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法定代表人:
委托人:姓名 工作單位
被申請人:(名稱)
住所地:
法定代表人:
申請人收到貴院(年份)ΧΧΧ經初字第ΧΧ號《民事裁定書》。對該裁定書凍結申請人銀行存款ΧΧ萬元的裁定不服,依法申請復議,事實和理由如下:
二行為保全的啟動
1.我國現行法律中行為保全的啟動存在的瑕疵。(1)行為保全啟動程序上的不足。修改后的《民事訴訟法》規定當事人可以依申請啟動行為保全程序,如果當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施,這就賦予了法院依職權啟動行為保全的權力。《民事訴訟法》規定了處分原則,當事人可以依自己的意愿對民事訴訟權利進行處分。行為保全由當事人向法院提出申請而啟動,是當事人依法行使民事訴訟處分權利的行為,符合民事訴訟法的處分原則。但是法院是否可以依職權主動啟動行為保全程序,筆者認為是值得深思的。法院作為解決糾紛的第三方,在民事訴訟過程中不得主動介入雙方當事人的糾紛之中,應當居中裁判,不偏不倚地聽取雙方當事人的意見主張,作出公平合理的判決。如果賦予法院依職權啟動行為保全程序的權力,很可能會導致法院濫用權力,損害司法權威。而且,我國民事訴訟法并沒有規定法院依職權啟動行為保全程序發生錯誤時,造成當事人損失時國家給予賠償的制度。因此,法院是否可以依職權啟動行為保全程序可能還需要進一步商榷。(2)行為保全申請條件上的不足。相比其他國家關于行為保全申請條件的法律規定,我國修改后的《民事訴訟法》對行為保全申請條件的規定過于疏漏寬泛。例如,對于申請主體是否適格的問題沒有做出規定,是否提交申請書也沒有明確規定,以及申請行為保全提供證據證明力等問題都很少涉及。2.兩大法系關于行為保全啟動的法律規定。在大陸法系國家中,法國關于行為保全的啟動則采取當事人申請主義,由一方當事人以案件緊急為由向法院提出請求緊急審理,由一名并非受理本訴的法官依據法律授權進行審理。[1]此外,大陸法系國家、地區對行為保全的“必要性”條件也有一定的要求,即“如現狀變更當事人的權利即不能實現或難于實現”和“因避免重大損害或防止急迫的行為,或因其他理由,對于有爭執的法律,特別是繼續的法律關系,有必要規定其暫時狀態時”。在英美法系國家中,英國中間禁令的啟動是申請人在緊急情況下向有管轄權的法院提出申請開始的。英國中間禁令的申請條件主要有兩個方面:一是,必須存在真正的訴訟原因,這是由中間禁令的救濟性質所決定的;二是,當事人申請中間禁令必須向法院提交一定的證據,證明的標準必須包含實質性的爭議焦點,但是并不要求以勝訴為必要。[1]3.我國行為保全啟動的完善措施。首先,兩大法系國家對行為保全的啟動均采用當事人申請主義。筆者認為,我國可以在一定程度上學習西方國家關于行為保全啟動程序的規定,廢除現有法律規定的人民法院依職權主動啟動行為保全程序的模式,實施當事人依申請啟動行為保全的模式。其次,根據我國《民事訴訟法》的規定,公益訴訟案件的原告可以是法律規定的機關和有關組織。筆者認為,對于涉及社會公共利益的案件,如果其既符合行為保全適用的形式條件又符合實質條件,而且及時采取行為保全措施能夠減輕或者避免重大損失的,可以由公益訴訟案件的原告即法律規定的機關和有關組織向人民法院提出申請,采取行為保全措施。最后,根據西方國家關于行為保全申請條件的相關規定,我國應當細化行為保全申請條件的規定。當事人向人民法院申請行為保全時,應當符合以下條件:第一,申請主體適格。行為保全的申請主體只能是案件的當事人及利害關系人,其他與案件無關的人不能提出申請;第二,提交書面申請書。行為保全申請書是申請人向法院提出申請時必須遞交的書面材料。第三,當事人申請行為保全時,應當向法院提交相關證據證明材料。申請人提交的證據只要證明自己因被申請人的原因正在遭受損失,且不立即采取行為保全措施,令被申請人為或者不為一定行為,其損失將進一步擴大甚至會達到無法彌補的程度即可。
三行為保全的審查
1.行為保全審查存在的不足。第一,行為保全的審查方式不明確。人民法院根據當事人及利害關系人的申請,對符合形式條件的申請即可采取行為保全措施,要求被申請人作出一定行為或者不得作出一定行為。人民法院無需向被申請人送達申請書,無需傳喚被申請人到庭答辯,也無需聽取被申請人的意見,只審查申請人提交的書面申請即可。在這種單方審查模式下,被申請人的合法權利被忽視,難以保障行為保全程序的公正,影響司法公正。第二,行為保全的審查標準不明確。修改后的《民事訴訟法》對于法院的審查標準只做了寬泛的規定,人民法院在適用行為保全時可能會存在一些問題。寬泛的行為保全審查標準,使得法官獲得較大的自由裁量權,在這種情況下,可能會導致法官濫用權力損害當事人的合法權益。2.兩大法系關于行為保全審查的法律規定。在大陸法系國家中,如在德國,在行為保全審查方式上盡管法律規定假處分在緊急情況下允許不經言詞辯論即做出裁判,但法院往往在命令實施假處分的同時,命令申請人在一定期間內向案件管轄法院申請傳喚對方當事人,就應否實施假處分進行言詞辯論。在英美法系國家中,英國法官對中間禁令的審查主要包括三個方面:第一,申請人因被申請人的原因所遭受的損失無法通過損害賠償予以彌補;第二,法官簽發中間禁令時應當充分考慮被申請人將會遭受的損失;第三,申請人申請行為保全時必須向法院提供擔保。美國法院在決定是否要初步禁止令時,會審查以下四個要素:第一,原告無法從成文法中得到充分的救濟或者如果不禁令原告將會受到不可挽回的損失;第二,對原告的損害威脅必須比禁止令可能給被告帶來的損失更大;第三,原告至少應有就案件實體內容勝訴的合理可能性;第四,該初步禁止令不會違反公共利益。具體實踐中,由于法官以各種不同的方式對這四個要素進行解釋,因此其適用結果相差甚遠。[2]3.我國行為保全審查的完善措施。英美法系國家進行行為保全審查時通常采用形式審查與實質審查相結合的方式。法院收到當事人提交的行為保全申請書時,先對行為保全的形式內容進行審查,如果符合行為保全形式審查的規定,再進一步進行實質審查。筆者認為,我國人民法院在進行行為保全審查時可以借鑒英美法系國家的審查方式采用形式審查與實質審查相結合的方式。首先,人民法院應當對申請人提交的行為保全申請書進行形式審查。這一審查包括以下基本內容:一是,申請人與被申請人的基本信息;二是,申請人申請行為保全的具體請求、主張;三是,佐證行為保全請求權的相關證據材料清單,以及其他一些與行為保全有關的事項。其次,人民法院對符合形式審查的行為保全請求再進一步進行實質審查,綜合考慮相關因素,作出是否進行行為保全的決定。人民法院進行實質審查主要包括以下內容:一是,法院應當判斷被申請人的侵權行為或者違法違規行為是否客觀存在;二是,法院應當判斷申請人是否因被申請人的侵權行為或者違法違規行為遭受重大損失或者將要遭受重大損失;三是,法院應當充分考慮被申請人的合法權利。例如,采取行為保全措施被申請人所遭受的損失是否大于申請人所受損失;四是,窮盡其他一切合法措施,只有采取行為保全才能減輕或者可能避免申請人的損失;五是,行為保全的采用不會有損社會公共利益。
四行為保全的程序保障
1.兩大法系關于行為保全程序保障的有關規定。英國法院一般認為單獨聽取申請人的“一面之辭”違反自然公正,因此,除因不便向被告透漏消息或有緊急情形外,對于原告的申請,法院會組織聽審程序給予被告辯論機會。[3]大陸法系國家采取行為保全一般以言辭辯論為原則,例如法國民事訴訟法規定的緊急審理程序采取對席審判形式,由雙方當事人進行小型的口頭辯論。德國法律規定的假處分制度在裁定過程中需要進行聽證,充分考慮雙方當事人的主張。2.我國行為保全程序保障的完善。(1)設立聽證程序。程序參與性是維護雙方當事人訴訟權利的重要保障。行為保全程序中雙方當事人當然有權在人民法院作出行為保全裁定前陳述自己的主張,維護自己的合法權利。我國可以借鑒兩大法系國家的司法經驗設立行為保全聽證程序,加大對被申請人的程序保障力度。首先,法院在收到申請人行為保全申請書時,應當及時向被申請人送達行為保全申請書,并通知其到庭參加答辯的日期。此外,對于一些案件事實清楚、權利義務較為明確的行為保全申請,可以采取書面審理的方式,不舉行聽證。在某些案件緊急的特殊情況下,法院也可以采取書面審理或一面之詞的審理模式。(2)行為保全的救濟。首先,行為保全的復議。修改后的《民事訴訟法》第108條僅對行為保全的復議作了簡單的規定,在司法實踐中往往很難為當事人提供有效的程序保障。完善行為保全的復議應當注重以下幾點:第一,在復議主體方面,法律法規應當以法條的形式明確規定復議主體。作出行為保全復議的法院只能是上級法院,不能由本級人民法院進行復議。第二,在復議的程序方面,我國民事訴訟法并未對行為保全復議程序作出明確規定,雙方當事人對裁定異議提出復議時應當設置辯論程序,由申請人與被申請人就是否采取行為保全進行簡單的辯論,然后復議法院根據雙方當事人的言辭辯論和現有證據作出決定。其次,行為保全的損害賠償。我國《民事訴訟法》對被申請人的損害賠償請求權沒有作出相應的規定,在這種情形下可能會損害被申請人的合法利益。筆者認為,被申請人因申請人不當或者惡意的行為保全遭受損失時,可以向人民法院提出賠償損失的請求。增加國家賠償的制度,雙方當事人因為法院工作方面的錯誤,致使行為保全的雙方當事人受到損失的,當事人可以申請國家賠償。行為保全損害賠償請求權應當在法院作出判決之后的一年之內行使,超過期限不行使權利的,視為放棄請求權。
職務、住址)
被申請人:×××(寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業或者工作單位
和職務、住址,如果無對方當事人,則不要寫。例如申請宣告失蹤和死亡,只列申
請人即可)
請求事項:
(寫明要求法院確認的內容,如宣告失蹤)
事實和理由:
……
此致
×××人民法院
申請人:×××(簽字或者蓋章)
×年×月×日
2.說明
申請書是公民在民事案件中向人民法院提出的請求宣告失蹤和死亡、認定某人
無行為能力、財產保全、撤訴、復議、強制執行等所使用的法律文書。申請書貫穿
(一)稅務行政賠償申請一是申請條件。稅務機關及其執法人員違法行使職權給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的,賠償清求人有權申請賠償。對下列情形,稅務機關不承擔賠償義務:稅務機關執法人員行使與職權無關的個人行為;因賠償請求人自己的行為致使損害發生的;法律規定的其他情形。二是申請資料。賠償請求人應當向稅務機關遞交《稅務行政賠償申請書》,書寫申請書確有困難的,可委托他人代書,也HJ口頭申請。三是申請須知。稅務機關及其工作人員行使行政職權時侵犯賠償請求人的合法權益造成損害的,該稅務機關為賠償義務稅務機關;兩個以上稅務機關或與其他機關共同行使職權造成損害的,應共同履行賠償義務;受稅務機關委托的組織或個人在行使受委托的稅務征管權力時侵犯賠償請求人的合法權益造成損害的,委托的稅務機關為賠償義務機關;賠償義務機關被撤銷的,繼續行使其職權的行政機關為賠償義務機關;沒有繼續行使其職權的行政機關的,撤銷該賠償義務機關的行政機關為賠償義務機關;經復議機關復議的,最初造成侵權行為的稅務機關為賠償義務稅務機關,但復議機關的復議決定加重損害的,復議機關就加重的部分履行賠償義務;賠償請求人要求賠償的時效為二年,自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算。
(二)稅務行政復議申請一是申請條件。納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人和其他稅務爭議當事人認為稅務機關的具體行政行為侵犯其合法權益,可依法向作出具體行政行為的稅務機關的上一級機關申請行政復議,也可以向作出具體行政行為的稅務機關的本級人民政府申請行政復議。二是申請范圍。稅務機關作出的征稅行為:包括確認納稅主體、征稅對象、征稅范圍、減稅、免稅及退稅、適用稅率、計稅依據、納稅環節、納稅期限、納稅地點以及稅款征收方式等具體行政行為和征收稅款,加收滯納金;扣繳義務人、受稅務機關委托征收的單位作出的代扣代繳、代收代繳行為。稅務機關作出的責令納稅人提供納稅擔保行為。稅務機關作出的稅收保全措施:書面通知銀行或者其他金融機構暫停支付存款;扣押、查封商品、貨物或其他財產。稅務機關未及時解除稅收保全措施,使納稅人的合法權益遭受損失的行為。稅務機關作出的稅收強制執行措施:書面通知銀行或者其他金融機構從其存款中扣繳稅款;拍賣扣押、查封的商品、貨物或其他財產。稅務機關作出的稅務行政處罰行為:罰款;沒收非法所得;停止出口退稅權。稅務機關不予依法辦理或答復的行為:不予審批減免稅或出口退稅;不予抵扣稅款;不予退還稅款;不予頒發稅務登記證、發售發票;不予開具完稅憑證和出具票據;不予核準延期申報、批準延期繳納稅款。稅務機關作出的通知出境管理機關阻止出境行為。稅務機關不依法給予舉報獎勵的行為。稅務機關作出的其他稅務具體行政行為。三是申請須知。申請人申請行政復議,可以書面申請,也可以口頭申請。申請人提請的稅務行政復議的條件和時限:申請人對稅務機關作出的征稅行為不服的,必須先依照稅務機關根據法律、行政法規確定的稅額、期限繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應的納稅擔保,然后可以在收到稅務機關填發的繳款憑證之日起六十日內提出行政復議申請;申請人對稅務機關作出的除征稅、不予審批減免稅、不予抵扣稅款、不予退還稅款行為以外的其他具體行政行為不服,可以申請行政復議,也可以直接向人民法院提起行政訴訟:申請人可以在得知稅務機關作出具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請。因不可抗力或者被申請人設置障礙等其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續計算;申請人向復議機關申請行政復議,復議機關已經受理的,在法定行政復議期限內申請人不得向人民法院提起行政訴訟;申請人向人民法院提起行訴訟,人民法院也已經依法受理的,不得再申請行政復議。申請復議的主體資格:依法提起行政復議的申請人,具體是指納稅義務人、扣繳義務人、納稅擔保人和其他管理相對人;有權申請行政復議的公民死亡的,其近親屬可以申請行政復泌;有權申請行政復議的公民為無行為能力人或者限制行為能力人,其法定人可以申請行政復議;有權申請行政復議的法人或者其他組織發生合并、分立或終止的,承受其權利義務的法人或者其他組織可以申請行政復議;與申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織,可以作為第三人參加行政復議;雖非具體行政行為的相對人,但其權利直接被該具體行政行為所剝奪、限制或者被賦予義務的第三人,在行政管理相對人沒有申請行政復議時,可以單獨申請行政復議。
(三)稅務行政處罰聽證申請 一是申請條件。當事人要求聽證的,主管稅務機關應當組織聽證。依法應當聽證的案件,除當事人放棄聽證權利或者被正當取消聽證權利外,稅務機關不組織聽證,行政處罰決定不能成立。二是適用范圍。稅務機關對公民(包括個人、個人合伙或個體工商戶)作出2000元以上(含本數)罰款或者對法人或其他組織作出10000元以上(含本數)罰款的行政處罰之前,應當向當事人送達《稅務行政處罰事項告知書》,并告知當事人其有要求舉行聽證的權利。三是申請程序。要求聽證的當事人應當在《稅務行政處罰事項告知書》送達后3日內向發出告知書的稅務機關書面提出聽證,逾期不提出的,視為放棄聽證的權利。四是所需資料。《稅務行政處罰事項告知書》及相關資料。
第二條 本條例適用于本市城市范圍內的平等民事主體之間的房地產糾紛的仲裁。
第三條 市、縣(市)、區房地產仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)是同級人民政府組織設立的受理本轄區城市房地產糾紛的仲裁機構。
市仲裁委員會對縣(市)、區仲裁委員會的仲裁工作實行指導、協調、監督。
第四條 仲裁委員會仲裁的原則:
(一)堅持以事實為根據,以法律為準繩,當事人在適用法律上一律平等;
(二)對受理的房地產糾紛案件,實行一裁終局制度。
第五條 當事人可以向仲裁委員會申請仲裁,也可以直接向人民法院起訴。
第二章 仲裁組織
第六條 仲裁委員會設主任一人,副主任和委員若干人,由同級人民政府批準。組成人員應是單數。
仲裁委員會下設辦公室(以下簡稱仲裁辦),負責組織日常仲裁工作。
第七條 仲裁委員會可配備具有市仲裁委員會頒發的崗位證書或聘書的專、兼職仲裁員。專、兼職仲裁員在執行仲裁時,享有同等權利并承擔相應的義務。
第八條 辦理房地產糾紛案件,應組成仲裁庭。仲裁庭由首席仲裁員一人和仲裁員若干人組成。仲裁庭組成人員應是單數。
簡單的房地產糾紛案件,可由一名仲裁員獨任仲裁。
第九條 仲裁庭評議案件,實行少數服從多數的原則。評議應當如實記入筆錄,由仲裁庭成員簽名。
仲裁庭對重大、疑難案件的處理,可提交仲裁委員會討論決定。仲裁委員會的決定,仲裁庭必須執行。
第十條 仲裁庭成員(包括翻譯人員、勘驗人員、書記員)有下列情形之一的,應自行申請回避,當事人也有權以口頭或書面形式申請其回避:
(一)是本案的當事人或當事人的近親屬;
(二)與本案有利害關系;
(三)與本案當事人有其它關系,可能影響公正辦理的。
第十一條 當事人申請仲裁人員回避,應當說明理由,并在案件開始辦理時提出;如回避事由在開庭辦理以后知道的,也可以在仲裁庭辯論終結前提出。
第十二條 仲裁辦主任擔任首席仲裁員的回避由仲裁委員會決定;仲裁員擔任首席仲裁員或獨任仲裁員的回避,由仲裁辦主任決定;其他人員的回避,由首席仲裁員決定。
第十三條 對申請回避作出的決定,可以采取口頭或書面形式通知當事人。當事人對作出的決定不服的,可以申請復議一次。復議期間不停止對案件的辦理。
第十四條 仲裁工作人員營私舞弊、濫用職權,侵害當事人合法權益的,由所在單位給予行政處分;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第三章 受理與管轄
第十五條 仲裁委員會受理下列房地產糾紛案件:
(一)公有房產在承租、轉租、轉讓、抵押、轉兌、聯建、互換、修繕、托管、買賣、損壞等方面發生的糾紛;
(二)私有房產在贈與、交換、買賣、分割(析產)、典當、租賃、抵押、修繕、代管等方面發生的糾紛;
(三)由于房屋產權和使用權爭議所引起的土地糾紛;
(四)基本建設動遷安置糾紛;
(五)因委托估價而發生的房產糾紛;
(六)涉外房地產糾紛;
(七)有關房地產的其它糾紛。
第十六條 下列房地產糾紛不予受理:
(一)單位內部因分配住房引起的糾紛;
(二)調解書、仲裁決定書已發生法律效力,又沒有新的事實發生的案件;
(三)人民法院已經受理并審結又沒有新的事實發生的案件;
(四)因違章建筑的買賣、租賃等引起的糾紛;
(五)因離婚所涉及的房屋糾紛;
(六)家庭成員及其共同生活的親屬之間因房屋使用引起的糾紛;
(七)對公證內容有爭議產生的糾紛;
(八)因繼承房產引起的糾紛;
(九)由行政管理部門依照行政管理職權處理的房地產爭議;
(十)對房地產行政管理機關的具體行政行為不服引起的糾紛。
第十七條 當事人向仲裁委員會申請保護其合法權益的時效為自知道或應當知道權利被侵害之日起的二年之內。法律另有規定的除外。
第十八條 符合受理范圍的房地產糾紛案件,一般由爭議標的所在地的縣(市)、區仲裁委員會管轄。
在本市有重大影響和涉外房地產糾紛案件由市仲裁委員會管轄。
縣(市)、區仲裁委員會由于特殊原因不能行使管理權的或縣(市)、區仲裁委員會之間在管轄方面有爭議的案件,由市仲裁委員會管轄或指定管轄。
第四章 當事人及其人
第十九條 房地產糾紛的當事人必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織。公民必須具有民事行為能力。限制民事行為能力及無民事行為能力的公民由其法定人(監護人)代為參與仲裁活動。
第二十條 當事人、法定代表人、法定人(監護人)可以委托一至二人為人代為參與仲裁活動。
委托他人,必須向仲裁委員會提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書,委托書應寫明委托事項和權限。
委托人承認、放棄或變更請求事項,進行和解和提起反訴,必須有被人的特別授權。
第二十一條 當事人的近親屬、律師、社會團體和當事人所在單位推薦的人,以及經仲裁委員會許可的其他公民,都可被委托為參與仲裁活動的人。
第二十二條 對當事人爭議的標的,第三人認為有獨立請求權的,有權提出申請,成為仲裁當事人。
對當事人爭議的標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件辦理結果同其有利害關系的,可以申請參加仲裁或由仲裁庭通知其參與仲裁活動。
第二十三條 當事人有權在仲裁中陳述理由,進行辯論,提供證據。
經仲裁庭許可,當事人可以查閱、復制有關材料。
第二十四條 雙方當事人可以自行和解。申請人有權放棄請求。被申請人有權提起反訴。
第二十五條 當事人必須遵守仲裁秩序,履行調解書、仲裁決定書、裁定書確定的義務。
第二十六條 當事人、人及其他人員干擾仲裁秩序、阻礙仲裁工作人員執行職務,情節較輕的,應給予批評教育;情節嚴重的,由公安機關予以治安處罰;構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第五章 仲裁程序
第二十七條 申請仲裁,應符合以下條件:
(一)認為其合法權利受到侵害;
(二)有明確的被申請人、具體的請求事項和事實根據;
(三)符合仲裁受理范圍和管轄的區域;
(四)雙方當事人簽定書面仲裁協議書。
第二十八條 當事人申請仲裁,應向仲裁委員會遞交申請書,并按被申請人數提交副本,申請書應按規定事項填寫。
第二十九條 仲裁委員會收到申請書后,經審查符合受理條件的,應當在七日內立案;不符合受理條件的,應當在七日內通知申請人不予受理,并向申請人說明理由。
第三十條 仲裁委員會立案后,應及時將申請書副本發送被申請人,被申請人應在十日內提交答辯書和有關證據。
被申請人未按時提交或未提交答辯書的,不影響案件的辦理。
被申請人提起反訴的,仲裁委員會認定反訴與該案有關的,可以合并辦理。
第三十一條 仲裁委員會有權調查取證,有關單位和個人應如實提供與案件有關的資料、原始憑證及其它材料。
仲裁委員會對于涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據必須保密。
第三十二條 仲裁委員會有權委托有關部門作現場勘驗或對物證進行技術鑒定。勘驗筆錄和技術鑒定書應由勘驗或鑒定人員簽名蓋章。
第三十三條 仲裁委員會認為必要或對于可能因當事人一方的行為或者其它原因,使裁決不能執行或難以執行的案件,可以根據當事人的申請,對本案所涉及的標的作出保全措施的裁定。
仲裁委員會根據當事人申請采取保全措施,須由提出保全的申請人提供擔保,拒絕提供的,駁回申請。提出保全申請一方敗訴的,應當賠償對方因采取保全措施所造成的損失。
當事人對保全裁定不服,可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
第三十四條 仲裁委員會在辦理案件時,可在查明事實的基礎上,分清是非,進行調解。調解應遵循自愿與合法的原則。
第三十五條 對經調解達成的協議,經當事人簽名后由仲裁委員會制作調解書。調解書應由仲裁員、書記員署名,并加蓋仲裁委員會印章。
調解書送達后,即發生法律效力。
第三十六條 對調解不成或調解書送達前當事人反悔,以及調解書送達時當事人拒絕簽收的,仲裁庭應進行裁決。
第三十七條 開庭辦理的案件,仲裁委員會應將開庭時間和地點提前三天通知當事人。
申請人接到書面通知,無正當理由拒不到庭的,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以按撤銷申請處理。被申請人提起反訴的,可以缺席裁決。
被申請人接到書面通知,無正當理由拒不到庭的,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以缺席裁決。
第三十八條 有下列情形之一的,延期開庭:
(一)必須到庭的當事人有正當理由沒有到庭的;
(二)因當事人申請回避,使案件不能進行辦理的;
(三)需要重新調查核實證據的;
(四)因其它原因需要延期開庭的。
第三十九條 開庭時,由首席仲裁員或獨任仲裁員核對當事人,宣布案由、仲裁庭組成人員和仲裁庭紀律,告知當事人權利、義務,詢問當事人是否申請回避。
開庭辦理時應認真聽取當事人陳述,出示有關證據,組織當事人辯論,依申請人、被申請人、第三人的順序征詢最后意見進行調解;調解不能達成協議的,應進行裁決。
書記員應將仲裁庭的全部活動記入筆錄,由仲裁人員和書記員簽名。筆錄經雙方當事人或委托人閱讀后簽名,拒絕簽名的,記錄在案。
第四十條 對裁決的案件,應當制作仲裁決定書。仲裁決定書應當寫明:
(一)案由、請求事項、爭議的事實和理由;
(二)裁決認定的事實、理由和適用的法律、法規;
(三)裁決結果和仲裁費用的承擔;
(四)仲裁決定書送達后,即發生法律效力。
仲裁決定書由仲裁人員、書記員署名,加蓋仲裁委員會印章。
第四十一條 仲裁委員會在辦理案件過程中,對下列事項應作出書面裁定:
(一)駁回申請;
(二)準予或不準予撤回申請;
(三)中止或終結仲裁;
(四)補正裁決書中的筆誤;
(五)同意采取保全措施;
(六)其它需要裁定的事項。
第四十二條 有下列情形之一的,中止仲裁:
(一)一方當事人死亡,需要確定新的當事人參加仲裁活動的;
(二)一方當事人喪失行為能力,尚未確定法定人的;
(三)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加仲裁活動的;
(四)本案必須以另一案的結果為依據,而另一案尚未結案的;
(五)其它應當中止的情況。
中止仲裁的原因消除后,恢復仲裁程序。
第四十三條 申請人死亡,沒有繼承人,或者繼承人放棄申請仲裁權利的,終結仲裁。
第六章 送達
第四十四條 送達仲裁決定書、裁定書、調解書,應直接送交受送達人。本人不在交其同住的成年家屬簽收;受送達人指定代收人的,交代收人簽收。
送達仲裁決定書、裁定書、調解書應有送達回證,由受送達人在送達回證上記明收到日期,簽名或者蓋章。
受送達人簽收的日期為送達日期。
第四十五條 受送達人及其同住的成年家屬拒收仲裁決定書、裁定書的,送達人應邀請有關基層組織或者所在單位代表到場,說明情況,在送達回證上記明拒收事由和日期,由送達人、見證人簽名或者蓋章,把仲裁文書留在受送達人的住處或所在單位,即視為送達。
第四十六條 直接送達仲裁決定書、裁定書有困難的,可郵寄送達。郵寄送達的,以回執上注明的收件日期為送達日期。
第四十七條 受送達人下落不明,或者用本章規定的其它方式無法送達的,可公告送達。自公告之日起,經過六十日,即視為送達。
第七章 執行和監督
第四十八條 當事人對已發生法律效力的調解書或仲裁決定書,應當履行。一方拒不履行的,另一方可向有管轄權的人民法院申請執行。
第四十九條 當事人向人民法院申請執行的仲裁案件,人民法院認為仲裁機構的裁決或調解確有錯誤的,可裁定不予執行,并書面通知仲裁機構。當事人可以根據雙方重新達成的書面仲裁協議申請仲裁。
第五十條 當事人對發生法律效力的仲裁決定書、裁定書認為有錯誤或對送達的調解書提出證據證明調解違反自愿合法原則的,可在仲裁文書生效后二年內向市仲裁委員會提出申訴,市仲裁委員會應予受理,并經審查后作出駁回或重新辦理的決定。
申訴期間不影響執行。
第五十一條 市仲裁委員會對縣(市)、區仲裁委員會已發生法律效力的仲裁文書,發現確有錯誤的,有權予以撤銷,指定重新辦理。
第五十二條 仲裁委員會主任對已發生法律效力的仲裁文書,發現確有錯誤,需要重新辦理的,應提交仲裁委員會討論決定。
第五十三條 重新辦理的案件,應另行組成仲裁庭。
第八章 附則
第五十四條 申請仲裁,當事人應當依照規定交納仲裁費。仲裁費包括案件受理費和案件處理費。
第二條在中華人民共和國領域內進行海事訴訟,適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規定的,依照其規定。
第三條中華人民共和國締結或者參加的國際條約與《中華人民共和國民事訴訟法》和本法對涉外海事訴訟有不同規定的,適用該國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第四條海事法院受理當事人因海事侵權糾紛、海商合同糾紛以及法律規定的其他海事糾紛提起的訴訟。
第五條海事法院及其所在地的高級人民法院和最高人民法院審理海事案件的,適用本法。
第二章管轄
第六條海事訴訟的地域管轄,依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定。
下列海事訴訟的地域管轄,依照以下規定:
(一)因海事侵權行為提起的訴訟,除依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條至第三十一條的規定以外,還可以由船籍港所在地海事法院管轄;
(二)因海上運輸合同糾紛提起的訴訟,除依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十八條的規定以外,還可以由轉運港所在地海事法院管轄;
(三)因海船租用合同糾紛提起的訴訟,由交船港、還船港、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄;
(四)因海上保賠合同糾紛提起的訴訟,由保賠標的物所在地、事故發生地、被告住所地海事法院管轄;
(五)因海船的船員勞務合同糾紛提起的訴訟,由原告住所地、合同簽訂地、船員登船港或者離船港所在地、被告住所地海事法院管轄;
(六)因海事擔保糾紛提起的訴訟,由擔保物所在地、被告住所地海事法院管轄;因船舶抵押糾紛提起的訴訟,還可以由船籍港所在地海事法院管轄;
(七)因海船的船舶所有權、占有權、使用權、優先權糾紛提起的訴訟,由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管轄。
第七條下列海事訴訟,由本條規定的海事法院專屬管轄:
(一)因沿海港口作業糾紛提起的訴訟,由港口所在地海事法院管轄;
(二)因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質,海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟,由污染發生地、損害結果地或者采取預防污染措施地海事法院管轄;
(三)因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟,由合同履行地海事法院管轄。
第八條海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織,當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的,即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內,中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。
第九條當事人申請認定海上財產無主的,向財產所在地海事法院提出;申請因海上事故宣告死亡的,向處理海事事故主管機關所在地或者受理相關海事案件的海事法院提出。
第十條海事法院與地方人民法院之間因管轄權發生爭議,由爭議雙方協商解決;協商解決不了的,報請他們的共同上級人民法院指定管轄。
第十一條當事人申請執行海事仲裁裁決,申請承認和執行外國法院判決、裁定以及國外海事仲裁裁決的,向被執行的財產所在地或者被執行人住所地海事法院提出。被執行的財產所在地或者被執行人住所地沒有海事法院的,向被執行的財產所在地或者被執行人住所地的中級人民法院提出。
第三章海事請求保全
第一節一般規定
第十二條海事請求保全是指海事法院根據海事請求人的申請,為保障其海事請求的實現,對被請求人的財產所采取的強制措施。
第十三條當事人在前申請海事請求保全,應當向被保全的財產所在地海事法院提出。
第十四條海事請求保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。
第十五條海事請求人申請海事請求保全,應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明海事請求事項、申請理由、保全的標的物以及要求提供擔保的數額,并附有關證據。
第十六條海事法院受理海事請求保全申請,可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的,駁回其申請。
第十七條海事法院接受申請后,應當在四十八小時內作出裁定。裁定采取海事請求保全措施的,應當立即執行;對不符合海事請求保全條件的,裁定駁回其申請。
當事人對裁定不服的,可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間不停止裁定的執行。
利害關系人對海事請求保全提出異議,海事法院經審查,認為理由成立的,應當解除對其財產的保全。
第十八條被請求人提供擔保,或者當事人有正當理由申請解除海事請求保全的,海事法院應當及時解除保全。
海事請求人在本法規定的期間內,未提訟或者未按照仲裁協議申請仲裁的,海事法院應當及時解除保全或者返還擔保。
第十九條海事請求保全執行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。
第二十條海事請求人申請海事請求保全錯誤的,應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第二節船舶的扣押與拍賣
第二十一條下列海事請求,可以申請扣押船舶:
(一)船舶營運造成的財產滅失或者損壞;
(二)與船舶營運直接有關的人身傷亡;
(三)海難救助;
(四)船舶對環境、海岸或者有關利益方造成的損害或者損害威脅;為預防、減少或者消除此種損害而采取的措施;為此種損害而支付的賠償;為恢復環境而實際采取或者準備采取的合理措施的費用;第三方因此種損害而蒙受或者可能蒙受的損失;以及與本項所指的性質類似的損害、費用或者損失;
(五)與起浮、清除、回收或者摧毀沉船、殘骸、擱淺船、被棄船或者使其無害有關的費用,包括與起浮、清除、回收或者摧毀仍在或者曾在該船上的物件或者使其無害的費用,以及與維護放棄的船舶和維持其船員有關的費用;
(六)船舶的使用或者租用的協議;
(七)貨物運輸或者旅客運輸的協議;
(八)船載貨物(包括行李)或者與其有關的滅失或者損壞;
(九)共同海損;
(十)拖航;
(十一)引航;
(十二)為船舶營運、管理、維護、維修提供物資或者服務;
(十三)船舶的建造、改建、修理、改裝或者裝備;
(十四)港口、運河、碼頭、港灣以及其他水道規費和費用;
(十五)船員的工資和其他款項,包括應當為船員支付的遣返費和社會保險費;
(十六)為船舶或者船舶所有人支付的費用;
(十七)船舶所有人或者光船承租人應當支付或者他人為其支付的船舶保險費(包括互保會費);
(十八)船舶所有人或者光船承租人應當支付的或者他人為其支付的與船舶有關的傭金、經紀費或者費;
(十九)有關船舶所有權或者占有的糾紛;
(二十)船舶共有人之間有關船舶的使用或者收益的糾紛;
(二十一)船舶抵押權或者同樣性質的權利;
(二十二)因船舶買賣合同產生的糾紛。
第二十二條非因本法第二十一條規定的海事請求不得申請扣押船舶,但為執行判決、仲裁裁決以及其他法律文書的除外。
第二十三條有下列情形之一的,海事法院可以扣押當事船舶:
(一)船舶所有人對海事請求負有責任,并且在實施扣押時是該船的所有人;
(二)船舶的光船承租人對海事請求負有責任,并且在實施扣押時是該船的光船承租人或者所有人;
(三)具有船舶抵押權或者同樣性質的權利的海事請求;
(四)有關船舶所有權或者占有的海事請求;
(五)具有船舶優先權的海事請求。
海事法院可以扣押對海事請求負有責任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或者航次租船人在實施扣押時所有的其他船舶,但與船舶所有權或者占有有關的請求除外。
從事軍事、政府公務的船舶不得被扣押。
第二十四條海事請求人不得因同一海事請求申請扣押已被扣押過的船舶,但有下列情形之一的除外:
(一)被請求人未提供充分的擔保;
(二)擔保人有可能不能全部或者部分履行擔保義務;
(三)海事請求人因合理的原因同意釋放被扣押的船舶或者返還已提供的擔保;或者不能通過合理措施阻止釋放被扣押的船舶或者返還已提供的擔保。
第二十五條海事請求人申請扣押當事船舶,不能立即查明被請求人名稱的,不影響申請的提出。
第二十六條海事法院在或者解除扣押船舶命令的同時,可以向有關部門發出協助執行通知書,通知書應當載明協助執行的范圍和內容,有關部門有義務協助執行。海事法院認為必要,可以直接派員登輪監護。
第二十七條海事法院裁定對船舶實施保全后,經海事請求人同意,可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續營運。
第二十八條海事請求保全扣押船舶的期限為三十日。
海事請求人在三十日內提訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的,扣押船舶不受前款規定期限的限制。
第二十九條船舶扣押期間屆滿,被請求人不提供擔保,而且船舶不宜繼續扣押的,海事請求人可以在提訟或者申請仲裁后,向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶。
第三十條海事法院收到拍賣船舶的申請后,應當進行審查,作出準予或者不準予拍賣船舶的裁定。
當事人對裁定不服的,可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間停止裁定的執行。
第三十一條海事請求人提交拍賣船舶申請后,又申請終止拍賣的,是否準許由海事法院裁定。海事法院裁定終止拍賣船舶的,為準備拍賣船舶所發生的費用由海事請求人承擔。
第三十二條海事法院裁定拍賣船舶,應當通過報紙或者其他新聞媒體公告。拍賣外籍船舶的,應當通過對外發行的報紙或者其他新聞媒體公告。
公告包括以下內容:
(一)被拍賣船舶的名稱和國籍;
(二)拍賣船舶的理由和依據;
(三)拍賣船舶委員會的組成;
(四)拍賣船舶的時間和地點;
(五)被拍賣船舶的展示時間和地點;
(六)參加競買應當辦理的手續;
(七)辦理債權登記事項;
(八)需要公告的其他事項。
拍賣船舶的公告期間不少于三十日。
第三十三條海事法院應當在拍賣船舶三十日前,向被拍賣船舶登記國的登記機關和已知的船舶優先權人、抵押權人和船舶所有人發出通知。
通知內容包括被拍賣船舶的名稱、拍賣船舶的時間和地點、拍賣船舶的理由和依據以及債權登記等。
通知方式包括書面方式和能夠確認收悉的其他適當方式。
第三十四條拍賣船舶由拍賣船舶委員會實施。拍賣船舶委員會由海事法院指定的本院執行人員和聘請的拍賣師、驗船師三人或者五人組成。
拍賣船舶委員會組織對船舶鑒定、估價;組織和主持拍賣;與競買人簽訂拍賣成交確認書;辦理船舶移交手續。
拍賣船舶委員會對海事法院負責,受海事法院監督。
第三十五條競買人應當在規定的期限內向拍賣船舶委員會登記。登記時應當交驗本人、企業法定代表人或者其他組織負責人身份證明和委托人的授權委托書,并交納一定數額的買船保證金。
第三十六條拍賣船舶委員會應當在拍賣船舶前,展示被拍賣船舶,并提供察看被拍賣船舶的條件和有關資料。
第三十七條買受人在簽署拍賣成交確認書后,應當立即交付不低于百分之二十的船舶價款,其余價款在成交之日起七日內付清,但拍賣船舶委員會與買受人另有約定的除外。
第三十八條買受人付清全部價款后,原船舶所有人應當在指定的期限內于船舶停泊地以船舶現狀向買受人移交船舶。拍賣船舶委員會組織和監督船舶的移交,并在船舶移交后與買受人簽署船舶移交完畢確認書。
移交船舶完畢,海事法院解除扣押船舶命令。
第三十九條船舶移交后,海事法院應當通過報紙或者其他新聞媒體公告,公布船舶已經公開拍賣并移交給買受人。
第四十條買受人接收船舶后,應當持拍賣成交確認書和有關材料,向船舶登記機關辦理船舶所有權登記手續。原船舶所有人應當向原船舶登記機關辦理船舶所有權注銷登記。原船舶所有人不辦理船舶所有權注銷登記的,不影響船舶所有權的轉讓。
第四十一條競買人之間惡意串通的,拍賣無效。參與惡意串通的競買人應當承擔拍賣船舶費用并賠償有關損失。海事法院可以對參與惡意串通的競買人處最高應價百分之十以上百分之三十以下的罰款。
第四十二條除本節規定的以外,拍賣適用《中華人民共和國拍賣法》的有關規定。
第四十三條執行程序中拍賣被扣押船舶清償債務的,可以參照本節有關規定。
第三節船載貨物的扣押與拍賣
第四十四條海事請求人為保障其海事請求的實現,可以申請扣押船載貨物。
申請扣押的船載貨物,應當屬于被請求人所有。
第四十五條海事請求人申請扣押船載貨物的價值,應當與其債權數額相當。
第四十六條海事請求保全扣押船載貨物的期限為十五日。
海事請求人在十五日內提訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船載貨物的,扣押船載貨物不受前款規定期限的限制。
第四十七條船載貨物扣押期間屆滿,被請求人不提供擔保,而且貨物不宜繼續扣押的,海事請求人可以在提訟或者申請仲裁后,向扣押船載貨物的海事法院申請拍賣貨物。
對無法保管、不易保管或者保管費用可能超過其價值的物品,海事請求人可以申請提前拍賣。
第四十八條海事法院收到拍賣船載貨物的申請后,應當進行審查,在七日內作出準予或者不準予拍賣船載貨物的裁定。
當事人對裁定不服的,可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間停止裁定的執行。
第四十九條拍賣船載貨物由海事法院指定的本院執行人員和聘請的拍賣師組成的拍賣組織實施,或者由海事法院委托的機構實施。
拍賣船載貨物,本節沒有規定的,參照本章第二節拍賣船舶的有關規定。
第五十條海事請求人對與海事請求有關的船用燃油、船用物料申請海事請求保全,適用本節規定。
第四章海事強制令
第五十一條海事強制令是指海事法院根據海事請求人的申請,為使其合法權益免受侵害,責令被請求人作為或者不作為的強制措施。
第五十二條當事人在前申請海事強制令,應當向海事糾紛發生地海事法院提出。
第五十三條海事強制令不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。
第五十四條海事請求人申請海事強制令,應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明申請理由,并附有關證據。
第五十五條海事法院受理海事強制令申請,可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的,駁回其申請。
第五十六條作出海事強制令,應當具備下列條件:
(一)請求人有具體的海事請求;
(二)需要糾正被請求人違反法律規定或者合同約定的行為;
(三)情況緊急,不立即作出海事強制令將造成損害或者使損害擴大。
第五十七條海事法院接受申請后,應當在四十八小時內作出裁定。裁定作出海事強制令的,應當立即執行;對不符合海事強制令條件的,裁定駁回其申請。
第五十八條當事人對裁定不服的,可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間不停止裁定的執行。
利害關系人對海事強制令提出異議,海事法院經審查,認為理由成立的,應當裁定撤銷海事強制令。
第五十九條被請求人拒不執行海事強制令的,海事法院可以根據情節輕重處以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
對個人的罰款金額,為一千元以上三萬元以下。對單位的罰款金額,為三萬元以上十萬元以下。
拘留的期限,為十五日以下。
第六十條海事請求人申請海事強制令錯誤的,應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第六十一條海事強制令執行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向作出海事強制令的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。
第五章海事證據保全
第六十二條海事證據保全是指海事法院根據海事請求人的申請,對有關海事請求的證據予以提取、保存或者封存的強制措施。
第六十三條當事人在前申請海事證據保全,應當向被保全的證據所在地海事法院提出。
第六十四條海事證據保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。
第六十五條海事請求人申請海事證據保全,應當向海事法院提交書面申請。申請書應當載明請求保全的證據、該證據與海事請求的聯系、申請理由。
第六十六條海事法院受理海事證據保全申請,可以責令海事請求人提供擔保。海事請求人不提供的,駁回其申請。
第六十七條采取海事證據保全,應當具備下列條件:
(一)請求人是海事請求的當事人;
(二)請求保全的證據對該海事請求具有證明作用;
(三)被請求人是與請求保全的證據有關的人;
(四)情況緊急,不立即采取證據保全就會使該海事請求的證據滅失或者難以取得。
第六十八條海事法院接受申請后,應當在四十八小時內作出裁定。裁定采取海事證據保全措施的,應當立即執行;對不符合海事證據保全條件的,裁定駁回其申請。
第六十九條當事人對裁定不服的,可以在收到裁定書之日起五日內申請復議一次。海事法院應當在收到復議申請之日起五日內作出復議決定。復議期間不停止裁定的執行。被請求人申請復議的理由成立的,應當將保全的證據返還被請求人。
利害關系人對海事證據保全提出異議,海事法院經審查,認為理由成立的,應當裁定撤銷海事證據保全;已經執行的,應當將與利害關系人有關的證據返還利害關系人。
第七十條海事法院進行海事證據保全,根據具體情況,可以對證據予以封存,也可以提取復制件、副本,或者進行拍照、錄相,制作節錄本、調查筆錄等。確有必要的,也可以提取證據原件。
第七十一條海事請求人申請海事證據保全錯誤的,應當賠償被請求人或者利害關系人因此所遭受的損失。
第七十二條海事證據保全后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取證據保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。
第六章海事擔保
第七十三條海事擔保包括本法規定的海事請求保全、海事強制令、海事證據保全等程序中所涉及的擔保。
擔保的方式為提供現金或者保證、設置抵押或者質押。
第七十四條海事請求人的擔保應當提交給海事法院;被請求人的擔保可以提交給海事法院,也可以提供給海事請求人。
第七十五條海事請求人提供的擔保,其方式、數額由海事法院決定。被請求人提供的擔保,其方式、數額由海事請求人和被請求人協商;協商不成的,由海事法院決定。
第七十六條海事請求人要求被請求人就海事請求保全提供擔保的數額,應當與其債權數額相當,但不得超過被保全的財產價值。
海事請求人提供擔保的數額,應當相當于因其申請可能給被請求人造成的損失。具體數額由海事法院決定。
第七十七條擔保提供后,提供擔保的人有正當理由的,可以向海事法院申請減少、變更或者取消該擔保。
第七十八條海事請求人請求擔保的數額過高,造成被請求人損失的,應當承擔賠償責任。
第七十九條設立海事賠償責任限制基金和先予執行等程序所涉及的擔保,可以參照本章規定。
第七章送達
第八十條海事訴訟法律文書的送達,適用《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定,還可以采用下列方式:
(一)向受送達人委托的訴訟人送達;
(二)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構、分支機構或者業務代辦人送達;
(三)通過能夠確認收悉的其他適當方式送達。
有關扣押船舶的法律文書也可以向當事船舶的船長送達。
第八十一條有義務接受法律文書的人拒絕簽收,送達人在送達回證上記明情況,經送達人、見證人簽名或者蓋章,將法律文書留在其住所或者辦公處所的,視為送達。
第八章審判程序
第一節審理船舶碰撞案件的規定
第八十二條原告在時、被告在答辯時,應當如實填寫《海事事故調查表》。
第八十三條海事法院向當事人送達狀或者答辯狀時,不附送有關證據材料。
第八十四條當事人應當在開庭審理前完成舉證。當事人完成舉證并向海事法院出具完成舉證說明書后,可以申請查閱有關船舶碰撞的事實證據材料。
第八十五條當事人不能其在《海事事故調查表》中的陳述和已經完成的舉證,但有新的證據,并有充分的理由說明該證據不能在舉證期間內提交的除外。
第八十六條船舶檢驗、估價應當由國家授權或者其他具有專業資格的機構或者個人承擔。非經國家授權或者未取得專業資格的機構或者個人所作的檢驗或者估價結論,海事法院不予采納。
第八十七條海事法院審理船舶碰撞案件,應當在立案后一年內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。
第二節審理共同海損案件的規定
第八十八條當事人就共同海損的糾紛,可以協議委托理算機構理算,也可以直接向海事法院提訟。海事法院受理未經理算的共同海損糾紛,可以委托理算機構理算。
第八十九條理算機構作出的共同海損理算報告,當事人沒有提出異議的,可以作為分攤責任的依據;當事人提出異議的,由海事法院決定是否采納。
第九十條當事人可以不受因同一海損事故提起的共同海損訴訟程序的影響,就非共同海損損失向責任人提訟。
第九十一條當事人就同一海損事故向受理共同海損案件的海事法院提起非共同海損的訴訟,以及對共同海損分攤向責任人提起追償訴訟的,海事法院可以合并審理。
第九十二條海事法院審理共同海損案件,應當在立案后一年內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。
第三節海上保險人行使代位請求賠償權利的規定
第九十三條因第三人造成保險事故,保險人向被保險人支付保險賠償后,在保險賠償范圍內可以代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。
第九十四條保險人行使代位請求賠償權利時,被保險人未向造成保險事故的第三人提訟的,保險人應當以自己的名義向該第三人提訟。
第九十五條保險人行使代位請求賠償權利時,被保險人已經向造成保險事故的第三人提訟的,保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求,代位行使被保險人對第三人請求賠償的權利。
被保險人取得的保險賠償不能彌補第三人造成的全部損失的,保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償。
第九十六條保險人依照本法第九十四條、第九十五條的規定提訟或者申請參加訴訟的,應當向受理該案的海事法院提交保險人支付保險賠償的憑證,以及參加訴訟應當提交的其他文件。
第九十七條對船舶造成油污損害的賠償請求,受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出,也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。
油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人被的,有權要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟。
第四節簡易程序、督促程序和公示催告程序
第九十八條海事法院審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的海事案件,可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》簡易程序的規定。
第九十九條債權人基于海事事由請求債務人給付金錢或者有價證券,符合《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定的,可以向有管轄權的海事法院申請支付令。
債務人是外國人、無國籍人、外國企業或者組織,但在中華人民共和國領域內有住所、代表機構或者分支機構并能夠送達支付令的,債權人可以向有管轄權的海事法院申請支付令。
第一百條提單等提貨憑證持有人,因提貨憑證失控或者滅失,可以向貨物所在地海事法院申請公示催告。
第九章設立海事賠償責任限制基金程序
第一百零一條船舶所有人、承租人、經營人、救助人、保險人在發生海事事故后,依法申請責任限制的,可以向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金。
船舶造成油污損害的,船舶所有人及其責任保險人或者提供財務保證的其他人為取得法律規定的責任限制的權利,應當向海事法院設立油污損害的海事賠償責任限制基金。
設立責任限制基金的申請可以在前或者訴訟中提出,但最遲應當在一審判決作出前提出。
第一百零二條當事人在前申請設立海事賠償責任限制基金的,應當向事故發生地、合同履行地或者船舶扣押地海事法院提出。
第一百零三條設立海事賠償責任限制基金,不受當事人之間關于訴訟管轄協議或者仲裁協議的約束。
第一百零四條申請人向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金,應當提交書面申請。申請書應當載明申請設立海事賠償責任限制基金的數額、理由,以及已知的利害關系人的名稱、地址和通訊方法,并附有關證據。
第一百零五條海事法院受理設立海事賠償責任限制基金申請后,應當在七日內向已知的利害關系人發出通知,同時通過報紙或者其他新聞媒體公告。
通知和公告包括下列內容:
(一)申請人的名稱;
(二)申請的事實和理由;
(三)設立海事賠償責任限制基金事項;
(四)辦理債權登記事項;
(五)需要告知的其他事項。
第一百零六條利害關系人對申請人申請設立海事賠償責任限制基金有異議的,應當在收到通知之日起七日內或者未收到通知的在公告之日起三十日內,以書面形式向海事法院提出。
海事法院收到利害關系人提出的書面異議后,應當進行審查,在十五日內作出裁定。異議成立的,裁定駁回申請人的申請;異議不成立的,裁定準予申請人設立海事賠償責任限制基金。
當事人對裁定不服的,可以在收到裁定書之日起七日內提起上訴。第二審人民法院應當在收到上訴狀之日起十五日內作出裁定。
第一百零七條利害關系人在規定的期間內沒有提出異議的,海事法院裁定準予申請人設立海事賠償責任限制基金。
第一百零八條準予申請人設立海事賠償責任限制基金的裁定生效后,申請人應當在海事法院設立海事賠償責任限制基金。
設立海事賠償責任限制基金可以提供現金,也可以提供經海事法院認可的擔保。
海事賠償責任限制基金的數額,為海事賠償責任限額和自事故發生之日起至基金設立之日止的利息。以擔保方式設立基金的,擔保數額為基金數額及其在基金設立期間的利息。
以現金設立基金的,基金到達海事法院指定帳戶之日為基金設立之日。以擔保設立基金的,海事法院接受擔保之日為基金設立之日。
第一百零九條設立海事賠償責任限制基金以后,當事人就有關海事糾紛應當向設立海事賠償責任限制基金的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。
第一百一十條申請人申請設立海事賠償責任限制基金錯誤的,應當賠償利害關系人因此所遭受的損失。
第十章債權登記與受償程序
第一百一十一條海事法院裁定強制拍賣船舶的公告后,債權人應當在公告期間,就與被拍賣船舶有關的債權申請登記。公告期間屆滿不登記的,視為放棄在本次拍賣船舶價款中受償的權利。
第一百一十二條海事法院受理設立海事賠償責任限制基金的公告后,債權人應當在公告期間就與特定場合發生的海事事故有關的債權申請登記。公告期間屆滿不登記的,視為放棄債權。
第一百一十三條債權人向海事法院申請登記債權的,應當提交書面申請,并提供有關債權證據。
債權證據,包括證明債權的具有法律效力的判決書、裁定書、調解書、仲裁裁決書和公證債權文書,以及其他證明具有海事請求的證據材料。
第一百一十四條海事法院應當對債權人的申請進行審查,對提供債權證據的,裁定準予登記;對不提供債權證據的,裁定駁回申請。
第一百一十五條債權人提供證明債權的判決書、裁定書、調解書、仲裁裁決書或者公證債權文書的,海事法院經審查認定上述文書真實合法的,裁定予以確認。
第一百一十六條債權人提供其他海事請求證據的,應當在辦理債權登記以后,在受理債權登記的海事法院提起確權訴訟。當事人之間有仲裁協議的,應當及時申請仲裁。
海事法院對確權訴訟作出的判決、裁定具有法律效力,當事人不得提起上訴。
第一百一十七條海事法院審理并確認債權后,應當向債權人發出債權人會議通知書,組織召開債權人會議。
第一百一十八條債權人會議可以協商提出船舶價款或者海事賠償責任限制基金的分配方案,簽訂受償協議。
受償協議經海事法院裁定認可,具有法律效力。
債權人會議協商不成的,由海事法院依照《中華人民共和國海商法》以及其他有關法律規定的受償順序,裁定船舶價款或者海事賠償責任限制基金的分配方案。
第一百一十九條拍賣船舶所得價款及其利息,或者海事賠償責任限制基金及其利息,應當一并予以分配。
分配船舶價款時,應當由責任人承擔的訴訟費用,為保存、拍賣船舶和分配船舶價款產生的費用,以及為債權人的共同利益支付的其他費用,應當從船舶價款中先行撥付。
清償債務后的余款,應當退還船舶原所有人或者海事賠償責任限制基金設立人。
第十一章船舶優先權催告程序
第一百二十條船舶轉讓時,受讓人可以向海事法院申請船舶優先權催告,催促船舶優先權人及時主張權利,消滅該船舶附有的船舶優先權。
第一百二十一條受讓人申請船舶優先權催告的,應當向轉讓船舶交付地或者受讓人住所地海事法院提出。
第一百二十二條申請船舶優先權催告,應當向海事法院提交申請書、船舶轉讓合同、船舶技術資料等文件。申請書應當載明船舶的名稱、申請船舶優先權催告的事實和理由。
第一百二十三條海事法院在收到申請書以及有關文件后,應當進行審查,在七日內作出準予或者不準予申請的裁定。
受讓人對裁定不服的,可以申請復議一次。
第一百二十四條海事法院在準予申請的裁定生效后,應當通過報紙或者其他新聞媒體公告,催促船舶優先權人在催告期間主張船舶優先權。
船舶優先權催告期間為六十日。
第一百二十五條船舶優先權催告期間,船舶優先權人主張權利的,應當在海事法院辦理登記;不主張權利的,視為放棄船舶優先權。
____:
根據《中華人民共和國行政訴訟法》、最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》(下稱《證據規定》)的有關規定,現將有關舉證事項通知如下:
一、人民法院組織庭前交換證據的,你方應在指定的證據交換之日提供證據;未組織庭前交換證據的,應當在開庭審理前提供證據。如果在前述期限內不提交證據材料,視為放棄舉證權利。因正當事由申請延期提供證據的,你方應在舉證期限內向人民法院申請延期舉證,經人民法院準許,可以適當延長舉證期限。你方逾期提交的證據材料,應當說明理由,不說明理由或理由不成立的,人民法院將不組織質證。但被告同意質證的除外。在第一審程序中無正當理由未提供而在第二審程序中提供的證據,人民法院將不予接納。
二、你方應當提供符合起訴條件的相應證據材料。在起訴被告不作為的案件中,還應當提供在行政程序中曾經提出申請的證據村料。但下列情形除外:(一)你方申請的事項是被告應當依職權主動履行的法定職責;(二)你方因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能作出合理說明。在行政賠償訴訟中,你方應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。你方也可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。提供的證據不成立的,并不免除被告對被訴具體行政行為合法性承擔的舉證責任。對當事人無爭議,但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實,人民法院有權要求當事人提供或者補充有關證據。
三、你方可按照《證據規定》的要求提供書證、物證、視聽資料、證人證言、在中華人民共和國領域外形成的證據以及外文書證或者外國語視聽資料等證據材料。對涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的證據,應當作出明確標注,并向法庭說明,由法庭予以審查確認。向人民法院提供證據,應當對提交的證據材料分類編號,對證據材料的名稱、證明對象和內容作簡要說明,簽名或者蓋章,注明提交日期,并依照對方當事人人數提出證據清單。
四、因客觀原因不能自行收集,但能夠提供確切線索的證據材料,可以申請人民法院調取。申請人民法院調取證據,應當在舉證期限內提交書面申請。調取證據申請書應寫明證據持有人的姓名或名稱、住址等基本情況,擬調取證據的內容以及申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。
五、在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,可以向人民法院申請保全證據。申請保全證據,應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出,并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。申請保全證據,應向法院提供相應的擔保。
六、有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤的,可以在舉證期限內以書面形式申請重新鑒定。你方認為人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論存在《證據規定》第三十條規定的情形,可以申請重新鑒定。如果你方對需要鑒定的事項負有舉證責任,在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,你方將對該事實承擔舉證不能的法律后果。
七、在人民法院組織交換證據程序中,你方應向對方出示或者交換證據。
行政訴訟舉證通知書范文二
×××:
根據《中華人民共和國行政訴訟法》、《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》(下稱《證據規定》) 的有關規定, 現將有關舉證事項通知如下:
一、人民法院組織庭前交換證據的, 你應在指定的證據交換之日提供證據; 未組織庭前交換證據的, 應當在開庭審理前提供證據。如果在前述期限內不提交證據材料, 視為放棄舉證權利。因正當事由申請延期提供證據的, 你應在舉證期限內向人民法院申請
延期舉證, 經人民法院準許, 可以適當延長舉證期限。你逾期提交的證據材料, 應當說明理由, 不說明理由或理由不成立的, 人民法院將不組織質證。但被告同意質證的除外。在第一審程序中無正當理由未提供而在第二審程序中提供的證據, 人民法院將不予接納。
二、你應當提供符合起訴條件的相應證據材料。在起訴被告不作為的案件中, 還應當提供在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但下列情形除外: (一) 你申請的事項是被告應當依職權主動履行的法定職責; (二)你因正當事由不能提供相關證據材料。在行政賠償、補償訴訟中, 你應當對被訴行政行為造成損害的事實提供證據。你也可以提供證明被訴行政行為違法的證據。提供的證據不成立的,并不免除被告對被訴行政行為合法性承擔的舉證責任。對當事人無爭議, 但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實, 人民法院有權要求當事人提供或者補充有關證據。
三、你可按照《證據規定》的要求提供書證、物證、視聽資料、電子數據、證人證言、在中華人民共和國領域外形成的證據以及外文書證或者外國語視聽資料等證據材料。對涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的證據, 應當作出明確標注, 并向法庭說明, 由法庭予以審查確認。向人民法院提供證據, 應當對提交的證據材料分類編號, 對證據材料的名稱、證明對象和內容作簡要說明, 簽名或者蓋章, 注明提交日期, 并依照對方當事人人數提出證據清單。
四、因客觀原因不能自行收集, 但能夠提供確切線索的證據材料, 可以申請人民法院調取。申請人民法院調取證據, 應當在舉證期限內提交書面申請。調取證據申請書應寫明證據持有人的姓名或名稱、住址等基本情況, 擬調取證據的內容以及申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。
五、在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下, 可以向人民法院申請保全證據。申請保全證據, 應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出, 并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。申請保全證據, 應向法院提供相應的擔保。
六、有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定意見可能有錯誤的, 可以在舉證期限內以書面形式申請重新鑒定。你認為人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定意見存在《證據規定》第三十條規定的情形, 可以申請重新鑒定。如果你對需要鑒定的事項負有舉證責任, 在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料, 致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的, 你將對該事實承擔舉證不能的法律后果。
七、在人民法院組織交換證據程序中, 你應向對方出示或者交換證據。
八、你提供的證人、鑒定人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費用, 由你先行支付, 由敗訴一方當事人承擔。
九、你如果有偽造、隱藏、毀滅證據或者提供虛假證明材料, 妨礙人民法院審理案件的, 指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的行為之一的, 人民法院可以根據情節輕重, 予以訓誡、責令具結悔過或者處一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留; 單位有前述行為之一的,人民法院可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留; 構成犯罪的, 依法追究刑事責任。如果對處罰決定不服, 可以向作出決定的人民法院申請復議。
××××年××月××日
(院印)
行政訴訟舉證通知書范文三
關于……(寫明當事人的姓名或者名稱及案由)糾紛一案,根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第二十二條、第二十三條規定,我院決定就……事項,向你調取下列證據:……(寫明需要調取的證據的名稱)。
說明:本通知書送達被調取證據的行政機關、其他組織或者公民。
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2005年11月28日,山東某貿易有限公司(以下簡稱WB公司)與香港某有限公司(以下簡稱CS公司)簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同,合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行(以下簡稱“建設銀行”)開出可轉讓信用證,第一受益人為CS公司,第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商(下稱MR公司),第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行(下稱匯豐銀行)。2006年2月貨物裝船后,MR公司將全套議付單據寄給作為轉證行的上海匯豐銀行,由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據到達開證行尚未付款前,貨物先期到達日照港,在卸貨過程中WB公司發現貨物表面與合同約定明顯不符,申請人遂委托當地的中國商檢機構檢驗貨物,中國商檢出具的檢驗報告結果為鐵含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質量問題,同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿易商也對第二受益人的做法很憤慨,表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時,遭到了第二受益人的拒絕。
根據WB公司側面了解的情況,馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣,為滿足數量要求,將堆場的泥土一塊裝上湊數。三方就價格及賠償問題協商一月之久未果,后馬來西亞出口商通過議付行發電開證行建設銀行要求立即退回全部單據。經了解,CS公司和MR公司都不是有實力的公司,一旦退單,再追索損失幾無可能,所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施,當然由CS公司出面申請法院保全最好,因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同,但CS公司系一香港公司,在大陸申請必須辦理營業執照、委托手續等的公證,需要約十天的時間,根本來不及,而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款,申請訴前保全法院不一定會支持,所以只能由WB公司申請法院對單據及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款,但一旦法院提出異議,雙方隨時可以變更;WB公司與MR公司雖無合同關系,在申請中,為確保法院能支持請求,在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構成共同侵權為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及,WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單,次日上午向法院提交了扣押議付單據并查封貨物的申請及擔保,第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據被扣的消息后,馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓,要求退還單據、解封貨物,同時委托律師向法院提出書面異議,以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據所有權歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施,同時也表示愿意三方坐下來協商處理。
在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協商,一邊督促CS公司辦理相關申請手續,以備一旦法院下達解封手續,由CS公司申請法院繼續保全,并將此意見明確告訴MR公司。三方經過近半個月的談判,最終達成了和解協議,MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規定,采取訴前保全措施的,保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提訟,否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定似乎意味著進行訴前保全后,申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛,這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的,在申請仲裁前如無法進行財產保全,就有可能會給對方當事人轉移財產的機會,最終造成仲裁裁決執行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規定海事請求保全執行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來,申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序,從而更好地保護申請人的權益。筆者認為,從《民事訴訟法》的立法本意來講,15日內提起的“訴訟”應包括“仲裁”,《海事訴訟法》的規定就是最好的詮釋,而且在司法實踐中,對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改,醞釀著民事訴訟法典的出臺,海事請求保全的這些合理規定一定會被民事訴訟法典所采納,使我國的財產保全制度更趨明確、完善。
(二)對信用證項下單據尤其是已議付單據能否扣押
筆者認為,在信用證項下單據沒有議付的情況下,因貨物所有權及代表貨物所有權的提單屬于受益人,一般也是買賣合同的出口方的動產,毫無疑問對單據是可以扣押的,但如果國外議付行已議付,則需進一步探討。
2005年11月28日,山東某貿易有限公司(以下簡稱WB公司)與香港某有限公司(以下簡稱CS公司)簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同,合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行(以下簡稱“建設銀行”)開出可轉讓信用證,第一受益人為CS公司,第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商(下稱MR公司),第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行(下稱匯豐銀行)。2006年2月貨物裝船后,MR公司將全套議付單據寄給作為轉證行的上海匯豐銀行,由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據到達開證行尚未付款前,貨物先期到達日照港,在卸貨過程中WB公司發現貨物表面與合同約定明顯不符,申請人遂委托當地的中國商檢機構檢驗貨物,中國商檢出具的檢驗報告結果為鐵含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質量問題,同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿易商也對第二受益人的做法很憤慨,表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時,遭到了第二受益人的拒絕。
根據WB公司側面了解的情況,馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣,為滿足數量要求,將堆場的泥土一塊裝上湊數。三方就價格及賠償問題協商一月之久未果,后馬來西亞出口商通過議付行發電開證行建設銀行要求立即退回全部單據。經了解,CS公司和MR公司都不是有實力的公司,一旦退單,再追索損失幾無可能,所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施,當然由CS公司出面申請法院保全最好,因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同,但CS公司系一香港公司,在大陸申請必須辦理營業執照、委托手續等的公證,需要約十天的時間,根本來不及,而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款,申請訴前保全法院不一定會支持,所以只能由WB公司申請法院對單據及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款,但一旦法院提出異議,雙方隨時可以變更;WB公司與MR公司雖無合同關系,在申請中,為確保法院能支持請求,在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構成共同侵權為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及,WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單,次日上午向法院提交了扣押議付單據并查封貨物的申請及擔保,第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據被扣的消息后,馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓,要求退還單據、解封貨物,同時委托律師向法院提出書面異議,以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據所有權歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施,同時也表示愿意三方坐下來協商處理。
在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協商,一邊督促CS公司辦理相關申請手續,以備一旦法院下達解封手續,由CS公司申請法院繼續保全,并將此意見明確告訴MR公司。三方經過近半個月的談判,最終達成了和解協議,MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規定,采取訴前保全措施的,保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提訟,否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定似乎意味著進行訴前保全后,申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛,這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的,在申請仲裁前如無法進行財產保全,就有可能會給對方當事人轉移財產的機會,最終造成仲裁裁決執行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規定海事請求保全執行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來,申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序,從而更好地保護申請人的權益。筆者認為,從《民事訴訟法》的立法本意來講,15日內提起的“訴訟”應包括“仲裁”,《海事訴訟法》的規定就是最好的詮釋,而且在司法實踐中,對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改,醞釀著民事訴訟法典的出臺,海事請求保全的這些合理規定一定會被民事訴訟法典所采納,使我國的財產保全制度更趨明確、完善。
(二)對信用證項下單據尤其是已議付單據能否扣押
筆者認為,在信用證項下單據沒有議付的情況下,因貨物所有權及代表貨物所有權的提單屬于受益人,一般也是買賣合同的出口方的動產,毫無疑問對單據是可以扣押的,但如果國外議付行已議付,則需進一步探討。
(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實;
(二)涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
第十六條除本規定第十五條規定的情形外,人民法院調查收集證據,應當依當事人的申請進行。
第十七條符合下列條件之一的,當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據;
(一)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;
(二)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;
(三)當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
第十八條當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據,應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。
第十九條當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據,不得遲于舉證期限屆滿前七日。
人民法院對當事人及其訴訟人的申請不予準許的,應當向當事人或其訴訟人送達通知書。當事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。
第二十條調查人員調查收集的書證,可以是原件,也可以是經核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的,應當在調查筆錄中說明來源和取證情況。
第二十一條調查人員調查收集的物證應當是原物。被調查人提供原物確有困難的,可以提供復制品或者照片。提供復制品或者照片的,應當在調查筆錄中說明取證情況。
第二十二條調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的,應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件。提供復制件的,調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。
第二十三條當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據,不得遲于舉證期限屆滿前七日。
當事人申請保全證據的,人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規定訴前保全證據的,依照其規定辦理。
第二十四條人民法院進行證據保全,可以根據具體情況,采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。
人民法院進行證據保全,可以要求當事人或者訴訟人到場。
第二十五條當事人申請鑒定,應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形,當事人申請重新鑒定的除外。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第二十六條當事人申請鑒定經人民法院同意后,由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員,協商不成的,由人民法院指定。
第二十七條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定,提出證據證明存在下列情形之一的,人民法院應予準許:
(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;
(二)鑒定程序嚴重違法的;
(三)鑒定結論明顯依據不足的;
(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論,可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的,不予重新鑒定。
第二十八條一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論,另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的,人民法院應予準許。
第二十九條審判人員對鑒定人出具的鑒定書,應當審查是否具有下列內容:
(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容;
(二)委托鑒定的材料;
(三)鑒定的依據及使用的科學技術手段;
(四)對鑒定過程的說明;
(五)明確的鑒定結論;
(六)對鑒定人鑒定資格的說明;
(七)鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。
第二章 拆遷管理
第三章 拆遷補償
第四章 拆遷安置
第五章 法律責任
第六章 附 則
第一章 總 則
第一條 為加強城市建設房屋拆遷管理,維護拆遷當事人的合法權益,根據國家法律、法規的有關規定,結合本省實際情況,制定本辦法。
第二條 凡在省轄市、縣(市)城市規劃區內國有土地上,因建設需要拆除房屋及其附屬設施的,適用本辦法。
第三條 本辦法所稱拆遷當事人包括拆遷人和被拆遷人。
拆遷人是指依法取得拆遷許可證的法人和公民。
被拆遷人是指被拆除房屋及其附屬設施的合法所有人(代管人、國家授權的國有房屋的管理人)和使用人。
第四條 拆遷人應對被拆遷人進行合理補償和安置。
被拆遷人應服從城市建設需要,在規定期限內完成搬遷。
第五條 省城鄉建設委員會是省人民政府房地產行政主管部門,負責全省城市建設房屋拆遷管理工作。
市(地)、縣(市)房地產行政主管部門為同級人民政府城市建設房屋拆遷主管部門,負責本行政區域內城市建設房屋拆遷管理工作。
省人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市,也可由同級人民政府授權的房屋拆遷行政主管部門,負責本行政區域內城市建設房屋拆遷管理工作。
第二章 拆遷管理
第六條 拆遷人因建設需要拆遷,應向當地拆遷主管部門提出書面申請,并提交經城市規劃部門核發的建設用地規劃許可證、拆遷計劃及拆遷方案,經拆遷主管部門審查批準后,發給拆遷許可證。
拆遷涉及土地使用權變更的,必須依照法律規定,辦理土地權屬變更登記手續。
第七條 拆遷范圍確定后,由拆遷人提請拆遷主管部門通知公安部門停辦拆遷范圍內居民的戶口遷入和分戶手續。因出生、軍人退出現役、結婚、刑滿釋放等確需入戶或分戶的,按照國家有關規定辦理。
第八條 拆遷許可證一經批準發放,拆遷主管部門應當將拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等以公告或其他形式予以公布。
公告后,拆遷人應及時做好宣傳、解釋工作。
第九條 在公告規定期限內,拆遷人與被拆遷人應按本辦法規定就補償、安置等問題簽訂協議。
協議應明確補償辦法、數額、安置地點、安置面積、搬遷和回遷期限、違約責任等。
協議簽訂后,應送拆遷主管部門備案,方可實施拆遷。
第十條 拆遷人與被拆遷人在公告規定期限內達不成協議的,由拆遷主管部門進行調解;調解不成的,由拆遷主管部門作出處理決定。
當事人對處理決定不服的,可在接到處理決定之日起十五日內向做出處理決定的上一級機關申請復議,復議機關應當在收到申請書之日起三十日內做出決定。當事人對復議決定不服的,可以在接到復議通知書之日起十五日內向人民法院起訴。當事人也可以直接向人民法院起訴。復議及訴訟期間不停止處理決定的執行,法律、法規規定停止執行的除外。當事人逾期不申請復議,也不向人民法院起訴,又不執行處理決定的,由拆遷主管部門申請人民法院強制執行。
第十一條 凡具備條件的城市和城市中實行綜合開發的地區,應當實施統一拆遷。
實施統一拆遷的,應委托同級人民政府批準成立的拆遷辦公室組織實施。
拆遷辦公室接受委托拆遷時,應與拆遷人簽訂委托書,在委托職權范圍內實施拆遷,并收取委托拆遷費。
拆遷主管部門不得接受委托拆遷。
第十二條 拆遷人實施拆遷不得擅自改變批準的拆遷范圍和期限。
第十三條 拆遷主管部門有權對各項拆遷活動進行檢查。被檢查者應當如實提供情況和資料。檢查者有責任為被檢查者保守技術和業務秘密。
第十四條 拆遷主管部門應當建立、健全拆遷檔案,加強對拆遷檔案資料的管理。
第三章 拆遷補償
第十五條 拆遷人應當對被拆除房屋及其附屬設施的所有人給予補償。
拆除違章建筑和超過批準使用期限的臨時建筑,不予補償和安置。逾期不拆者,由拆遷人拆除,以料抵工。
拆遷當地政府已限期遷建和限期拆除的建筑,已按當地政府的規定給予補償和安置的,不再進行補償和安置。
第十六條 拆遷補償實行產權調換、作價補償或者產權調換和作價補償相結合的形式。
第十七條 拆除私有房屋及其附屬設施的,由拆遷人按照估價標準給予補償。
所有人對自住房屋要求產權的,可以按優惠價格售給商品房;所有人對出租房屋要求產權的,可以按優惠價格售給商品房,原租賃合同仍然有效。付清購房款后,發給產權證明。
第十八條 拆除公有住宅,拆遷人可用安置使用人的住宅作為產權調換;拆除公有非住宅用房按原建筑面積調換,或按重置價格予以補償。
第十九條 拆除代管的房屋,拆遷人按本辦法規定給予補償。產權歸還的房屋或房價補償的價款,由代管人代管,并保存資料、檔案。
第二十條 拆除生產、營業用房造成的直接經濟損失,由拆遷人給予補償。
第二十一條 拆除的房屋其所有人下落不明的,由拆遷人報請當地拆遷主管部門登報公告,逾期無人認領的,應視同代管房屋處理。
第二十二條 拆除的房屋存有產權、債務糾紛的,由當事人自行解決;在拆遷公告規定期限內未解決的,由拆遷人報拆遷主管部門批準,辦理證據保全后,可先行拆除,待糾紛解決后,按本辦法規定補償。
第二十三條 拆除公共設施,由拆遷人按照其原性質、原規模予以重建,或者按照重置價格給予補償。
第二十四條 拆遷的園林、綠地按有關園林綠地管理法規辦理。
第二十五條 法律、法規對拆遷軍事設施、教堂寺廟、文物古跡等另有規定的,按照有關法律、法規執行。
拆除華僑房屋可用建筑面積、建筑質量大體相等的公房調換。
第四章 拆遷安置
第二十六條 拆遷人對被拆除房屋的使用人給予安置。一次性安置有困難的,也可作臨時安置。
第二十七條 使用人住宅房屋的安置,根據建設工程總體性質確定。住宅建設工程,對使用人就地安置;非住宅建設工程,對使用人易地安置;以住宅為主的建設工程,對使用人就地或易地安置。
臨街營業用房原則上就近安置。
第二十八條 就地安置住宅房屋的,低于解困標準的,按解困標準安置;超過本市近期規劃居住水平的,按近期規劃居住水平安置;其他按原居住面積安置。
從土地級差效益較高地段遷入較低地段安置的,按就地安置標準酌情增加面積,但最多不超過百分之二十五。
非住宅用房屋按原建筑面積安置。兼用的按一種主要用途安置。
計算使用人的房屋面積時,以合法建筑的面積為準。
第二十九條 就地安置住宅的,其超過原居住面積的部分,使用人應交納超面積安置費。使用人對超面積安置的房屋只有使用權,并應按規定交納房租。
從土地級差效益較高地段遷入較低地段安置的,按就地安置標準增加的面積,免交超面積安置費。
第三十條 拆遷人應發給使用人搬遷費。在規定期限內提前搬遷的,可給予獎勵;自己解決臨時用房的,應發給臨時安置補助費,臨時安置超過協議期限的,應增發臨時安置補助費;因不可抗力原因超過臨時安置協議規定期限的,不增發臨時安置補助費。使用人不要或少要安置房的,發給獎勵費,獎勵費不得超過拆遷房屋的補償費。
第三十一條 用新建住宅樓安置使用人的,應按單元立體切塊安置。參照其原住房情況,照顧烈屬、殘廢、孤寡老人,合理安排樓層,發給住房證。
第三十二條 使用人必須憑住房證遷入新居。有關部門對其戶口遷移、糧食和燃料供應,子女轉學、就學等手續,應予以及時辦理。
第五章 法律責任
第三十三條 對有下列行為之一的,由拆遷主管部門予以警告、責令停止拆遷、吊銷拆遷資格證書、限期搬遷。
(一)拆遷人未取得房屋拆遷許可證,擅自拆遷的;
(二)拆遷人擅自改變拆遷范圍和期限的;
(三)拆遷人委托未取得房屋拆遷資格證書的拆遷辦公室進行拆遷的;
(四)拆遷辦公室超越委托職權侵犯被拆遷人合法權益的;
(五)擅自提高或者降低補償、安置標準,擴大或縮小補償、安置范圍的;
(六)使用人未取得住房證,不聽勸阻,強行遷入安置用房的;
(七)一方當事人拒不履行拆遷協議或者違反協議有關規定的。
第三十四條 被處罰的當事人對處罰決定不服的,可在接到處罰通知書之日起十五日內向做出處理決定的上一級機關申請復議,復議機關應當在收到申請書之日起三十日內做出決定。當事人對復議決定不服的,可以在接到復議通知書之日起十五日內向人民法院起訴。當事人也可以直接向人民法院起訴。復議及訴訟期間不停止處理決定的執行,法律、法規規定停止執行的除外。當事人逾期不申請復議,也不向人民法院起訴,又不履行處罰決定的,由拆遷主管部門申請人民法院強制執行。
第三十五條 拒絕、阻礙拆遷工作人員或其他國家有關工作人員依法執行拆遷公務的,依照國家有關法律處罰。
第三十六條 與拆遷工作有關部門的工作人員應嚴格遵守有關法律、法規和政策規定,堅持原則,秉公辦事;利用職權營私舞弊、貪污受賄、敲詐勒索或玩忽職守的,由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第六章 附 則
第三十七條 本辦法第十一條、第十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條規定的委托拆遷費、估價標準、商品房優惠價格、解困標準、近期規劃居住水平、超面積安置費、獎勵費、搬遷費和臨時安置補助費,由省轄地級市人民政府和地區行署根據本地情況制定,報省人民政府備案。
第三十八條 建制鎮和未設鎮建制的工礦區的居民點,參照本辦法執行。