救濟制度論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇救濟制度論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

(二)我國關于罪犯工傷救濟制度的立法不完善而且滯后。司法部于2001年頒行《罪犯工傷補償辦法》,從此罪犯工傷的補償問題便皆以此為標準。但當時國家沒有統一的工傷補償規定,待2004年1月1日國務院頒發的《工傷條例》生效時,《罪犯工傷補償辦法》規定的標準已滯后且明顯過低。而實際上此《罪犯工傷補償辦法》卻是至今為止罪犯工傷補償的唯一實施標準和重要的法律依據。這就導致罪犯在遭受工傷時得到的補償也明顯過低。在工傷認定上,《補償辦法》雖然規定罪犯對工傷認定不服可以請求監獄的上級機關重新鑒定,但作為作出鑒定的監獄的上級機關,也難保鑒定結果的公正。這種立法上的滯后和程序設計上的不完善、不合理會對罪犯工傷的權利造成損害。

(三)罪犯工傷糾紛無法提訟,亦無其他救濟途徑。罪犯與監獄之間不存在屬于《中華人民共和國勞動法》所調整的勞動關系。因此不能認定罪犯和監獄之間存在勞動關系。而根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定,罪犯勞動中因工受傷,也不能認為是行政機關侵犯了其人身權、財產權。此外,罪犯在勞動中因工受傷,也不屬于民事侵權造成的人身損害賠償糾紛。罪犯在勞動中受傷,一般是由于罪犯自己行為不慎,未注意到安全,或是監獄未提供到位的安全設施和措施。鑒于雙方是實施勞動改造與接受改造的不對等關系,因此監獄不能構成侵權人(當然,罪犯在勞動中因第三人侵權行為致傷,或者監獄干警故意或重大過失致使罪犯傷亡,則可適用人身損害賠償這一法律關系,明確賠償責任),雙方之間更不是雇傭關系。不能因此提訟。除此,在現行的所有法律、法規包括《監獄法》和《罪犯工傷補償辦法》在內也都沒有規定罪犯工傷補償糾紛的救濟途徑。換言之,在目前法律規定的條件下,罪犯工傷補償糾紛無法提訟。不僅如此,法律亦沒有規定其他的救濟方法,使罪犯對工傷補償的處理不服時也無計可施。綜上所述,罪犯工傷往往得不到公正的補償。而我國目前又沒有規定罪犯不服工傷補償的救濟途徑,使罪犯的合法權利得不到保障,這就與“有權利就有救濟”的法律原則相背,也不利于我國法制建設和和諧社會的構建。基于此,構建完善的罪犯工傷救濟制度勢在必行。

二、關于構建罪犯工傷救濟制度的構想

構建罪犯工傷制度勢在必行,但我們必須得以現實條件為基礎,綜合考慮我國的社會環境。盡量以現有的條件為基礎,構建可行而有效的罪犯工傷救濟制度。以此思想為指導,本文認為罪犯工傷救濟制度的構建應從以下幾個方面進行。(一)應該建立獨立于監獄系統的工傷認定、處理機關和行政復議機關。目前,依據《監獄法》第73條和《罪犯補償辦法》的規定,對罪犯工傷的認定由監獄作出,對其補償、處理機關則為監獄管理局,補償的費用來自監獄,對工傷認定不服可請求監獄的上級機關重新鑒定。這些規定使得罪犯工傷處理的全過程都完全處于監獄系統內部,缺乏來自外面的有效的監督與制約。而監獄與罪犯作為利益相對的雙方,難以保障程序與結果的公正與公平。因此,只有建立獨立于監獄系統之外的罪犯工傷認定、處理機關和復議機關,罪犯工傷時才會得到較為公正、公平的結果。依托于現實的條件,本文認為其認定與處理機關應在勞動行政機關內部設立。罪犯工傷雖然本質上異于一般工傷,但兩者之間存在著非常多的相似性。而勞動行政機關一直都負責處理一般工傷,所以其技術、經驗都比較成熟,再加上其與監獄之間沒有利害關系,這就保證了罪犯工傷處理的公正性。而且這樣一來,罪犯在不服工傷補償時就可以按《行政復議法》提起行政復議,使其多了一條保障權利的救濟途徑。(二)應建立罪犯工傷補償基金,以減小監獄的經濟負擔。現行的《罪犯補償辦法》對此已有規定,但具體辦法還沒出臺,導致現在的罪犯工傷補償費用仍依該辦法由各監獄在生產成本中列支,這就使監獄在面對罪犯工傷時往往基于自身的利益考量而侵害相對人的利益。因此,本文認為應由各監獄共同出資建立罪犯工傷補償基金,交由罪犯工傷處理機關保管、運作。這樣不僅分散了監獄的風險,也使罪犯工傷的補償不再直接和監獄的利益發生聯系,就可有效地防止這種情況的發生。從而使罪犯工傷時能得到及時有效的經濟救濟,有效地保障罪犯工傷時的合法權利。

(三)應該完善立法。縱觀我國現有的法律法規,關于罪犯工傷救濟的規定基本上還處于空白狀態。在這種情況下,要構建罪犯工傷救濟制度不僅要對上面的制度以立法形式加以固定,還必須賦予罪犯以訴權。訴權是憲法和法律賦予國民的自由權、人身權和財產權等權利受到侵害或者發生爭議時,擁有平等而充分地尋求訴訟救濟的權利,即以國家的審判權保護國民的合法權益。為實現訴訟目的,必須向國民開放訴訟制度,使國民享有向國家請求利用這一制度的權能。訴權是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的“憲法化”,是現展趨勢之一,而且這一趨勢日益呈現出普遍性來。如今,許多國家和地區已將訴權上升為憲法上的基本權利。事實上,所有國家都承認國民享有訴權,盡管憲法中并未明確規定之。我國憲法應當明確規定國民享有訴權及其保護性規定,從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。罪犯雖然是觸犯刑律接受刑罰的人,但仍是我國公民的一部分亦應象其他公民一樣平等地享受訴權。然而,當罪犯工傷時,按目前法律規定卻享受不到訴權,而只能請求監獄管理局進行補償。給予罪犯以訴訟權利,使其在對工傷救濟不服時可以直接訴于法院,能從司法途徑獲得救濟與補償,能夠享受到國家審判權對國民給予保護的合法權益。因此,我認為《監獄法》應在第七十三條修改為:“在勞動中致傷致殘或者死亡的,由監獄參照國家勞動保險的有關規定處理。對處理結果不服的,可在15日內向人民法院”,以賦予罪犯真正的訴權,進一步拓寬罪犯工傷的救濟途徑,提高我國對罪犯權利的保障水平,樹立我國監獄在世界上的良好形象。

三、小結

罪犯作為觸犯過刑法,對社會造成過危害的人,法律規定讓其參加勞動改造是為了讓其在勞動中樹立正確的價值觀,道德觀,法制觀,讓其形成大眾的是非榮辱觀從而祛除犯罪思想。可見,法律之所以給予其勞動改造,教育的目的要大于懲罰。而教育也是為了讓已經由于種種原因而走上邪路的人回歸正途。也就是說,罪犯改造的過程,實際上是其改正以前過錯,逐步向正常人轉化的過程。如果在這個過程中得不到公平、平等的對待,得不到正常的救濟,這會在其心中留下陰影,使其對社會產生不滿,對法律產生不信賴感,這就不利于刑罰目的地實現和和諧社會的建設。因此,構建完善的罪犯工傷救濟制度,使罪犯工傷時能得到有效、公正的救濟將有利于刑罰目的地實現。除此,構建罪犯工傷救濟制度還是人道主義的要求。罪犯工傷救濟權利的缺失實際上是對罪犯生命權和健康權的輕視,而對作為人的最重要的權利的生命健康權的輕視,實際上是對生命和健康的不尊重,是不符合人道主義要求的。

參考文獻

篇（2）

關鍵詞：公司僵局;強制收購股權;救濟

一、公司僵局的界定及成因

實踐中，在運營過程中的公司可能會發生各種問題，公司僵局就是嚴重影響公司正常運轉的困頓。對于公司僵局的界定，在學術界，趙旭東教授比較早地提出了：“所謂的公司僵局是與電腦死機頗為類似的一種現象。電腦死機時，幾乎所有的操作按鍵都完全失靈。公司陷于僵局時，一切決策和管理機制都徹底癱瘓，股東大會或董事會因對方的拒絕參會而無法有效召集，任何一方的提議都不被對方接受和認可，即使能夠舉行會議也無法通過任何議案”[1]。我國人大法工委編著的《公司法釋義》給出的定義是：“因股東間或者公司管理人員的利益沖突和矛盾導致公司的有效運行失靈，股東會或董事會因對方接受和認可，即使能夠舉行會議也無法通過任何議案，公司的一切事物處于一種癱瘓狀態。”另外，《布萊克法律詞典》等權威的法學詞典，《日本商法典》、《法國民法典》中都有對公司僵局的界定，我國《公司法》第183條“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失”，也被普遍認為是對公司僵局的規定。

綜合以上觀點，筆者認為公司僵局指的是，因為公司的決策和管理機制的失靈所導致的公司正常經營活動陷入持續停滯的狀態。其主要表現為：股東會失靈導致的股東(大)會無法正常召集和舉行或者決策無法作出;董事會失靈導致的經營管理活動無法正常進行;以及經營過程中的各種風險所致的公司無法正常運轉。

公司僵局形成原因是多樣化的。首先，最根本的原因是股東會的議事規則實行資本多數決。公司雖然是法人，但是公司畢竟不能自己生成意思，公司意思形成仍然要靠組成它的股東的意志。但現實中，股東的意見不可能完全一致，因此在對公司事務進行決議時，大多數國家以資本多數決為一般原則，即由表決權較多的股東的意志代表公司的意思。在我國，有限責任公司股東會重大事項決議要三分之二以上表決權股東通過，其他事項可由公司章程約定表決方式;股份公司股東大會決議要經出席會議股東所持表決權的過半數通過，重大事項要經出席會議股東所持表決權三分之二以上通過。這樣雖然替公司尋到了意思形成的方法，但是，不免出現這樣的情形，即當股東內部分裂成幾個派別并且僵持不下時，任何一派的觀點都無法形成多數意見，則股東會無法作出決議。事實上，這種情況并不罕見。其次，股權結構不當也會造成公司僵局形成。現實中很多公司的股東各自持有公司一半的股權，并由各自推選了等量的董事進入董事會，當股東的意見相左時，不僅股東會不能做出決議，董事會也無法作出決議。另外，股東或者董事無故離開公司長期失蹤也會使得公司股東會或董事會無法召開而導致公司僵局[2]。

公司僵局嚴重危害公司自身及其股東的利益，在美國等國家法院提供了很多種解決公司僵局的方式，包括公司的強制解散、強制收購股權、任命臨時董事、任命破產管理人或監管人等方式。遺憾的是，我國《公司法》只確立了法院強制解散公司的救濟方式。對公司僵局的救濟方式也應當是多樣性的，在這里我們主要探討強制收購股權制度的救濟方式。

二、確立強制收購股權方式的合理性

公司僵局發生表明股東之間已經處于僵持狀態，這時要期望股東之間通過自行協商的方式來化解僵局已萬分渺茫，須要通過外部力量的介入，司法方式，即由具有強制力的法院介入則是最優方式。我國《公司法》規定了當通過其他方式不能解決時，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東可以請求人民法院解散公司。這種強制司法解散是法院介入的一種方式。強制司法解散的后果是在市場中掙扎奮斗了數年的公司將在市場上消失殆盡，不能再為股東積聚財富，不能再為經濟運行作出貢獻。如果公司所有的股東都不想繼續經營了，那么解散皆大歡喜，但若是仍有一個股東對公司充滿期待，滿懷經營熱情，解散公司則會重創此股東的投資熱情，使其對公司這種企業形式失去信心，也會給社會整體經濟帶來損失。因此，強制司法解散只能作為公司僵局最后的救濟方式，只有當股東窮盡其他方式都不能解決的時候，再不請求解散公司會造成更大的損失的時候，才適用此方式。公司法律制度應立足于盡量挽救一個公司，而不是毀滅一個公司，若是讓想離開的股東妥善退出，想留的股東能繼續經營，則能達到既化解公司僵局又挽救公司之雙重功效。強制收購股權，即法院通過判決的方式強令公司或者一方股東買斷異議股東的股權的方式即旨在此。

三、強制收購股權方式的制度設想

篇（3）

會計制度設計是進行會計工作的前提。制度設計的優劣直接影響著今后的會計實務工作。過去由于實行高度的計劃經濟體制，使得我國不少會計人員經常把會計制度設計工作看成是財政部門或上級主管部門的事，認為在基層單位里，無需進行會計制度設計工作；在會計教學中，則往往滿足對財政部門所頒布的會計制度進行解釋，而對于建立這些制度的依據和會計制度設計的基本原則和方法則很少作理論上的探討，以致教材成了“制度加說明”。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和健全，迫切需要加強基層單位會計制度自行設計工作。

一、會計制度設計的性質

會計制度設計是會計范疇里一項實務性、方法性較強的工作，但設計過程必須考慮生產力發展水平、社會生產關系對會計制度的要求，設計的結果即會計制度本身則屬于上層建筑，因而這一工作又必然體現生產資料占有者的意志和要求。可見，會計制度設計作為一種管理活動，和一切經濟管理工作一樣，具有雙重性。

1.會計制度設計和生產力。生產是人類賴以生存和發展的前提，生產力是生產得以進行的決定性因素。一切社會政治、經濟、文化的發展，歸根到底是由生產力發展水平所決定的。會計制度設計的產生和發展，歸根到底也是社會生產力發展的水平所決定的。生產力的運動過程，是會計制度設計的物質內容；生產力運動的規律，決定著會計制度設計工作的主要方面。

生產力反映的是人和自然界的關系。會計制度設計涉及生產力方面的內容，如簿記技術，無論是和自然生產力還是社會生產力的關系，它不受社會制度的影響，都具有自然屬性。因而會計制度設計具有歷史發展的繼承性和不同社會制度下可以借鑒的技術性。

2.會計制度設計和生產關系。一切社會的生產，都是在一定的生產關系中進行的。因此，任何社會的會計制度設計工作，都必定同生產關系相聯系，從而使會計制度設計具有社會屬性。

我國是社會主義國家，所實行的經濟體制是社會主義市場經濟體制。所以，會計制度設計必須要體現社會主義生產關系和經濟關系的要求，以維護國有財產的安全和完整性，并通過設計工作，調動各方面的積極性，協調好社會再生產過程的各個環節，爭取最大的經濟效益。

3.會計制度設計和上層建筑。在會計制度設計工作中，從上層建筑方面來理解主要有兩個方面：一是會計制度的設計工作，必須結合企業的實際情況建立健全各項會計規章制度，貫徹執行黨和國家的路線、方針、政策、法令、制度、計劃和《會計準則》，以便維護社會主義的生產關系，鞏固社會主義制度。二是會計制度設計的結果是會計制度，本身則屬于上層建筑范疇。因此，會計制度設計從上層建筑方面來分析，必然具有社會的屬性。

二、會計制度設計的對象和任務

1.會計制度設計的對象。會計制度設計是為進行會計工作制訂出準則和規范。為此，就必須針對現實的或將發生的會計工作中存在的問題，提出解決的原則或辦法，并以制度的形式固定下來，作為日常會計工作的依據。所以，會計制度設計作為一種實踐活動，其具體對象是會計工作過程。會計工作過程就是特定主體通過設置會計機構、配備會計人員、運用會計方法對資金運動進行核算和監督。正因為如此，會計制度設計可以理解為特定會計主體以國家統一會計規范，依據為研究會計事務處理辦法、會計核算體系和會計監督工作程序的一項行為設計活動。

設計會計制度時，要根據特定主體的性質、業務的范圍、分支機構和人員的多少，以及管理的需要等多種因素，研究適用的項目，使設計的會計制度能成為最簡明有效的管理辦法。一般來說，會計制度設計的內容應包括特定主體基本管理原則、業務處理和組織、財務會計制度設計（財務報表和財務評價指標設計、會計科目設計、會計憑證設計、會計帳簿設計、帳務處理程序設計和財務會計事務程序設計）、成本管理會計制度設計（采購成本會計制度設計、制造和作業成本會計制度設計、銷售成本會計制度設計、標準和目標成本會計制度設計、物流成本管理會計制度設計、責任會計制度設計和質量會計制度設計）和會計工作設計（會計機構和會計人員的設置、會計制度的實施）等。

2.會計制度設計的任務。會計的主要職能是對社會再生產過程的資金運動進行核算與監督，這也就是會計工作的任務。為了完成這些任務，特定主體就需要建立起一定的會計機構，明確會計人員的職責，并在此基礎上，再設計一套科學的會計指標體系，建立一套嚴密的會計信息系統和有效的會計控制系統，作為日常進行會計工作的依據。建立這些制度，以保證會計工作任務的完成，這就是會計制度設計的任務。

（1）明確會計機構的設置和會計人員的職責。會計工作要求對特定主體經濟活動進行核算和監督。為保證獨立地行使會計基本職能，不受其他業務部門的干擾，會計機構應具有一定的獨立性。在此前提下，根據特定主體的經濟經營規模、內部管理體制及業務量的多少等，確定會計機構的設置、人員的配置及其內部的分工。

（2）設計一套科學的會計指標體系。會計指標是會計制度設計的“牛鼻子”，是確定會計報告的種類和項目、設置會計科目、設置帳戶、進行會計分析的依據。設計的會計指標應當包括三方面：一是為國家宏觀調控提供服務的綜合性指標，以便國家根據國民經濟細胞的匯總綜合信息，決定國家的宏觀經濟政策。二是為特定主體的所有者、貸款者、供應者、潛在的投資者和信貸者、職工、財務分析和咨詢人員、經紀人、證券承攬人、律師、證券交易所、經濟師、財經報刊、同業協會及社會民眾提供服務的指標，以向其外部利害關系人提供有關投資和信貸決策、估量現金流量前景，以及關于特定主體資財、資財上的權利和它們變動情況的信息。三是為特定主體管理當局決策提供服務的指標，以幫助特定主體加強內部管理，提高效益，實現其目標。

（3）建立一套嚴密的會計信息系統。會計信息系統，由會計指標、會計科目、原始記錄、會計憑證、會計帳簿、會計報告等形式和信息的收集、整理、分類、存儲、傳輸等一系列程序所組成。信息組織形式必須嚴密，信息處理程序必須合理，形成一個完整的信息系統，保證及時、正確地提供會計信息。

（4）確定一套有效的會計控制系統。會計機構、會計人員對本單位實行會計監督，是《會計法》規定并受到《會計法》保護的。會計制度設計的任務之一，就是規劃有效的內部控制制度，明確規定所有經辦人員在業務分工處理上和憑證手續上的崗位責任，使會計機構、會計人員既便于履行法律責任，又能使依法行使監督職權受到法律的保障，同時也利于會計行為的自我糾正和自我完善，保護資財的安全完整，保證會計信息的正確性和真實性。

三、會計制度設計的原則

會計制度設計是會計管理的一項基本建設，其質量如何直接影響到會計功能的發揮，因此，在設計會計制度時，必須遵循一定的原則以保證設計的質量。筆者以為，我國會計制度設計的指導思想應該是：在不斷總結我國會計工作的基礎上，充分研究和借鑒國際會計慣例，設計符合我國社會主義市場經濟體制要求，有利于轉換政府職能，加快市場體系培育，利于深化分配制度和社會保障制度改革的會計制度。筆者認為，我國會計制度設計應遵循以下基本原則。

1.必須符合社會主義市場經濟對會計制度的基本要求。

（1）要求設計的會計制度能滿足國家宏觀調控的要求。市場經濟在不同社會制度下由于生產資料所有制不同，決定了生產目的和經濟管理的要求有所不同，會計作為經濟管理的重要組成部分，其制度所反映的管理內容、所要達到的目的，以及反應用的原則、程序和方法等也有所差異。社會主義市場經濟是社會主義經濟，必然體現社會主義生產關系和社會主義經濟核算的要求，以維護國家和人民利益，保護國有財產的安全和完整。為此，社會主義國家為了對國民經濟運行作出準確的判斷和進行宏觀決策，依據市場規律要求合理運用國家宏觀調控，必然賦予會計制度滿足國家宏觀調控需要的特征，即通過會計制度的設計和實施提供宏觀調控所必需的會計信息。

（2）要求設計的會計制度能滿足有關各方面了解特定主體財務狀況、理財過程和工作成果的需要。社會主義市場經濟是市場經濟，而市場實際上是一種關系，是各種商品生產者之間的資金、物資、勞務、技術等契約和交換關系。建立和處理這些關系的直接前提是各商品生產者之間的相互了解和信任，而相互了解和信任的主要依據和手段之一就是會計信息。供貨者必須了解購貨方的財務狀況是否良好，財務活動是否有效率，從而確定賒銷風險，并據以作出銷售決策；金融部門在辦理貸款業務時，必須掌握借款人的財務狀況及其資信水平，以作出信貸決策；投資人在進行投資業務時，必須掌握受資人的財務狀況和獲利能力水平，以作出投資決策，等等。顯然，描述特定主體財務狀況、理財過程和工作成果的會計信息，其表達和傳輸已成為發展和完善社會主義市場經濟體制的一個重要基礎。基于這種原因，社會主義市場經濟要求所設計的會計制度能滿足有關各方面了解特定主體財務狀況、理財過程和工作成果的需要。

（3）要求設計的會計制度能滿足特定主體內部管理的需要。上面已經提及，市場經濟要求企業行為自主化，還原企業作為一個經濟實體的獨立的主體地位。這里至少包括兩層涵義：一是國家給企業應有的自，各項法規、政策都不能阻礙企業自的發揮，不能束縛企業的手腳。這就是要求會計制度應當給企業創造一個寬松的環境，充分調動和發揮企業的積極性和創造性。二是各個主體在市場中的地位應是平等的，即企業作為一個主體，其內涵應當確定，機會和義務應當均等。這就是要求會計制度的設計應從企業會計主體出發，本著明確產權關系的基本思想，為企業參與市場競爭、傳遞管理信息等提供起碼的會計環境，以滿足企業內部經營管理的需要。z

2.合規性原則。合規性是會計制度設計的基本要求。它要求會計制度設計必須符合國家的法律、法規和政策，把國家的法律、法規和政策體現到會計制度中去。合規性原則在會計制度設計工作時，主要體現在兩個方面。

一是所設計的會計制度，必須符合《會計法》、《會計基礎工作規范》和《會計準則》等會計法規的要求。《中華人民共和國會計法》是我國會計工作的根本大法，是居于最高層次的會計規范，是我們辦理會計事務依據的基本法。《會計法》對會計核算、會計監督、會計機構和會計人員、法律責任等作了規定。《會計基礎工作規范》是國家財政部根據《中華人民共和國會計法》的有關規定，為規范國家機關、社會團體、企業、事業單位、個體工商戶和其他組織的會計基礎工作而制定的會計法規。《規范》共六章一百零一條，對會計機構和會計人員、會計核算、會計監督、內部會計管理制度等會計基礎工作作出了明確規定。會計準則是特定主體制定會計核算制度和組織會計核算工作的具有法律約束力的基本規范，是會計工作自由度和統一度相平衡的標準。就我國而言，會計準則包括基本準則和具體準則兩個層次。基本準則是會計核算工作的基本規范，它主要規定了會計核算工作的基本原則和一般要求，包括會計核算的基本前提、一般原則、會計要素和會計報告準則；具體準則是對會計核算工作的具體規范，它以基本準則為依據，對具體會計信息業務和報告事項作出具體規定。

二是所設計的會計制度，必須與國家有關法規相協調。我國實行的是社會主義市場經濟，國家對以公有制為主體的經濟組織的管理和調控，隨著政府職能的轉變，一改以往的直接管理為間接管理，將主要通過法律的、經濟的手段來進行間接管理。其中包括通過統一匯總的會計資料，作為管理經濟的基礎和依據。這就要求進行會計制度設計時，必須使特定主體所采用的會計政策、會計方法符合經濟、財務、稅收等國家法規。如進行有關財務指標和財務報表設計時，必須遵守財務通則和行業財務制度的規定；進行有關貨幣資金的收支、保管、結算和核算規定設計時，必須遵守國家有關現金管理和結算制度方面的金融法規。又如為加強對罰款的會計監督，在進行會計制度設計時，可根據國家《經濟合同法》和《行政訴訟法》的有關罰款開支范圍規定，應設計出相對應的會計科目對罰款支出進行專項跟蹤。

3.成本效益原則。會計制度設計的目的是規范會計工作，但不能因規范會計工作不講運行質量和工作效率，而應該在滿足會計工作質量的前提下盡量使會計制度設計簡潔明了，可操作性強。會計制度作為加強管理、保護資財安全的辦事規程，在設計時固然不能簡化，失去其加強管理、保護資財安全的作用；但如果會計制度過于繁瑣，在實施時消耗的制度成本大于其運行所能得到的會計制度效應，則說明會計制度設計存在缺陷。因此，會計制度設計必須考慮制度成本與效益的關系，以盡量少的制度成本獲得盡可能多的會計制度效應，達到成本效益的最優組合。會計制度設計的成本效益原則有兩層含義：一是指設計會計制度時要盡可能地節省設計費用；二是在設計指標、憑證、帳簿、報表格式以及各類業務處理規程時，應以盡量少的成本獲得盡可能多的會計制度效應，以實現成本效益的最優組合。

4.體現內部控制的要求。內部控制是特定主體為加強崗位責任，保護資本安全，確保會計記錄正確可靠，及時提供財務信息，避免無意地面臨風險，預防或查明錯誤和不正常現象，保證授權職責履行，在內部組織分工、業務處理、憑證手續和程序等方面所規定的既相互聯系又相互制約的一系列管理制度。因此，在會計制度設計中，必須對會計機構、會計工作程序設置必要的內部控制。因為內部控制具有預防和自動補償功能。內部控制的基本方式有職務分離控制、授權批準控制、文件記錄控制、實物保全控制、人員素質控制、業績報告控制、目標計劃控制、內部審計控制等。設計會計制度，就要將上述各種內部控制方式恰當地設置在會計機構、會計工作程序中，以體現內部控制的要求，使會計制度真正成為內部控制的組成部分。

5.管理權限相對集中，保持制度的相對穩定性。會計制度不是一成不變的，應隨著市場經濟客觀形勢的發展變化不斷改進。因而會計制度設計也不是一勞永逸的。但是，如果變更過于頻繁，管理權限過于分散，將給會計工作帶來不利，甚至會造成會計主體的財務混亂。因此，在設計會計制度時，應將制度權限的管理集中于管理決策的最高層，不宜分散；同時應注意保持會計制度的相對穩定性，除非特殊情況，一般在一個會計年度內不宜作較大的變動。

篇（4）

金融是現代經濟的核心，金融創新成為當今世界競爭與發展的顯著特征。隨著中國金融市場體系逐步建立，新的金融工具如遠期合約、期貨合約、掉期交易等層出不窮。解決好金融創新中的會計問題，對確保金融穩健運行、促進經濟平穩較快協調發展至關重要。為更好地發揮金融創新活躍市場的作用，筆者將就金融創新中的會計制度建設問題進行研究并提出相應對策，以進一步促進中國金融業的發展。

一、中國金融會計制度的現狀分析

改革開放以來，中國金融業始終保持穩健發展的良好勢頭，金融體制改革加快推進，金融會計制度不斷完善，對金融業穩健運行發揮了不可替代的作用。相對于現代經濟對金融發展的要求而言，中國金融會計制度仍存在不少問題。

（一）金融會計制度不適應性的幾個表現

1.對金融業特殊性不夠適應。其主要體現在制度規定過于籠統，強調金融業同其他行業會計制度的一致性，在資產、負債、中間業務的規范上，會計科目過于概括，尤其是忽視了銀行業支付清算業務的特點，帶來了現行會計科目在實務操作中可行性差的共性問題。

2.對賬務處理規范性不夠適應。主要是制度規定不細致，賬務處理隨意性較大。現行金融會計制度在不少金融業務會計處理方面不同程度地存在模糊現象，易造成會計人員理解上的差異和操作上的無所適從或隨意性，不同系統或單位會計信息的可比性受到影響。

3.對會計電算化不夠適應。現行金融業會計制度主要是基于長期以來傳統的手工操作方式設計的，需要根據會計核算手段的變化進行重新設計。這一滯后使得目前各行會計資料異常復雜和不規范，會計基礎數據難以實現標準化。

4.對穩健性要求不夠適應。主要體現在會計制度支撐不足。一方面穩健性原則執行不到位。貸款呆賬準備的提取沒有按照貸款的質量狀況和貸款的風險度進行提高，貸款風險分類在會計核算上的體現不全面。對固定資產加速折舊法限制較死，易造成企業前期虛增利潤、資產超期服役的現象。另一方面，金融會計內部控制制度不完善。機構設置上缺乏權力制衡機制，內部治理結構不健全，會計體系不完善，時有濫用會計科目、賬務核對制度執行不嚴的問題發生。

（二）新金融工具對傳統會計帶來的新挑戰

20世紀80年代以來，衍生金融工具層出不窮，帶來了金融市場活躍發展的局面。一方面，衍生性金融產品大多具有以小搏大的高杠桿效應，十倍或數十倍的巨額收益吸引著大量的投資者；另一方面，新金融工具籌資成本低，融資手段多樣化，既為資金需求者提供廉價的多種融資手段，又為投資者提供防范和規避投資風險的多種選擇。新金融工具自身的特點，對傳統會計提出了新的挑戰。

1.要求規范相應配套的會計制度。新金融工具的出現，使金融會計面臨著確認、計量和揭示的新問題，尤為突出的是缺乏與金融衍生工具相配套的規范的會計。這些新的金融工具發展較快，種類繁多，不同種類金融工具的性質、條件、金額、期限均不相同，風險程度也不同，金融會計對它的反映、控制能力不足，造成相當部分新金融工具被排除在財務報表之外，這些資產負債表外項目對報告使用者構成了隱藏的潛在隱患，存在資產負債表外損失的風險。

2.要求改變傳統的會計原則。傳統會計的主要任務是報告實際已經發生的經濟業務，在會計要素的確認、計量和報告過程中，貫徹客觀性、穩健性、歷史成本等相關原則。而新金融工具會計的主要任務是預測性報告尚未發生、將來發生后才能精確核對的經濟業務，具有高度的不確定性，這就帶來了會計制度設計基點上的分歧，傳統的會計制度在原則上受到影響。

3.要求改變傳統的會計計價基礎。傳統會計主要以歷史成本作為計價基礎，所有會計要素的計量均采用歷史成本，在客觀形成的基礎上對已經實際發生的經濟業務進行確認、計量和報告，因而計量模式講求精準，計量結果具有確定性。對新金融工具會計要素的計量，由于不存在歷史成本問題，因而改變了傳統會計的計價基礎，更多地依賴經驗數據和知識性、規律性預測，其計價基礎具有明顯的不確定性。

4.要求改變傳統的會計報告體系。傳統會計報表主要報告會計主體源于過去的交易及事項的會計信息，報表體系、報表內部結構及其項目均無法完全滿足新金融工具的信息使用者的信息需求。就要求對傳統會計的報告體系從結構設計、項目內容和關聯性等方面進行大的調整，否則將難以體現報告體系的實際價值。

5.要求改變傳統的會計要素構成。在傳統會計制度下，所有資產和負債確認的基本前提條件是要符合會計要素的定義，對其未來經濟利益的測算，從企業的流入和流出都必須來自過去的交易或事項。而對新金融工具來說，其金融資產和金融負債則來自雙方簽定的契約，規定的是未來的經濟活動，不能據以確認購銷業務。傳統會計要素已經不能適應新金融工具會計對信息披露的要求。

由上可知，金融產品創新對傳統會計帶來的挑戰是原則性、根本性和全方位的，需要對傳統會計制度從設計原則、計價基礎、報告體系和會計要素等各個方面、各個環節進行調整，逐步建立體現金融創新特點的會計制度。

二、金融會計制度創新的思路

（一）把握金融會計制度設計的基本點

1.強化理論基礎支撐。金融會計制度的理論基礎主要涉及哲學、經濟學、管理學與法學等方面。其中，哲學作為方法論，是構建會計制度研究方法和工作方法的基石；經濟學和管理學作為會計學的基礎學科，是構建會計制度目標的兩大支柱；法學作為上層建筑的一部分，是構建會計制度思想的支柱。經驗表明，任何一項會計制度都是一定環境的產物，不同環境造就了不同內容和形式的會計制度，產生了法典式、規章式、混合式和社會式等會計制度模式。從中國會計環境出發，應該繼續堅持規章式會計制度模式。

2.體現制度設計的多重性。不同層次的會計制度，其設計主體也不盡相同。規章級會計制度的設計主體可以是財政部、國務院其他部委或地方人民政府，企業內部會計制度的設計主體是企業本身。

3.堅持科學性與有效性相結合。在會計制度設計過程中應遵循一定的設計原則，包括符合政府要求、考慮企業特點、采用綜合導向、實施國際協調、堅持穩定適用、供求平衡以及遵循成本效益等方面。

4.遵循會計制度的基本規律。會計制度的規律性主要表現為：會計制度的構建離不開會計制度概念框架的支持，會計工作的正常秩序離不開會計制度的規范，會計制度的規范內容有賴于會計實踐，會計制度的繁簡程度有賴于政府政策，會計制度的運作方式有賴于文化背景，會計制度的國際協調源于經濟全球化等。

5.重視信息技術應用。信息技術既推動了會計制度變革，又給會計實務、會計理論和會計制度帶來了較大的沖擊。計算機的出現，將原來的手工會計改變為計算機會計，因特網的普及和發展，產生了電子商務、ERP，形成了財務業務一體化，并引發了網絡會計的發展趨勢，由此必然引起相關會計理論和會計制度的重新思考與調整。

6.擴大信息量，減少不確定性。符號經濟的不確定性有兩類：一類是初級的，即由自然的隨機變化和消費者偏好所帶來的不確定性；另一類是次級的，即由信息的不對稱而引起的不確定性。前者系經濟體系之外的力量所引起的，具有根本的不確定性；而后者則是經濟體系中內生的。信息是不確定性的負量度，減少不確定性必須獲取和處理更多信息。制度決定著信息的提供、處理、傳遞、分布及信息本身的準確性，成為對抗不確定性的有效手段，為突破個人不確定性的理解力和結算力限度、規避風險提供了現實途徑。（二）正確處理金融會計制度創新中的協調性問題

1.金融業系統內會計制度與金融業統一會計制度的協調。金融業統一會計制度的修訂應經過充分醞釀論證，保證其科學性和可操作性，盡量減少金融業各系統內部的補充制度。從務實的角度確定金融企業會計制度的完善內容，既要適應金融業務的需要又要有一定的前瞻性，既要突出重點又要注意基本的技術層面，既要考慮中國經濟環境又要體現國際慣例，保證金融業統一會計制度在各系統內的適用性，以及各系統切實按統一會計制度從事會計工作。這樣，一則可以使各系統有權威性的參照依據，二則可以保證各系統會計信息與平時賬務處理的一致性，便于企業管理者和投資者披露真實全面的會計信息。

2.金融業會計制度的國際協調。資本市場是市場體系的核心，資本市場全球化已經成為不可否認的事實。公平和效率是發展和完善資本市場的基本準則，資本市場的順利運作和健康發展有賴于會計及其信息披露的質量。目前，會計的國際協調得到了大多數國家及有關國際性組織的支持，成為各國政府增強本國資本市場的融資能力、跨國上市和發行證券的公司企業降低國際資本市場籌資成本和提高籌資效率的重要途徑。財務信息的真實、可靠、透明、可比和充分披露成為各國政府、財務信息提供者、財務信息使用者和有關國際性組織的一致性要求。會計作為一個信息系統，其程序和會計方法具有可通用性，各國在同類經濟業務的會計處理方面差異并不大，其國際協調存在現實性。

（三）建立穩定性與應變性相結合的機制

會計制度作為一種會計規范，一方面要求保持穩定性，另一方面由于新的經營方式、新的金融業務不斷涌現，會計制度也必須及時修訂與完善。建立穩定性與應變性相結合的機制，有效防止由于會計制度的滯后影響金融業務的發展或導致金融會計信息的失真或混亂，是金融會計制度改革的前提和關鍵。根據新制度經濟學的交易成本理論，會計制度的本質是節約交易成本。會計制度具有濃縮的特征，是內生性的“共有信念”，所有的交易主體從這些濃縮的信息中受益。這種“共有信念”建立在相互信任的基礎之上，當隨機變量因素作用過大以至于動搖了信任基礎的時候，就容易出現大的偏離，產生“誠信危機”。為了防止陷入危機的惡性均衡，會計制度要通過糾錯機制進行“補漏”，這既是制度完善的要求，也是制度演進的動力。按照演進博弈論，會計制度是在反復博弈中形成的漸進穩定動態均衡，即“進化均衡”，規則決策與“混合策略決策”相對應。這表明，正是隨機因素的累積，而不是純粹的競爭本身，確保了有效結果的長期穩定性。這一多重進化均衡，決定會計制度必然隨著形勢的發展而發展。在經濟全球化和知識經濟條件下，隨機因素不斷增加，會計制度的動態博弈過程比以往任何時候更為明顯。知識經濟為合同的可實施性在技術上提供了保障，這就使得一些原本不可能的制度創新成為可能。可以預見，由技術創新帶來的成本—收益相對變化必然會帶來會計制度的創新，催生新的運行機制，成為與知識經濟博弈的演進動力。

三、積極應對新金融工具挑戰的對策措施

從當前中國金融發展的現實看，需要特別關注解決新金融工具的會計問題。借鑒發達國家的經驗做法，應對新金融工具對傳統會計的挑戰，需要從以下幾方面采取措施。

1.對會計原則進行重大調整。考慮到會計所確認和計量的業務特點，采取區別對待、分類指導的辦法，確立適宜的會計原則。對已經發生的經濟業務的會計確認和計量，仍應堅持現行的一系列會計原則，以確保這類會計信息的質量；對新金融工具業務的確認和計量，借鑒國際通行的做法，采用與傳統會計相區別的原則，更加強調和注重相關性原則和重要性原則。對新金融工具的會計計價，應調整傳統會計堅持的歷史成本原則，針對該類業務風險大、不確定因素多等特點，確立并堅持公允價值原則，并形成根據市場進行適度調整的機制，著力提高信息的相關性。

篇（5）

長沙市星級酒店管理都是在長期運營試業過程中形成的經驗，其中薪資發放也是結合了市政部門對薪酬的規定加上酒店自身特點而定的，許多星級酒店的薪酬具有一定的競爭力。但很多酒店人力資源部門對市場的調查又反應出，長沙市星級酒店基層員的工資要低于其他市區同級別酒店約200-300元，其它崗位的職員工資相比之則更低。在服務行業越來越受到求職者排斥的當今社會，酒店的薪酬越來越低，薪酬設置模式越發不具備競爭，則人員就特別難招、且流失嚴重。因而近幾年長沙市幾乎所有的星級酒店員工流失率一直居高不下。

（二）薪酬結構不合理

當前長沙市大多數星級酒店職員薪酬結構由基本工資（崗位工資+浮動工資）、效益工資等兩個部分合成。崗位工資占基本工資的70%，這是職員薪酬的大頭，主要根據其所處的崗位而定；浮動工資占30%，這部分工資的活動性比較大，主要用于職員的績效考評；績效工資則根據酒店一年或季度的盈利情況來統計與考核。就當前執行的情況而觀之：浮動工資要低于績效考評分85分時，這部分工資才會被扣發，而且這部分工資包含在基本工資中，所以除了有嚴重違紀外，管理者一般不會讓職員低于這個分數，因而造成職員養尊處優的性格，其憂患意識不強，無任何工作壓力，也不會有更多的上進心。職員績效工資差別不大，致使酒店想留的人留不住，要用之人招不來。

（三）績效考評體系不完善

當前長沙市星級酒店的薪酬結構的浮動和績效兩部分工資均與績效考評之間的聯系相當密切，每家酒店都有制定績效考評表，表中對崗位的具體要求作好詳細說明，還標明了考核標準，但是否具有可執行性、科學性和可評估性等，值得懷疑。從現有的酒店績效考評其執行情況而觀之，績效考評體系大多數酒店都不夠完善。主要在于：管理者對執行過程的監控不力，工作指導既不及時又不到位，對標準執行中的問題和結果未作具體記錄和備底，考核所要求的基本材料空乏。由于沒有平時記錄情況登記，致使考核時期只能憑主觀印象打分，導致績效考評中職員工作的真實情況無法展現，造成考核結果失真。

（四）薪酬制度制定不具有公開性

長沙市星級酒店的薪酬制度一般由酒店的總經理室和綜合辦公室制定，職員對薪酬制度的制定、管理過程通常沒有太多了解和知情權。薪酬方案一經制定，職員只能被動地接受，若職員對其存在不滿情緒或覺得方案不公平，他們無權作出改變，除了抱怨和發牢騷以外，幾乎無法改變命運；當職員在工作中帶有這種不滿情緒，就必定會消極怠工、混日子，甚至傳染他人，給酒店造成更惡劣的后果。而酒店的管理層卻相對比較穩定，他們沒有太高的學歷，對酒店如何發展沒有太多的概念，影響著酒店的管理水平提升。正因如此，很多酒店管理崗位人員長年不變，基層工沒有晉升機會。

二、問題的原因分析

長沙市星級酒店的薪酬體系存在上述問題，其原因主要包括以下幾個方面：

（一）缺乏明確的薪酬管理方案

長沙市星級酒店中三星級諸多，這類酒店在長沙市區遍布每個角落，盡管他們每年都制定經營目標與管理方案，但與本酒店的中長期發展戰略及長沙市酒店業的發展規劃要求還存在較大差距。許多酒店長期發展戰略目標模糊，沒有太多競爭意識，人力資源職能戰略和薪酬戰略更差，大多數酒店只是將人力資源管理簡單地當作人事或文員工作來統一管理，當作日常事務來處理。管理層對薪酬管理持無所謂態度，這是長沙市星級酒店薪酬缺乏市場競爭力的主要因素，也是出現薪酬結構性問題而無法切實得到解決的重要原因。

（二）缺乏科學的薪酬設計

從長沙市星級酒店現實情況調查來看，酒店薪酬設計工作單一，一般就是由酒店的人事主管來完成。設計薪酬級差時，過度依賴于設計員的個人經驗。由于精力和經驗等條件的限制，很多酒店的薪酬設計步驟不科學，崗位分析、職位評價等綜合方法使用較少，他們直接借鑒其他酒店方式方法，基本上不按照自己酒店的特殊情況，或直接套用酒店傳統的體制與制度，在運作中根據長沙酒店管理普遍性情況對職員薪酬結構進行微調。可見長沙市星級酒店在薪酬設計時過程簡單，步驟單一，很少考慮崗位職責與價值差異。

（三）忽視薪酬調查和薪酬定位

從長沙市星級酒店薪酬的平均水平來看，平均水平比較，都有一定差距。從長沙市星級酒店薪酬水平偏低的原因主要是酒店經營狀況水平一直較低，難以大幅度提升薪酬管理的水平和級別。但長期以來始終忽視薪酬管理的市場調查和薪酬水平合理性定位，同樣是導致長沙市星級酒店薪酬管理無法邁上新臺階的重要原因。長沙市星級酒店薪酬處于酒店行業的下峰，導致薪酬差距越來越大，越來越難留住好的人員。

（四）績效管理執行力不足

績效管理應用于星級酒店職員薪酬管理，是有效激勵職員積極工作的重要方式，最直接的方式是通過“薪酬差異”來反映績效水平。從長沙市星級酒店不同崗位的職員情況來看，由于崗位特征不同，職員的個人素質相異，這必定會產生具有一定差異性的工作績效，職員日常工作中對酒店的貢獻情況更是千差萬別；因而酒店給予職員的經濟回報自然要拉開一定的差距，尤其要將這種差異用最為直接現實的方式———薪酬差異表現出來。但是，目前的情況表明，大多數酒店除了公關、銷售部等少數部門的績效薪酬考核執行是按這一規律進行的以外，其他崗位績效考核基本上作用不大，績效考核對薪酬管理的支撐作用不明顯，酒店薪酬的激勵功能自然退化。

篇（6）

2004年的國際保險監管核心原則指出：保險監管當局應該對行業發展中的風險進行管理。管理風險的基礎資源是數據信息，美國監管當局在其近百年的發展過程中，充分利用了統計制度，獲得了真實、準確、有用的精算和業務數據信息，既保證了財產保險公司科學地對風險進行精算定價，又為實施費率監管提供了基本依據，較好地維護了消費者的利益。借鑒其經驗，建立統計制度對完善我國的財產保險費率監管體系、有效遏制費率惡性競爭同樣具有重要意義。

一、費率監管是美國財產保險監管體系的重要組成部分

與一般人的印象正好相反，在完全實行財產保險費率市場化的美國，依然存在著嚴格的費率監管機制。在美國的保險法律規章中，專門規定保險公司所收取的保費必須滿足適當性、充分性以及公平公正的原則，美國全國保險監督官協會(NAIC)在其“財產和意外保險費率厘定示范法”(以下簡稱“示范法”)的立法宗旨中明確指出：“保護保單持有人及公眾免受過高的、不足的或不公正的歧視性費率的侵害”。“示范法”第5節界定了費率過高和費率不足的判斷標準，指出：“在非競爭市場中，如果提供的保險利潤可能高得不合理，或者服務的相關費用被不合理抬高，則這個費率是過高的。”“某費率在其適用業務范圍內明顯不能支撐預計損失、費用和特別評估，而且如果繼續使用這個費率將會大量減少競爭或會傾向于出現市場壟斷時，這個費率為不足費率。”

實施費率監管是為了避免“市場失靈”，一是加強消費者對保險市場的信心，因為消費者通常缺乏必要的信息，難以對財產保險保單費率的高低做出理性的判斷；二是只有在監管機構的介入下，各保險公司經驗數據才能得到及時匯總，使得各保險公司的費率定價可以超越本公司狹隘的經驗范圍，能夠參照更符合“大數法則”要求的行業經驗損失率等數據。

二、統計制度保證費率監管體系的正常運行

數據統計是一種單調、重復、耗時以及成本昂貴的事務性工作，美國各州的保險監督官為了避免陷入繁瑣的事務性工作之中，專門設計了一套“統計”制度，其最早的法律依據是美國全國保險監督官協會(NAIC)1946年制定的“全行業定價法案”，該法案指出：保險監督官可以指定一個或多個保險費率組織或其它機構協助收集及匯編數據，在保險監督官公布的合理規則限度內，保險人及保險費率組織可以獲取此匯總數據。另外，“示范法”的第20節針對統計制度也指出：監督官可以指定一個或多個咨詢機構或統計人來協助收集保險人的經驗并進行必要的編輯。除了用于普通商業險的費率監管之外，統計制度也用于厘定機動車輛強制險的費率和責任限額。

統計人或咨詢機構的角色通常由各類保險行業協會承擔。統計人(statisticalagents)是指獲得保險監督官許可，可從保險人收集統計表并根據統計表向監督官提供報告以履行“示范法”中有關保險人的統計報告業務的實體。咨詢機構，也可稱為“保險費率事務所(insuranceratingbureau)”，是美國各州于20世紀初成立的，專門為保險公司收集并提供費率和賠付數據信息的行業公會。

較著名的統計人或咨詢機構有：保險服務事務所(ISO)、獨立統計服務公司(ISS)、全國獨立統計服務公司(NISS)、美國保險服務協會(AAIS)等，他們一方面為各州的監督官匯總并提供保險公司及行業的財產保險保費和賠付數據，同時也向會員公司提供上述數據，并派生出風險管理咨詢服務。

三、統計人或咨詢機構的職責

1.保證原始數據的準確。保險公司要購買統計人的服務，首先要同意提供本公司完整有效的保單數據。統計人制定了保險公司的數據呈報格式與呈報時限，對各種數據元素加以定義，并要求會員公司報告每一筆保費和理賠損失的交易記錄，上報的原始數據記錄，需通過統計人的審核確認，如果發現數據有任何問題，該筆數據就會被退回至其所屬的保險公司，并要求該保險公司更正該筆錯誤數據，然后重新申報給統計人，以保證原始數據的質量。上述細化到每一筆保費和理賠損失交易的數據收集方式，具有四方面的優點：一是強化信息的驗證，二是促進及時報告數據，三是較快發現并糾正錯誤，四是在開發各種不同格式和時期的報告時具有靈活性。

2.統計匯總出有用數據。一旦原始數據的有效性、可信度以及精確性被確認之后，會依照不同的保險公司、不同的業務類別加以整合，并且呈報給州政府的保險監督官以確保該公司的定價符合該州的保險法規。比如，美國財產與責任保險協會(PCI)、保險服務事務所(ISO)和全國獨立統計服務公司(NISS)三家聯合署名向各州保險監督官提供各季度的個人車險的行業經驗數據，數據類型依各州、不同保單形式和是否包含巨災風險進行劃分。具體數據包括已賺保費、風險暴露、已發生損失、已賠付損失、索賠頻率、索賠強度、純保費及賠付率等。統計人通過匯總行業經驗數據，得出行業損失分布曲線，使得行業能夠更好的在“大數法則”的科學基礎上運行，也使得監管部門擁有了實施科學監管的可靠依據。

3.進行趨勢分析。當要探討財產保險市場的成本變動趨勢，以及純保費、索賠頻率和索賠強度變動趨勢時，僅就單一保險公司的經驗數值無法有效地提供一個可信賴的基準。而統計人或咨詢機構在匯總行業經驗數據的基礎上，可以進行變動趨勢的分析，并提供精算咨詢、巨災咨詢、再保險咨詢服務及市場研究服務。

四、統計人或咨詢機構的發展狀況

統計人或咨詢機構之中業務量比較大的兩家是美國保險服務事務所(ISO)以及美國財產與責任保險協會(PCI)。

1.ISO成立于1971年，是美國財產和責任險領域最主要的信息來源。作為美國各州保險監督官指定的經營財產和責任險保費與理賠數據的統計之一，從1000多家保險公司收集數據，每年采集大約25億條保險保費和理賠損失的詳細記錄，擁有至少70年以上的業務數據，員工3200多人，其中包括一支約200人的精算隊伍。它早期是一家非營利性組織，1996年轉變為一家營利性公司。

ISO的治理結構比較特殊，這樣做的目的是為了獨立于會員公司的控制，強化外界對ISO作為一個獨立的、不偏不倚的可靠信息來源的信心。1996年以后，其會員公司仍保留了對ISO的控股權，但放棄了對ISO的實質控制，僅可以參選董事會11個席位中的3席，并對公司的重大變動擁有投票權。全體員工和管理層通過雇員持股計劃(ESOP)等方式擁有少數股權，但可以參選董事會席位中的7席。董事會成員中除了會員公司派駐的3位代表外，其他成員不可以受雇于任一保險公司。

ISO提供的產品主要是車險數據，其數據庫包含了95%以上的行業車險保費信息，并能夠為保險公司提供3—5年的車險損失及索賠信息。此外，ISO還向保險公司提供車險個體保單信息，包括被保險人的姓名地址、保單有效期、個人歷史保單數據、保單保額，個體保單信息可以幫助會員公司進行更有效的核保以防止欺詐。

除了上述車險數據，ISO還能夠提供行業5年內的火災損失、洪水損失、地震損失、信用卡偷盜、員工補償以及醫療支付方面的數據。

ISO還提供精算咨詢、巨災咨詢、再保險咨詢服務及市場研究服務。精算咨詢服務可以輔助客戶進行產品定價或準備金核算，也提供精算報告；巨災咨詢服務依托于ISO擁有的從1949年以來的美國所有巨災損失數據，提供巨災風險管理方案；再保險咨詢為客戶提供再保險策略；市場研究服務通過對保險市場消費者的研究，幫助保險公司制定行之有效的市場計劃，推出適合市場的產品。

2.美國財產與責任保險協會(PCI)全資成立了一家保險數據信息公司，名稱是獨立統計服務公司(1SS)。ISS服務于450多家財產和責任險公司，覆蓋了全行業一半以上的保費信息，每年獲得的保費統計額超過1000億美元。ISS的產品和服務：一是為客戶提供各季度的私人汽車險的行業經驗數據，并對過去連續四年的季度數據進行趨勢分析。二是為客戶提供除德克薩斯州以外的各州房屋／住宅保險的統計數據，涉及的家財險保單類型包括一般房屋保單、移動房屋保單、住宅統括或專項保單、出租房房客或共有住房房主的財產保單等。具體數據包括已賺保費、已報告及預計發生損失額、已報告及預測發生索賠、純保費、平均損失、損失頻率、賠付率等。同時，ISS還提供鍋爐及機器保險、盜強險、內陸水運險，火災險、一般責任保險、職業責任保險和按揭保證保險等方面的數據信息。

篇（7）

法院的職能是雙重的，根據國際法解決由國家提出的法律爭議；對有關的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構成

國際法院由聯合國大會和安全理事會所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領域內公認的法學家。法院的構成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當事國提交的某個案件時，法院中沒有作為該當事國公民的法官，那么，該當事國應當任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯邦、英國、委內瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當事人

只有國家才能成為國際法院的訴訟當事人（2）。聯合國的成員國（目前是185個），還有兩個不是成員國的瑙魯和瑞士也有權向國際法院提訟。

四、管轄范圍（3）

只有當有關的國家以下列方式承認國際法院有權管轄某案件，國際法院才能管轄：

1、由有關的國家簽訂特別的協議應當由國際法院管轄的；

2、對于國際條約的解釋或者是適用產生不同意見的條約的簽訂國，有權將此提交國際法院。目前有幾百個國際條約可以被提交國際法院審查；

3、根據《國際法院規章》的規定作出聲明接受國際法院的管轄的，并且對方也應當是接受國際法院管轄的國家，目前已經有60個國家（4）作出了這樣的聲明，其中有些國家聲明對某些案件的管轄權作出保留。

當是否應當由國際法院管轄發生爭議時，由國際法院決定。

五、程序

由當事國根據《國際法院規章》以及根據《國際法院規章》制定的于1978年4月14日生效的法院規則的規定向國際法院提起案件。提起案件應當以書面形式提交訴狀，對方當事人在規定的時間內向國際法院提交答辯狀，并通知法院參加口頭聽政的人和律師的名單。法院的工作語言是英語和法語，不論是書面的還是口頭的，如果使用其中一種語言都應當翻譯成另一種語言。

在進行公開的口頭聽政后，法院進行秘密審議，并公開作出判決。國際法院所作出的判決是終審性的，不得提起上訴。如果有關當事國不遵守判決，對方當事人就可以向聯合國安全理事會請求救濟。

法院在審議案件時以全體法官出席進行審議。不過，應當事國的請求，可以設立一個特殊的審判庭審議有關案件。國際法院在1982年第一次設立了這樣的審判庭，1985年又設立了一個審判庭，1987年設立了兩個審判庭。簡易程序審判庭的成員由國際法院根據《國際法院規章》的規定每年選舉一次。在1993年7月，國際法院設立了一個由7名法官組成的專門處理環境方面案件的審判庭。自1946年以來，國際法院已經作出了66份判決。爭議的內容涉及到領土邊界和海上邊界、領土、不得使用武力、不干預它國內政、外交關系、劫持人質、庇護權、國籍、監護、過往權和經濟權利等等。目前正在審議的案件有9件，內容涉及到條約解釋、石油鉆井臺、領土界限、捕魚權等等（5）。

六、適用的法源

國際法院審議案件的依據主要是正在生效的國際條約和公約、國際慣例、法律的一般原則，并且將參照過去的司法決定和具有廣泛影響的國際法學說和思想。

七、提供咨詢意見

提供咨詢意見的程序僅僅對國際性組織而言。目前有權向國際法院請求咨詢意見的是聯合國的6個組織以及聯合國下的16個特殊的機構。在收到請求咨詢意見的申請后，國際法院將決定要求有關的國家和組織提供必要的信息或者是給他們以進行書面或者是口頭陳述的機會。國際法院提供咨詢意見的程序與審議案件的程序是相似的，所適用的法源也一樣。國際法院所提供的咨詢意見原則上是建議性的，對請求咨詢意見的機構不具有約束力。有些請求咨詢意見的文件也可以事先聲明國際法院所提供的咨詢意見具有約束力。

自1946年以來，國際法院總共提供了23條咨詢意見，內容涉及到聯合國成員資格、在為聯合國服務中的損失補償問題、西南非洲的地位問題（納米比亞）、聯合國活動的開支、聯合國文件的適用等等。最近的兩個咨詢意見是1996年7月就世界衛生組織提出的在武裝沖突中核國家使用核武器的合法性以及聯合國大會對使用核武器或者是核恐嚇的合法性發表了意見。

參考文獻：

（1）國際法院的前身是常設國際法院，是在第一次世界大戰結束后，根據國際聯盟公約第14條的規定設立的。1921年9月14日，國際聯盟大會和理事會選出了全體法官，確定荷蘭海牙和平宮為法院院址。1922年2月15日，常設國際法院第一次開庭，由荷蘭籍法官羅德任院長。1945年10月24日，聯合國開始生效。該第7條第1款規定，設國際法院為聯合國的主要機構。1946年4月18日，國際聯盟宣告解散，常設國際法院正式撤銷，聯合國國際法院宣告成立。

（2）根據《國際法院規章》第34條的規定，只有國家才能成為國際法院的訴訟當事人。這些國家主要分三種類型：一是聯合國會員國；二是屬于國際法院會員國的非聯合國會員國；三是按照聯合國規定接受了安全理事會所確定的義務的國家。

篇（8）

在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實問題和法律問題的復查制度。不過這種復查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點是：對于不重要的、從判決的表面能發現的法律差錯有很好的處理辦法，但對于影響審理的進行以及陪審團活動的法律錯誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實方面的錯誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權力，以及就事實問題接受新的證據的全部自由裁量權。[5]而在此后的相當長的一段時間內，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統的改革是隨著英國大規模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。

英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規則，以期為我國民事上訴制度的重構提供一些參考和借鑒。

二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構

在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負責受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復雜民事案件的初審法院，同時也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構下，當事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認為，英國民事訴訟實行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實問題，但在特定情形下亦涉及事實，第三審則為法律審。[8]當然，以上的說明只是對英國民事上訴架構的粗略勾勒，事實上英國民事上訴制度的內容相當繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發展變化。

如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據《1990年法院與法律服務法》，現在郡法院的民事案件管轄權不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當事人不能選擇郡法院進行訴訟。當事人對郡法院地區法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序審理的，則可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。

英國的高等法院是根據《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權在實質上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個分庭，行使平等的管轄權：王座分庭審理諸如違約和侵權的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團，并且大多以調解或撤訴方式結案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關銀行、保險、等方面的訴訟；海事法庭則負責審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關船舶所有權、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權包括審理有關土地的轉讓分割、抵押、信托、破產、合伙、專利、商標、版權以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨任法官可以審理針對稅務官作出的有關稅務決定的上訴案件，以及來自郡法院的關于個人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關婚姻的糾紛和事項（無論是初審或上訴），還審理有關婚生子女、未成年人的監護、收養等事項的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費用支付問題，則將由一名法官獨任審理。[10]根據《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。

根據英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現任法官無權拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個條件：（1）審判法官發給證書、所有當事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]

對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時也是最高法院院長。協助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現任或曾任高級法官職務的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會特權的案件行使初審管轄權。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規定。

根據《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內案件，上議院仍是聯合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權利和財產權利的案件。大多數提交到歐洲法院的案件都涉及商業貿易問題，但歐洲法院也就許多社會問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權威性裁判。[13]

根據英國《1833年司法委員會法》，樞密院成立一個專門的司法委員會（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個英聯邦領地和6個英聯邦獨立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會設在倫敦。法庭應由至少3名委員會成員（實踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會作出的決定具有很大的權威性。但必須注意的是，委員會的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術上講，委員會對一個案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執行。[14]

勞工上訴法庭是根據《1975年勞工保護法》而建立的，它主要受理來自各種工業和勞動糾紛法庭的上訴案，其涉及領域很廣，包括裁員補助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動雇傭領域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進一步上訴到上議院。

三、英國民事上訴制度改革的進程與理念

在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時的審結。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數達到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告。在上述報告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項基本原則：

1．民事上訴，應符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應具備的原則。[16]

2．上訴不視為自動進行的訴訟階段。

3．對案件結果不滿意的當事人，應有機會向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續進行。

4．上訴程序應盡可能將結果不確定和訴訟遲延降至最低。

5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上訴制度的私人目的在于，糾正導致不公正結果的錯誤、不公或不當的法官自由裁量。

7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關案件中闡明并發展法律、慣例和程序；以及協助維持一審法院和審裁處的水準。

8．對上訴的審理，應與上訴理由和爭議標的性質相適應。

9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強制性理由，再次上訴方具備正當性。

10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權的法院或法官審理，則通常應由下一級法院審理。

11．一般而言，上訴不應由僅包括擔任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。

12．在特定情形下，審理上訴的法院應吸納具備專業知識的法官。[17]

以上述12項基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報告對英國民事上訴制度產生了深遠的影響，該報告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規則），并成為新規則第52章的重要內容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產生了重要的影響。

四、英國民事上訴制度改革的主要內容——以新規則為中心

隨著新規則的生效，英國的民事上訴制度發生了巨大變化。根據我國香港特別行政區2002年《民事司法改革中期報告》的歸納，新規則中有關上訴程序的改革集中于以下8個方面[18]：

1．當事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；

2．擬提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實在的成功機會”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準上訴許可；

3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會獲得批準，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認為，即使批準進行上訴對訴訟程序及訴訟費支出會造成影響，也是值得，則作別論；

4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會獲得批準，除非該案涉及在原則或常規方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準上訴，則作別論；

5．如引入向上訴法庭上訴必須申請許可的機制，容許上訴法庭在遇上一些相當于濫用法庭程序的上訴許可申請時，可無須進行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機會向法庭書面說明，為何法庭不應在沒有進行口頭聆訊下否決其申請；

6．若上訴許可的申請獲準，上訴法庭可實施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；

7．將上訴法庭的角色限于復核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權將上訴視為重審；

8．上訴法庭的角色只限于復核下級法院的決定，這項規則在原訟法庭行使上訴司法管轄權的時候亦適用。

如果進一步概括，新規則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。

1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）

所謂上訴許可，指當事人提起上訴需經原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實行了上訴許可制度，而英國新規則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關這一問題最詳盡、可操作性最強的規定，其成功的實踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內容：

（1）上訴許可的提出。根據當事人提起上訴的對象，新規則就上訴許可規定了不同的情形。如果當事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發人身保護令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當事人的人身自由，因此賦予當事人一種特別的權利。

（2）上訴許可申請的受理。當事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當事人可依新規則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。

（3）上訴許可的理由。根據新規則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項：第一，法官認為當事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進行審理的其他強制性理由。另外，如果當事人提起的是第二次上訴，根據新規則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在第三審法院進行第三審的強制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當事人提起第二次上訴符合有關的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財力有限的當事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟措施等。

（4）上訴許可的審查。根據1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據新規則第52.3條第4、5款，上訴人有權在通知書送達7日內要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。

（5）上訴許可做出時的事項限制。根據新規則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時，還可以就上訴審的爭點（issue）進行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當事人就其他爭點進行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當事人也可以在上訴審中提出其他的爭點，但是這種申請被要求應該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。

2．上訴審的案件管理（CaseManagement）

作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統上是一個實行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔調查爭點的職責，而僅僅是充當公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當事人所采用的是否過于繁瑣與耗費。而當事人為了達到在經濟上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環節中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費用。可以認為，對抗性訴訟模式與由此產生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認識到這一點，沃爾夫勛爵主張必須對英國現有的訴訟文化進行重大的變革，法官必須取代當事人對案件的各個階段進行控制，即加強對案件的管理。當事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規定的范圍內實施。[21]為此，新規則第3.1條第2款在明確規定法院案件管理命令的范圍的同時，還特別規定法院為管理案件和推進新規則的基本目標，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。

（1）上訴許可程序中的案件管理

為了避免上訴許可制度的實施使當事人較之從前不采用該制度時承擔更多的訴訟費用，新規則對上訴許可程序規定案件管理規則。首先，為了督促當事人及時提出上訴許可申請，根據新規則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進行審理。在英國的司法實踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當事人尋求上訴救濟其實只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當事人口頭聽審的權利就直接拒絕其上訴許可申請被認為是正當的。[22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟的當事人有權要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關于新規則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規定的整體效果要讓每一個在一審程序感到失望的當事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄。”[23]也正因為如此，上訴審法院舉行這樣的聽審程序時，通常有比較嚴格的時間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發生。

（2）上訴審理中的案件管理

當法院作出上訴許可，案件進入上訴審程序進行實質審理時，同樣必須對案件進行有效的管理以確保當事人已經為上訴程序的順利進行作了充足的準備，并且將當事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內。為此，訴訟指引第6.4條規定上訴法院可以向上訴人送達一份上訴問題調查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進行上訴審理所準備的各種信息。具體說來，上訴問題調查表須載明的事項包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時間預估（timeestimate）；（2）如證據筆錄與上訴相關的，若上訴案卷中沒有證據筆錄的，則確認已做出提交證據筆錄之命令；（3）確認上訴案卷副本已準備就緒，并應可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認上訴問題調查表及上訴案卷已送達被上訴人，并載明送達日期。

時間預估是上訴問題調查表的核心內容，如上訴人不同意有關時間預估的，根據訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調查表之日起7日內通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時間預估。

“白皮書”在強調上訴聽審中準確時間預估對提高上訴審效率的極端重要性的同時，也認識到要保證這樣的時間預估的準確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運用他們的經驗努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進行必要的交流以確定上訴聽審可能的進程及其時間。如果法律顧問對上訴聽審的時間預估未付出認真的努力，可以認為是拋棄了他們對法庭應擔負的職責。”[24]

（3）上訴判決前的案件管理

當上訴案件經過了實質審理，并且上訴法院已就判決準備就緒時，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當事人要尋求的結果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規定上訴法院可以在宣告判決前2個工作日內向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個限制條件：在預定的宣告判決1個小時前，當事人的律師不得將判決內容告知其當事人。因此，在實踐中判決的第一項目皆標明如下字樣：“未經批準的判決：不得復制或在法庭上使用。”英國之所以規定這種制度，主要的目的是為了在法院進一步進行合議時讓上訴人的律師能夠就未決的爭點進行有效的準備。因此，一旦當事人沒有委托訴訟人，根據訴訟指引第15.14條，則可與其他當事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。

（4）對案件管理決定的上訴

根據訴訟指引第4.4條，當事人可以就當事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進行自由裁量：A.有關事項是否足夠重要，以致支出上訴費用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時或開庭審理后，對有關事項作出決定是否更加便利。

3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位

根據理論界的一般看法，當今世界各國民事上訴制度可以分為復審制、事后審制與續審制三種模式：復審制是指上訴審法院從頭開始審理，當事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內容及訴訟程序有無錯誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當事人的主張，而不使當事人在第二審中再提出新的事實與證據的一種制度；續審制則是指第二審法院續行第一審程序，審理時不僅承續第一審程序的全部訴訟資料，當事人還可提出新的證據支持其主張。

英國民事上訴的傳統模式，根據成文法的規定，似乎可以認為采用的是復審制。因為根據《最高法院規則》O59r3（1）的規定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進行。“這就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現在不像過去那樣限于認為原審理有缺陷時，才命令進行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時起，當事人的權利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實方面發生重大的改變，上訴法院應該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規則》O59r10(2)，當事人在上訴審中可提出關于事實問題的新的證據，這些新的證據通常包括“自從審理之后發生的事實”與“關于非接著發生的事實”兩大類。[25]

必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規則”。根據該規則，在上訴審中，只有當新證據屬于下列情形時才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當事人在一審中就盡可能地提出證據，而避免有意將爭點留到上訴審，以期獲得證據突襲的效果。

在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個案件將被重新聽審（即便這并非應一審案件的原告，而是應上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權的約束。一旦二審審理開始，口頭證據將被重新審理。事實上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經在《最高法院規則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據的提出與案件的審理可以通過書面的方式進行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據將不會被聽審并且僅在有限的情況下當事人才可以提出新的證據。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認為裁判確有錯誤，將發回下級法院進行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”

現在，隨著新規則的生效，我們不難發現立法者已經明確地將英國所有法院在審理上訴案件時的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點最好的論據，新規則第52.11條規定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進行審查，除非——（a）有關訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規定；[27]或（b）法院認為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據；或（b）在下級法院未提出的證據。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應支持上訴——（a）確有錯誤；或者（b）在下級法院進行的訴訟程序中，因存在嚴重的程序違法或其他違法，而導致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據，如認為適當時，可進行事實推定。（5）在對上訴的審理程序中，當事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴重程序違法”，通常是指存在錯誤引導陪審員、不當地認可證據或未對正當的證據予以采納等情形。[28]而上訴審在進行事實推定時，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認定的事實。[29]

新規則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現由復審制（如果可以這樣認為的話）向續審制的轉變，另一方面更以成文法的形式認可與發展了“LaddvMarshall規則”，事實上在某種程度上這種上訴模式已經接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠，以至于“白皮書”的編輯者認為，“引述任何以前規則的權威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現的各種問題。”[30]根據2002年8月英國大法官辦公廳發表的《進一步調查：民事司法改革的持續評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]

五、結語

“對于發展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發展所做的貢獻比局限在本國之內進行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時，還應當借鑒外國司法改革的經驗教訓。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進展。

考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規則”的進程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎上，根據本國國情設定改革的目標與原則，并在該目標和原則的指引下逐漸展開具體的規則設計。其中引人深思的一點經驗是，英國所確立的民事上訴制度改革目標和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規則的設計能夠與民事訴訟的其他制度相互協調與配合。把握這樣一種改革進程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進行理智的借鑒或移植，同時也在無形中為我國民事上訴制度的重構昭示著一種進路。

（作者系廈門大學法學院教授、西南政法大學博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學法學院

注釋：

[1]一般認為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實錯誤、促進法律適用的統一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。

[2]這種矛盾根據英國學者StuartSime的解釋，是在鼓勵判決的終局性與糾正判決的錯誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年來，在各種報刊上經常可以看到這方面的報道。例如：《三級法院，四個判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現實》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報》2001年3月24日。

[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構》，載《法學研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現行民事上訴制度探析》，載《現代法學》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會科學》2002年第4期。

[5]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。

[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報》2001年9月12日。

[7]有關英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據法》，廈門大學出版社2002年版，第2~11頁。

[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第366~367頁。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.

[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]參見何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第478頁。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第10頁。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報告中指出，民事司法制度應具備的原則包括確保訴訟結果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序為當事人所理解、節約司法資源與組織案件的管理等。具體內容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2002年版，第552頁。

[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年版，第364-365頁。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《論民事上訴制度之重構——以上訴權為中心》，全國法院系統第十四屆學術研討會論文（2002年）。有關英國分配正義哲學的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2000年版，第46~48頁。

[19]所謂“具有勝訴希望”，根據沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現實的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根據訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機構作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機構存在下列情形之一的，則對上訴的審理應重新舉行聽審程序：（1）作出有關裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關裁決，但所適用的程序未考慮有關的證據的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

篇（9）

一、案情回放

2007年8月6日，上海市勞動教養管理委員會做出勞動教養決定書，該決定書認定：2007年7月9日，侯某某為向他人索討賭債，糾集徐某某、張某某、陳某某、胡某、劉某某、顏某等人，攜帶大砍刀、折疊刀至上海市江場路1400號附近時，被發現并當場查獲。劉某某不服該勞動教養決定，提起行政訴訟，請求依法確認勞動教養決定書違法，并予以撤銷并賠償損失。

對于原告訴上海市勞動教養管理委員會勞動教養行政處罰一案，一審法院認為：被告在勞動教養決定書中，僅對侯某某等七人的行為進行了概括性的認定，對劉某某實行了哪些尋釁滋事行為，則未做出具體的認定；被告做出的勞動教養決定書認定事實不清、主要證據不足，適用法律法規錯誤，依法應予撤銷。

對于原告劉某某訴上海市勞動教養管理委員會勞動教養行政賠償一案，一審法院認為：被告據此對原告采取的限制人身自由的強制措施，侵犯了原告的人身權，被告自2007年8月9日起至釋放日止，按每天83.66元支付原告劉某某被限制人身自由的賠償金。被告上海市勞動教養委員會在本判決生效之日起十日內付給原告劉某某。

一審宣判后，被告對二案均不服，上訴至東營市中級人民法院，二審法院東營市中級人民法院經審理認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法；上訴人的上訴理由不能成立，上訴主張不予支持。案經審判委員會討論決定，判決駁回上訴，維持原判。現案件已經自動履行完畢，被告共賠償原告限制人身自由的賠償金19241.8元。

本案的處理中涉及我國的勞動教養制度適用，從案例中可以看出我國的勞動教養制度存在合法性不足、合理性令人質疑、審批權缺乏監督等諸多問題，這與當前我國依法治國和建設法制社會的治國方略是及不相稱的，不得不引起我們的對該項制度的反思。

二、案情評析：我國勞動教養制度存在的問題

（一）合法性不足

現行勞動教養制度的主要依據是：國務院1957年8月3日制定的《國務院關于勞動教養問題的決定》和1979年11月29日制定的《國務院關于勞動教養的補充規定》，1982年公安部制定的《勞動教養試行辦法》。前兩種屬于國務院行政法規，后一種屬于行政規章。這些依據與現行法律法規存在著很多相互矛盾的地方。

（二）合理性令人質疑

勞動教養作為一種強制性教育改造的行政措施，或作為一種治安行政處罰，其適用的對象主要是“有輕微違法犯罪行為，不夠刑事處罰”的人。但這種處罰比適用犯罪人的管制和拘役這兩種刑罰還要嚴厲，甚至嚴厲得多。

（三）審批權缺乏監督

目前，勞動教養工作的法定領導和管理機構是各省、自治區、直轄市和大中城市的勞動教養管理委員會，由民政、公安、和勞動部門的負責人兼職組成，并未設置專職的負責人。它們主要的法定權限有兩項：一是審查批準收容勞動教養人員；二是批準提前解除勞動教養和延長或減少勞動教養期限。實踐中，這兩項職權分別由公安部門和司法行政部門以勞動教養管理委員會的名義行使，可以不經檢察院審查批準和法院開庭審理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相監督、互相制約的機制。司法行政部門的勞教機關也不僅對勞教人員提前解除勞教、延長或減少勞教期限擁有審批權，而且還授權勞教場所可以勞動教養管理委員會的名義行使對勞教人員減延三個月期限內（含本數）的審批權。

三、勞動教養制度改革的路徑選擇

勞動教養制度曾經發揮過其積極的歷史作用，但是我們當前更應該正視其存在的不合理之處，尤其是在維護公民基本人權、保障公民人身自由權利方面的明顯弊端。改革不是要徹底否定過去，而是為了面向未來。當前我國的治安狀況并不樂觀，把勞教制度完全取消是不切實際的。因此，根據依法行政的基本理念，對現行勞教制度進行合法、合理的改革，是當前真正有意義的選擇。（一）依法明確適用對象

當前，勞動教養的適用對象，已經由最初的國務院《關于勞動教養問題的決定》中規定的四種擴大到現在20余種。隨著治安形勢的變化，地方性法規也在擴充其適用對象，從而使勞動教養適用對象增加過多過快，甚至在實踐過程中被“靈活地”濫用，一些不應當被勞教的人員。因此，勞動教養立法時，必須使其適用對象法定化，避免對象上的泛化。具體而言，主要應適用于以下幾類行為人：（1）多次違反治安管理處罰法的違法行為人；（2）有犯罪證據但沒有必要予以刑事處罰的輕微犯罪行為人；（3）有嚴重潛在社會危害的違法者；（4）《刑法》規定的由政府收容教養的未成年人；（5）確有司法證據證明嚴重擾亂社會秩序的人員；（6）按照現行法律法規應予司法矯治處分的人員。

（二）促進處分期限的合理化

從現行立法規定來看，勞動教養的期限為一至三年，必要時可延長一年。與刑法中的管制和短期自由刑相比，在嚴厲程度上有過之而無不及，違背了罪（錯）罰相當的原則，在實踐中會導致種種反常現象。

筆者認為對于矯治期限的設計，一是采用相對確定矯治期限的立法模式，也就是規定矯治的最低和最高期限，具體每個矯治對象適用的期限由法官根據人身危險的不同性質來決定，如戒毒型矯治人員的矯治期限一般應高于普通常習性違法者的矯治期限。二是應建立健全人格調查制度。人身危險性是根據矯治對象的成長過程、人格特點、精神狀況、違法行為歷史等一系列因素做出的判斷，客觀上要求建立人格調查制度。三是法官宣布的矯治期限并非不變期限，而是根據矯治對象的人身危險性的增減可以減期、提前解除或延長期限。矯治期限變更的決定應由執行機關決定，決定過程中應充分聽取矯治對象的意見和建議，并進行人身危險性的科學評估，最大限度地防止裁量隨意性以及自由裁量權力的濫用，不能單純地以違法者違法行為的社會危害性作為決定處分的定性因素。

篇（10）

一、審計機關內部開展業績評價的意義

開展審計機關內部業績評價有以下一些重要意義：

1．提高審計工作質量，防范審計風險。審計工作質量事關審計事業的生存與發展，進一步提高審計工作質量是審計機關在新階段實現更大發展的根本途徑。目前各級審計機關開始執行審計項目質量控制辦法（審計署6號令），而審計項目質量控制恰恰是業績評價的內容之一，通過開展業績評價，可掌握各級審計機關對6號令的實際執行情況，根據評價結果實行獎懲，促使審計機關努力提高審計工作質量。審計風險客觀地存在于整個審計過程，它不因審計人員的意志而轉移或消失。雖然審計人員不可能完全消除審計風險，卻可以在一定范圍內來控制和降低它。審計風險形成的原因是復雜的，涉及審計主體、審計客體和審計環境等多方面因素。由于審計客體和審計環境方面的客觀原因引發的風險更難控制，審計機關只能在一定程度上影響和促進客體和環境的改善。因此，防范和控制審計風險的關鍵還在于審計主體，即審計機關自身應采取主動對策。若在機關內部健全和完善業績評價制度，能更具體地對蘊藏著風險的審計工作進行評價。開展業績評價有利于識別和預警審計風險，從而在一定程度上降低審計風險。

2．促進審計機關依法行政。審計機關是政府的組成部分，履行的是國家行政職能，是專門行政監督機關。審計行為是行政行為，依法行政是審計機關必須遵循的基本原則。審計機關除了推進政府及其部門依法行政外，本身有一個依法行政、依法審計的問題。審計機關自身做到依法行政，最基本的要求有兩個：一是依法履行職責。審計機關依法行政的第一要求，就是要按照《憲法》和《審計法》及其他有關法律法規的規定，全面履行審計監督職責。二是依法規范自身的權限、程序和行為，嚴格執行各項準則和質量控制辦法。審計機關是否達到上述兩個要求，要通過業績評價來評判。因此，有必要開展業績評價，促進審計機關依法行政。

3．體現科學的發展觀，明確審計機關工作導向。科學的發展觀具體落實到審計機關，就是要求審計機關樹立正確的政績觀。政績要通過業績來體現，通過開展內部業績評價，對各級審計機關的業績進行科學地計量和考評，確定哪些業績是可以肯定的，哪些業績是無效的，這樣可以避免個別審計機關片面追求表面業績，而不能很好地履行職責，或者偏離審計事業發展軌道。以科學的政績觀作指導，以專業的業績評價來考察政績，有理有據，有較強的證明力，有利于審計機關更好地履行職責，可以更好地引導審計人員，指導審計實踐，有利于實現當期的審計目標。

4．改進審計機關內部管理，完善現行的工作考評制度，建立激勵約束機制。審計機關要提高行政效率和管理水平，就要有科學的制度、嚴格的管理，要建立起獎懲制度。如何對各級審計機關的業務工作成果做出正確的評價，需要建立起一個基本的內部業績評價機制，通過評價、考核來鼓勵先進，鞭策后進。審計機關內部業績評價是審計機關內部管理的重要組成部分，是審計機關內部控制的重要策略和工具，也是審計機關決策的重要參考。以往機關內部也開展過各種工作考評活動，主要是單項業務工作的評比檢查，至于如何綜合地評價一級審計機關的主要業績，還沒有切實可行的辦法，一般都是由評選優秀審計項目、各業務部門年終總結工作等代替了，既不系統又不規范，特別是在考評結果運用上，表彰獎勵的多，真正批評或追究責任的少。這樣的考核與專業意義上的業績評價還有一定的差距。因此，審計機關亟待設計一套較為健全完善的內部基本業績評價框架和制度，來統領各類考評，以形成一項較為固定的、長效的業績評價機制，推動各級審計機關和審計人員對審計業務工作的結果負責。

5．適應政府行政改革。業績評價就是要建立更為科學的價值評價體系，正如企業需要業績評價一樣，政府部門同樣需要評價業績，業績評價在政府部門中有特定的內涵和要求。當今世界，發達國家紛紛將企業業績評價引入政府部門的行政管理中，“政府業績評價”已成為西方國家政府部門的核心管理工具，傳統的行政國家正在變為評價國家。開展政府業績評價有效地促進了西方國家經濟與社會的發展，增強了西方國家在國際社會中的競爭力。近年來，很多發展中國家開始效仿，在政府部門中實施業績評價。我國也已經將實行政府部門業績評價作為行政改革的目標之一，審計機關作為政府部門之一，自然不會例外。因此，建立較為全面的審計機關業績評價機制提上了日程，首先有必要從審計機關內部自身評價的基本制度開始抓起，以后逐步向內外部評價并重過渡。

二、審計機關內部業績評價的內容

由于審計機關工作內容繁雜、覆蓋面大，業績評價工作又很復雜且尚未起步，評價應本著成本效益原則，結合不同時期的實際情況來確定。設計評價內容還要與審計日常管理模式相適應，既要簡便易行，便于基礎數據的收集；又要有所突破創新，改進現行考評內容的不足之處。

按照不同的標準，審計機關的業績評價內容可以有很多種分類方法，現階段應主要評價審計機關應該做哪些工作、做了沒有、是否按規范去做、準確性如何等。評價內容可分為五個大的方面：評價工作量、工作效果、工作成本、工作效率和工作質量控制。

1．評價工作量

工作量主要是指審計機關在一年內或一定時間內完成任務的數量。工作量是業績評價最基本的內容，如果審計機關不以一定的工作量作為基礎，那么審計業績就無從談起。

傳統的評價工作量的內容，就是審計統計表上的內容，如每年審計的單位數、審計調查單位數、經濟責任審計的項目數等。當前需要做的是將這些內容進一步細化，比如，考核審計機關已完成的審計項目是否在規定時間內完成，其中有多少是計劃內項目，多少是各級人大、政府及其有關部門或上級審計機關臨時交辦的項目；有多少項目參與匯總；開發計算機審計軟件的數量；運用計算機軟件進行審計的項目數等。

除上述內容外，還可增加以下新內容：考察一級審計機關一定時間內（如一年）審計的覆蓋面。覆蓋面有兩個層次，一是計劃層次上的，指各審計機關自己制定的計劃本身的覆蓋面是怎樣的；二是項目審計實施層次上的，指各機關實際審計的覆蓋面是怎樣的。這兩個層次又各包括被審計和被審計調查的單位及其下屬單位、被審計的資金和項目、被經濟責任審計的人員的覆蓋面等方面。可將計劃的覆蓋面、上年度（或前幾年各年的）實際覆蓋面、其他同級審計機關上年實際覆蓋面等與審計機關本年實際覆蓋面相比較，找出差距，分析差距產生的主客觀原因。在實際工作中，完全覆蓋審計面是不可能的，應該將被審計單位劃分為A、B、C三類，考核A類是否全部審計過，B類是否絕大部分審計過，C類是否達到一定的比例。

2．評價工作效果

工作效果主要是指審計機關在一定工作量的基礎上，各項已完成的工作產生的結果。

傳統的評價工作效果的具體內容，審計機關統計表上已經列舉了一些，對這些內容可進一步細化：評價下級審計機關是否如實向上級反映情況；審計查出大要案是否及時按程序移送紀檢監察司法機關處理、大案要案的數額和性質如何、大案要案的主要責任人被追究了行政責任還是被追究了刑事責任；編寫的審計簡報、信息、要情被哪一層次采用，是否有領導的批示，如果有批示是重要批示還是一般批示；政府及其有關部門是否根據審計建議改進了政策法規；被審計單位的整改情況，如被審計單位制定了多少條改進措施、采納了多少條審計建議；審計項目的社會影響如何，如項目是否作為案例上了向人大的報告、報刊電視廣播等媒體對項目的報道篇數、互聯網的點擊率、網上評論的條數、社會調查的關注率；審計統計報表是否準確及時，有無缺報、漏報、錯報等。

除上述內容外，還可以增加以下新內容：考察有關各方對審計機關的滿意度，包括上級審計機關是否滿意，當地人大委托的事項是否完成得讓人大滿意，政府和政府內的組織人事部門委托的經濟責任審計事項是否讓政府滿意，群眾舉報的事項是否完成得讓公眾滿意等。考核時可按很滿意、比較滿意、不滿意、很不滿意等來區分滿意度。

3．評價工作成本

工作成本指審計機關完成一定工作量，達到一定工作效果所耗用的時間和經費。從業績角度看，除考察審計機關效率效果等“產出”外，還應評價“投入”即工作成本。成本是評價內容中必不可少的組成部分，不計成本的評價是不全面不科學的。工作成本評價的內容主要有：審計機關每年經費支出數即工作總成本；每次審計或審計調查的單位成本，如每個審計項目投入多少審計人員、耗用多少工時；平均每個項目占用的工時和經費等。機關內每個業務處室每年經費支出數和在審計項目上耗用的總工時，各處室平均每個項目上的經費支出數和工時數，每個審計組在每個審計項目上的經費支出數和耗用總工時，每位審計人員每年參加審計項目共花費了多少工時和經費，每位審計人員平均每個項目花費了多少工時和經費等。

4．評價工作效率

工作效率主要是指審計機關在單位時間內完成一定的工作量所需要的全部費用與工作的實際效果之比。評價工作效率可考察成本效益比，成本效益比是發達國家政府審計部門最基本的業績評價內容之一。我國審計機關也可將其作為評價工作效率的基本內容，它是指審計機關每一元人民幣的投入能創造多少元人民幣的價值。用公式表示就是：審計機關成本效益比等于審計機關經費實際支出數除以被審計對象經審計后已上繳財政金額加實際罰款金額加因采納審計建議或改進政策后實際提高的經濟效益金額之和。

5．評價工作質量控制

工作質量控制主要是指審計機關為確保工作質量符合要求而制定和運用的控制政策、程序及其落實情況，它包括全面質量控制和審計項目質量控制兩個層次。全面質量控制包括管理類質量控制和業務類質量控制，涵蓋了審計工作的所有主要方面。審計項目質量控制主要是指對一個具體審計項目的全過程實行質量控制。本文僅限于評價審計項目質量控制。

上述評價工作量、效果、成本等內容，是評價靜態的、事后的業績結果，而評價工作質量控制，則增加了評價動態的、事中的業績形成過程，評價內容更加全面。

現階段可主要考察各審計機關是否嚴格執行了審計署第6號令。包括實施方案、底稿、日記、報告等是否按時提交，分別是在多長時間內提交的，是否一次通過三級復核，未一次通過的是在哪個復核人的環節出現的；將方案與報告對比，報告是否完成了方案中預定的所有審計目標，是否有差異；底稿、日記所記錄的問題是否與報告所反映的問題一致；項目及其檔案是否受到復核部門的通報表揚或批評；是否實行審計結果公告制度；報告提出的建議是否被采納，未被采納的原因是什么，是建議本身無意義還是被審計單位拒絕接受；是否督促落實審計決定；是否進行了項目回訪，項目結束后多長時間內進行的回訪；是否發生行政復議或行政訴訟而改變原審計報告或原審計決定；審計行政訴訟是否敗訴而撤銷原審計決定等。

三、審計機關內部業績評價的方法

審計機關內部業績評價作為一項基本制度，它的主要運行方法是指上級審計機關按一定的組織方式，遵循評價程序，運用專門的技術方法進行業績評價，出具評價報告，運用評價結果的一系列過程。

1．組織方式

組織方式主要是指組織者和評價時間這兩方面。對于評價的組織者，可有兩個方案備選：一是由機關內現有的某個部門代行評價職能，如由行政辦公室，或人事教育部門代行。二是在機關內成立一個業績評價小組，由機關領導任組長，選擇幾個業務部門負責人任副組長，再選取一些政治、專業素質比較高的業內專家和業務骨干作為組員，小組日常的行政事務則可以指定機關內某一部門具體負責。在評價具體實施期間，由評價小組按既定的程序和方法進行評價。對于評價實施的時間，為將評價作為制度固定下來，最好每年進行一次評價，它與每年年終考核并不矛盾，年終考核多為各機關自查加上上級機關的人事教育部門抽查，而業績評價則是上級對直屬下級的例行考核，不再抽查，對評價客體來說，就是每年都要接受的百分之百的考評。

2．評價的程序

評價程序不是單一的行為過程，而是由許多環節所組成的綜合過程，一般應遵循以下步驟：

（1）確定業績評價的目標和要求。

（2）確定評價依據和標準。評價依據主要是法律法規如憲法、審計法和審計部門自身制定的規則如國家審計基本準則、具體準則等。評價標準主要是年初制定的項目計劃、審計方案、每次評價前制定的專門標準等。

（3）收集、歸類、整理與核實與業績有關的各類信息。

（4）確定業績評價的具體內容，設計評價指標。

（5）運用技術方法，測評實際業績。

（6）將實際業績與評價標準比較，分析差異，找出原因。

（7）做出評價，撰寫評價報告。

（8）反饋、認定和公布評價結果。

（9）將評價結果用于改善審計機關內部行政管理。

3．評價的技術方法

業績評價方法有多種，如目標責任考核法、標準差異法、因素分析法、概率分析法、社會調查法、民意測驗法、平衡記分卡等。任何評價方法都不是十全十美的，對于某個具體的被評價對象，沒有最好的業績評價方法，只有最適合的方法。因而評價時能運用的就是上述方法中一種或幾種的組合。按照我國審計機關內部業績評價的基本要求，現階段的技術方法偏重于體現結果，也就是要看評價客體最后取得的實際成績。因此，最直觀、最簡便易行的量化計分法、比較法、總量和比率相結合法等可作為首選的技術方法。

量化計分法就是將以往難以量化的評價內容盡可能量化，用數據來實證。量化評價內容有一個不可忽視的技術性問題，就是如何把一級審計機關所管理的具體業務進行歸類與多級劃分，將評價內容更進一步細化。劃分得越具體，就越能進行量化分析，所評價的業績就越準確。每年年初，根據審計署工作部署和本機關年度審計項目計劃，結合實際，以工作任務書的形式下達年度工作任務。各機關在科學合理分工的基礎上，進一步將年度工作任務細化分解，建立相應的反映職責要求和業績的工作記錄和指標。在分值設定上，按評估內容的重要性，對工作記錄的關鍵環節和關鍵控制點設定一些基本分值，對重點工作和特殊的工作可加分或減分，最后評價時匯總基本分和加減分。

比較法就是將各評價內容和指標的實際情況與評價前規定的標準比較，如與年初計劃的情況比較、與歷史業績比較、與同行業先進水平比較等，找出差異，分析差異產生的主客觀原因。

總量與比率相結合法，就是不以絕對數據論業績，而是要將數量與比率相結合。例如，有的審計機關的被審計對象資金總額就較少，相應地，查出的違規行為金額就較小，應將查出的違規行為金額與審計項目涉及的總金額的比率作為參考。再如有的審計機關的被審計對象的財政財務比較規范，基本沒有違規行為金額，則其成本效益比不高，工作效果不明顯，因此評價時應將其工作量、工作成本和質量控制情況作為參考。

4．業績評價報告

內部業績評價的根本目的是通過業績評價來改進審計機關內部管理，這體現在內部業績評價的結果上。開展業績評價后要出具評價報告。評價報告是解除評價主體的評價責任和評價客體的業績責任的重要手段。評價報告應包括評價的時間、范圍、內容、結論、意見和建議等方面。評價報告是業績評價結果的載體，是業績評價中所有重要要素的綜合反映，它最終證明著評價客體的業績。

篇（11）

一、制度概念的演變

經濟學理論的三大傳統柱石是——天賦要素、技術和偏好。隨著經濟研究的深入，新制度經濟學家以強有力的證據向人們表明，制度是經濟理論的第四大柱石，并由此引致了經濟理論的一場革命。隨著經濟學界對制度研究的日益深入，人們也從不同的角度，對經濟制度的含義進行了日益廣泛的探討。

凡勃倫在1899年將制度定義為：“制度實質上就是個人或社會對有關某些關系或某些作用的一般思想習慣，而生活方式所由構成的是，在某一時期或社會發展的某一階段通行的制度的綜合，因此從心理學的方面來說，可以概括地把它說成是一種流行的精神態度或一種流行的生活理論。”他是舊制度經濟學中最早給制度下定義的人。而舊制度學派的另外一位代表人物康芒斯認為：“如果我們要找出一種普遍的規則，適用于一切所謂屬于‘制度’的行為，我們可以把制度解釋為集體行為控制個體行為。集體行為的種類和范圍很廣，從無組織的習俗到那許多有組織的所謂‘運行中的機構’，例如家庭、公司、控股公司、同業協會、工會、聯邦儲備銀行以及國家。大家所共有的原則或多或少是個體行動受集體行動的控制。”而關于集體行動是如何控制個體行動的，他認為：“為個人決定這些彼此有關的和交互的經濟關系的業務規則，可以由一個公司、一個卡特爾……一個政黨或是國家本身規定和實行。……業務規則有時候叫做行為的規則。亞當·斯密把它們叫做課稅的規則。最高法院把它們叫做合理的標準，或是合法的程序。可是不管它們有什么不同以及用什么不同的名義，卻有這一點相同：它們指出個人能或不能做，必須這樣或必須不這樣做，可以做或不可以做的事，由集體行動使其實現。”可見，在康芒斯看來，制度無非是集體行動控制個人行動的一系列行為準則或規則。雖然康芒斯把組織和制度混為一談，認為組織內部的業務規則是制度，各種組織也是制度，在理論界有所爭議，但是在對于制度的定義上，還是為后人所認可的。艾爾森納把制度定義為一種決策或行為規則，后者控制著多次博弈中的個人選擇活動，進而為與決策有關的預期提供了基礎。尼爾對制度特征的歸納更為精細嚴謹些，他認為，從廣義上講，制度暗指一種可觀察且可遵守的人類事物的安排，它同時也含有時間和地點的特殊性而非一般性。舒爾茨在1968年也闡述了自己對制度的理解。他說“我將一種制度定義為一種行為規則，這些規則涉及社會、政治及經濟行為。”顯然，舒爾茨與康芒斯的制度定義在本質上是一致的。諾思是新制度經濟學家中給制度下定義最多的。在《經濟史中的結構與變遷》、《制度、制度變遷與經濟績效》等書中都對制度有所界定，只不過文字表述有所不同，其實質是一樣的，即制度是一種“規范個人行為的規則”。其它一些制度經濟學家，如德國學者柯武剛和史漫飛以及日本經濟學家青木昌彥對制度所下的定義也并不與前人的存在實質性的差別。因此，綜上所述，在新舊制度經濟學家看來，制度無非是約束和規范個人行為的各種規則和約束。

這個定義已被學術界所廣泛接受，但是筆者對此卻略有質疑。制度經濟學家們認為新古典經濟學在進行經濟研究中忽視了對制度的分析，“經濟學家在陳述經濟模型時的一個積習難改的特征是，他們并不提及制度”；大量(新古典)“增長模型就是將制度視為‘自然狀態’的一部分，因而制度被剔除了。在他們看來，這些制度不會發生變遷，他們或者是外生的，或者是一個適應于增長動態的變量。”新古典經濟學認為制度是靜態的，是可以忽略的，制度經濟學家們對此進行了一系列的批判，他們認為制度是動態的，是影響經濟發展的重要因素；然而在他們借助于新古典經濟學的分析方法時，有時卻也會犯與其同樣的靜態的方法論上的錯誤，在制度的含義的認識上，就是一處。

認為制度是“約束和規范個人行為的規則”，在某種程度上來說，是一種片面的看法，形而上學的認知，是把制度靜態化的表現，強調了其條文、規則的一面，即靜態的規定性的一面，而把約束和規范僅僅當成為了其定語；也就是說，制度的能動作用，以及其整個動態的一面被弱化甚至被忽略了。

制度是具有能動性的，雖不是自身的、主觀的，卻直接地、客觀地發揮著其作用：約束著人們的行為，掌握其規范尺度，有獎有懲，協調著人們之間的關系；也就是說，制度將其規定性的條文作用于人身上的這個過程本身就是其能動性的發揮過程，也是一個制度的動態性的表現過程。制度的動態性，是制度經濟學家們所廣為接受的，然而，這種動態是如何表現出來的呢?我認為主要有兩方面，除了之前提到的能動性，另一方面則表現為變動性，即被制度經濟學家們所廣為提及的制度變遷。

在筆者看來，制度是一個由多層次構成的結合體，它至少應該由規定性、能動性和變動性三個層面組成。

所謂規定性層面是指規則、條文等規定性約束條件。制度的規定性層面是制度構成的基本環節，是制度的基礎性層次，為制度整體作用的發揮提供規矩，構建框架。規定性層面是一個靜態的層面，是制度穩定性的來源和保障。

而能動性層面是指制度規定性條文的執行、實施和作用。制度的能動性層面是制度將其規定性的條文作用于人身上，使其約束和規范作用產生效應的過程，是制度的價值實現環節。能動性層面是制度的操作性層面，制度的力量在此體現，制度的預期目標在此實現，制度對人們的影響在此形成，制度的威嚴在此建立。這一層面是對規定性層面的詮釋和發展，是制度由抽象向具體的轉化和展開，是一個將制度由靜態轉變為動態的層面，是制度的關鍵和核心，是制度與人們生活真正的結合點。

變動性層面即制度的變遷。制度的變動性既包括制度規定性層面的變遷和發展，也包括制度能動性層面的變化和調整，是一個通過其規定性、能動性與作用客體間相互磨合，作用與反作用，使自身得到發展和進化的過程，是制度的繁衍環節。變動性層面是制度的提升層面，通過對能動層面的調整使制度的約束能力得以增強；通過對規定層面的修正，彌補制度框架中的缺陷和不足，使之更趨于合理，約束范圍更廣，可執行度更高；通過建立新的規則和約束，填補規定性層面上的空白，使整體制度體系更健全。在這一層面，是一個對原有制度進行否定、否定之否定以及對制度進行創新的過程，既有與能動性層面的互動，也有向規定性層面的回歸，從某種意義上說，變動性層面是一個動態與靜態的融合。

制度是一個結合的整體，三個層次既各有各的特點和功能，又相互聯系，并且密不可分的，它們的關系就像人的有機體：規定性層面是骨骼，支撐著整個人體，沒有它，整個有機體就會塌垮；能動性層面是肌肉，是人體得以行動的關鍵，沒有它的收縮、發力，整個有機體將永久性靜止不動，寸步難行；而變動性層面，就是人類的進化，對骨骼、肌肉按更適應生存的需要而進行改變，沒有它，“人類”現在還生活在海洋里，當然，也就沒有所謂的人類了。而在制度的有機體中，規定性層面是基礎和前提，是能動性發揮的依據和框架，是一個靜態的層面；能動性層面是制度的操作和運行，是對規定性的詮釋和發展，是制度的價值實現，是一個動態的層面；變動性層面是制度的發展和繁衍，是規定性層面與能動性層面以及它們自身相互作用的結果，是一個動態與靜態相融洽的層面，就像進化成就了人類一樣，變動性層面成就了如今日益建立、健全的制度體系。

而事實上，制度變遷最初更多的并不是表現為其規定性條文的修正或改寫，而是體現在能動層面上的，即制度執行和實施的具體過程中的細微的、逐漸的變化，如制度規范人們行為過程中調節范圍的變化、執行尺度的收放、獎懲手段的更新、獎懲力度的調整等等。制度在其操作性過程中進行著不斷的調整，又在調整、變化過程中不斷地積累，當這些積累達到了一個臨界點時，量變引起質變，原有的規定性框架就會被打破，于是修正的乃至全新的規則、條文等約束性條件產生，制度的變動性完成了一個向規定性的回歸，使制度再次趨于穩定。然而，一個制度變遷過程的完成，又是另一個制度變遷過程的開始，新生制度在實現其價值過程中，又開始了新的變化和調整，周而復始。20世紀70年代末，最早由我國安徽省興起，而后擴展到全國的農村經濟體制改革，從“政社合一”到“作業組承包”到“農戶承包”再到“包干到戶”，最終實現集體不再統一經營、核算，勞動成果除了上繳國家的稅金和集體提留外，直接歸農戶所有和支配，這一經過一系列誘致性制度變遷周期，逐步發展而創造出來的具有中國特色的，就是上述制度變遷過程的典型事例。無論是在我國的改革開放實踐中，還是在世界其它國家的經濟發展歷程中，都可以舉出諸多此類的現實例證。當然，不可諱言，人類社會發展進程中也存在輕視甚至完全不顧制度變遷在能動性層面是否可行，違背制度變遷規律，不按規律行事，激進地對制度的規定性層面進行大幅度變遷的情況，如原蘇聯的“休克療法”等就是這一方面典型的例證。事實證明，這種變遷方式風險很大，極易造成社會震動，甚至引發社會動亂，不僅不會成功，往往還要付出巨大代價。

由此可見，制度的能動性不僅是制度的價值實現環節，還在制度的變遷過程中起著重要的作用，是制度動態性的重要表現，是不應忽視，也是不能忽視的，它是制度的涵義中必不可少的組成部分。因而，筆者認為制度經濟學家對制度的“約束和規范個人行為的各種規則和約束”的定義尚有欠妥之處，應將制度的能動表現也概括在內，即制度的概念應該表述為“制度是約束和規范個人行為的規則及其的執行和實現”更為合理。二、制度的本質

通過對制度概念的探討，我們認識到“制度是約束和規范個人行為的規則及其的執行和實現”。但制度為什么要對人的行為進行約束?又是怎樣實現這種規范的呢?制度的本質是什么?筆者進行了更進一步的挖掘，從新制度經濟學的視角對制度的本質加以詮釋。眾所周知，所謂“本質”，是指事物本身所固有的、決定事物性質、面貌和發展的根本屬性。制度的本質就應是一切制度所應具有的根本屬性。筆者認為，從人類社會的發展歷程和交易過程的視角看，制度的根本屬性就是交易中指導交易主體間利益分配和交易費用分攤的具有執行力的協調保障機能。這是因為：

首先，制度是以執行力為保障的。“制度”之所以可以對個人行為起到約束的作用，是以有效的執行力為前提的，即有強制力保證其執行和實施，否則制度的約束力將無從實現，對人們的行為也將起不到任何的規范作用。只有通過執行的過程制度才成為現實的制度，就像是一把標尺，如果沒有被用來劃線、測量，它將無異于普通的木條或鋼板，只能是可能性的標尺，而不是現實的標尺。制度亦并非單純的規則條文，規則條文是死板的，靜態的，而制度是對人們的行為發生作用的，動態的，而且是操作靈活，時常變化的。是執行力將規則條文由靜態轉變為了動態，賦予了其能動性，使其在執行中得以實現其約束作用，證明了自己的規范、調節能力，從而得以被人們遵守，才真正成為了制度。“制度”。是在通過其執行力對人們的行為起到規范作用的時候才成為制度的，使其從紙面、文字或是人們的語言中升騰出來，成為社會生活中人們身邊不停發生作用的無形鎖鏈，約束、指引著我們的行為和尺度。無論是正式制度還是非正式制度都須有其執行力，只不過差別在于正式制度的執行力由國家、法庭、軍隊等來保障，而非正式制度的執行力則是由社會輿論、意識形態等來保障的。在筆者看來，認清制度所具有的執行力是剖析制度本質的首要條件。

其次，制度是交易協調保障機制。從人類的發展歷程來看，制度是一個隨著集體、社會的產生而產生的概念，舊制度經濟學家凡勃倫認為，制度系統的形成是看不見手式的，又是設計式的；新制度經濟學就制度起源有契約論說和博弈均衡說，但無論如何制度都是社會的產物。在魯賓遜的生活中，他的一切行為都只受自己意愿的支配，不需要也沒有執行力來保障任何約束和規范他行為的規則，也就是說制度完全沒有存在的必要和意義。魯賓遜式的生產活動在現實中是不存在的。人們“只有以一定的方式共同活動和相互交換其活動，才能進行生產。為了進行生產，人們相互之間便發生了一定的聯系和關系；只有在這些社會聯系和社會關系的范圍內，才會有他們對自然界的影響，才會有生產。”隨著人類社會的進步，經濟的發展，人們之間的交換和合作日益增多，在此我們把人們之間的一切交互行為都看作是交易的范疇，即人們之間的交易日益頻繁。然而，由于社會分工的出現及細化，交易的多樣化和復雜化，以及人們的認知能力的有限性，且生活在一種信息不完全和不對稱的環境中，于是在交易的過程中隱瞞、欺詐、偷懶及搭便車等機會主義行為開始出現，另外在復雜交易中各行為主體的意愿發生抵觸的情況也時有發生，因此而導致的利益沖突和磨擦致使交易無法順利進行，這時就要求有一種協調機制來促進交易的實現。最初可能是具有威望的人做出協調或判決，或人們就具體問題達成共識，或以成文的方式規定下來，當再遇到類似的情況時依據前例或既定的原則、方式來處理。這樣，漸漸地一系列協調機制便產生了，并以一定形式的執行力來約束各交易主體，消除信息不對稱，抑制機會主義行為，維護交易各方利益，以保障交易的順利進行，而這正是契約論說所描述的制度自然形成的過程，以及制度所起到的作用。因此，我們可以說制度實質上就是一種交易的協調保障機制。

最后，制度指導交易中主體間利益分配和交易費用分攤。從交易過程來看，人們彼此間若想要合作，首先就需要弄清楚他們各自都有什么資源，也就是進行產權的界定。“廣義地講，產權就是受制度保護的利益。”是對資源排他地占有和使用。產權的界定，是交易發生的前提和保障，既包括權利的授予，也包括責任的限定，直接關系到人們的成本與收益，是一種行為主體之間相互博弈或競爭的結果。然而產權界定本身也需要花費成本，因此這個博弈結果需要以某種具有約束力的方式即契約或制度確定下來，以保障之后的交易能夠按著前期博弈結果進行。由此可見，契約與制度存在著一定的共性，那就是在交易中起到權利分配和義務分攤的指導作用，而事實上契約本身也是制度中比較特殊的一種，只是相對來說起到的作用是短期的，一般只針對單次的交易；而制度所發揮的作用多是長期的，調節范圍一般是較廣的，對于同類的或相似的交易都是適用的，所以產權界定后一般會以制度的方式確立下來，即產權制度。在產權制度的基礎上，人們之間的合作或交換，就可以看作是產權的交易。交易的發生，必然會給人們帶來成本與收益，這二者是人們做出經濟決策的基礎，那么制度協調交易進行的過程，實質上就是一個指導交易行為主體之間的成本分攤和利益分配的過程，而這里所說的成本，也就是新制度經濟學中的所謂交易費用。“交易費用是人與人之間的交互行動所引起的成本。用一句通俗的話說，交易費用就是人與人之間打交道的費用。”那么，我們可以認為交易中所發生的一切成本都屬于交易費用的范疇。因此，可以說制度在交易中起著指導交易主體間的利益分配和交易費用分攤的作用，換言之，制度的本質就是交易中具有執行力的指導交易中主體間利益分配和交易費用分攤的協調保障機制，這種機制既可以是在交易中自發形成的，也可以是由占絕對利益優勢的行為主體制定形成的。

以專利法為例，專利法是由國家頒布的法律條文，是以成文方式確定下來的正式制度，其執行力是由國家的法庭、警察系統來給予保障的。專利法的頒布，確定了專利持有人因其所付出的努力和貢獻所享有的權利和應獲得的利益，明確了其它行為主體使用該項專利時應向持有人支付的費用以及獲取報酬后持有人應盡的義務。實質上，專利法的條文就是一種指導人們在進行專利的產權交易時進行利益分配和交易費用分攤的原則；而國家的法庭強制力，保證了其效力的實施，使其能夠對交易主體起到約束作用，促使各行為主體依照這種原則進行交易，從而形成一種針對專利產權交易的協調保障機制。

三、結論

綜上所述，筆者認為對于“制度”這個日常生活中使用頻率頗高的詞匯，新舊制度經濟學家的研究尚存在一些片面和不足之處：

1在概念的歸納上，停留在片面的、形而上學的階段。