不符合的話國家行為因違憲而無效。而在美國由于憲法沒有明文規(guī)定遷徙自由和遷徙自由限制的條款，因此美國聯(lián)邦最高法院在案件分析過程中首先判斷侵害遷徙自由的國家行為是基于什么目的，然后判定這一國家行為所為的利益是否足以侵害遷徙自由，最終通過利益衡量的方式予以確定國家行為是否屬于違憲阻卻事由。具體而言，若國家行為所追求的法益有足夠理由限制遷徙自由，則存在違憲阻卻事由，即國家行為合法有效，否則則可能因違憲而無效。但是，雖然各國在遷徙自由限制問題上的合法性判定思路脈絡(luò)基本相同，但具體立法模式則有所不同。

三、中國話語境中的遷徙自由限制

世界上很多國家都存在著戶籍制度，戶籍制度原本是作為一種人口統(tǒng)計的方式，其本身是一個中性的詞匯，但是在中國戶籍制度卻明顯帶有傾向性，它身上承載著過多的附加值，因而影響到公民生活的方方面面。對于遷徙自由而言，戶籍制度成為中國遷徙自由的最重要的限制。這里所說的限制是一個中性的詞，也就是說筆者不評價這一限制是否是合理，只是客觀闡述了一個事實。根據(jù)前文所說的遷徙自由限制的三層次理論，國家享有對遷徙自由限制的權(quán)力，不能說對遷徙自由限制的任何行為都是違憲的，而是需要進一步分析作為對遷徙自由限制的戶籍制度本身是否存在阻卻違憲事由。那么假設(shè)遷徙自由已經(jīng)成為我國憲法所保障的一項基本權(quán)利的解釋論成立，同時在對遷徙自由予以保障的同時憲法也以法律保留的方式對遷徙自由予以了限制。

在基于以上的假設(shè)下，我們就可以對我國的遷徙自由限制問題戶籍制度的合憲性問題進行如下分析: 一方面戶籍制度的設(shè)立是否侵害了遷徙自由，是否對遷徙自由造成了限制，也就是從其后果入手進行分析。由于中國戶籍制度的不純凈性: 戶籍制度涉及到公民的選舉權(quán)、勞動權(quán)、教育權(quán)以及福利權(quán)等，因此戶籍不僅僅是一個戶口的問題，更重要的是涉及公民遷入其他地域后能否享受到當(dāng)?shù)厝送鹊拇觯@就影響到公民的平等權(quán)問題。有學(xué)者認為雖然我國憲法第33 條規(guī)定: 中華人民共和國公民在法律面前一律平等，但是法律上的平等不代表事實上的平等。對此，筆者認為法律對于戶籍制度的設(shè)計以及產(chǎn)生的相關(guān)利益，本即一種法律上所創(chuàng)設(shè)的制度上的不平等，這在事實上侵犯了公民的遷徙自由。另一方面戶籍制度對公民遷徙自由的侵害是否存在違憲阻卻事由。從學(xué)理上分析違憲阻卻事由的標(biāo)準主要是法律保留和比例原則。針對法律保留，在遷徙自由入憲時有兩種方式: 一是在關(guān)于遷徙自由的憲法條文中規(guī)定對于遷徙自由的限制必須通過法律或者是根據(jù)法律行使之。二是在憲法關(guān)于基本權(quán)利的章節(jié)中，用概括性的條文規(guī)定在何種情況下對基本權(quán)利可以通過法律或根據(jù)法律予以限制。我國憲法有類似的規(guī)定，根據(jù)這一條款，在特定的情況為了國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權(quán)利，可以通過法律保留對遷徙自由予以限制。那么能否援引國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權(quán)利而產(chǎn)生戶籍制度。這就存在著解釋的問題。從我國戶籍制度產(chǎn)生的歷史來看，這更多的是為了便于行政管理而采取的權(quán)宜之策，并不是基于憲法的解釋和考量。

當(dāng)然這不能否認國家設(shè)計這一制度的從發(fā)點，國家是為了維護社會的穩(wěn)定發(fā)展，可是從程序的設(shè)計上這確實存在著很大的問題。一個民主法治國家應(yīng)該是一個具有法治思維的國家，一個好的制度必須要嚴格地按照法定程序予以設(shè)計，任何缺乏嚴謹性的制度最后都將帶來不良的后果。而比例原則對于衡量戶籍制度與遷徙自由之間的關(guān)系是大有裨益的。遷徙自由的限制是為了配置不同權(quán)利之間在實踐中的效力彼此重合和沖突的狀態(tài)，從而使得權(quán)利之間相互調(diào)和。在實踐中遷徙自由與戶籍制度都涉及的諸項法益之間比例配制上存在著沖突。我國所設(shè)計的戶籍制度這一國家行為，其目的為了維護當(dāng)時社會的穩(wěn)定，促進經(jīng)濟的發(fā)展，它是以公民的遷徙自由為代價。在對這種手段與目的的分析中，首先必須結(jié)合當(dāng)時的自然或社會環(huán)境，運用經(jīng)驗或?qū)W識，對手段運用的效果，甚至是否與相關(guān)法律目的的相沖突等因素進行判斷，其次要以最少侵害原則，最后要防止為了達到目的所采取的措施對人民的負擔(dān)明顯不合比例。上世紀五六十年代中國設(shè)立戶籍制度是離不開當(dāng)時的社會大背景的，將農(nóng)民趕出城市是以犧牲社會平等來保障工業(yè)化建設(shè)，在當(dāng)時中國經(jīng)濟極其落后，國家為了發(fā)展經(jīng)濟借助國家政權(quán)力量，建立高度集中的國家計劃經(jīng)濟體系，動員并利用全社會各種資源，依靠農(nóng)業(yè)提供原始積累，提供工業(yè)生產(chǎn)所需的糧食和工業(yè)原料，推行優(yōu)先發(fā)展工業(yè)特別是重工業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略。

篇（5）

普通法院模式

由普通法院進行合憲性審查，是出現(xiàn)最早、歷史最長的憲法實施監(jiān)督制度。普通法院行使違憲審查制度的鼻祖是美國，始于著名的馬伯里訴麥迪遜案（1803年）。盡管這一先例的確定頗費一番周折，但其在世界法制史上的貢獻是非凡的。

由普通法院進行違憲審查的國家多為普通法系國家，如美國、澳大利亞、加拿大等。日本雖為大陸法系國家，但由于二戰(zhàn)后美國對其制憲活動的絕對影響，其憲法中也明確規(guī)定了最高法院有違憲審查的終審權(quán)力。我國臺灣地區(qū)目前也由普通司法機構(gòu)司法院行使憲法解釋權(quán)（同于違憲審查權(quán)）。

普通法院的違憲審查權(quán)的來源，最早并不是來源于憲法的規(guī)定（指美國），而是法院“自授的”。鑒于這一歷史經(jīng)驗將法治帶入了一個新的時期，一些國家將普通法院的這種權(quán)力以憲法形式確立下來。

普通法院的違憲審查，通常不是抽象地對法律條文進行審查，而是通過審理具體的民事行政、刑事案件，實現(xiàn)對法律合憲性的審查。因此，其程序與普通民事訴訟、刑事訴訟程序基本相同。當(dāng)然，憲法和法律也為這一事關(guān)重大的訴訟設(shè)立了一些特別程序，如政府作為第三人參加訴訟等。

模式

20世紀20年代以后，大陸法系國家也開始建立自己的憲法實施監(jiān)督機制。在審視了美國模式及本國國情以后，歐洲的奧地利、德國等國都建立了獨立的憲法審查機構(gòu)。二戰(zhàn)后的歐洲重建也包括了對法制的重建，更加完善的或憲法委員會制度，便是歐洲大陸國家重建法制的成果之一。德國和法國憲法委員會，是兩種主要的模式。

德國屬于聯(lián)邦司法機構(gòu)，與聯(lián)邦眾參兩院、聯(lián)邦總理、聯(lián)邦總統(tǒng)同為憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高級別的機關(guān)。院長是繼總統(tǒng)、總理、參眾兩院議長之后的聯(lián)邦第五號人物，緊隨其后的是的其他法官。

設(shè)有兩個審判庭，每庭由1名庭長和7名法官組成。這8名法官中，必須有3人是從聯(lián)邦法院的法官中選舉產(chǎn)生的。16名的法官中，一半由聯(lián)邦議會選舉產(chǎn)生，一半由聯(lián)邦參議院選舉產(chǎn)生，任期為12年，不得連任。法官的法定退休年齡為68歲。

德國法官的任職資格，包括三項：一是40歲以上；二是有被選舉為聯(lián)邦議會議員的資格；三是有德國法官法所規(guī)定的司法職位任職資格。除從德國高等教育機構(gòu)的教授中選出來，任法官的可以繼續(xù)當(dāng)教授以外，其他法官不能兼任其他任何職務(wù)。

德國的不僅審查私人因憲法性權(quán)利受到政府侵害而提起的訴訟，而且審理政府機關(guān)之間由于行使權(quán)力而引起的沖突；不僅審理權(quán)利受到侵害的人的申請，而且也審理與提請審查的法律無利害關(guān)系的申請人聯(lián)邦或州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的請求。因為是司法機構(gòu)，所以法院必須依申請審理案件，而不能依職權(quán)徑行調(diào)查審理。

德國的是根據(jù)聯(lián)邦憲法設(shè)立的，其審理案件的范圍也是由憲法明確規(guī)定的，主要包括下列幾種：

宣布政黨違憲：根據(jù)憲法規(guī)定，試圖損害或自由民主秩序、危害德國生存的政黨是違憲的。只有才有權(quán)力根據(jù)聯(lián)邦議會、聯(lián)邦參議院或聯(lián)邦政府的，審查一個政黨是否違憲。

聯(lián)邦機構(gòu)間的爭議：聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦議會、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及上述機構(gòu)中，有法定獨立權(quán)限的職能部門（包括議會的議員），都可以提起此類訴訟，但不包括行政機關(guān)、政府性公司、教會以及其他具有準公共性質(zhì)的團體。

聯(lián)邦與州之間的爭議：這樣的爭議多是由于州實施聯(lián)邦法律或聯(lián)邦政府對州的監(jiān)督問題引起的。州政府可以自己的名義提訟，聯(lián)邦政府則只能以其內(nèi)閣的名義提起。還審查州與州之間、一州之內(nèi)無其他救濟途徑的其他公法爭議。

具體司法審查：具體司法審查是由普通的法律訴訟引發(fā)的。普通法院在審理案件時，遇到了所適用的法律的合憲性問題，比如發(fā)現(xiàn)有關(guān)的聯(lián)邦或州法律違反聯(lián)邦憲法，它必須中止審理，并向聯(lián)邦提出申請，要求對該法律的合憲性進行審查。聯(lián)邦應(yīng)允許聯(lián)邦最高機構(gòu)或州政府進入訴訟，也應(yīng)給予前一個普通訴訟中的當(dāng)事人以書面形式發(fā)表意見的機會。

抽象司法審查：聯(lián)邦、州政府或聯(lián)邦議會三分之一的議員，可以任何向聯(lián)邦提出申請，要求對聯(lián)邦或州法律的合憲性進行審查。在抽象審查中，所做的是對法律規(guī)范的“客觀”裁決。因為它并不審查個人權(quán)利也不審查官方機構(gòu)的請求，它所做的只是宣布憲法的含義。這樣的請求一旦提出，未經(jīng)法院允許則不能撤訴。這一規(guī)定強化了司法獨立，也使得法院可以在需要的時候為公共利益說話。

憲法性指控：上述幾種情況都是由政府機構(gòu)、議會團體或司法機構(gòu)提起的訴訟，而憲法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或團體因其憲法權(quán)利受到政府的侵害，在窮盡了所有其他救濟手段后，向提起的訴訟。聯(lián)邦95％的工作量，都是對這類案件的處理。

憲法委員會模式

與德國的不同，法國憲法并未將憲法委員會所行使的權(quán)力，界定為司法權(quán)。所以，法國的憲法委員會的性質(zhì)不像德國的那樣一目了然。但是，從法國憲法委員會的工作方式來看，它既是一個司法機關(guān)因為它依申請審查法律的合憲性并做出裁決，同時也是一個憲法事務(wù)咨詢機關(guān)因為它也根據(jù)總統(tǒng)的請求提供咨詢意見。

法國憲法委員會由9人組成，每人任期9年，不得連任。其中3名成員由總統(tǒng)任命，兩院議長各任命3人。前總統(tǒng)為憲法委員會當(dāng)然成員。

法國憲法委員會的職權(quán)范圍與德國不同。它不受理私人提起的訴訟，而只受理憲法規(guī)定的申請人提請的審查。有權(quán)向憲法委員會請求合憲性審查的申請人包括：總理、議會兩院的議長或者至少60名國民議會議員或60名參議院議員。私人的憲法性權(quán)利受到了行政機關(guān)的侵害，應(yīng)該到行政法院提起行政訴訟。對政治性選舉指總統(tǒng)和議員的選舉事項提起的訴訟，由憲法委員會審理。任何登記在冊參加選舉的選民，都有權(quán)對相關(guān)選舉提出異議。

法國憲法委員會對憲法實施的審查范圍，主要包括下面幾個方面：

審查頒布前的法律的合憲性：各種組織法在頒布以前，由總理提交憲法委員會對其合憲性進行審查。議會兩院的規(guī)則，則由兩院的議長提交憲法委員會審查。其他法律頒布前或者在國際條約批準前，由總統(tǒng)、總理或兩院中的任何一位議長或60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會審查。如果國際條約與憲法不符，則必須在修改憲法后，才可授權(quán)批準或簽署該條約。在法律合憲性審查方面，法國與德國的主要不同點在于：德國是對已生效的法律進行事后違憲審查，而法國是對已經(jīng)通過但尚未公布生效的法律的審查。

篇（6）

【關(guān)鍵詞】 憲法意識 憲法 傳統(tǒng)文化 違憲審查

我們知道法治的靈魂是依憲治國，而實現(xiàn)真正的法治則必須依賴其主體的意志與理性，而在所有的理性中，公民的憲法意識是法治的最基本的理性根據(jù)，對法治的形成與發(fā)展有著極大地影響，那我國公民的憲法意識如何呢？本文就著重關(guān)注我國公民憲法意識的現(xiàn)狀，并試分析其形成的原因。

一、 憲法意識

所謂憲法意識是指人們關(guān)于憲法的思想、觀點、知識的心理定勢。它反映了公民對國家憲法的制定、執(zhí)行、修改和存廢等基本態(tài)度和認識。 它的內(nèi)容非常廣泛，包括法律至上意識、權(quán)利意識等以及人們對憲法的基本態(tài)度、看法和要求，對于憲法本質(zhì)作用的觀點，對于國家工作人員和公民行為合憲性的評價，以及人們關(guān)于憲法知識和憲法修養(yǎng)等等。

二、我國公民憲法意識的現(xiàn)狀

憲法作為國家的根本大法在國家的法律體系中處于根本法地位，具有最高法律效力與最高權(quán)威性，規(guī)定著國家最基本的制度及公民最基本的權(quán)利義務(wù)。所以提高公民的法律意識首先就應(yīng)增強公民的憲法意識，即憲法意識在國家的法律意識中應(yīng)處于主導(dǎo)地位。但在我國，現(xiàn)實中憲法的地位及其尷尬，公民憲法意識的現(xiàn)狀更是不容樂觀。我國公民缺失憲法意識表現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）我國公民對憲法的認知程度較低。到目前為止，我國公民對憲法的知識知之甚少，更不用提及形成憲法意識了，而我國傳統(tǒng)的啟迪民眾的大規(guī)模的宣傳灌輸恰恰正是中國公民缺乏憲法意識的反映。

（二）憲法至上意識缺乏。公民的憲法意識弱于部門法意識，出現(xiàn)“憲法不是法”的思想。在公民不斷提高自己法律知識以維護自己權(quán)益的時候，大多數(shù)人都在忙于學(xué)習(xí)部門法知識，對憲法不夠重視，出現(xiàn)法律意識錯位現(xiàn)象

（三）公民的權(quán)利應(yīng)受保障的意識缺乏。 對于處于真正的法治社會的公民而言，權(quán)利意識是其首要的憲法意識，而我國公民缺乏權(quán)利意識是個不爭的事實。我國公民對自己在憲法上擁有怎樣的權(quán)利，應(yīng)該擁有怎樣的權(quán)利知之甚少。

（四）國家的公權(quán)力應(yīng)該是受限制的意識缺乏。所謂違憲事實即國家公權(quán)力對公民權(quán)利的侵犯事實。公民對各級政府的哪些文件與行政行為違憲沒有敏感度，甚至根本不知還有違憲這一說法。

三、導(dǎo)致我國公民憲法意識現(xiàn)狀的原因

我國出現(xiàn)如此多奇怪的憲法意識現(xiàn)狀不是偶然的，這有它形成的必然性，綜合考量種種因素，本文認為造成以上現(xiàn)象的原因主要有以下幾個方面：

（一）歷史傳統(tǒng)根基深厚：中國憲法意識具有外來性和非自覺性的歷史特征。中國憲法意識不是產(chǎn)生于中國本土 ，而是西風(fēng)東漸的舶來品。中國傳統(tǒng)文化蔑視人的正常生理需求，推崇家族和國家的權(quán)利至高無上等等，都極大極大地歪曲了人的自然、社會、精神屬性。

（二）憲法制度缺陷：現(xiàn)行憲法本身缺乏有效的公民基本權(quán)利保障制度的規(guī)定。我國憲法不能被公民直接引用為自己權(quán)利的保護提起上訴或申訴。而法律的生命在于訴訟，如果一部法律僅僅停留在對公民權(quán)利義務(wù)的宣示層面而不能與公民的社會生活息息相關(guān)，那么這部法律對與大本分社會主體而言就形同虛設(shè)。

（三）經(jīng)濟因素制約。公民的憲法意識屬于上層建筑的范疇，根據(jù)唯物辯證主義原理，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，中國現(xiàn)階段不健全的市場經(jīng)濟體制是影響公民憲法意識形成與發(fā)展的原因之一。而現(xiàn)階段我國尚在發(fā)展階段的不健全的市場經(jīng)濟中存在著大量阻礙公民憲法意識形成的因素。

（四）黨政機關(guān)缺乏憲法意識，缺乏違憲審查機制監(jiān)督黨政機關(guān)權(quán)利。現(xiàn)在，很多黨政機關(guān)還是深受高度一元化政治格局的影響，習(xí)慣以自己的名義向民眾發(fā)號施令。地方政府在制定政策市也往往不善于從憲法的價值角度出發(fā)而是從功利主義地方主義角度出發(fā)，從而造成了很多違憲違法的法規(guī)。 而我國目前又沒有健全的違憲審查機制，這樣就無法及時準確的審查各級地方黨政的行政行為，就無從很好的制約黨政機關(guān)的權(quán)利，這就導(dǎo)致了有憲而無威的現(xiàn)象。

四、如何提高公民憲法意識，樹立憲法權(quán)威。

基于上文對我國公民憲法意識缺乏原因的剖析，本文提出以下幾點建議，以期提高我國公民憲法意識，保障憲法權(quán)威。

（一） 完善憲法訴訟制度，賦予憲法可訴性。

一部法律只有具有可訴性才是真正實用的法律，所以要想真正的使憲法深入人心我國立法機關(guān)就必須應(yīng)盡快出臺憲法訴訟程序制度，讓憲法真正保護公民最基本的權(quán)利。

（二） 建立違憲審查機制。

如果想保護憲法的權(quán)威性，保障公民能夠信仰它，就必須保證憲法不被侵犯，保證下位法服從于憲法就必須盡快建立違憲審查機制，給憲法配備專門的守護使者。

（三） 不斷完善我國市場經(jīng)濟制度，夯實經(jīng)濟基礎(chǔ)。

經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，我國不完善的市場經(jīng)濟制度對公民憲法意識形成的阻礙作用，所以要提高公民憲法意識，必須從根抓起，繼續(xù)努力深化經(jīng)濟制度的改革，繼續(xù)完善市場經(jīng)濟制度，在經(jīng)濟的不斷發(fā)展中提高公民憲法意識。

（四） 加強文化的建設(shè)，讓憲法精神深入生活。

我國既然有影響如此之深遠的封建文化的奴性思想存在，那么在文化建設(shè)方面就更應(yīng)該花大力氣蕩滌之。而像那些表現(xiàn)封建皇室生活的古裝戲，表現(xiàn)對好官感恩戴德的贊揚戲等這樣的文化應(yīng)該加以嚴格限制。

總之，提高公民憲法意識、保障憲法權(quán)威是一條漫長而又必須要走的路，但無論路況如何，我們還是滿懷信心。

篇（7）

一、憲法監(jiān)督的基本含義

 

我國憲法學(xué)界關(guān)于憲法監(jiān)督的概念非常混亂，憲法監(jiān)督往往與憲法保障、違憲審查、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使憲法監(jiān)督的內(nèi)涵和外延混亂不堪。因此，筆者認為，準確的理解憲法監(jiān)督的基本含義，或者說在憲法監(jiān)督概念上形成共識，對于我國憲法監(jiān)督制度的貫徹落實至關(guān)重要。

 

徐炳教授認為，憲法監(jiān)督是指為保證憲法實施所采取的各種辦法、手段、措施和制度，是個含義很廣的概念，既包括專門機關(guān)的監(jiān)督，也包括各政府機關(guān)、各政黨派別、各企事業(yè)單位、人民團體、公民個人對憲法的監(jiān)督。

 

蔡定劍教授認為，憲法監(jiān)督是指，特定的國家機關(guān)，為保證憲法的實施，對國家的根本性活動，主要是立法性活動是否合憲進行審查，并對違反憲法的行為給予糾正和必要制裁的專門活動。

 

陳捷、卓越兩位學(xué)者認為，憲法監(jiān)督是指特定的護憲監(jiān)督主體以符合憲法精神為指導(dǎo)原則，對立法機關(guān)制定的法律法規(guī)和行政機關(guān)制定的行政規(guī)章進行合憲性審查，宣布違法憲法的法律法規(guī)、行政規(guī)章無效。

 

許崇德教授認為，憲法監(jiān)督是憲法制定者通過一定制度和程序?qū)τ袡?quán)解釋憲法、修改憲法和實施憲法的特定主體(主要是國家機關(guān))所進行的監(jiān)督活動。

 

從以上學(xué)者的觀點，筆者認為，憲法學(xué)界在憲法監(jiān)督是為了憲法得以準確有效的實施這一點上是一致的，但是在憲法監(jiān)督對象、基本內(nèi)容上分歧很大，對憲法監(jiān)督的含義仍未達成一致共識。筆者認為，要對憲法監(jiān)督下一準確含義，首先需解決的問題是，憲法監(jiān)督的客體是什么?即它針對什么行為實施監(jiān)督?憲法監(jiān)督客體與憲法監(jiān)督對象是否一致?其次，需明確憲法監(jiān)督的主體是否限于特定的機關(guān)?在解決了這兩個問題之后，憲法監(jiān)督的概念則易于達成共識，趨于統(tǒng)一。

 

所謂憲法監(jiān)督的客體是指憲法監(jiān)督所指向的具有實質(zhì)意義的終極目標(biāo)，它不是指具體的人或組織，也不是具體的事務(wù)或行為，而是指抽象的權(quán)力，其外延不僅包括國家權(quán)力，而且還包括政黨權(quán)力以及其他社會組織所擁有的公共權(quán)力。而憲法監(jiān)督的對象，它是憲法監(jiān)督客體的人格化承擔(dān)者，其范圍除了各國家機關(guān)外，還包括握有公共權(quán)力并被憲法所規(guī)制的其他組織(尤其是政黨)及特定個人。憲法監(jiān)督對象具有特殊性和具體性，是實質(zhì)問題的現(xiàn)實表現(xiàn)。因此，憲法監(jiān)督客體與憲法監(jiān)督對象有所區(qū)別，不能混淆，這是理解憲法監(jiān)督概念的基礎(chǔ)。

 

筆者認為，憲法監(jiān)督的主體，不能僅限于特定國家機關(guān)，公民、社會組織、政黨均應(yīng)是憲法監(jiān)督主體，即憲法監(jiān)督主體應(yīng)該具有廣泛性。首先，倘若憲法監(jiān)督主體僅限于特定國家機關(guān)，那么憲法監(jiān)督與違憲審查并無任何區(qū)別，也會造成憲法監(jiān)督的基本內(nèi)容變得過于狹窄。其次，從我國現(xiàn)行憲法來看，我國憲法已對憲法監(jiān)督主體做出了規(guī)定，從法律層面上對憲法監(jiān)督主體是否僅限于特定國家機關(guān)這一問題，給出了答案。

 

筆者比較贊同以下對憲法監(jiān)督的定義，“憲法監(jiān)督是立憲國家為了促進憲法的貫徹落實而建立的制度和開展的活動的總稱”。“憲法監(jiān)督既包括違憲審查這種具有法律意義的監(jiān)督，也包括輿論批評、抗議活動等不具有法律意義的監(jiān)督。”

 

二、憲法監(jiān)督的基本內(nèi)容

 

憲法監(jiān)督的基本內(nèi)容是什么?筆者在翻閱了國內(nèi)有關(guān)憲法監(jiān)督的文獻后發(fā)現(xiàn)多數(shù)學(xué)者都在缺失對憲法監(jiān)督基本內(nèi)容的論述的基礎(chǔ)上，而大談我國憲法監(jiān)督的問題，似乎學(xué)者對憲法監(jiān)督基本內(nèi)容已深諳于心。但在仔細研讀有關(guān)文獻之后，發(fā)現(xiàn)有好多學(xué)者在剖析我國憲法監(jiān)督問題時，又陷入了將憲法監(jiān)督等同于違憲審查的怪圈。所以，筆者認為，有必要對憲法監(jiān)督的基本內(nèi)容進行一番探討。

 

從當(dāng)今世界各國憲法的內(nèi)容來看，雖然各國憲法的內(nèi)容千差萬別，但它們都基于一個共同的目的：規(guī)范國家機關(guān)的權(quán)力和保障公民的基本權(quán)利。因此，規(guī)范國家權(quán)力和保護公民基本權(quán)利始終是貫穿于憲法實施的一條紅線。所以我國憲法監(jiān)督的基本內(nèi)容應(yīng)涵蓋以下幾個方面：

 

1、保障法律、法規(guī)和法律性文件的合憲性

 

憲法是國家法律體系的基礎(chǔ)，因而國家立法機關(guān)制定的一切法律以及其他國家機關(guān)制定的法規(guī)和法律性文件，都必須與憲法保持一致，符合憲法的精神和原則，不得與憲法相抵觸。否則，會嚴重影響憲法的實施，依法治國方略也將淪為一紙具文。另一方面，憲法具有概括性、原則性的特點，憲法實施多為間接實施，這就要求具體法律、法規(guī)和法律性文件必須具有合憲性，這樣才能保證在憲法實施過程中不背離其精神和原則。

 

2、保障國家機關(guān)及其工作人員、政黨的行為的合憲性

 

首先，從我國憲法的規(guī)定來看，憲法的較大篇幅是針對國家機關(guān)的根本活動作出的規(guī)定，國家機關(guān)及其工作人員是憲法有效實施的有力推動者。倘若國家機關(guān)及其工作人員在憲法實施過程中，背離憲法的精神和原則，那么憲法的權(quán)威和尊嚴將受到極大損害。

 

其次，從憲法的歷史來看，各國憲法均是為防止國家權(quán)力對個人權(quán)利的侵害而產(chǎn)生的。憲法的本質(zhì)在于規(guī)范國家權(quán)力以保護個人權(quán)利。所以，在現(xiàn)代國家，“法治強調(diào)的是國家權(quán)力所有者(即國民或人民，在一定程度上還有由他們選舉產(chǎn)生的代表)的主體地位，重點在于控制權(quán)力、限制權(quán)力和監(jiān)督權(quán)力主體。”“法治的根本是法律支配和控制權(quán)力，但離開了憲法和憲法的至上權(quán)威，權(quán)力絕不會服從法律。”可見，不管是從我國憲法來看，還是從憲法的歷史來看，國家機關(guān)及其工作人員行為的合憲性都應(yīng)是憲法監(jiān)督基本內(nèi)容不可或缺的組成部分。

 

3、監(jiān)督并制裁侵犯公民基本權(quán)利的行為

 

篇（8）

在討論整個問題之前，我們不禁要問，憲法保護的對象，即生命是什么？生命權(quán)又是什么？簡要的說，生命就是人之所以為人并進而成為法律主體的根本和前提。而生命權(quán)已經(jīng)無數(shù)次被說成“首要的權(quán)利”“，最重要的權(quán)利“”所有其他權(quán)利的根本和基石”。《百科全書》給生命權(quán)下的定義是“：個人保有作為一個自然人的各種生理、心理特征的存在和延續(xù)的權(quán)利。”縱觀世界范圍，憲法學(xué)界對生命權(quán)主要有以下幾種定義：（1）生命權(quán)是人們對自己的生命安全所享有的權(quán)利，任何組織、團體和個人均不得非法剝奪他人的生命，也不得威脅他人的生命安全。生命權(quán)是一種維持生命存在的權(quán)利，即活著的權(quán)利。（2）生命權(quán)有廣義和狹義之分“，廣義的生命權(quán)其實是指人生活中的各種權(quán)利，包括人的政治、經(jīng)濟、文化、教育等權(quán)利的各個方面，狹義的生命則專指法律保障下任何人的生命不被無理剝奪的權(quán)利，西方某些學(xué)者稱之為不被殺害或不受被害威脅的權(quán)利。”（3）人的生命權(quán)是一種自他出世的那時起，就自然享有并應(yīng)得到持續(xù)的法律保護的權(quán)利；國家保護公民的生命權(quán)是指公民只可因不可抗拒的自然原因自然死亡之外，任何人不得用任何非法手段致他人死亡，消滅他人生命。（4）生命權(quán)是指公民對自己的生命安全所享有的權(quán)利，不能被非法剝奪。（5）生命權(quán)就是享有生命的權(quán)利。在學(xué)界如此眾多的定義中到底哪種才最科學(xué)最可取？生命權(quán)作為一項最基本的權(quán)利，它的概念應(yīng)當(dāng)有比較清晰的界定，這是研究問題的基礎(chǔ)。從不同的角度分析會得出相對不同的概念。筆者認為，生命權(quán)首先是自然人按照規(guī)律，享受生命不被非法剝奪，并且在受到任何危險時得請求救濟的權(quán)利，但此種界定是否表明生命權(quán)是一種消極的權(quán)利呢？答案顯然是否定的。龔向和教授在他的文章中曾經(jīng)提到“：一項權(quán)利相對積極還是消極，通常取決于特定的歷史環(huán)境。比如在堪薩斯的麥地里，食物權(quán)完全是一種消極權(quán)利；但是在瓦茲或東洛杉磯，它則是相當(dāng)積極的權(quán)利。”每一項特定的權(quán)利都是在具體的歷史環(huán)境中誕生的，同時也會隨著時代的發(fā)展不斷被更新并注入新的元素，生命權(quán)亦是如此。隸屬于消極自由權(quán)體系中的生命權(quán)已經(jīng)不能在現(xiàn)代社會中給予公民個人足夠的保護和尊重。因此我們對生命權(quán)的理解不能止步于消極的層面，在實際的生活場景和新的理解下，生命權(quán)不僅包含國家不得隨意剝奪個人生命的內(nèi)涵，還包括國家有義務(wù)和責(zé)任提高生命質(zhì)量的含義。因此筆者認為，生命權(quán)內(nèi)涵的延展必須結(jié)合人的尊嚴加以理解。在自由權(quán)的內(nèi)涵之下，生命權(quán)僅止于“活著”，但新的理解不應(yīng)局限于此，而是使人“有尊嚴的活著”。生命權(quán)除了繼續(xù)保有不被專斷剝奪的含義之外，還包含了生命的內(nèi)容和質(zhì)量，即如何賦予生命以意義、目的和尊嚴。

二、生命權(quán)憲法保護的憲法學(xué)基礎(chǔ)

生命權(quán)的憲法保護是指，通過憲法規(guī)定或憲法解釋的方式將生命權(quán)載入憲法，使之成為一項有法可依的的憲法權(quán)利，賦予國家機關(guān)不得侵犯并加以積極保護的義務(wù)，并通過憲法的實施得以實現(xiàn)的生命權(quán)保護方式。大多數(shù)國家的憲法明確規(guī)定生命權(quán)是憲法保護生命權(quán)的前提和基礎(chǔ)。然而，生命權(quán)的“憲法保護”不等于生命權(quán)的“憲法規(guī)定”。雖然有些國家在憲法中規(guī)定了生命權(quán)，但并不意味著生命權(quán)就得到了憲法的保護。法律實踐證明了一點，盡管權(quán)利在法律上得到規(guī)定卻可能是紙上談兵，而得不到真正的保護。憲法上基本權(quán)利的實效性，并非取決于權(quán)利的憲法規(guī)定本身，而取決于對其實際的保護。因此，憲法保護與憲法規(guī)定并無必然聯(lián)系。只有憲法得到了實施，生命權(quán)的憲法保護才算落到了實處，生命權(quán)才是真正得到了保護。在我國，民法、刑法、行政訴訟法中都已經(jīng)規(guī)定了生命權(quán)的保護，為什么一定要在憲法中規(guī)定呢？憲法是國家的根本大法，民法等普通法律應(yīng)當(dāng)以憲法為基礎(chǔ)和依據(jù)。難道將生命權(quán)寫入憲法是為其他法上的生命權(quán)提供憲法依據(jù)，以體現(xiàn)憲法的最高地位嗎？答案顯然是否定的。因為規(guī)定在憲法上的生命權(quán)與民法上的生命權(quán)的性質(zhì)不同，功能也是不同的。權(quán)利是有多重性質(zhì)的，同是生命權(quán)，規(guī)定在憲法中屬于公權(quán)利，可以對抗國家；規(guī)定在民法中卻是私權(quán)利，只能對抗私人。“就私人所有的權(quán)利方面看來，單一的權(quán)利已可一面對抗其他一般私人，同時又可對抗國家；當(dāng)其為對抗其他一般私人的權(quán)利時，具有私權(quán)的性質(zhì)；而當(dāng)其為對抗國家的權(quán)利時，卻具有公權(quán)的性質(zhì)。”而憲法從誕生那天起，就使它所規(guī)定的生命權(quán)等基本權(quán)利具有了公權(quán)利的性質(zhì)，具有了對抗國家的功能，或者說對抗國家是早期憲法規(guī)定生命權(quán)等基本權(quán)利的主要目的。“生命權(quán)的本質(zhì)是對一切侵害生命權(quán)價值的行為的防御，防止國家把生命權(quán)作為達到國家目的的手段”，“生命權(quán)作為主觀的權(quán)利首先對國家權(quán)力的一切活動產(chǎn)生效力，約束國家權(quán)力活動的過程與結(jié)果。個人有權(quán)以生命權(quán)為依據(jù)，防御國家權(quán)力對生命權(quán)的任何形式的侵害”，而且“生命權(quán)的憲法化體現(xiàn)了國家與社會主體應(yīng)有的社會關(guān)系，即生命權(quán)是國家與社會的最高價值，在任何情況下國家不能把人的生命權(quán)作為一種工具或手段，應(yīng)把生命權(quán)的維護作為制定法律或制定政策的基本出發(fā)點”，所以非常有必要在憲法上規(guī)定生命權(quán)，讓憲法與民法等部門法一起來保障生命權(quán)。

三、生命權(quán)憲法保護的實現(xiàn)

篇（9）

【摘 要】 WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】 WTO 行政行為 法律規(guī)則 司法審查

WTO and the Judicial Review in

Administrative Activity

Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.

【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review

WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標(biāo)志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計。我國已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。

1 行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權(quán)實施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補救的法律制度。國內(nèi)有學(xué)者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當(dāng)于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關(guān)特別是對行政立法的監(jiān)督。

以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務(wù)。

1.1 行政行為司法審查的憲法依據(jù)

篇（10）

關(guān)鍵詞 受教育權(quán) 憲法救濟

一、我國受教育權(quán)的現(xiàn)狀和存在的問題

我國社會主義政治制度的優(yōu)越性使我國人民享受到了廣泛的受教育權(quán)利，但由于種種原因，公民的受教育權(quán)利并不總能受到應(yīng)有的尊重和保障。主要表現(xiàn)為幾個方面：

（一）國家教育制度的不完善

在相當(dāng)一部分立法者和執(zhí)法者的頭腦中，受教育權(quán)利意識仍然是殘缺不全的，他們口頭上雖然承認教育的戰(zhàn)略作用，但實際上是只重視當(dāng)前經(jīng)濟的增長速度，舍不得把錢花在教育事業(yè)上，他們對教育所采取的這種過分功利主義態(tài)度損害了人民群眾的正當(dāng)權(quán)利。國家立法機關(guān)除了主要的教育法律外，通過委托或授權(quán)的方式把相當(dāng)一部分立法任務(wù)交由行政機關(guān)和學(xué)校執(zhí)行了，這就給學(xué)校濫用權(quán)利制造了機會。

（二）學(xué)校作為教育單位對公民教育平等權(quán)的侵害

學(xué)校作為以教書育人為首要責(zé)任的單位，隨著市場經(jīng)濟的不斷深入化，學(xué)校在某些方面也似乎被市場經(jīng)濟化了。如議價收生，降低學(xué)校的錄取標(biāo)準；自主招生，缺失公正平等性。在公民受教育權(quán)的實現(xiàn)過程中，除義務(wù)教育階段外，始終存在一個平等競爭的問題。像所謂的“退學(xué)權(quán)”，畢竟是影響公民受教育權(quán)的重要事項。對“退學(xué)”“開除”這類嚴重影響學(xué)生受教育權(quán)的主要事項的處理不能過于隨意。作為教書育人的事業(yè)單位不能置他人的平等受教育權(quán)利于不顧，利用自己的手中的權(quán)利弄虛作假，破壞了相對平等公正的教育秩序。

（三）其他行政權(quán)利隨意干預(yù)破壞公民的平等受教育權(quán)利

有一些行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)存在嚴重的官本位思想，利用自己手中的公權(quán)力為自己謀私事，置他人利益于不顧，無視國家的法律法規(guī)，這種以公謀私的思想在社會上形成了一種負面影響，破壞了行政機關(guān)廉潔公正的執(zhí)政形象。一些干部為了讓自己的孩子得到高層次高品質(zhì)的教育，利用自己手中的權(quán)利或關(guān)系，弄虛作假讓自己的小孩有學(xué)上、有好學(xué)校上，不惜損害其他符合條件的學(xué)生或更加優(yōu)秀的學(xué)生的平等的受教育權(quán)利。這種隱形的傷害對于其他學(xué)生來說是無法估量的。

二、受教育權(quán)的憲法救濟

（一）憲法能否作為司法機關(guān)斷案的依據(jù)

以上分析了受教育權(quán)的一些基本現(xiàn)狀和存在問題。我國對于受教育權(quán)的立法、司法和監(jiān)督都存在缺陷。作為各種法律法規(guī)的原生者憲法，能否可以成為法官判案時的依據(jù)呢？我國的憲法屬于剛性憲法，是強制性規(guī)范，憲法強制法律及其行為合憲；憲法必須由一定的機關(guān)加以適用，適用憲法的機關(guān)須享有憲法解釋權(quán)，解釋憲法是適用憲法的前提；違憲者必須承擔(dān)違憲責(zé)任，接受憲法制裁，違憲的法律無效；憲法作為一切社會主體最高的行為準則，具有直接適用性，即憲法既是公民或社會組織為維護或增進自己權(quán)益的辯護理由，這也是法院進行裁決的直接依據(jù)。憲法及的價值即在于憲法的法律性。憲法的法律性表明憲法可以而且必須被司法機關(guān)適用。

（二）受教育權(quán)的憲法救濟方式

從憲法理論分析可以認為，侵犯公民受教育權(quán)是一種違憲行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違憲責(zé)任。而違憲分為直接違憲和間接違憲兩種。直接違憲是指不具體違反法律的規(guī)定而直接違反憲法的規(guī)定。間接違憲是指違法即違憲，立法機關(guān)將憲法規(guī)定具體化而形成法律、法規(guī)，任何人違反法律、法規(guī)也就實際違反了憲法，構(gòu)成違憲。間接違憲可以通過其他救濟形式進行解決。

人民法院在面臨有憲法、法律這兩種不同位階的法律規(guī)范都對涉訴行為作出相同的規(guī)定時，只有窮盡現(xiàn)有的所有救濟途徑后才能適用憲法條文。如在涉及教育的刑事案件中，如果同時侵犯公民的受教育權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，可以直接援引憲法相關(guān)條文，提起違憲附帶民、刑訴訟，讓侵權(quán)者承擔(dān)民、刑雙重責(zé)任，既可以補償受害者的經(jīng)濟損失，又可維護教育社會秩序。在侵犯受教育權(quán)的情況下，如果找不到相應(yīng)的法律作為裁判涉訟行為合法性的依據(jù)，人民法院可以而且只能夠通過直接援引憲法條文的方式，對受到侵害的受教育權(quán)給予法律救濟，達到維護法律的公平、正義的目的。與受教育權(quán)有關(guān)的權(quán)利是憲法保護的公民基本權(quán)利的內(nèi)容，在一定條件下也可體現(xiàn)為民法上的人格利益。任何以侵害姓名權(quán)的手段，限制、妨礙、剝奪他人受教育機會的行為，都是對公民受教育權(quán)的侵害，因此造成損害結(jié)果的，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（三）我國應(yīng)加快建設(shè)憲法實施與和保障的機制

為了確實保障個人根據(jù)憲法所享有的包括受教育全在內(nèi)的基本權(quán)利得到實現(xiàn)，中國應(yīng)加緊探討憲法實施和保障機制，加強違憲審查，賦予受教育權(quán)等基本權(quán)利以直接效力。只有這樣才能增強受教育權(quán)可訴性的根本出路。

三、總結(jié)

公民受教育權(quán)關(guān)系到一個國家和民族的興衰成敗，所以國家除了在憲法中應(yīng)賦予公民受教育權(quán)外，還必須從法律制度上保障有一套行之有效的受教育救濟模式與之相配套，不至于使包括受教育權(quán)在內(nèi)的憲法權(quán)利流于形式。總之，構(gòu)建中國的受教育權(quán)利救濟模式對于維護我國公民的受教育權(quán)利有著重大的意義。

參考文獻：

[1]勞凱聲.教育法論.江蘇教育出版社.1998.

[2]張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論.法律出版社.2008.

篇（11）

日前，讀到一位作者刊登的文章論在城市設(shè)置禁乞區(qū)是否是侵犯了行乞者的憲法權(quán)利，是否是違憲行為，覺得很有意思，有必要認真的作一個法律評價，因為涉及民權(quán)的案子，歷來都是法律人爭議的焦點，對這話題展開的本身就是有意義的，是對中國理論的一大豐富，在前面談及的那位作者文章中引述了大量現(xiàn)行法律試圖證明在城市設(shè)置禁乞區(qū)并不違反憲法，我以為單就用法律規(guī)范來證明一個事實結(jié)論，本身沒有任何意義，因為法律規(guī)范無非是各方利益博弈后的文字表述。如果單是堆砌法律條文來證明結(jié)論的話，就會陷于形式邏輯的循環(huán)論證中。作為一個法律評價，特別是涉及人權(quán)的案例，應(yīng)該是站在理性的立場，從人文關(guān)懷的角度出發(fā)，用辨證的法律思維，去闡釋事實觀點后的法理性基礎(chǔ)，只有這樣得出的結(jié)論，才是閃爍著法律人智慧光輝的論斷。本文試圖從另一個角度出發(fā)，闡述如何看待乞討權(quán)及禁乞區(qū)是否違憲的問題。

勿庸置疑的是乞討作為一種法定的權(quán)益，似乎沒有明確的法律授權(quán)，但是作為一種生活方式的選擇，我認為還是有一定的法律價值。我們評價一種社會行為是否應(yīng)該受到社會的保護抑或社會的限制、約束及至制裁，關(guān)鍵就在于這種行為會帶來什么樣的社會效益。當(dāng)對一個行為的選擇成為權(quán)利，一定是因為大家看清了，這種權(quán)利對社會利大于弊，如果弊大于利，則不稱之為權(quán)利，而權(quán)利真正的意謂就是自由，即有為或不為的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害時有權(quán)得到救濟的權(quán)利。而劃定公民自由總的原則在于公民自由邊界范圍的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的結(jié)果，公民超出自由范圍，就勢必會帶來其他人利益受損，必會受到全社會力量的打擊。如果在自由范圍內(nèi)行事，則其他人的利益和公民自身的利益均可得到保護，產(chǎn)生最優(yōu)的結(jié)果，達成最高的效用。同樣如果公眾或其他人的權(quán)利邊界侵犯到公民個人的領(lǐng)域，勢必會損害個人的利益，遭致個人強力反擊。只有在公眾或其他人退回到自己的權(quán)利邊界運行自己的權(quán)利，才能使公民個人與公眾、他人在社會活動中效用最大，達到經(jīng)濟學(xué)中帕累托最優(yōu)的境界。

而劃定公民自由范圍的方式，學(xué)界主流的伯林式自由圈有以下三個判斷標(biāo)準：

一、如果公民的行為沒有影響、損害其他人，這種行為就應(yīng)該劃定為伯林式自由從而受到保護。這里最有名的案例就是陜西延安的夫妻在家觀看黃碟案，國外最近的一個例子就是英國有一對工程師夫婦長期在家里堅持天體運動，男主人經(jīng)常在家里的庭院修剪園藝作品。雖然女兒為此曾有一段時間不敢?guī)信笥鸦丶遥偟恼f來，該夫婦的行為并沒有影響損害其他人。生活中男同胞單身的都有這樣的經(jīng)歷，例如：一個月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求異性時，衣服才換洗的特別勤快。這也是一種生活方式的選擇，與他人無涉。還有一個一致公認的憲法權(quán)利即自由。

我們認為只要一個人的行為沒有損害和影響其他人就應(yīng)該保護，因為只有這樣，在這個限度范圍內(nèi)每個人個人意愿可以得到充分表達，有利于充分發(fā)揮其自身的體能和才智，使每個人都成為社會進步的發(fā)動機。每個人在追求自身利益的同時，促進了社會整體效益最大化。而這種狀態(tài)正是古典經(jīng)濟學(xué)所闡述的“看不見的手”原理所描述的那樣，使每個社會成員受益。

一個人的行為只要不對他人產(chǎn)生損害和影響，就應(yīng)該有消極自由，這個規(guī)范對每個成員都利大于弊的，也是整個社會謀求雙贏的制度性保障。

但是如果出于個人的心智不健全或僥幸心理，他的行為雖不危及他人，但是將會對其造成自身也無法預(yù)想的效果，社會的強制力必須予以介入，介入的理由在于對人生命的終極關(guān)懷，如交通法規(guī)定司機和副駕駛座上的乘客必須系上安全帶。

二、如果一個人的行為對別人造成損害，這種損害是物質(zhì)上或人身權(quán)益上的，則此行為不屬伯林式自由的范圍。

這類例子很多，如打架斗毆，招投標(biāo)中的串標(biāo)行為，如果社會不加禁止，社會沒有一套游戲規(guī)則、價值體系的話，那么每個人為維護自身的權(quán)利，勢必自行自力救濟，那么社會就會動蕩，就會陷入霍布斯所說的“每個人反對每個人的戰(zhàn)爭”。所以有必要形成一個統(tǒng)一力量來執(zhí)行統(tǒng)一規(guī)范即前述的游戲規(guī)則，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社會就應(yīng)強制糾錯。社會大眾選擇這么一個力量在保護受害人的同時，也是保護了自己，因為安全感是一個社會存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。

三、如果一個人的行為對別人造成了冒犯，則應(yīng)仔細斟酌這種行為是否屬于伯林式自由。

在不侵犯他人權(quán)益和侵犯他人權(quán)益之間有個中間地帶，我們稱之為冒犯，如在家里放音樂，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。對于冒犯的定義，一般認為，行為人沒有傷害他人的故意，客觀上也沒有傷害到別人的肉體、人身安全，而是出于自己的生活習(xí)慣、，民族感情或生活方式的選擇，但他們的行為確實令人不悅，行為人的行為滿足了自身的利益，但又同時破壞了其他人的利益。

我想乞討大概就屬于冒犯的一類，首先它是一種生活方式的選擇，但它同時可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悅，覺得很臟（大部分乞討者蓬頭垢面），有時候還影響通行，利用了人們的善良之心，等等。所以一方面，對冒犯的行為一定要做出某種禁止，否則，受到束縛少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的機會就多。另一方面，這種禁止范圍不能很大，否則是對人權(quán)利自由的極大干預(yù)。

所以對于冒犯行為是否做出禁止，一定要根據(jù)它影響的利益來區(qū)分，具體到乞討行為。如果乞討者在重要場所，如天安門廣場、國家機關(guān)門前、重要的交通干道上進行乞討，就應(yīng)該禁止，因為它影響到國家的尊嚴，交通秩序的暢通，影響了大多數(shù)人的利益，而此種利益是現(xiàn)實的，并不是臆測。但是如果乞討行為發(fā)生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我們就應(yīng)該容忍乞討行為的存在。因為在此公眾的利益并不突出，而社會應(yīng)當(dāng)容忍乞討者自由的存在，畢竟作為一種生活方式的選擇雖不值得提倡，但作為個人自由的一部分應(yīng)予保留，否則，更為基本的權(quán)利也會隨著乞討行為的禁止而漸離我們而去。

如果乞討行為是強行索要，那么這種乞討行為也是應(yīng)加以禁止的。因為這種冒犯行為讓人家難以避開，而且冒犯程度很大，對他人也沒有任何益處，而且是持故意的心態(tài)，故應(yīng)嚴加禁止，但是如果乞討者是安靜的在那乞討，則社會應(yīng)當(dāng)容忍他行為的存在，因為它給了實施者選擇權(quán)，有權(quán)施與不施。