新刑訴法論文大全11篇

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篇（1）

培養學生的信息能力、提高學生的信息素養是信息技術教育的根本目標。為了趕上信息時展的需要,我國于2000年制定了《全國中小學信息技術課程指導綱要(試用)》。明確指出中學信息課程的主要任務是:“培養學生對信息技術的興趣和意識,讓學生了解和掌握信息技術基本知識與技能”;“通過信息技術課程使學生具有獲取信息、傳輸信息、處理信息和應用信息的能力”;“培養學生良好的信息素養,把信息技術作為支持終身學習和使用的學習手段,為適應信息社會的學習、工作和生活打下必要的基礎。”信息能力是一種基本的信息素養,它是一種在技術層面、操作層面和能力層面上的素養,它是信息素養的重要內容。除信息能力外,信息素養還應包括在認識、態度層面上的內容,即對信息、信息社會、參與信息過程和信息社會的認識和態度層面上的內容,這也是每一個信息人所必須具備的素養。信息技術教育是一種以培養學生信息能力、提高學生的信息素養為目標的學科教育。信息技術教育的教學目標應包括對信息科學的理解;對信息活用的實踐能力;對信息社會的認識、態度與參與3個方面。這三個方面不僅規范了信息技術教育的內容,也決定了信息技術教育應采取的方法。根據信息技術教育的目標要求,在信息技術教育中如何培養學生的信息素養呢?

1要培養學生對信息技術學科的興趣

美國著名的心理學家布魯納說:“學習的最好刺激乃是對學習材料的興趣。”我國古代教育家孔子也曾經說過:“知之者不如好之者,好之者不如樂之者。”可見學習興趣的重要性。學生如果對學習信息技術沒有興趣,就談不上信息素養的培養。教師應把嚴肅的“講電腦”和煩悶的“學電腦”變為活潑的“玩電腦”和輕松的“用電腦”,使得課堂氣氛輕松而有趣;也可以借助學生對電腦游戲的興趣,訓練和培養學生操作計算機的技能技巧和學習方法。比如,可以用紙牌、五子棋游戲教學鼠標的用法;用“打地鼠”和“摘蘋果”游戲訓練指法。

2營造良好的校園信息環境

一個良好的信息環境,對信息素養的培養和提高非常重要。目前,許多高校已有完善的校園局域網,并與G0438034連接,學生在宿舍就可以上網。圖書館有豐富的館藏,圖書館館員負責選擇、收集、加工、存儲信息,并提供某學科或某主題的相關信息等服務;負責對在校師生進行信息檢索、網絡資源的培訓,對新的網絡檢索知識開展不定期的講座,用網絡進行信息、信息導航、信息交流,用不同形式的讀書社或社團開展信息活動,促進信息交流,使整個校園形成一個濃濃的信息氛圍,為信息素養的培養奠定良好的支撐環境。

3教師的教育觀念和自身信息駕馭能力是培養學生信息素養的前提

培養和提高學生的信息素養,要求教師自身具有較高的信息素養,能把信息教育整合到各科教學中去。課堂教學作為傳統的教學組織形式在培養學生信息素養方面具有“主渠道”和“主陣地”的作用。把信息素養的精神、意圖整合到課程和教學的要求中,貫穿于整個教學活動的始終,教師的能力就成了決定教育教學效能的基本因素。教師為了提高自身信息素養應主動在校內外參加培訓、觀摩教學、講公開課等活動,聽取其他老師、專家的評議和指導,拓展、豐富自己的教學方法;主動爭取參加校內外同行之間的教學方案的交流,通過這種交流提高自己的信息能力。

4在信息技術教育中教會學生運用信息技術的基本技能

身處信息時代,通訊能力不僅僅包括閱讀、寫作和口頭表達能力,這些人們生活的基本技能。在這個分秒必爭的網絡時代,如果不會使用電子郵件、傳真機等先進的通訊設備,那么他將被新世紀所拋棄。培養學生在信息時代生存的基本技能,信息技術教師應促使學生掌握搜尋自己所需的信息并能對已有信息進行有效地組織、整理、利用和傳播的方法。如:教會學生能熟練使用各種信息的采集工具、編譯工具、發送工具、存儲工具;能熟練使用閱讀、訪問、參觀、實驗、資料檢索、電子視聽等獲取信息的方法。善于運用創造性思維、靈感思維與發散思維,通過比較分析、相關分析,尋找信息生長點,發現與創造新的信息。善于運用外界信息改進學習方法,調整學習計劃,善于擴充自己的知識信息庫與學習方法庫,能最大限度地發揮出所發現和占有信息的教育效益和社會效益。信息素養的培養應特別重視學生以信息技術的方法解決實際問題能力的培養。在解決問題的過程中,對信息的理解、判斷和評價比具體機器的操作、具體軟件的使用更為重要。在具有通訊能力、閱讀能力、寫作能力和表達能力的基礎上,學習者不斷發展自己對信息的敏感度,是有效完成學習任務、學會學習及掌握思考技能的前提條件。

篇（2）

“理性、平和”是執法行為的定位與態度，“文明、規范”是執法行為的方式與方法。這種執法觀的提出，契合了現代刑事訴訟的核心要求，反映了檢察機關對司法工作更深層次的認和執法觀念的根本轉變。

理性，就是客觀公正的面對問題，冷靜妥善的處置問題。司法作為一種以說理方式解決問題的特殊的社會活動，特別需要理性來保證，司法者也必然應該具備理性精神。從某種程度可以說。現代司法的生命在于理性。司法理性的核心是依法辦事，就是司法行為必須符合法律的規范、法律的原意、法律的本質和法律的精神。公訴的理性精神要求公訴人在公訴過程中必須要遵循刑法的基本要求，審慎、周全地判斷和實施公訴行為，這就意味著公訴人應當具備以下思維意：一是尊重規則，運用專業思維進行觀察、思考和判斷的意；二是注重縝密思維。客觀、周全、慎重地作為或不作為，謹慎的對待情感因素：三是增強庭審時公訴意見的說理性，提高辯論發言的針對性，注重對證據真實性、合法性、關聯性的闡述。

平和，就是以平靜的執法心態，良善的司法舉措，公正的司法結果，不斷修復業已遭到破壞的社會關系，化干戈為玉帛，最終達到促進社會和諧進步的目的。平和的執法觀要求司法要謙抑，即司法活動應當保持足夠的謹慎、自制和謙遜。某種程度上可以說，司法謙抑是司法的內在品格。在公訴工作中貫徹司法謙抑理念應當做到：一是在是否適用刑法時，應考慮其他法律優先適用，只有當其他法律無法調整或者能調整但達不到預期目的時，才不得不考慮適用刑法來干預。二是為解決法律有限性和犯罪無窮性的矛盾，當出現與刑法規定的類型相同但性質更為惡劣的行為時，一方面應嚴格貫徹罪刑法定原則，另一方面也不能機械地理解罪刑法定原則，以追求形式合理性與實質合理性的統一。三是在具體辦案中，要注重公共利益原則與刑罰個別化原則相結合。執法活動既要符合社會公眾的整體利益和最大多數人的期待，也要具體問題具體分析，通過個案闡釋社會公正。

文明，是檢察職業道德的重要內容，是執法為民理念的本質要求和外在體現，也是對嚴格執法的進一步要求。文明相對于野蠻，我們說一項制度文明程度高，即表明該項制度依靠野蠻暴力手段維系的程度低。司法走向文明，即表明司法的權威不能再簡單依靠國家強制力，強制或能暫時壓制矛盾，卻使矛盾不斷積累，因而必須轉向更多地依靠社會公眾的尊重與認可，從根本上消解矛盾。檢察工作涉及廣大人民群眾的切身利益和社會生活的方方面面，執法是否文明直接決定著檢察機關的社會形象和在人民群眾心目中的地位。社會不斷向文明邁進，檢察機關的執法辦案水平也要與不斷發展的社會相適應。在執法辦案中，要深層次把握現代法治的精髓，堅持以人為本，作到法情相融，體現出對人的價值和存在的充分尊重，將法的嚴明公正與符合情理的人文關懷緊密結合起來，推動檢察工作朝著更加文明、公正的方向健康發展。

規范，是檢察執法的基本要求，是指執法行為必須嚴格遵照法律規定，不得恣意而為。規范是嚴格執法、公正司法的前提。作為法律監督者，自己首先要規范執法，依法辦案，只有這樣，監督行為才能得到被監督者的信服和遵從。執法規范包括執法實體和執法程序兩個層面的要求。“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”從某種程度上可以說，正當程序是司法運行的既定軌道，是規范司法的有效途徑。由此決定了檢察工作必須循程序而動，依規矩而行。對于公訴工作而言，“規范”就是要在完善公訴工作管理上下功夫，細化辦案規程，完善業務流程，規范辦案環節，力求使每個執法環節都有章可循。

二、落實“理性、平和、文明、規范”執法觀應具備的理念

一是多元平衡的理念。檢察機關在執法活動中的一個最根本的問題，就是執法觀問題。當執法活動處于多種利益和價值觀念的沖突時，檢察機關的執法就有一個價值取舍和定位的問題。檢察執法的價值取向受歷史文化傳統、民族心理模式、政治經濟制度、社會道德意等多方面因素的影響。因此，檢察機關的執法活動會因國家、種類、時期的不同，其價值定位也會隨之不同。由于刑事執法往往關涉個人生命和自由的剝奪與限制。因此，刑事執法是價值觀念和利益沖突最為突出的領域，并集中表現為社會利益和個人利益的沖突。多年來，我國檢察機關的刑事執法活動一直偏重于打擊犯罪的價值取向，對犯罪嫌疑人和被告人權利的保護重視不夠。人類社會文明進步的表現之一就是對人權的尊重，這種尊重不僅是對社會中守法公民之權利的尊重，而且包括對那些違法或者可能違法的人的權利的尊重。從某種意義上講，對“壞人”權利的尊重比對“好人”權利的尊重更能體現社會文明的進步。因此，檢察機關在刑事執法活動中要真正履行好自己的職責，維護公平正義，就必須摒棄“重打擊，輕保護”的觀念，牢固樹立“保障人權”的現代司法理念。當然，保護人權不等于就可以弱化打擊犯罪。從刑事司法的目標來看，被告人權利的保護，不是其要追求的惟一價值目標，刑事司法的目標，是要讓每個人在日常生活中，免除犯罪對其人身或財產的侵害，或由此帶來的恐懼。因此，嚴重犯罪應該受到有效的偵查和，這是符合每個人利益的。當我們在糾正過去那種“只講打擊”的執法觀念時，不能就此忘記了刑事執法的根本任務是打擊犯罪和保護人民。檢察機關在所有的執法活動中，都應當兼顧不同的價值取向，平衡不同的利益，努力實現多元價值觀之間的平衡。

二是客觀中立的理念。客觀是司法安身立命之本，要旨是“全面”基礎上的裁斷。不論大陸法系還是英美法系，都日趨認同檢察官的客觀義務，聯合國《檢察官作用準則》亦對此予以明確肯定。“中立”是實現客觀的保障。要旨是“居中”裁斷。中立是對檢察官最基本的要求，它要求檢察官同爭議的事實和利益沒有關聯性，不得對犯罪嫌疑人存有歧視或偏袒，只能忠于事實和法律。在我國刑事訴訟法上，檢察官與法官一樣，均為客觀中立準則的共同守護者。首先，檢察官必須秉持公義。主持公道，伸張正義，保障人權。具體到實際辦案中，不僅要做到“不縱”，而且要做到“不枉”，即人們通常所說的“既不放縱一個壞人，也不冤枉一個好人”。其次，正是因為檢察官承擔了客觀義務，所以“以事實為

根據、以法律為準繩”的要求，才不僅僅是對法官的要求，而且也是對檢察官的要求。這一要求表面上看來難以實現。但也正因其難以實現，所以才成為法律人的執著追求。再次，既然檢察官亦肩負有客觀義務，其與法官也就互為監督：法官通過審判權的行使。對檢察官之指控進行審查：檢察官則可以通過抗訴權的行使，對法官之判斷予以糾正。刑事訴訟法所規定的“分工負責、互相制約”，正含有此意。因此，檢察官在行使檢察權的過程中。必須站在客觀公正的立場上，公正無私且不懷偏見，對各種不同的意見或觀點給予同等的關注，以強化法律監督、維護司法公正為價值追求，做國家法律的捍衛者和公平正義的守護人。

三是法律效果與社會效果相統一的理念。法律效果是基礎，是局部的評價。具有特殊性：社會效果是目的和歸宿。是全局的評價。具有一般屬性，兩者統一于依法辦案、正確履行職責的全過程。在執法辦案中，首先要追求辦案的法律效果。法律效果是社會效果的支撐，片面追求社會效果而不顧法律效果，往往導致執法違法，損害法治的權威。要忠實于法律，嚴格區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，做到認定事實、審查證據、適用法律準確，每一起案件都經得起歷史的檢驗。在追求法律效果的同時，還要注重辦案的社會效果。構建社會主義和諧社會要求我們，辦理任何案件都要以社會視角來審視和判斷，更加注重化解矛盾，更加注重社會和諧，努力爭取社會效果的最大化。在刑事訴訟中，法律賦予了檢察機關撤案、不等裁量權，要在嚴格執法的同時，合理運用好這些裁量權，以使執法活動取得最優效果。

四是平等保護的理念。“理性、平和、文明、規范”的執法觀旨在通過檢察執法人員的公正執法行為實現社會的公平正義，而法律面前人人平等作為現代社會的法治原則，是公平正義的有效載體和支撐。因此，樹立符合現代法治要求的平等保護理念，公平的適用法律是“理性、平和、文明、規范”執法觀的必然要求。按照當前檢察工作的特點，要在日常的檢察執法中做到平等地適用法律，主要是要做到反對特權和禁止歧視兩個方面。反對特權就是要求我們的檢察干警在執法中堅持依法平等保護各類主體的合法權益，不分地域、公私、貧富、民族出身，一律提供平等的司法保護和法律服務。禁止歧視與反對特權相對。不允許對任何在社會關系中處于劣勢地位的主體有歧視待遇，應當對他們予以平等的關懷幫助。目前，司法實踐中存在法律適用的歧視現象，如對外來務工人員及其子女與本地人在適用強制措施上的不同，同樣的犯罪、同樣的情節，本地人取保候審，外地人往往被采取逮捕措施。雖然這種情況的出現有其客觀原因，但我們還是可以做不少工作，以充分利用保證人擔保的方式，將強制措施適用的不平等問題降至最低限度。

五是司法高效的理念。司法高效，即司法活動以最小的成本投入來獲取最大的“收益”，它包括兩個方面的內容，一是司法效率，即我們通常所說的訴訟效率，強調的是訴訟進行的快慢程度，解決糾紛數量的多少，以及在訴訟過程中人們對各種資源的利用和節省程度。二是司法效益，即我們經常所說的實際效果，強調的是司法調整的實際狀態和結果與司法目的之間的重合程度，反映出社會對司法的認可、接受以及司法在社會的地位、權威，它的高低一定程度上是社會法治與否的基本表征。前者偏重于提高辦案速度，加快訴訟周期，以盡早解脫當事人因參與訴訟，本人權益處于不確定狀態而給本人及其親屬思想上造成的壓力和精神上的恐慌，避免“遲來的正義”：后者偏重于司法的實際成效，注重法律與政治、社會效果的有機統一，以避免“粗糙的正義”，從而以最少的人、財、物投入，在最短的時間界域內，最大限度地滿足人們對公平、正義、自由和秩序的需求。應當指出，在法律監督活動中，公正是第一位的，缺失公正，再高的效率、效益也不好。我們強調效益，只能是在保證公正的前提下提高效率和效果，以體現檢察執法的“又好又快”。

六是刑罰輕緩的理念。犯罪原因的多元化和刑罰威懾的有限性，決定了單純的重刑主義并不能夠解決社會治安和國家穩定的根本問題，刑罰雖必不可少，但并非解決問題的根本途徑。刑罰輕緩的核心是反對重刑，主張刑罰應當和緩，以便減少刑罰的施用可能造成的損害。在國際上，隨著非犯罪化的發展，同時出現了非刑罰化的國際潮流。倡導以刑罰之外的比較輕緩的制裁手段來代替原來的刑罰，或者減輕、緩和刑罰，以處罰犯罪。刑罰的輕緩化是堅持刑罰功能有限性科學理念的必然選擇，是對重刑主義破壞社會和諧的必要矯正，是刑罰合理化和現代化的重要內容。它要求國家在運用刑罰調整社會關系時，應適當控制刑罰的適用范圍和力度，并力求以較小的刑罰成本達到最大的社會效果。同時，刑罰輕緩化是達到刑罰經濟的必要條件。刑罰功能的實現，是通過對犯罪實施者的懲罰，即剝奪罪犯的自由、財產甚至生命等權益來達到的。從本質上講，刑罰畢竟是一種“惡”，刑罰的投入量過剩，必然會導致刑罰對社會成員的自由和其他權益的過度限制與剝奪，造成不必要的損害，這是違背正義理念的。此外，對犯罪人處以輕緩的刑罰，有利于培養公民內心對于法律的信仰。“刑罰通過排除違反規范的行為，確證規范的有效性，使人學會對法律的忠誠。這里的忠誠，可以理解為信仰。在這種情況下，服從法律不再是外在強制的產物，而是內心信仰的結果，刑法也不再是強迫的工具。”當人們對法律產生認同感時，自然就會以積極的態度遵守法律；反之，就會在內心形成與法律的對立，想方設法的規避法律成為其主觀追求。基于此，對犯罪人處以輕緩的刑罰是對社會公眾權利的維護，是培養公眾法律信仰的需要，而這種實現社會和諧所必需的人道主義乃是刑罰輕緩化最根本的哲學基礎。

三、公訴工作落實“理性、平和、文明、規范”執法觀的新途徑

觀念是行動的先導。在構建和諧社會的背景下，在踐行社會主義法治理念的語境下，在深入推進“三項重點工作”的具體要求下，只有認真實踐“理性、平和、文明、規范”的執法觀，才能夠澄清模糊認，明確工作要求，對公訴工作實現創新發展起到積極的引領、推動作用。

(一)審查時更多的考量公共利益原則

公共利益原則作為指導國家機構運作的原則，指的是國家權力運行必須有利于公眾的整體意志和最大多數人的普遍期待。當前，以社會矛盾化解為基礎的三項重點工作，關系改革發展穩定大局，關系黨的執政地位鞏固、國家長治久安、人民安居樂業。因此，可以說有效化解社會矛盾是現階段我國最大的公共利益。公共利益原則作為檢察機關或檢察官活動的一項基本準則，已為世界各國所普遍承認和確立。雖然目前我國理論界尚未將公共利益原則作為我國檢察機關活動的基本原則并進行深入研究，但它無疑是指導我國檢察機關訴訟工作的政策思想。公共利益原則的確立符合檢察制度和公訴權的本質屬性。公共利益是一種動態的、具體的存在，隨著社會的發展，其內涵也在不斷

調整、擴充，而法律則具有一定的穩定性和保守性。因此，公訴權的正確行使需要通過制定刑事政策加以指導，同時也意味著檢察機關履行公訴權時應具有一定的自由裁量權，使公訴權的行使既符合法律規定，又不至于刻板、僵化。而且在注重個人權利保護的同時，又能最終服從于社會公共利益的需要。公共利益原則的確立為公訴裁量權的擴大奠定了基礎，在具體的適用中，即在擴大公訴自由裁量方面要擴大相對不訴權的運用，完善相對不訴制度的法律規定，探索并建立附條件不和辯訴交易制度。這些制度的建立或完善，有利于維護公共利益，在現階段，即有利于化解社會矛盾。

(二)充分借鑒“恢復性司法”的經驗

“恢復性司法”是近年來西方刑事政策領域的一個重要名詞，它的基本含義是指與特定犯罪有利害關系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式。恢復性司法強調的是修復被犯罪所破壞的社會關系，實現原有的和諧與秩序，其理念基礎是恢復性正義理念，它在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。㈨在恢復性司法中，“恢復”一詞的含義不能機械的理解為使事態恢復到犯罪發生前的狀態，事實上犯罪所造成的某些損害是根本無法恢復原狀的。恢復性司法的價值在于通過被害人、犯罪人與社區成員之間的交流與對話，使社區人際關系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界。當前，構建和諧社會的目標對公訴工作提出了新的更高的要求，必須對傳統的公訴方式和內容進行適當的改革創新，才能夠適應這種要求。公訴部門在執法辦案中，要借鑒恢復性司法理論，嘗試賠償或其他補償方式的運用，并通過和解與調解等一切可能的途徑修復被損害的社會關系與社會秩序，及時鈍化和減少矛盾，從而促進社會的和諧穩定。

(三)進一步深化刑事案件繁簡分流機制

近年來，我國刑事案件數量逐年上升，案多人少的矛盾日益突出。因此，建立快速便捷的訴訟程序就成為一種可供考慮的選擇。當前，要更加注意應用好刑事案件繁簡分流機制，建立健全快速辦理輕微刑事案件工作機制，將案件進行繁簡分流或輕重分流，根據專業特長、辦案能力、辦案經驗等特點，將辦案人員分為辦理犯罪嫌疑人自愿認罪，事實清楚、證據確實充分，罪行較輕的刑事案件的輕微刑事案件快速辦理小組和辦理重大疑難復雜刑事案件和經濟犯罪案件的重大疑難復雜案件辦理小組，以進一步提高訴訟效率，節約司法成本。要主動與公安、法院磋商。共同制定、會簽輕微刑事案件快速辦理的具體辦法，明確程序以及偵、捕、訴、審各環節的辦理期限，為司法實踐提供具體的操作依據，

(四)繼續深化未成年人辦案方式改革

篇（3）

逮捕是指在一定時期內暫時剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羈押的刑事強制措，是刑事訴訟中最嚴厲的剝奪公民人身自由的強制措施。有利于防止犯罪嫌疑人逃避偵查、起訴、審判、互相串供、毀滅證據、偽造證據，從而保障刑事訴訟順利進行。

一、1996年刑訴法下審查逮捕制度存在的不足

1．法律規定簡單粗略致理解混亂。根據我國1996年《刑事訟訴法》第60條規定，“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應當依法逮捕。”對于如何才是“有證據證明犯罪事實”。1996年《刑事訴訟法》沒有明確規定，但是《人民檢察院訴訟規則》第86條規定：“有證據證明有犯罪事實”是指同時具備下列情形：（一）有證據證明發生了犯罪事實；（二）有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；（三）證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。”關于何為“有證據證明有犯罪事實”也沒有提出明確的標準，同時對于“可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人”具體標準更不好把握，“可能”二字考慮到了短時間內行使批捕職權的檢察人員對犯罪事實及證據的掌握有限而難以對案件作出準確判斷從而給予不確定的空間，但其蘊含的不確定性，在客觀上造成了無論是捕與不捕均可以在其中找到理由，一定程度上損害了逮捕的嚴肅性，。

2．行政審批性質的書面審查導致以逮捕獲得犯罪事實。在行政審批性質下的審查逮捕制度，審查人員主要以偵查機關移交的書面材料為審查依據而如果審查人員在審查過程中發現證據存在不足很難短時間內要求公安人員進行補充，但是在犯罪事實已經基本清楚情況下批捕人員一般傾向于先行逮捕。通過逮捕之后繼續突破口供或者爭取時間補充證據。因為批捕以后不訴就將產生錯案，導致案件到了公訴階段，辦案人員都傾向于“有罪推定”，在證據往往不是非常充足的時候也提出起訴。致使審查逮捕在一定程度上表現為懲罰性質，雖然刑訴法還規定采取逮捕需要采取取保候審、件事居住方法，還不足以防止發生社會危險性是逮捕的必要條件，但是是否會“發生社會危險性”是很難判斷，甚至是無法判斷的，這就導致這個限制成了虛設，致使取保候審成為公安及檢察機關單方掌握隨意操控的權利，也給司法腐敗留下了一定的空間。

3．檢察機關的審查逮捕缺乏監督機制予以約束。國外很多國家實行偵查與審查逮捕相分離，由檢察官對案件進行偵查、法官實施審查逮捕權。我國的普通刑事案件也實行審查逮捕相分離制度，由公安機關實施偵查，檢察機關掌握審查。但是對職務犯罪案件卻將偵查權與審查逮捕權全部授予檢察機關，支持在職務犯罪過程查辦過程中對審查逮捕缺乏監督。同時1996年刑事訴訟法我國卻沒有相關的外部審查規定，具體操作措施不當，導致了司法實踐中對于逮捕后的審查常常流于形式。最后，逮捕過程中的制度缺失容易導致“一捕了之”的情形。

正是由于1996年《刑事訴訟法》對審查逮捕條件以及審查逮捕權限的規定存在過于簡單粗略，給司法實踐留下過多的自我權衡空間，從而也引起各種司法解釋的不斷補充細化，此次修訂的新《刑事訴訟法》吸收了司法解釋等相關法律法規的規定，對審查逮捕進一步予以細化與完善。

二、新刑事訴訟法對審查逮捕的細化以及不足

新修改的《刑事訴訟法》在吸收舊刑訴法以及司法解釋的基礎上，對審查逮捕制度進行了大幅度的完善，并且添加了之前沒有的羈押之后的審查逮捕等制度，使審查逮捕條件進一步細化，整個制度更為完善，其優點主要表現在以下幾個方面：

（一）據罪責輕重，明確了輕罪重罪不同逮捕條件

在1996年《刑事訴訟法》中，逮捕條件只有一個即“可能判處徒刑以上刑罰的”。而一是由于能否判處有期徒刑很難在審查逮捕階段予以明確，況且由于有期徒刑是我國刑法中的最基本刑罰種類，難以區分輕罪、重罪，從而區別對待。新修訂的刑事訴訟法第79條第一款規定了“證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人”并且“采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性”應當予以逮捕的的五種情形：（1）可能實施新犯罪的；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（3）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（4）可能度被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（5）企圖自殺或者逃跑的。從以上規定可見，只有在采取去報候審不足以防止以下五種情形的情況下，才可以應用逮捕。而在第二款中，規定了兩種必須使用逮捕的情形：（1）對“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”的案件，只需具備證據條件即應當逮捕;（2）證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的。新刑訴法七十九條規定對犯十年以下有其徒刑的罪犯優先考慮取保候審。

（二）細化逮捕條件，將一定程度降低高逮捕率

新事訴訟法對審查逮捕條件進行細化，在七十九條第一款對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，將有期徒刑以上取保候審作為優先適用，規定了五種適用逮捕的條件，并且在第二款增加了應當予以逮捕的兩種情形：（1）對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的；（2）或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。根據以上規定，十年以下有期徒刑優先適用的是取保候審，這比舊刑法中“患有嚴重疾病”和“正在哺乳自己嬰兒的婦女”兩類特殊主體適用取保候審的條件要寬泛得多。同時對可以判處十年以上有期徒刑刑罰的犯罪以及曾經故意犯罪和身份不明的犯罪嫌疑人禁止適應適用取保候審。有利于杜絕重大惡性犯罪中司法腐敗的出現。但是也有學者指出，由于其規定的五種情形同樣比較寬泛，可審查人員自由裁量行很大，所以其如此詳細的規定沒有多大實際意義，尤其在我國目前 司法實踐中習慣以逮捕獲取證據的情況下，不能起到很大的作用。

（三）規定了嚴重違反取保候審、監視居住義務特殊的逮捕條件

根據1996年《刑事訴訟法》第56條第二款、第57條第二款的規定，犯罪嫌疑人、被告人在取保候審人、監視居住期間嚴重違背法定義務的，可以予以逮捕。但是，通說認為，決定是否批準逮捕時，仍應當適用逮捕條件的一般規定。

但是，根據修改后的《刑事訴訟法》第79條的條文結構，立法者將該類情形單列一款似乎試圖將“犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的”規定為一項獨立的逮捕條件：被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。但是何為“情節嚴重“沒有給出具體的規定，這將導致該條款形同虛設，因此需要在接下來的司法解釋中予以明確，《人民檢察院審查逮捕質量標準(試行)》第9條、第10條就明確列舉了何種情形下，可以予以逮捕。可以借鑒。

三、增加了逮捕后羈押必要性審查制度

新刑事訴訟法增加了第93條規定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。此規定作為新刑訴法修訂的亮點之一，不僅明確賦予了檢察機關在捕后對羈押必要性繼續審查的工作職責，同時明確規定了逮捕后羈押必要性審查的保障機制，對保障在押犯罪嫌疑人、被告人的合法權益等起到了很大的作用。避免司法實踐中超期羈押的頑癥和不必要關押等問題。但也有學者及司法實踐工作者指出但該規定較為原則、籠統，可操作性不強，沒有列出何為“不需要繼續羈押”何況賦予檢察機關的只有建議權，究竟該如何釋放以及變更措施缺乏可操作性的實際指引。因此也有不少學者提出應該從以下方面對該制度進行完善：

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刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權，也可以委托或經法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言，律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，“沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據規則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護。”針對現行刑訴法對律師辯護制度設計不合理，導致律師辯護只能不能充分發揮的現狀。因此，完善律師辯護制度已是大勢所趨。

一、重新定位辯護人責任

辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發揮辯護職能，維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面：第一，實體辯護，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護；第二，要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任，即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展，人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中，律師界業已確立既要進行實體辯護，又要開展程序辯護的理念。對此，新刑訴法第35條規定，辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一，刪除“證明”二字，取消了辯護人承擔舉證責任的要求；其二，體現了實體辯護和程序辯護并重的精神，突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應，新刑訴法新增加許多程序辯護制度，如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度；辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護人可以申請復議；開庭前，辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。

二、確立審判前律師辯護制度

根據現行刑訴法的規定，律師辯護以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷，更不能發表辯護意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人，而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人，有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是，現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此，辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料，導致辯護律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護做出充分的準備。最后，辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利，導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見，現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的維護，難以體現司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度，走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一，為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人，且只能委托律師作為辯護人。其二，確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限，明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利，偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取，還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的，偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定，使律師辯護制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護，律師辯護職能得以充分發揮，從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，更好地實現司法公正。

三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權

會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權，進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人“有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡”，此處的“與他自己選擇的律師聯絡”包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品。”但是，會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙，如現象刑訴法第96條第2款規定，偵查機關可以根據案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性，導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則，看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數偵查機關以案件未偵查終結為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數案件外，辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一，除少數案件外，辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人，應當經過偵查機關許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段，辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二，律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認，成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定：“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”但在我國的司法實踐中，辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現，新刑訴法第37條第4款明確規定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽，包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。

篇（5）

論文關鍵詞 修改后刑訴法 檢察機關 機制

一、修改后刑訴法對檢察工作的影響

此次刑訴法修改涉及到偵查階段、批捕階段和審查起訴階段等多個方面。這些變革給檢察工作的發展帶來了新的機遇，同時也給檢察工作帶來了嚴峻的挑戰。充分認識到修改后刑訴法對檢察工作的影響，有利于我們完善檢察工作機制，更好的開展檢察工作。

（一）修改后刑訴法對職務犯罪偵查的影響

一是修改后刑訴法明確規定了技術偵查作為正式的一種偵查措施。這為檢察機關今后的偵查工作提供了更多的偵查方式，有利于提供更多證據機會，有利于我們擺脫對犯罪嫌疑人訊問筆錄的依賴。有了技術偵查，我們可以在今后獲得大量的音像資料，電子數據等證據，這為我綜合利用多種證據打擊職務犯罪，預防腐敗創造了機會。

二是修改后刑訴法進一步完善了訊問程序。修改后刑訴法規定拘留逮捕犯罪嫌疑人后，偵查人員要將其立即送往看守所，減少偵查人員單獨控制嫌疑人的時間。這有利于避免刑訊逼供，既保護了犯罪嫌疑人，又保護了檢察人員。同時，修改后刑訴法規定在將犯罪嫌疑人送到看守所后，所有的訊問一律在看守所內進行，并進行同步錄音錄像，這些規定都有利于證明檢察人員訊問的合法性。

三是修改后刑訴法進一步擴大了辯護律師在偵查階段的權力。修改后刑訴法規定，在偵查階段，律師會見嫌疑人不需要偵查機關的批準，并且不許偵查人員在場，會談過程不被監聽。此外，律師可以在偵查過程中向偵查人員發表辯護意見，偵查人員需要將書面辯護意見載入案卷，隨案移送。作為制度上的突破，這對辯護權是一種保障，但同時對檢察機關職務犯罪偵查是一種挑戰。

四是修改后刑訴法在偵查階段進一步落實了非法證據排除規則。非法證據排除規則的本質是把偵查階段的合法性納入法庭審查之中。偵查人員在非法證據排除規則中是一個證明人，有責任出庭反駁個別被告人辯護人的不實控告。這給檢察機關職務犯罪偵查人員帶來了新的任務——出庭應訴。

（二）修改后刑訴法對批捕階段和公訴階段的影響

一是修改后刑訴法對批捕最大的變化是批捕條件中的“逮捕必要性”。此次刑訴法修改將逮捕必要性細化為五項標準。未來批捕階段可能會走向準司法階段，擺在檢察官面前的將是偵查人員主張和辯護人主張捕與不捕完全截然相反的兩類證據。

二是在公訴階段，修改后刑訴法確立了未成年人案件附條件不起訴制度。檢察機關要在6個月到1年的考驗期內進行考察。然后還要根據未成年犯罪嫌疑人接受幫教和治療的情況來確定是否起訴。但由于刑訴法只是概括規定，所以亟需探索建立一套檢察機關未見部門關于未成年人案件附條件不起訴制度工作機制，來有效的達到立法目的。

三是在公訴階段，修改后刑訴法對簡易程序進行了改革。修改后刑訴法要求所有簡易程序案件公訴人一律出庭，這將使檢察工作面臨更大壓力。簡易程序對公訴工作提出新的挑戰，一個公訴人既要承擔定罪公訴也要承擔量刑公訴。隨著量刑越來越受到重視，辯護人很可能提出偵查機關沒有收集的量刑情節，因此，檢察官需要審慎考量應對之策。

二、當前檢察機關工作機制存在的不足

近年來，隨著我國經濟的高速發展，各級檢察機關工作任務日益繁重，檢察機關承擔了大量的工作任務，在如此的背景下，新刑事訴訟法在原有檢察工作和任務的基礎上，又賦予了檢察機關更多的職責。這些新增的職責需要相應檢察工作機制予以保障。但是，當前檢察機關的工作機制與修改后刑訴法的要求還存在一定差距。

（一）信息化建設方面存在的不足

1.思想觀念有待轉變。修改后刑訴法更加注重實物證據，言辭證據地位下降，這就亟需在職務犯罪偵查過程中加快信息化建設步伐，加大證據收集力度，轉變依賴口供的思想觀念。例如：檢察機關亟需引入獨立的技術偵查設備，配備技術偵查人才，加大技術偵查力度，為搜集實物證據奠定堅實基礎。

2.技術人才匱乏。特別是基層檢察院，技術人才嚴重短缺，技術人才流失嚴重，已經成為制約信息化建設發展的突出問題。由于缺乏專業人才，檢察保密安全工作存在隱患，有的干警安全意識淡薄，內外共用服務器和優盤，內外網沒有完全物理隔離，有可能導致泄密。

（二）應對專業性證據方面存在的不足

1.隨著科學技術的不斷創新，訴訟中涉及的專門性問題的案件越來越多。這就需要公訴人能夠與時俱進，既要吃透法律知識，還要熟知專業性證據。但是，目前的公訴人在應對專業性證據準備不足。

2.隨著刑訴法修改后電子證據的確立，檢察自偵中技偵的合法化要求我們檢察干警要有相應專業知識。但是，當前檢察機關在這些方面存在的不足顯而易見。

（三）應對辯護律師方面存在不足

1.在職務犯罪偵查方面，修改后刑訴法使得律師從案件一開始便能向犯罪嫌疑人全面了解案件情況，掌握整個案件的動態，大大增強了辯護力量；律師在不被監聽的條件下自由會見犯罪嫌疑人，這些規定都大大的提升了職務犯罪偵查部門的難度。

2.在審查起訴方面，新刑訴法規定律師的閱卷權擴大至與案件有關案卷材料。辯方律師權利的相對擴大，意味著作為控方的檢察機關公訴義務的擴大，這必將給公訴工作帶來較大的挑戰。

三、完善檢察工作機制的幾點建議

（一）加強檢察機關信息化建設

1.吸收技術專業人才，強化技術培訓。各級檢察院要根據實際需要，引進計算機和網絡專業人才，能夠對信息化裝備進行維護和保養，并定期對全院干警培訓信息化條件下的檢察工作應該如何增強保密意識，防止由于個人疏忽導致泄密。

2.完善工作機制，促進信息化工作規范管理。一是要對網絡管理員職責和計算機管理系統規定等各項規章制度。二是要對信息化設備進行有效的管理維護和保密管理，確保安全。三是建立激勵機制，細化目標進行考核，通過激勵機制拉動檢察信息化建設。

（二）加大證據搜集力度

1.充分有效利用技術偵查權。職務犯罪偵查部門可以加強與公安機關、國家安全機關的協調配合等制度機制建設，也可以自己建設技術偵查必需的人才和裝備。

2.扎實做好初查工作。要通過線索的篩選、過濾和評估，集中人力、物力、財力進行細致全面的初查，掌握大量充足且程序合法的證據材料，才能應對辯護律師的介入和犯罪嫌疑人、證人可能出現的證據反復問題。

篇（6）

    刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權,也可以委托或經法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言,律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭所言,“沒有律師,被告人就算完全無辜,也有定罪之險,因為他不了解證據規則,無法判斷指控成立與否,也不懂得如何做無罪辯護。”針對現行刑訴法對律師辯護制度設計不合理,導致律師辯護只能不能充分發揮的現狀。因此,完善律師辯護制度已是大勢所趨。

    一、重新定位辯護人責任

    辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下,才能充分發揮辯護職能,維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面:第一,實體辯護,即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護;第二,要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任,即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展,人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障,實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中,律師界業已確立既要進行實體辯護,又要開展程序辯護的理念。對此,新刑訴法第35條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一,刪除“證明”二字,取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二,體現了實體辯護和程序辯護并重的精神,突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應,新刑訴法新增加許多程序辯護制度,如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避,對駁回申請回避的決定,辯護人可以申請復議;開庭前,辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。

    二、確立審判前律師辯護制度

    根據現行刑訴法的規定,律師辯護以審判為中心。首先,律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定,律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助,具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷,更不能發表辯護意見。其次,律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日,犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人,而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人,有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是,現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此,辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料,導致辯護律師不能了解全部案件事實,不能為法庭辯護做出充分的準備。最后,辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利,導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料,才能了解全部案情,才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見,現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的維護,難以體現司法公正。為了改變這一局面,新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度,走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一,為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定,犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人,且只能委托律師作為辯護人。其二,確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后,辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三,確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限,明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利,偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取,還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的,偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定,使律師辯護制度從以審判為中心,走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護,律師辯護職能得以充分發揮,從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,更好地實現司法公正。

    三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權

    會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見,犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通,則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權,進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人“有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡”,此處的“與他自己選擇的律師聯絡”包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定:“身體受到拘束的被告人或者被疑人,可以在沒有見證人的情況下,與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見,或者授受文書或物品。”但是,會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙,如現象刑訴法第96條第2款規定,偵查機關可以根據案件情況和需要,在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件,律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性,導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則,看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此,少數偵查機關以案件未偵查終結為由,視所有案件均涉及國家秘密,律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時,順暢,新刑訴法與國際慣例接軌,除少數案件外,辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一,除少數案件外,辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定,除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件,在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人,應當經過偵查機關許可外,其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段,辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二,律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮,絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認,成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定:“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件,毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”但在我國的司法實踐中,辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現,新刑訴法第37條第4款明確規定,辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽,包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。

篇（7）

刑事訴訟法修改設立了“依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序”（以下簡稱刑事強制醫療程序）作為四種特別程序之一，使強制醫療措施納入了法治軌道，對保護精神病人自身權益、社會其他正常公民合法權利、促進社會安定有序都具有重要意義。刑訴法第289條規定，人民檢察院對強制醫療的決定和執行實行監督。檢察機關，尤其是公訴部門，在刑事強制醫療的移送程序、申請程序、審理程序、法律援助等程序中，理所應當肩負起國家訴訟和法律監督職能。

一、適用條件及特點

根據刑訴法第284條規定，適用強制醫療，必須同時具備以下幾個條件：一是犯罪行為的暴力性和后果的嚴重性；二是不負刑事責任的精神病鑒定的必經性；三是有繼續危害社會可能的人身危險性。條文規定這三個條件，表明了立法者對強制醫療程序適用的審慎態度。

作為特別程序之一的刑事強制醫療程序，概括起來具備以下特點：

第一，刑事強制醫療程序啟動的“三輪驅動”。即公安、檢察機關和法院。刑訴法第285條規定，人民法院在審理案件過程中發現被告人符合強制醫療條件的，可以作出強制醫療的決定；對于公安機關移送的或者在審查過程中發現的精神病人符合強制醫療條件的，人民檢察應當向人民法院提出強制醫療申請。

第二，刑事強制醫療程序沒有程序意義上的救濟手段。根據刑訴法第287條規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級法院申請復議。

第三，庭審方式特殊。控辯審三方的構造不同于普通程序，訴訟人（法律援助律師）或者法定人在場目的在于通過訴訟的參與權最終保障被申請人的權利。此外，刑事強制醫療程序并非必須開庭審理。

二、對檢察機關的影響

新刑訴法生效伊始，刑事強制醫療程序案件就正式進入檢察機關公訴部門的受案范圍，將會給公訴部門帶來不小的影響。以北京市海淀區人民檢察院為例，我院公訴一處于2013年1月11日正式受理第一起刑事強制醫療案件，并于同年2月5日辦結。

第一，刑訴法正式實施后，公訴部門應當對符合強制醫療程序的案件向人民法院提出申請，履行法律監督職責。根據刑訴法第285條的規定，對于公安機關移送的或者在審查過程中發現的精神病人符合強制醫療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫療申請。刑訴法第289條規定，人民檢察院對強制醫療的決定和執行實行監督。

第二，刑事強制醫療程序作為全新的程序，公訴機關尚沒有辦理此類案件的經驗。從實體的角度來看，如何審查涉案精神病人是否實施了危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的暴力行為；如何判斷涉案精神病人是否有繼續危害社會可能性等等。從程序的角度來看，案件的辦理期限，如遇有需補充證據的情況，應如何延展期限，公安機關補充證據的辦案期限是否也應該規定；鑒定程序是否適用刑訴法第二章第七節關于鑒定的相關規定等等。

第三，刑事強制醫療程序將會成為今后檢察機關履行法律監督職能的新領域。如刑訴法第289條賦予檢察機關對強制醫療的決定和執行監督權；人民檢察規則第545條賦予檢察機關對公安機關啟動強制醫療程序法律監督權。

三、應對措施

（一）指定辯護

從國家立法和司法解釋文件層面看，刑訴法第34條、286條規定指定辯護，主體是公安機關、檢察機關、人民法院。

北京市三機關出臺的強制醫療實施辦法，是很好的貫徹落實法律、體現人權平等原則、保障弱勢群體合法權益的體現。該辦法第四條規定，辦理強制醫療案件時，涉案精神病人、被申請人或者被告人沒有委托訴訟人的，人民檢察院、人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供法律幫助。

（二）司法精神鑒定

法諺：無救濟則無權利。只有法律賦予公民更多救濟手段和途徑，才能使得有精神疾病的患者得到及時的治療，假冒精神病人逃避刑事處罰和“被精神病”的事件得到有效的遏制。

對犯罪的精神病人進行司法精神醫學鑒定，是正確適用強制醫療的前提。當前，刑事法（包括司法解釋）沒有對司法精神鑒定主體作專門規定，有的也只是概括式規定，如高院刑訴解釋第532條、人民檢察規則第543條第1款第4項、刑訴法第146條。簡言之，對于被申請人的司法精神鑒定作出主體是司法機關；如果被申請人及其法定監護人、訴訟人等對鑒定意見有異議的，那么需要檢察機關作出批準。

筆者以為這一做法需要完善，原因在于：《精神衛生法》（2012年10月26日通過，自2013年5月1日起施行）的出臺，結束了之前混亂的司法精神醫學鑒定機構的局面，形成了明確的鑒定體系。根據該法第32條規定，精神障礙患者對于醫療機構鑒定有異議的，可以原醫療機構或者其他具有合法資質的醫療機構提出再次診斷；對再次診斷結論有異議的，可以自主委托依法取得執業資質的鑒定機構進行精神障礙醫學鑒定。

因此，筆者贊同《精神衛生法》的規定，精神司法鑒定的主體是公安機關、人民法院、患者及其法定監護人，檢察機關扮演監督者的角色，對鑒定的程序合法與否進行監督。

（三）審查被申請人是否有繼續危害社會的可能

正如前文所述，啟動強制醫療程序條件有三，其中一條即：有繼續危害社會可能的。“有繼續危害社會可能”采取了一種開放的表述，檢察機關在審查該強制醫療申請時有較寬自由裁量空間，但并不是無章可循。有無繼續危害社會可能的重要前提是精神狀態，這涉及醫學專業領域，檢察機關的承辦人對于法律問題進行專業判斷，但是對于被申請人精神狀態的把握，筆者以為，主要還是需要憑借精神疾病方面的專家作出的鑒定意見或者其他材料，?這些材料均有助于判斷涉案精神病人的社會危害性，減少承辦人的個人主觀上的判斷。

（四）救濟程序

刑訴法第287條第2款規定，被決定強制醫療的人、被害人及其法定人、近親屬對強制醫療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。這一規定區別于普通程序。在強制醫療程序中，考慮到時間緊迫以及案件非訟性質，實際是一審終審。啟動復議程序的主體既有被決定強制醫療的一方，也有因被申請人的暴力行為造成損害的被害人一方，法律如此規定較為全面的保護了被申請人一方。

（五）法律監督

第一，加強對公安機關的啟動監督。監督公安機關應當啟動而不啟動，類似于立案監督。人民檢察規則第545條規定，人民檢察院發現公安機關應當啟動強制醫療程序而不啟動的，可以要求公安機關在七日以內書面說明不啟動的理由。經審查，認為公安機關不啟動理由不能成立的，應當通知公安機關啟動程序。

第二，審查公安機關移送的強制醫療申請書是否符合要求。強制醫療申請書是公安機關移送檢察機關審查的書面文書，根據人民檢察規則第543條規定，需要對包括管轄在內的八項進行形式審查，進而提高辦案效率。

第三，監督公安機關采取臨時的保護性約束措施是否適當。根據人民檢察規則第546條之規定，對于采取臨時保護性約束措施不當的，應當提出糾正意見。根據公安機關辦理刑事案件的程序規定第332條，對符合強制醫療條件的，公安機關應當在七日以內寫出強制醫療意見書移送同級人民檢察院，可以看出，法律沒有對公安辦理是否符合強制醫療條件的期限。因此，法律賦予檢察機關對于臨時保護性約束措施進行監督就顯得十分重要。司法解釋規定的是在審查申請時對臨時保護性約束措施進行監督，筆者以為，檢察機關可以將啟動程序和臨時保護性約束措施一并進行監督。

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一、監所檢察工作面臨的挑戰和任務

（一）新刑訴法增設了獨立的羈押必要性審查程序

新刑訴法第93條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。”這一規定強化了檢察機關對羈押措施的監督，為保護被逮捕犯罪嫌疑人的人身權利、防止超期羈押和不必要羈押提供了一條有效的司法救濟途徑。但是由于該法條的規定較為原則抽象，沒有明確審查標準和操作程序，也為檢察機關帶來挑戰。筆者理解，監所檢察工作主要是從有無羈押必要性方面進行監督，這也給我們提出了很高的要求。首先要樹立“必要羈押”的理念，要從人權保障出發，增強工作的主動性，最大限度地減少不必要羈押對犯罪嫌疑人人身權利的損害。其次要有“敢于糾錯”的勇氣，一旦發現錯捕或者確無羈押必要的，立即糾正、釋放或變更強制措施，絕不護短扯皮。

（二）新刑事訴訟法規定了監所檢察部門刑罰變更執行事前監督的職責，但對后續的規定不夠完善

現行刑訴法規定，批準暫予監外執行的機關應當將批準的決定抄送人民檢察院。這是一種典型的“事后監督”，發現錯誤后糾正難度大。新刑訴法第255條規定，“監獄、看守所提出暫予監外執行的書面意見的，應當將書面意見的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向決定變更或者批準機關提出書面意見。”新刑訴法這一規定實現了從“事后監督”到“同步監督”的轉變，在監獄、看守所提出暫予監外執行的書面意見之時，就介入檢察監督，增加了監督環節，實現從結果監督向過程監督、事后監督向事前監督、靜態監督向動態監督的轉變，有利于及時發現問題和解決問題。在刑訴法修改之前，部分基層院監所檢察部門通過要求看守所提供呈報暫予監外執行的材料，審查提請或者呈報暫予監外執行的罪犯及程序是否符合法律規定的條件，一定程度上實現了同步監督。然而這種同步監督，依據是《人民檢察院監獄檢察辦法》、《人民檢察院看守所檢察辦法》的規定，由于僅是部門規定，沒有規定監獄、看守所的義務，約束力不強，檢察機關同步監督的實效往往取決于看守所、監獄的配合程度。新刑訴法統一了立法規定，明確了法律要求，確保了法律的統一正確實施。新刑訴法第256條規定：“決定或者批準暫予監外執行的機關應當將暫予監外執行決定抄送人民檢察院。人民檢察院認為暫予監外執行不當的，應當自接到通知之日起一個月以內將書面意見送交決定或者批準暫予監外執行的機關，決定或者批準暫予監外執行的機關接到人民檢察院的書面意見后，應當立即對該決定進行重新核查。”但新刑訴法對檢察機關不同意監獄、看守所提出暫予監外執行的書面意見，或者不同意決定或者批準暫予監外執行的機關對人民檢察院認為暫予監外執行不當的書面意見重新核查的結果，應該如何處理未做具體規定，這將導致實踐中難以操作。

（三）新刑事訴訟法與社區矯正辦法的銜接問題

《社區矯正辦法》第2條明確規定：“人民法院對符合社區矯正適用條件的被告人、罪犯依法作出判決、裁定或者決定。”這一條明確規定了所有適用社區矯正的被告人、罪犯必須由人民法院作出判決、裁定或者決定。而新《刑事訴訟法》第254條第5款規定：“在交付執行前，暫予監外執行由交付執行的人民法院決定；在交付執行后，暫予監外執行由監獄或者看守所提出書面意見，報省級以上監獄管理機關或者設區的市一級以上公安機關批準。”也就是說，法院交付執行后的暫予監外執行由監獄或公安機關批準就可以了，不需要法院的裁定。這也將改變監所檢察部門對社區矯正法律監督范圍和內容。

（四）加強保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，保障辯護律師行使辯護權的意識

刑事訴訟法的修訂是我國民主法制建設進步的一個重要標志，對于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，維護法律統一正確實施以及社會的公平正義都具有重要的促進意義。監所檢察人員應當充分認識修訂的重要意義，規范監督依法監督，加強對辯護律師行使辯護權的意識，新刑訴法的實施為我們加強和改進監所檢察工作，規范執法行為，提升監督水平提出了新的要求；保障辯護律師會見、通信權的依法實現。律師會見、通信權是刑事辯護律師的一項基本訴訟權利，也是律師行使辯護職能的首要權利，直接關系著律師辯護職能的發揮。犯罪嫌疑人、被告人合法權益能否得到保障，律師會見、通信權是重要環節。如果律師不能與犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，犯罪嫌疑人、被告人的辯護權、申訴權就等于被剝奪了，保障律師會見、通信權就是保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，這也是刑事辯護制度成熟的體現，是程序公正的體現。監所檢察部門要監督看守所是否允許各訴訟環節中犯罪嫌疑人、被告人聘請和會見律師，保障在押人員聘請和會見律師的權利，監督看守所是否允許并保證律師不被監聽地會見在押人員；加強看守所對律師會見的管理的監督。辯護律師具有幫助犯罪嫌疑人、被告人免除、減輕、從輕處罰的職業屬性，辯護律師會見權易于被不正當利用，不排除個別辯護律師可能利用會見權、通訊權幫助犯罪嫌疑人、被告人傳遞串供信息、信件等逃避懲處。而在羈押過程中，不排除犯罪嫌疑人、被告人具有潛在的攻擊性和人身危險性，被會見的在押人員情緒易于受到外界的干擾，對其行為不予嚴格控制，易發生在押人員逃跑、行兇、自殺等事故。因此，監所檢察部門應監督看守所應當加強對律師會見過程的管理，監督是否違反規定安排會見的情形，是否存在符合規定而刁難辯護律師不予安排會見的情形，發生上述情形監所檢察部門應當提出糾正違法意見，監督予以糾正。監所檢察部門對律師會見的活動實行動態監督，防止為在押人員傳遞違規物品、信件、錢財、串供信息，通訊、對會見進行錄音、錄像、拍照等違反看守所管理規定的行為，防止律師濫用職權，從而保證監管活動的合法性，保障刑事訴訟活動的順利進行。

二、如何立足實際，更好的做好監所檢察工作

（一）要組織學習修改后刑事訴訟法的相關規定，研究貫徹落實措施

特別是要認真學習領會涉及監所檢察工作的30個條文規定，加強與職務犯罪偵查、偵查監督、公訴等部門的協調配合，加強與公安、法院、司法行政機關等有關業務部門以及看守所、監獄、司法所等被監督單位的溝通協調，共同研究貫徹落實修改后刑事訴訟法的措施，保證監所檢察工作的順利開展。

（二）要完善相關監督制約機制

當前，檢察機關要以新刑訴法為依據，主動做到事前、事中、事后“三個同步”，拓寬監督范圍，采取切實有效的措施，加強對暫予監外執行全過程和各環節的監督。建立發現機制，督促看守所、監獄主動呈報相關材料，通過列席看守所會議，與看守所、監獄微機聯網實現信息共享等方式，實時掌握暫予監外執行信息，實現動態、同步監督；建立審查機制，通過查閱案件材料、審查罪犯病歷資料和傷殘鑒定，向在押人員及看守所醫務人員了解情況等措施，審查暫予監外執行的實體和程序合法性；建立處理機制，事前、事中發現問題的，通過提出檢察建議、糾正違法通知書等形式直接向看守所和監獄提出意見，“事后”發現問題的，按照法律規定程序，向批準或決定機關提出書面意見。同時，還要加大查處執行和監管環節職務犯罪的力度，擴大監督成效，增強監督權威；完善社區矯正法律監督機制；制定與刑事訴訟法相配套的實施細則。

（三）要配齊配強監所檢察人員，加強監所檢察隊伍建設

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一、刑訴法的修改對監所檢察部門的職能發生了重大改變

（一）將社區矯正首次納入刑訴法

使社區矯正工作有法可依，檢察機關對社區矯正實行法律監督，也使得監所檢察工作的法律依據更加充分。社區矯正制度是在2003年試點的基礎上，新刑訴法予以明確規定，規定對判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行。這使得社區矯正機構（司法行政機關）對社區服刑人員的教育矯正、監督管理、幫困扶助有法可依，檢察機關對社區矯正工作的法律監督職能更加明確。

（二）修改后刑訴法新增多項監所檢察職能

使監所檢察職能更加充實，充分體現出檢察機關對刑罰執行活動的法律監督。新增職能有七項：

1.對指定居所監視居住的監督權。是指對指定居所監視居住的決定和執法是否合法實行監督。具體涉及監督指定居所監視居住的范圍、對象條件是否合法、對執行機關是否遵守相關通知、告知義務進行監督等四個方面；

2.羈押必要性審查制度。規定監所檢察部門負責審查起訴、審判階段的羈押必要性審查工作。為檢察機關全面審查犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，準確把握逮捕條件，減少羈押提供了程序保障；

3.羈押期限監督。規定監所檢察部門發現偵查中違反法律規定的羈押和辦案期限規定的，應當依法提出糾正違法意見，并通報偵查監督部門。

4.死刑執行的臨場監督。規定對被判處死刑的罪犯在被執行死刑時，人民檢察院應當派員臨場監督。執行死刑臨場監督，由監所檢察部門負責。必要時，公訴部門予以配合。

5.對財產刑執行監督。規定監所檢察部門依法對人民法院執行罰金、沒收財產刑的活動實行監督，發現人民法院對罰金、沒收財產應當執行而未執行，罰沒的財物不及時上繳國庫，或者執行活動中有其他違法情況的，應當及時通知糾正。

6.對強制醫療的決定和執行監督。對發現公安機關對涉案精神病人采取臨時保護性約束措施時有體罰、虐待等違法情形的，應當提出糾正意見。

7.對減刑、假釋開庭審理案件的出庭。規定對應當依法予以減刑、假釋的時候，由執行機關提出建議書，報請人民法院審核裁定，并將建議書副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見。

（三）對以往的監所檢察職能的行使進行了相應修改，使得刑訴法對監所檢察職能的規定更趨科學、合理

有利于今后更充分的發揮檢察職能，對刑罰執行的監督更加全面。如新刑訴法對刑事案件偵查階段、審判階段一些規定的修改等。

二、刑訴法的修改給監所檢察工作帶來前所未有的挑戰

（一）新增的七項監所檢察職能如何履行才能實現最佳的監督效果

如規定檢察機關依法對指定居所監視居住的決定和執行進行監督、負責審查起訴及審判階段的羈押必要性審查工作，這些職能由監所部門行使，在新刑訴法實施后如何行使這些職能我們尚無先例，沒有什么經驗能夠借鑒，又如新刑訴法賦予了檢察機關調查等監督手段，但這一手段目前在北京市檢察工作實踐中運用得較少，實踐積累缺乏，這與新法實施對檢察人員專業監督能力提出的新要求還不適應，因此，新增職能的行使將是我們面臨的挑戰。

（二）監所檢察干警素質有待提高

首先，從事監所檢察工作的人員素質將是全面履行好各項職能的基礎，但目前干警的自身素質還不可能在短時間內達到完全滿足履行法律監督職能的高要求。以往監所檢察部門的人員年齡大的多，辦案力量嚴重不足，各院將年富力強的人員多安排在諸如反貪、公訴、批捕等主要業務部門，多數院的監所部門從處長到一般檢察人員，都屬于年齡偏大、學歷不高的狀況，很多人戲稱的“養老的地方”，這種人員狀況很難使監所檢察工作能夠創新發展。其次，在配合與監督的價值取向上存在模糊認識。再次，在加大監督力度上存在畏難情緒。

（三）由于對刑法執行監督工作深入推進時間并不長，檢察人員對訴訟監督工作規律的認識和把握不一

具體程序不明確，容易導致執法不統一，甚至出現怠于監督或亂監督兩種執法偏差。

（四）缺乏必要的監督懲處措施，執法監督難度大

新刑訴法雖然賦予了檢察機關對刑罰執行和監管活動實施法律監督的職責，但規定比較原則，沒有必要的強制手段。檢察機關監所檢察部門發現違法、違規情況，只能向有關單位提出糾正意見或者發出《糾正違法通知書》，而檢察建議和糾正違法通知書是否被采納往往取決于被糾正單位的態度，許多單位目前普遍對檢察建議、糾正違法在什么情況下適用感到困惑，對我們的監督不予重視甚至不予理睬我們沒有救濟渠道，法律沒有賦予檢察機關監所檢察部門采取相關強制措施的權力，只能提請有關部門解決，常使得監督流于形式，影響監督權威。當前刑事訴訟監督制度特別是具體程序的不完善，此次新刑訴法并未在法律層面對此進行完善。

三、監所檢察部門是唯一的以訴訟監督為主要職能的檢察業務部門，業務范圍廣、工作量增大

（一）加強監所檢察干警素質建設

監所檢察人員在刑事司法活動中要牢固樹立實體法和程序法并重、打擊犯罪和保障人權并重的刑事訴訟觀念。要從思想上高度重視監所檢察監督這項工作，加強對法律、檢察實務的學習，隨時掌握日常工作中經常遇到的法律、法規、政策精神；要加強對辦案業務和應用計算機網絡技術能力的培養，提高自身的辦案能力和應用技術的技能。此外，還要培養獨立處理問題的工作能力，著重在敢于監督、善于監督、依法監督、準確監督、勤于監督等五個方面下功夫。正確處理好監督與配合的關系，堅持分工負責、互相制約的原則，做到監督到位而不越位，形成在監督中配合、在配合中監督的良好機制；處理好執法活動監督與查處職務犯罪案件的關系，要結合執法監督工作注意發現、收集案件線索，通過查處案件發現監管活動中深層次的問題；處理好預防犯罪與糾正違法的關系，堅持以預防犯罪為主的原則。通過在干中學，在學中干，使干警的工作能力在實踐中迅速提高。

（二）加大培訓的力度

采取多種形式，組織有針對性學習培訓，使監所檢察工作人員及時學習理解修改后刑訴法，為進一步做好監所檢察工作奠定堅實基礎。

（三）新刑訴法進一步完善了檢察機關的刑事訴訟監督職能

但多數內容屬于對監督范圍、方式等的授權規定，具體程序尚不明確，及時在基層院進行試點。摸索具體的工作方法和操作規程，形成科學嚴謹的工作規程，及時出臺實施辦法。出臺相關司法解釋或者工作機制解決刑事訴訟監督制度特別是具體程序不具體、不完善的地方，促進監所檢察工作依法有序開展，使刑罰執行監督工作達到最佳效果。

（四）完善監所檢察相關法律法規

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逮捕是最嚴厲的刑事強制措施，它是以暫時剝奪犯罪嫌疑人的人身自由為代價來換取訴訟秩序和其他社會主體人身安全的，歸根結底，逮捕是手段行為，而不是目的行為。[1]整個刑事訴訟理應折射保護人權的光芒，訴訟活動本身便是對受害人一方人權的保護，而逮捕必要性審查機制則是對犯罪嫌疑人人權的保護。在新刑訴法實施前，法律也規定了逮捕必要性審查制度，但因諸多原因導致效果不佳。最高人民檢察院報告中關于逮捕的數字統計顯示，自2001年以來近10年的平均逮捕率在85%以上，“一捕到底”、“一押到底”的現象成為刑事訴訟程序的常態。[2]最新修訂的刑訴法以人權保障為旗幟，較為明確地規定了逮捕必要性審查機制，具有鮮明的時代意義，同時我們也應該看到，面對現實中的諸多的挑戰，新刑訴法規定也存在一定的缺陷，為此有必要予以修改完善。

一、新刑訴法規定的價值

2013年1月1日正式實施的刑事訴訟法第79條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕”。相對于修改前的刑訴法，新刑訴法對適用逮捕的條件作出了更為明確的規定，其具有如下意義：

1、體現了寬嚴相濟的刑事政策。“寬嚴相濟刑事政策的內涵是和諧，貫徹寬嚴相濟刑事政策是科學發展觀和和諧社會主題對刑事司法工作的新要求，也是檢察機關堅持以人為本，保障經濟社會全面協調發展的有效途徑和重要載體”。[3]寬嚴相濟體現在檢察環節便是要求檢察機關在辦案中強化法律監督職能，區別對待不同情形，努力化解社會矛盾。逮捕必要性審查實則包括兩層含義，一是有逮捕必要的情形，二是無逮捕必要的情形。新刑訴法79條規定了有逮捕必要的情形，第65條、72條則規定了采取其他強制措施而無逮捕必要的情形。刑訴法作出如此安排，有利于明確捕與不捕的界限，有效減少社會對抗，切實體現寬嚴相濟的政策要求。

2、實現了保障人權的訴訟目的。人權保障越來越為各國所關注，我國的憲法、刑事訴訟法也規定在懲罰犯罪的同時要保障公民的基本權利。逮捕作為一種強制措施，其存在的價值之一就是為了保障人權，然而逮捕也是以剝奪部分人的人身自由為條件的，逮捕既可以成為保障大多數人人身自由權、財產所有權的手段，也可能成為侵犯少數人人權的元兇。從保障被害人權益和社會防衛層面來講，社會需要且離不開逮捕制度；從維護嫌疑人權益層面來講，又需要控制、慎用逮捕措施。一種良好的制度需要達成如此效果：在不侵害少部分人權益的基礎上來維護大部分人的權益，也就是達成某種利益均衡。新刑訴法對逮捕條件的修正表明，我國開始由單純的懲罰犯罪的刑事訴訟目的觀向懲罰犯罪和保護人權的刑事訴訟目的觀轉變。[4]法律對逮捕必要性條件的細化在一定程度上可以約束偵查機關和檢察機關的自由裁量權，契合保障犯罪嫌疑人人權這一重要價值目標。

二、 新刑訴法規定的缺陷

高逮捕率在現階段是一個不爭的事實，并為學界所詬病。誠然，造成這一既定事實的原因是極其復雜的，既有法律傳統上的原因，也有制度設計上的缺陷，還有其他人為因素。新刑訴法的規定，在一定程度上回應了改變高逮捕率這種時代需求，有利于降低逮捕率，更加有效保障嫌疑人、被告人的人權。然而，我們對新刑訴法規定的期待也不宜過高，新刑訴法規定在本質上是對過去司法機關內部規定的總結完善，在實踐中，內部規定的效果并不理想。[5]通過冷靜分析，我們不難發現，新刑訴法79條關于逮捕必要性的規定仍存在如下缺陷：

1、證明責任缺失。 新刑訴法規定了五種可以逮捕的情形，但讓人遺憾的是其并沒有規定證明責任，即沒有規定偵查機關在提請批準逮捕時需要提供相應的證據材料，以及上述證據材料應當將有逮捕必要的情形證明至何種程度。新刑訴法79條規定了五種應當逮捕的情形，在沒有證明責任支撐的情況下會帶來兩方面的問題：一方面對偵查機關而言，依舊沿著“構罪即捕”的慣性，在偵查中主要收集構罪的證據，而較少甚至不收集是否有逮捕必要性的證據。偵查機關作出上述選擇有其內在邏輯，一是規避風險，如果在構成犯罪的條件下卻不逮捕，一旦發生嫌疑人脫逃甚至再次犯罪的風險，偵查機關則難辭其咎；二是減輕工作負擔，提供有逮捕必要性的證據耗時耗力，會額外增加大量的人、財、物成本，而且法律本身也未明確規定需要提供相關證據，為此偵查機關當然更傾向于選擇“構罪即捕”。另一方面對檢察機關而言，在審查逮捕案件時，在沒有證據材料的支撐下，難以作出客觀的判斷，而且檢察機關是否有權因偵查機關未提供證據材料而作出不予批捕的決定，對這一問題也存在較大疑問。

2、標準規定模糊。新刑訴法規定了五種應當逮捕的情形，表面看是完善了先前的規定，實則難以操作。在此五種情形中，有三種情形使用了“可能”字眼，大大弱化了逮捕必要性審查的作用。在理論層面，任何一個犯罪嫌疑人均有實施法律規定五種情形的可能，因為“可能”近乎是一個無所不包的概念，有實施某行為的可能，也有不實施某行為的可能，就是說無論實施抑或不實施，均包含在“可能”的范疇之內。對于犯罪嫌疑人來講，已經實施了犯罪行為，誰也無力保證其沒有再實施法律規定五種情形的可能。事實上，這種可能性會有大小之分，卻無有無之分，所以法律的上述規定并不十分嚴謹。此外，新刑訴法79條以完全列舉的形式規定了五種應當逮捕的情形，并未規定兜底條款，這種立法安排的宗旨是為了切實防止逮捕的擴大化，但在達成此目的的同時也帶來了其他的問題。眾所周知，社會現象紛繁蕪雜，法律條文難以概括所有情形，更何況是預設未來可能發生的情形。在這一現實背景下，我們不能排除在遇到特殊情況時，執法人員可能會對“可能”做擴大解釋，如此以來，這種不設兜底條款的制度安排反而不利于限制逮捕措施的適用。

3、程序性缺陷。新刑訴法實施前，檢察機關對逮捕的審查，基本限于書面審查，而在更本質意義上，僅僅是對偵查機關單方面提供的證據和意見進行審查，所以此種審查方式難以保障逮捕適用的準確性和必要性。[6]新刑訴法為了確保逮捕必要性審查機制落到實處，明確規定了檢察機關審查批準逮捕時在特定情形下應當訊問犯罪嫌疑人，也可以詢問證人等訴訟參與人，而且在辯護律師提出要求時，應當聽取辯護律師的意見。上述規定一定程度上改變了書面化審查制度，但是依舊存在程序性缺陷，這種缺陷具體表現在：法律沒有規定由偵查人員與嫌疑人的辯護律師之間正面就逮捕必要性進行辯論，并由檢察機關辦案人員居中聽取雙方意見的制度。相對于人嫌疑人一方來講，偵查機關顯然屬于強勢的一方，而在是否有逮捕必要的問題上，嫌疑人的律師比嫌疑人自身更有發言權。所有，就是否有逮捕必要這一問題展開的討論，由偵查人員與辯護律師展開正面辯論，檢察機關承辦人居中聽取意見，并在此基礎上作出裁判的制度安排顯得更為科學合理。

三、 改進措施

1、完善相關證明制度。 刑訴法應該明確規定，偵查機關在提請批準逮捕犯罪嫌疑人時，不僅要提交證明犯罪嫌疑人有罪的證據，也要提交證明嫌疑人有逮捕必要的證據，同時應明確規定有逮捕必要性證據需要達到的證明標準。嫌疑人有逮捕必要的證據主要涉及人身危險性和罪行危險性兩個方面，人身危險性包括妨礙訴訟的危險和再次犯罪的危險兩種情形，而罪行危險性主要指嚴重犯罪本身所具有的社會危險性。對人身危險性的證明，主要包括以下內容：是否對證人、舉報人等進行威脅，犯罪后是否逃跑，是否有毀滅隱藏證據等行為，嫌疑人本身是否是連續犯罪、累犯等。對罪行危險性的審查相對簡單，主要涉及嫌疑人所犯罪行的法定刑期，以及犯罪性質情節等。例如，新刑訴法第79條第2款明確規定“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的”，應當予以逮捕。對檢察機關而言，偵查監督部門在審查逮捕時，應當對偵查機關提交的相關證據材料予以仔細審查，在作出不批準逮捕時，應當充分說明理由。同時，法律應當賦予偵查監督機關如下權力：如果偵查機關在提請批準逮捕時未提交相關逮捕必要性的證據材料，偵查監督機關有權直接作出不捕決定。此外，在關于相關證據的證明標準問題上，可以參考構罪的“確實、充分”標準，但鑒于現實情況及逮捕措施的必要性，可以稍微低于該標準。

2、明確“可能”標準。過多可能字眼弱化了逮捕必要性審查的可操作性，為此必須予以細化明確。對嫌疑人是否適用逮捕措施，主要考慮如下三個方面：一是嫌疑人的品性。比如個性、品德、一貫表現、人際關系等，還包括年齡、職業、生活閱歷等更廣義的因素。行為人品性的優劣是衡量一個人社會危險性大小的重要參考因素，在明確“可能”標準時必須予以體現。二是犯罪情節。情節主要包括動機、手段、結果、是否是故意犯罪、是否是主犯等內容。三是罪后表現。包括是否有自首情節、是否有悔罪表現、對受害人的態度、是否積極彌補損失等內容。事實上法律也不可能窮盡所有的情形，但是必須根據當下的實際明確一定的參照系，盡可能使條文更為明確。可嘗試將三項內容予以量化，分別設定一定的權重，在三項內容的總分數達到一定的數額時就明確為有逮捕必要性。

3、建立“三角訴訟”模式。 新刑訴法頒布前的審查逮捕制度屬于典型的線型結構，如前所述，新刑訴法對此有所改變，但是制度設計中依然存在缺陷。在審查逮捕制度中，律師的作用本可以得到更大的發揮，主要是可嘗試引入律師與偵查人員當面就逮捕必要性進行辯論，由偵查監督部門居中裁判的“三角訴訟”模式。律師可以搜集有關無逮捕必要性的證據，偵查機關主要是搜集有逮捕必要性的證據，雙方就各自的證據展開辯論。此種模式有利于檢察機關作出客觀判斷，也有利于降低偵查人員對不逮捕決定提起復議、復核的幾率，當然，最根本的還是依法維護了犯罪嫌疑人的合法權益。

注釋：

[1]參見姜海霞：《未決羈押存在的必要性及限制性理論研究》，載《鐵道警官高等專科學校學報》2007年第4期。

[2]參見《最高檢調研報告披露擬以必要性審查減少羈押》，載《法制日報》2010年3月4日第004版。

[3]蔣宇、馮瑩、陳文濤：《寬嚴相濟刑事政策在逮捕必要性分析中的應用》，載《人民檢察》，2011年第2期。

篇（11）

未成年人案件時辦理讓合適成年人到場旨在讓第三方介入訴訟過程，從而監督司法公正，并以一種救濟的方式，幫助未成年人理解并完成訴訟活動，是一項切實立足于未成年人權益保護的特殊刑事訴訟制度。新刑訴法第270條規定了合適成年人到場制度共有兩種情形：法定人到場與其他合適成年人到場制度，符合我國少年司法制度改革的現實需求，也順應聯合國少年司法準則的要求，更好的保障訴訟權益。

一、法定人到場制度的理解

（一）“法定人”的概念和范圍

司法實踐中，常出現將“監護人”與“法定人”混用的情況，其原因在于現行法律法規用語的不統一：《刑事訴訟法》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》和最高法《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》均使用了“法定人”的概念，《未成年人保護法》則表述為“監護人”，而《公安機關辦理刑事案件程序規定》的用詞更為混亂，對違法犯罪的未成年人通知對象是“家人或監護人或教師”，而對未成年的證人、被害人，則規定通知“法定人”。根據我國《民法通則》第14條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定人”。可見，監護人身份是法定權產生的法律事實，而擔任法定人只是監護人的職責之一。應該說，監護人是實體法的概念，法定人是訴訟概念，二者在實質上是一致的，只是稱謂的領域不一致。在訴訟中應當用訴訟人這一稱謂。

我們在具體實踐操作中也發現，“法定人”的范圍欠明確。新刑訴法第106條第3款規定：“法定人”是指被人的父母、養父母、監護人和負有保護責任的機關、團體的代表。但新刑訴法第270條規定的“法定人”是否也應作上述廣義理解？筆者認為不然，從該條文內容來看，是將“其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表”區別在“法定人”范疇之外的，因而，此處的“法定人”只能作狹義理解。筆者認為，其范圍應界定為未成年人的父母和其他近親屬。其中，“父母”包括親生父母、養父母和繼父母；“其他近親屬”則包括祖父母、外祖父母和成年兄、姐。一般而言，司法機關在確定擬通知的法定人時，應當以父母為首選，其他近親屬作為補充。但在某些特殊情況下，如父母喪失監護能力、父母自身已受刑罰或未成年人明確拒絕其父母到場等，司法機關也可以直接通知其他近親屬或合適成年人到場。

（二）“到場”的訴訟階段

根據刑訴法的規定，未成年人在接受訊問、詢問或審判時，辦案機關應當通知法定人到場。由此帶來二個司法實務問題：一是辨認、搜查、扣押等其他訴訟活動，是否也應通知法定人到場；二是辦案機關多次訊問、詢問或審判的，是否每次都應通知法定人。鑒于刑訴法及相關司法解釋都未對此作出詳細規定，筆者認為應對法定人到場的刑事訴訟階段作限制性界定，即限于審訊（包括偵查階段的訊問及審查批捕、起訴階段的訊問）、詢問、審判三類訴訟活動。同時，為切實保障未成年人訴訟權利，辦案機關需多次訊問、詢問或審判未成年人的，應不打折扣地每次都通知法定人到場。

（三）“通知”的操作程序

刑訴法雖對辦案機關提出了“應當通知法定人”的職責要求，但并無具體的程序性規定。司法實踐的普遍做法是，辦案機關首次通知法定人的應當發出書面通知，對于路途較遠、在辦案期限內無法送達書面通知的，可以先通過電話進行口頭通知，法定人到場后再書面備案。同一辦案機關針對同一未成年人，多次通知法定人到場的，除首次外，可以不再書面通知。通知法定人到場后，在訊問（詢問）、審判開始之前，應當書面告知法定人權利義務，必要時可以作適當的口頭解釋，并要求其簽字確認。

（四）“應當通知”的例外情形

新刑訴法將現行刑訴法相關條文中的“可以通知”改為“應當通知”，意味著法定人有下列情形之一的，辦案人員可以不予通知：（1）無法通知；（2）有礙偵查；（3）身份不明；（4）已亡故或下落不明；（5）監護能力喪失或不足的；（6）其他不適宜通知的情形。法定人具有上述情形之一的，辦案人員應當在訊問（詢問）筆錄或庭審記錄中做好記錄，并采取相應的救濟措施。

（五）意思沖突的抉擇

未成年犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中均有一定的訴訟行為能力，可以自己進行相關訴訟行為，法定制度僅為其行為能力不足時的補充，因而難免會發生法定人與被人訴訟意思的沖突，如是否申請回避、是否申請取保候審或是否提出上訴等。對于與被人意思相悖的行為，其效力如何？法律、司法解釋均未作出相關解釋，理論界亦有不同觀點：一是認為應當根據法定人的意思表示而定；二是認為應根據有利于被告原則，只要被人或法定人其中一個有行使相關權利的意思表示，就應當予以啟動。筆者贊同第二種觀點。

二、合適成年人到場制度理解

一般情況下，法定人到場是保障訴訟權益的理想狀況，但在法定人無法到場的情況下，允許其他能夠保護未成年人訴訟權益的合適成年人到場是對法定人不能到場的救濟。新刑訴法修改后雖仍未正式引用“合適成年人”的概念，但實質上已將合適成年人參與制度的內容正式入法。

（一）“合適成年人”的范圍

合適成年人是為未成年人在接受公安、司法機關審訊時提供幫助的、維護未成年人合法權益的非司法人，新刑訴法第270條明確了可以擔任合適成年人的人員范圍，包括：（1）其他成年親屬，即除了近親屬之外、關系密切且愿意承擔監護責任的成年親屬；（2）未成年人所在學校老師或單位代表；（3）居住地基層組織的代表；（4）負有未成年人保護責任的機關、團體的代表，如共青團干部、青保干部、專業社會工作者或“關心下一代委員會”工作人員等。同時筆者認為，合適成年人的選擇應當有先后順序，關系越密切的人員越有助于對未成年人進行幫教和挽救，也越容易被未成年人所接受，所以合適成年人的應當按照上述所列順利依次選任。當然，選擇合適成年人也應當充分征詢未成年人意見，如果未成年人強烈反對某一序位的人擔任其合適成年人，則應由下一序位的人出任，但應限制更換次數。

（二）“法定人”與“合適成年人”訴訟權利的區別

“法定人”與“合適成年人”在刑事訴訟過程中的權利也交叉重合之處，如均可以了解未成年人健康狀況、權利義務知曉情況、合法權益有無遭受侵犯等情況，可以對辦案人員的誘供、逼供或其他侵犯涉罪未成年人合法權益的行為提出反對意見并提出控告，可以閱看核對訊問筆錄或庭審記錄以及對未成年人進行教育等。但前者的權利廣于后者。法定人具有獨立的訴訟地位，享有與被人相當的訴訟權利，這些權利分散在訴訟活動各個進程中，包括控告權、要求回避權、申請取保候審權、申請補充鑒定或者重新鑒定權、提出刑事附帶民事訴訟權以及最后陳述權、上訴權等。