隱私權法論文大全11篇

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關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展

一、隱私權的含義及歷史沿革

（一）隱私權的含義

隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況，結合國外有關的理論科研成果，隱私權的內容主要有：（1）公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密，未經許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像，但依法監視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開；（5）公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布，但依法需要公布財產狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關系，不受非法調查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內容的個人數據，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面，即與私人生活有關，與安寧有關，與形象有關，與姓名有關。

隱私權具有以下特征：（1）隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利，并不包括法人，尤其是企業法人，企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性；（2）隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域；（3）隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制，當利益發生沖突時，應當依公共利益的要求進行調整。

目前，根據國內外學者的通說，隱私權具有以下四項權利：（1）隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權利；（2）隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利；（3）隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質，是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為，未經權利人承諾而利用者，為嚴重侵權行為。

（二）隱私權的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權認可，被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法，各州也出現了類似的法規。六十年代后，著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法（第二次重述）》中把隱私權分為四部分，即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達，隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數法學家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的，名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后，情況發生了很大變化，德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權，保護隱私和名譽”的司法解釋。為加強隱私權保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規定了隱私權保護，即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權的具體規定，但二戰后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法，對隱私權加以保護。

二、我國隱私權保護的現狀

（一）隱私權保護的方式

隨著隱私權保護的發展，隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視，許多國家對隱私權采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權，但公民的隱私權受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權保護的不足與現狀

我國對隱私權的保護，沒有明確的法律、法規規定，但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權作為一種民事私權，應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權研究較為薄弱，其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權保護內容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權問題時，司法解釋予以規定，以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權，公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識，隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題，而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視，安裝竊聽裝置或者攝像設備等，屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等，應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動，特別是窺視他人與性有關的活動。（4）刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容，非法刺探調查他人的性生活，非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現代通訊技術（如傳真、網絡）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學生開除。再如，孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習，女青年當即提出讓實習生回避，但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀，邊手術邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復。

三、隱私權保護制度的完善與思考

針對目前我國隱私權保護不足這一現象，我認為應根據我國國情，借鑒國外先進的經驗與成果，對我國隱私權保護加以立法，并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護

現有立法，包括刑法、行政法均有隱私權的內容，但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權，使隱私權的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言，雖然規定了保護，但是刑法與民法的規定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權，隱私權被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權利。因此，應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權的解釋范圍進行擴大，把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法，并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定，使得隱私權保護有法可依，隱私權的保護受到法律的尊重。

（二）規范隱私權保護的內容與范圍

許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定，這是對隱私權是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權內容與范圍，減少隱私權的侵害。同時，規定具體的保護內容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步，隱私權的內容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權的法律條款中單列一項，即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護，讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權范圍和內容時，要注意對侵害程度的確定，應當明確隱私權與其他權利的界定，也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益，相對方為維護其權益，在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私，根據自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件：（1）隱私權人先行侵犯他人權益；（2）他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。

根據以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件，否則，就構成對對方隱私權的侵犯：（1）隱私權人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權益的行為應至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內褲剝去，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權，其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此，對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權利。

（三）規范隱私權與知情權的關系

知情權是一項公權，指公民有權知道其應該知道的信息資料，包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益，是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現抱負，有成就感，獲得物質待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調查；（5）與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則；當權利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權來行使知情權時，應當將隱私權損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權是財產利益時，應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時，或有疾病等，知情權要讓位于隱私權，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則，解決隱私權與知情權的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權。

參考文獻:

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[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權，中國民商法律網,2003年4月

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[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務研究》一書中，第27頁

[7]中國民商法律網.《判解研究》

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一、個人信用征信和隱私權保護基礎理論

（一）個人信用征信的含義

個人信用征信，是指依法設立的個人信用征信機構對個人的信用信息進行采集、加工，并根據用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務的活動。

個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設立的信用征信機構：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。

（二）個人信用征信與隱私權保護的沖突

在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關于相對人的各種信息，并且根據約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構：第二步就是個人信用征信機構通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權、安全權等，一個就是提供者、征信機構以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。

個人信用征信與隱私權的沖突具體表現在以下幾個方面：個人信息保密權與信息提供者向征信機構提供，征信機構出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權與信息提供者、征信機構對個人信用信息的支配；個人信息知情權與征信機構對信息的內部管理；個人信息更正權與征信機構對信息的采集、加工權；個人信息安全權與征信機構對信息的存儲與傳播。

（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權的重要意義

在個人信用體系立法中加強對隱私權的保護具有重要的意義。現代市場經濟一定程度上是信用經濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經濟社會發展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現狀是：我國目前在個人信用征信領域對于隱私權保護的立法還很不完善，個人信用系統存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權不受侵犯。因此，在個人信用體系建設立法中必須注重對隱私權的法律保護。

二、我國個人信用征信隱私權保護的現狀及缺陷

（一）個人信用征信隱私權保護的現狀

我國現行法律尚未明確規定隱私權概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權規定為獨立人格權加以保護，我國刑法中也沒有設立侵害隱私權罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權的精神，這就很難形成一個健全的隱私權法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規、部門規章做了規定。法律上對個人信用征信隱私權的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎數據庫已經實現了全國聯網，但只向聯網的金融機構提供查詢服務，還不能向社會其他部門開放。

（二）個人信用征信隱私權保護的缺陷

1.征信立法建設嚴重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經濟生活中哪些征信數據不可以向公眾開放，哪些數據可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關的法律規定，在現實生活中很容易發生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規是《上海市個人信用聯合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規只簡易的規定了隱私權保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權保護條款，不具有可操作性。此外，現行法規只注重權利被侵犯后的救濟問題，卻很少關注事先預防，這使得公民的個人隱私權無法得到全面的保護。

2.征信管理機構運作不規范，管理混亂

目前有關個人征信的地方性法規、部門規章側重于對征信機構的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構的管理權限并不明確，使征信機構管理混亂。人民銀行、商務部、工商總局、財政部、海關總署、各地方政府均有對征信方面的管理權，也有相應的管理機構和管理系統。但對征信機構經營管理的規定幾乎沒有，各征信系統和征信服務機構各行其是。

3.欠缺對不良信用信息的科學界定

對不良信用信息的科學合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎。我國現行個人信用征信相關法規、部門規章都對不良信用信息規定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數額較大款項的信息，具體拖欠數額，由市征信辦會同有關部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學界定。

三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權保護的立法建議

（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系

個人信用征信體系的建設首先是相關制度的建設。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權，尤其需要填補法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權作為獨立人格權的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權作為一項獨立的人格權加以規定，同時還要對信用權作出明確、具體的規定，以配合個人征信法律體系中隱私權法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規定個人信用信息的范圍和征信機構不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務、工商等機構數據的公開制定統一的法律，確保征信機構合法、快速獲得相關數據。

（二）明確個人征信制度申隱私權的具體保護措施

1.明確征信信息的范圍。法律應明確界定征信機構獲取個人信用信息的范圍，與信用相關的個人信息應當只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應設立專門條款對有關機關存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關機關濫用權力侵犯個人隱私權。

2.嚴格規范個人信用信息征集程序。個人信用服務部門是以贏利為目的的機構，在法律規范下，通過向合法用戶提供個人信用調查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規范不嚴，征信機構在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權不被非法侵害。

3.依法規范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規范征信機構提供個人信用記錄的條件，除法律規定的強制性提供信息外，征信機構提供個人信用信息時應事先征得被征信者的同意。除此之外，還應保證當事人對本人個人信用記錄的知情權。

4.明確個人信息主體的權利和征信相關機構的義務。明確個人信息主體的個人信息保密權、個人信息利用權、個人信息更正權、個人信息權益救濟權等基本權利。同時必須明確征信機構的義務，例如安全保密義務、保證個人信息準確、及時、完整的義務及保證信息主體有知情權和異議權的義務等。

5.完善隱私權的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應建立對消費者隱私權的多重保障救濟機制。首先是要建立內部的行業協會，通過行業協會進行內部的監督，制定相關的自律制度、進行必要的行業檢查，做到尊重和保護公民隱私權的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構監管部門，利用國家的權力對相關的市場進行監督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關公民的法律上的救濟權利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權益：最后就是堅持違法必究的原則，對構成犯罪的要對其追究刑事責任。

（三）加強征信監管

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隨著資本市場逐步開放，國際投資銀行逐漸介入，我國證券公司資產規模普遍偏小已經成了威脅其生存與發展的因素之一。資本數量的多少直接決定著證券公司的抗風險能力和開展業務的能力，公司所在區位擁有的資本數量多有利于公司擴資、融資，促進公司發展。

2、人力資本

人力資本指凝聚在勞動者身上的知識、技能及其表現出來的能力，是一種與物質資本相對應的資本形態，具有其自身獨特的性質，其基本特征有：依附性、動態性、私有性、波動性、群體性、創造性、層次性、潛藏性。員工是企業人力資本的天然載體。與其他行業相比，證券業的經濟效益更加依賴于人力資本的經濟效益產出。證券公司的員工是知識型員，所以，證券公司應落戶于有人力資本優勢的區位，有利于提升公司人力資本的經濟效益。

3、科技實力

區位在科技實力上的優勢能給予證券公司的運作更多技術支持，同時區位內的大學、科研院校、企業研究中心等是證券公司員工的很好來源，此外，科技實力強的區位，擁有的潛在個人投資者也多，這就增加了對公司的業務需求，有利于公司發展。

4、基礎設施

基礎設施是一個區域經濟運行和發展的基礎性保障，是企業賴以生存的重要的外部條件之一。基礎設施發育的完善與發達程度直接影響區域經濟的活躍度、開放度，是吸引外部稀缺資源和整合內部資源的基礎性要素，電力、郵電和交通構成區域發展的基礎性環境。證券業所需的技術、信息及其產品主要依賴于現代通訊和網絡設備，證券公司與客戶，以及客戶與客戶之間主要通過網絡等設備進行信息的傳遞與交流，此外，證券公司與外部的交流也需要發達的交通設施，所以說區位的基礎設施對證券公司的發展有著一定的影響。

5、社會區位優勢

社會區位優勢指證券公司所在區位的政治文化區位優勢，不同的區域在國內的政治文化區位是不一樣的，這體現在區域的行政中心等級和科教文中心等級兩個方面。我國證券公司無論在總部的選址或是營業部的選址時都會選擇所在省份的中心城市或是直轄市，這種做法是有一定道理的，因為這類地區的社會區位優勢高。

6、經濟發展狀況

個人投資者、機構和企業進入證券市場的前提是擁有一定量的資本，所在地的人均地區生產總值影響潛在股票需求者和供給者的數量，同時，一個地區的地區生產總值越多，說明企業發展狀況越好，企業數越多，潛在的需要上市融資的企業數量也就越多，所以經濟發展狀況也是影響證券公司發展的區位因素。

二、實證檢驗

本文用證券公司所在城市的特定指標表示對應的區位因素，構成計量檢驗中所需的七個解釋變量，并選取變量對城市內證券公司的發展情況進行量化，構成被解釋變量，利用Eview3.0計量經濟學軟件將各解釋變量與被解釋變量一一進行一元線性回歸，并對其t值及模型的異方差性進行檢驗，分析結果，得出結論。

1、檢驗變量的選取

證券公司發展的好壞不能簡單的用某項經營業績指標來表示，公司發展的好不僅指公司規模大，還要考慮公司的風險控制情況等。王曉芳、王學偉(2008)選擇證券公司經營中的18個參考指標，通過因子分析方法全面反映了我國證券公司的綜合實力，以排名的形式對我國證券公司2006年度的經營狀況做出了全面、客觀的評價，本文中采用了他們的研究成果，用其數據構造實證檢驗中所需的被解釋變量。2006年，我國共有104家證券公司，但是公司的規模存在很大差異，為了更加客觀，只采用前50家公司的綜合得分，剩余64家不進行考慮。前50家公司的總部分布在全國23個城市，用每個城市的證券公司的平均綜合得分表示證券公司在該城市的發展情況，這就得到了檢驗中所需的被解釋變量。

為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區位因素。為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區位因素。本文從《中國城市競爭力報告》中選取了資本數量指數、人才競爭力、科技實力指數、基礎設施競爭力、政治文化區位優勢指數這五個指標依次量化前五個區位因素。另外，經濟發展狀況這一區位因素，用城市的GDP與人均GDP兩個變量表示。

2、樣本數值

對上述各變量的樣本值進行整理，現列表如下。

3、回歸檢驗

利用表2中的樣本資料，將前五個解釋變量分別與被解釋變量——證券公司的平均綜合得分，進行一元線性回歸，并記錄斜率項的t檢驗值。將地區GDP與人均地區GDP這兩個解釋變量與被解釋變量進行多元線性回歸，記錄t檢驗值及F檢驗值。本文采用了截面數據做樣本，對于這類計量經濟學問題，由于在不同樣本點上解釋變量以外的其他因素的差異較大，往往存在異方差性，所以，本文對回歸模型的

異方差性做了White檢驗。并給出了與各模型相對應的懷特統計量。回歸結果見下表。

在5％的顯著性水平下，自由度為20的t分布的臨界值為t0.025(20)=2.086，在10％的顯著性水平下，自由度為20的￡分布的臨界值為t0.05(20)=1.725，因此，前六個解釋變量的參數都通過了5％顯著性水平下的t檢驗，人均地區GDP的參數未通過檢驗，但在10％的顯著性水平下，其參數也通過了檢驗，且給定顯著性水平a=0.05，查，分布表，得到臨界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的線性關系在95％的置信水平下顯著成立，即地區GDP與人均地區GDP確實對證券公司的平均綜合得分產生顯著影響。從懷特統計量的值及其伴隨概率看出，每個模型都不能拒絕同方差性這一原假設，即不存在異方差問題。

4、結果分析

通過回歸檢驗，發現七個解釋變量都對被解釋變量產生顯著影響，根據t值的大小，影響程度由大到小的變量依次為：人才競爭力、政治文化區位優勢指數、地區GDP、資本數量指數、基礎設施競爭力、科技實力指數、人均地區GDP。基于上述發現，得出以下結論：六個區位因素對證券公司的發展有著顯著影響，但影響程度有著些許區別，由大到小依次為：人力資本、社會區位優勢、經濟發展狀況、資本規模、基礎設施、科技實力。

三、結語

隨著我國資本市場逐步對外開放，證券市場內外競爭日趨激烈，市場規范化程度進一步提高，在此形勢下，我國證券公司要想更好地生存和發展，必須正確選擇總部的區位，考慮的區位因素依次有：人力資本、社會區位優勢、經濟發展狀況、資本規模、基礎設施、科技實力。證券公司應該充分利用區位的優勢幫助自身發展，如位于北京、上海等城市的證券公司，應該廣泛吸納人才，在充實公司總部人力資本的同時，通過向各營業部輸送人才，惠及各營業部，并建立保障與激勵機制，充分發揮其在人力資本上的區位優勢。同時，證券公司在設立營業部時，也應考慮這六個區位因素，如由于社會區位優勢是影響公司發展的第二大區位因素，所以，證券公司往往首先進駐各省的中心城市或直轄市，這一做法是有理論依據的。

篇（4）

當你輸入“股民名單”關鍵詞用網絡搜索，你便發現眾多出售股民名單的信息。例如，有人在網上公開叫賣“全國股民名單”等信息資料，網站在顯著位置顯示：提供《全國54萬股民名單》，價格2000元，在線支付，付款后提供光盤下載。大量的客戶名單有買有賣竟成氣候，投資顧問公司、保險、售樓、收藏等等許多行業都想得到高端消費者的個人資料。對于網絡公司而言，付出了心血和汗水編輯的客戶名單如果具有商業秘密的屬性，作為公司的無形財產可以轉讓，問題是，若要出售客戶名單，要不要征得客戶的同意呢？由此產生了網絡公司客戶名單商業秘密與客戶個人數據資料隱私權之間的沖突問題。網絡時代，隨著公司收集客戶名單的方式多樣化，客戶名單的信息內容也更為復雜，如何解決這兩者之間的矛盾與沖突，并協調好二者之間的關系，是法學領域需要迫切回答的問題。

一、客戶名單的商業秘密屬性

客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公共信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。客戶名單與經營者的活動密不可分，一旦經營者解散，客戶名單一般不再具有相應的價值。不過，即使經營者停止了經營活動，他仍可以通過直接轉讓記載客戶信息的客戶名單的方式來獲取報酬，而受讓人獲得客戶名單并不在于名單信息本身，而在于利用這些名單上的顧客信息，從而節約成本在市場中獲得穩定的客戶群，并籍此形成一定的經營優勢。因此，客戶名單可以說是經營者的一筆無形資產。經營者往往會投入大量的資源，通過廣告、促銷等各種形式開拓市場和提升企業形象以吸引或聚集更多的客戶群。經營者在銷售環節中根據固定的客戶交易情況制作的客戶名單或客戶資料，都與特定的客戶群相聯系。正是由于這種內在的聯系，才使得客戶名單具有特定的商業利用價值。

由于經營者編輯客戶名單付出了一定的心血和汗水，而且客戶名單對企業具有重要的商業價值，因此，各國一般把客戶名單作為商業秘密予以保護。美國聯邦和各州商業秘密法以及判例法基本上是將客戶名單作為商業秘密的一種類型加以保護。目前，美國有42個州和哥倫比亞特區已經采用了全國統一州法委員會起草的《統一商業秘密法》(UTSA)。該法第1條第4款將商業秘密定義為：是指包括公式、樣品、匯編、程序設計、方法、技術或加工程序在內的，符合以下條件的信息：1.具有獨立的經濟價值，事實上或潛在地不為公眾所知，以及通過正確的方法不容易獲得的，其他人從它的披露或使用中能夠獲得經濟價值，2.采取合理措施使其處于保密狀態。[1]采納了《統一商業秘密法》的各州都公認客戶名單能夠銷售。法院也支持這種觀點，[2]客戶名單和相關的信息構成受保護的商業秘密？。&在日本，客戶名單是否作為商業秘密予以保護，其判例形成了以下兩個判斷標準：1.客戶名單是所有人所特有的或者所有人新形成的特殊客戶群，其他競爭者不花費一定的勞動和努力得不到相同或者近似的結果，該客戶名單即構成商業秘密；2.經過獨特積累、收集、加工、整理，不是簡單復制社會上已有的通訊地址、廠商名錄而形成的客戶名單，可以成為商業秘密。[3]在我國，只要客戶名單符合商業秘密的三個條件：一是屬于已采取保密措施的秘密信息，二是信息的持有者為獲取該信息付出了必要的勞動，三是不為公眾所知悉，能給持有人帶來經濟利益，那么該客戶名單即可獲得商業秘密保護。必須指出，與物權和專利權、商標權、著作權等專有財產權不同，商業秘密作為一種財產利益并不具有排他性，對商業秘密的占有并不排斥別人以正當努力獲得同樣的信息。但是，商業秘密作為一種無形財產，所有人可以對其進行轉讓和使用許可，并獲取報酬。第三人非法侵犯所有人的商業秘密，也必須承擔民事損害賠償責任。

二、網絡環境下客戶名單的新特點

隨著網絡的出現和快速發展，在線購物的方式逐漸得以普及，客戶名單的內容和網絡公司收集客戶名單的方式都呈現出新的特點。

(一)信息收集內容更為豐富

在網絡環境下，網絡零售商可以很便利地收集到的大量有關購買者和訪問者的信息。借助于網絡技術的發展，通過使用一些新開發的軟件程序，網絡公司在信息收集、存儲、傳遞和分析方面的能力可以說得到了極大的提高，籍此可以編輯出內容復雜的客戶名單。目前，網絡公司客戶名單中的信息通常包括名字、地址、電話號碼、信用卡信息、購物歷史和網絡瀏覽習慣等內容，這些信息隨后會被分析、加工和利用，以便于進一步的市場開發。因此，網絡環境下客戶名單的信息內容遠比傳統環境下更為豐富。

(二)信息收集方式更為主動

傳統環境下，客戶信息的收集往往要征得客戶的同意，并且要由客戶填寫相關表格。但是，網絡環境下，在使用者不知道或沒有征得其同意的情況下，網站借助于點擊流數據、cookies和web bugs等技術手段，可以主動收集到網絡使用者的相關信息。

1.點擊流數據

點擊流數據由被訪問的網站收集。數據記錄了網絡服務提供商，使用的計算機和軟件類型、原連接網站、細讀每頁所花的時間，以及精確到網站的哪一部分被研究過和時間長短等內容。這些信息能夠被獲得、存儲和使用，通常被網絡公司用于直接交易或者廣告開發。隨著許多網絡搜索引擎(例如搜狗)的啟用，這種數據的集合性更是特別明顯。搜索引擎網站能夠監視使用者正在尋找的信息類型和為了獲得該信息而訪問的網站。

2.cook ies

cook ies是安裝在計算機內的一種小型編碼文件，它會將使用者的點擊流數據傳輸給網站操作員。Cookie的功能涉及以下幾方面：其一，確定客戶能看見哪些廣告，哪些廣告通過點擊能作出反應以及消費者實際上將哪些商品放到他的購物車上。其二，確定使用者最近是否訪問了該網站。這些數據有助于廣告主決定應該付給網站經營者多少報酬。其三，也是最重要的一個功能就是為了交易而收集有關使用者的信息。這項業務，稱為在線簡歷。這些信息也許不能直接識別使用者，然而，通過將在線簡歷與相關的個人身份信息連接起來，同時參考在線的匿名上網資料，就可以揭示出特定人群的興趣和需要，網絡公司也就能夠針對客戶的具體需求，提供有吸引力的廣告和服務。

3.web bugs

Web busg可以監視使用者的Web瀏覽、購物、電子郵件和即時消息活動，而且可能同時收集系統配置和個人信息。一些跟蹤公司通過利用這種信息來目標廣告，或者出售或者濫用他們收集到的信息。Web bugs通常提供以下幾種服務：(1)基于它所訪問的網站，建立一個有關使用者的簡檔；(2)決定有多少用戶已經訪問了某個網站；(3)決定在某個特定網站哪一種網絡瀏覽器更頻繁地使用；(4)在使用email的情況下，測定信息實際上被閱讀和寄發的頻率；(5)在訪問寄件人網站時，確定email接受人的身份。

很明顯，無論是點擊流數據，還是cookies和webbugs，都能輕易地收集到大量的信息，網絡環境下的客戶名所包含的信息量要遠遠超過傳統商務環境下編輯的客戶名單。然而，遺憾的是，許多信息是在客戶不知道的情況下收集的，絕大多數用戶并沒有意識到，他們的個人信息正在被收集。

三、信息收集涉及個人隱私

傳統的客戶名單由于內容非常簡單，在編輯時通常不會涉及個人隱私。然而，在網絡環境下，客戶名單數據庫的編輯一般是以客戶向網站經營者提供的信息為基礎，網絡公司的客戶名單無論是內容還是用途，都遠比傳統的客戶名單更為復雜。網絡公司收集的客戶信息很可能包含一些個人隱私，例如有關健康、小孩和財務狀況的數據等，足以引起消費者的廣泛關注。因此，網站在收集個人信息時應當有隱私權保護的聲明。例如，在當當網或者淘寶網下定單購物時，該公司需要購買者提供郵寄的地址、電話號碼、email地址等信息。同樣，為了在Yahoo注冊一個em ail地址，可能要求使用者提供他的姓名、出生日期、地址、郵政編碼、性別、職業、職務、專業領域等信息，還可能要求使用者填寫有關興趣調查表。此外，在交易完成以后，網站還可能建議使用者進行其他購買行為，以試圖給用戶提供進一步的服務。在網站專門提交的調查表上，甚至可能要求網絡使用者提供一些其他的信息。為了避免網絡公司濫用客戶的個人信息，絕大多數電子商務網站已經承諾保護其客戶的隱私。三、網絡公司客戶名單商業秘密與個人信息隱私權的沖突

權利沖突分為權利在法律上的沖突和在事實上的沖突。權利在法律上的沖突指兩個不同的法律主體在特定的法律關系中所處的法律地位在邏輯上的矛盾關系；權利在事實上的沖突則表現為不同的權利在事實上的不可能同時行使，盡管承載不同的權利的法律規范在邏輯上不存在矛盾，但是在其所適用的具體的情景中，如果某一法律主體的權利能夠得到實現，那么，另一法律主體的同種權利則無法實現。[4]根據該見解，權利沖突的構成是客體相同、主體不同、權利合法、存在兩項或者兩項以上的權利且相互抵觸。其中，客體相同是指兩項或者兩項以上的權利產生于同一客體；主體不同是指由同一客體發生的多項權利屬于不同的主體；權利合法指由同一客體發生的歸屬于不同主體的多項權利，都分別具有法律依據或者合同根據。兩項權利發生沖突，是指一個權利主體行使其權利，導致另一權利主體行使權利不可能。[5]據此，我們可以得出，網絡公司客戶名單商業秘密財產利益與個人信息隱私權之間，存在明顯的權利沖突：第一，二者的客體基本相同。網絡公司客戶名單商業秘密的客體是客戶信息，即客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息。個人信息隱私權的客體是公民的肖像、住址、電話號碼、財產狀況、日記、私人文件、社會關系、性生活等不愿公開的信息。這兩者之間存在很大的重合，比如電話號碼、住址、財產狀況、社會關系等信息，既是客戶名單商業秘密的客體，又是個人信息隱私權的客體。第二，二者分屬于不同的主體。客戶名單商業秘密的主體是網絡公司，個人信息隱私權的主體是個人。第三，兩種權利均有合法性。網絡公司客戶名單財產利益在我國是作為商業秘密可以獲得保護，隱私權則是我國《侵權責任法》中明確認可的一種人身權利。網絡公司客戶名單財產利益與個人信息隱私權的沖突主要表現為以下兩種形式：

(一)網絡公司客戶名單財產利益對抗個人信息隱私權。網絡公司將網站訪問者自愿提交的的客戶姓名、地址、賬號信息和購物嗜好等個人隱私信息編輯成客戶名單，然后網絡公司公開出售牟利，或者在網絡公司不景氣或破產時，當作公司財產予以出售，就有可能侵犯個人的隱私權。然而，在實際生活中，個人信息隱私權很難得到保障。個人信息作為商業秘密，本來并沒有太多的人知道，而一旦進入訴訟程序，在法庭辯論中，所有的資料都難以保密。此外，要計算個人因此而受的損失很難。不同的信息隱私權人因此所受的損失會很不相同。在這種情況下，如何采取有效的措施，保護客戶的個人數據隱私權就顯得尤為必要。

(二)個人信息隱私權限制網絡公司客戶名單財產利益的實現。根據國家工商行政管理局的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2條第5款的規定，！管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標中的標底及標書內容？均屬于典型和常見的經營秘密。很明顯，網絡公司將合法收集到的客戶個人信息編輯整理成客戶名單，只要該名單具有秘密性和商業價值，就能作為商業秘密獲得保護，網絡公司無疑擁有客戶名單商業秘密的所有權。然而，當網絡公司在遭遇經濟困難或者破產危機，準備將客戶名單作為財產出售時，客戶卻以自己的個人信息隱私權受侵害為由，阻止客戶名單的銷售，盡管這種客戶名單的公開或銷售對客戶本人并沒有任何不利影響，甚至任何一個客戶都能以沒有征得本人同意為由，阻止整個客戶名單的銷售，將使得網絡公司無法將自己的客戶名單財產權變現或轉讓，從而導致財產利益落空。個人信息隱私權是否具有限制網絡公司客戶名單財產權行使的優先性和絕對性？或者說，當它們發生沖突時，如何確定二者權利的邊界，這的確是一個棘手的問題。

四、網絡公司客戶名單商業秘密與個人信息隱私權之間的協調

制度的設計往往是在一些相互有所沖突的利益之間保持一種謹慎的張力。在協調網絡公司客戶名單商業秘密財產利益與個人信息隱私權之間的沖突時，要注意保持二者之間的平衡。“利益衡平”是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則”的反映。它要求當事人之間、權利與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。對于網絡公司而言，客戶名單是一種經營信息，客戶名單或客戶資料上的顧客信息作為一種商業秘密，不管是自己使用還是合法轉讓給他人都可以保持或形成穩定的客戶群，獲得商業利益。對于網絡消費者而言，客戶名單又是一種重要的隱私信息。例如，在網上申請電子郵箱或購買某種特定商品而留下的個人信息，在某種意義上就是一種隱私。這種信息如果未經顧客本人同意而披露，不僅表現出對顧客本人的不尊重，甚至還會構成對顧客隱私權的侵犯。因此，我們既要使網絡公司的財產價值最大化，維護投資者的信心和債權人的利益；也要保護網絡消費者的個人隱私權，使消費者對網絡商務充滿安全感。筆者認為，為了解決網絡公司客戶名單財產利益和個人信息隱私權之間的沖突，應當采取以下可行的措施：

(一)明確個人信息收集告知原則

在我國將制定的個人信息保護法中，應明確規定個人信息收集的告知原則，即網絡服務商在收集有關用戶或消費者的個人信息的時候，應當充分告知信息主體有關信息收集的情況。沒有充分的告知，信息主體將無法了解其個人信息是否披露以及披露到何種程度。這種信息收集情況，在網絡上表現為各個網站或網頁上的隱私條款或網站隱私政策通告。[6]比如網絡公司應在網頁上明確向消費者提示關于消費者個人資料的收集方式，以及收集個人資料的使用目的，承諾只在所提示的使用目的下使用消費者個人資料，并在未經消費者授權的情況下，不提供給第三人。網頁操作員在收集個人身份信息之前，必須獲得客戶的明確同意。在沒有通知和退出機會的情況下收集客戶數據是違法的。相應地，法律要規定消費者享有網上通信的保密權。任何人不得利用網絡技術便利條件，擅自拆封、泄露和纂改他人的電子郵件。侵犯消費者隱私權，對消費者造成精神或物質損失的，應當對消費者進行賠償。

(二)賦予客戶個人信息決定權

隱私權的實質在于個人自由決定何時、何地以何種方式與外界溝通。就此而言，隱私權表現為個人對自身信息的支配權。[7]因此，客戶享有自行決定是否將其個人資料交付和供他人利用的權利。具言之，即是個人資料，收集之限制、資料之精確、查詢及更正之權利、接受資料收集通知之權利及確知資料存在之權利，不僅應使其不受他人干擾，更在于對其所有之資料能加以控制與支配。當網絡公司客戶名單財產利益與個人信息隱私權存在沖突的時候，應奉行“人身權益優先保護”的原則。隱私權是民法所規定的人格權，是人作為主體存在所不可欠缺的自由，或是人之生存與發展的必需條件。相對于商業秘密這一財產利益而言，公民的人身權利應當具有優越地位即應看作是具有優先性的法價值。具體來說，當客戶名單作為商業秘密在實現其財產價值時，應當優先考慮網絡消費者的利益，賦予其個人信息決定權：

1.選擇退出權。在網絡公司決定銷售客戶名單時，客戶有權請求網絡公司刪除自己的姓名，以排除在擬出售的客戶名單之外。例如，當Living.com公司宣布破產時，德克薩斯州檢察長和Living.com就客戶名單的出售達成了一項和解協議：法院指定的破產托管人將監視銷毀客戶個人的金融數據，例如信用卡、銀行帳戶和社會保險號碼。雖然破產受托人可能銷售或轉讓客戶名單(不包括信用卡、銀行賬號和社會保險號碼)，但他只有在對living.com的所有客戶作出通知和賦予客戶有權選擇退出銷售名單的機會之后，才能這樣做。破產法院批準了該和解方案，該名單最終以每1000個名字100美元的價格，銷售給了M arthaStew artLivingOmnim edia公司和M axw ell S roge公司。[8]

2.選擇留下權。在銷售客戶名單時，如果名單上的所有客戶表示他們愿意將信息拿出來分享，那么網絡公司可以銷售客戶名單，但仍然必須遵守原來的隱私權承諾。當然，如果客戶選擇留下不僅不存在違背隱私權承諾的問題，而且將會增加客戶名單的價值。

(三)規定網絡公司客戶名單流轉的限制性條件

客戶名單作為企業的商業秘密，在企業破產、倒閉時是否可以作為破產財產進行銷售，以及應受到怎樣的限制，我國尚無立法對這個問題作出明文規定。一方面，公司針對客戶名單而享有的財產利益應當受到保護；另一方面，公司的客戶名單財產利益的實現不得侵害個人信息隱私權。但是，如果過分強調客戶個人信息的隱私權，則能將客戶名單的財產價值排除于債務人財產之外，這樣就會減損網絡公司的財產數額，從而危及投資者和債權人利益，因此，必須對客戶的個人信息隱私權的行使作出一定的限制，即客戶本人原則上不能干預客戶名單的出售，但是可能對客戶利益造成損害的情形除外。筆者建議在修改我國《破產法》時，明確規定將客戶名單納入破產財產的范圍。網絡公司在申請破產時，可以將客戶名單作為破產財產進行銷售，但是，基于網站的隱私權聲明，在出售客戶名單時必須舉行聽證會。在案件終結之前，如果破產管理人希望出售客戶名單，他必須請求法院任命監督人，以保護客戶的利益。

注釋:

[1]Unif Trade Secrets A ct 1(4)(am ended 1985).

[2]See R ichard A.Ba les&Joseph S.Burn s，A Survey of Kentucky Employment Law，28 N.K y.L.R ev.2001pp 219，269.

[3]張玉瑞：《商業秘密法學》，中國法制出版社2000年版，第63-65頁。

[4]王涌：《權利沖突：類型及其解決方法》，載中國政法大學民商法教研室主編：《民商法縱論——江平教授七十華誕祝賀文集》，中國政法大學出版社2000年版，第122頁。

[5]王保樹：《商法總論》，清華大學出版社2009年版，第174頁。

[6]蔣坡主編：《國際信息政策法律比較》，法律出版社2001年版，第435頁。

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本論文寫作時間定為三個月，二00五年三月查找資料整理出論點，二00五年四月完成初稿，二00五年五月修改完善初稿并定稿。

第一章、 隱私權概述

隱私權這一概念誕生于美國。1890年，美國哈佛大學法學院教授路易斯D布蘭代斯與塞繆爾D沃倫為了駁斥《波土頓報》對塞繆爾D沃倫家庭私事的大肆報道，二人共同在當年第四期的《哈佛法學評論》發表了著名的《論隱私權》一文，明確提出了一種新的權利，該文的面世標志著隱私權理論的誕生。文章指出：在任何情況下，每一個人都有被賦予決定自己所有的事情不公之于眾的權利，都有不受他人干涉攪擾的權利，并認為保護個人的著作以及其他智慧或情感產物的理念，就是隱私權的價值，而隱私權是憲法規定的人之自由權的重要組成部分，新聞傳播媒體往往侵犯這一標志著個人私生活的神圣界限。此后，關于隱私權的理論日益受到廣泛的重視和承認，并逐漸出現了判例和立法。

1.隱私權的概念

迄今為止，就隱私權的概念學界尚無統一定義。美國《布萊克法律辭典》認為:隱私權是私生活不受干涉的權利或個人私事未經允許不得公開的權利。英國《牛津法律大辭典》則將隱私權解釋為：不受他人干擾的權利，關于人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權利要求。而哥倫比亞百科全書則定義為：不被政府、媒體或其他機構、個人無正當理由干涉的獨處權。

就隱私權的定義，我國學術界的代表性觀點主要有：（1）隱私權是指公民對自己個人生活秘密和個人生活自由為內容、禁止他人干涉的一種人格權。（2）隱私權就是自然人享有私人信息的權利，可稱為私生活信息權或私人信息權。（3）隱私權是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權。（4）所謂隱私權，就是指個人秘密的不公開權。（5）隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。上述觀點均從各自不同的角度就隱私權的概念內涵作了界定，比較而言，鑒于隱私權系一種獨立的人格權，以及其權利范圍受公共利益限制的特點，筆者贊同最后一種觀點。

1.2隱私權的內容

上世紀60年代，美國著名的侵權行為法專家威廉普羅澤在研究了法院二百多個判例的基礎上，于上世紀60年就了被公認是權威的論文《論隱私權》，在其中，隱私權侵權行為分為以下4種：（1）盜用。（2）侵入。（3）私事的公開。（4）公共誤認。[7]在此之后的美國侵權法采納了這些觀點，《美國侵權行為法（第二次重述）》具體規定了四種侵犯隱私權的行為：（1）不法侵入他人的秘密；（2）盜用他人姓名或肖像；（3）不合理地公開他人的私生活；（4）公開他人不實之形象。

隱私權作為一種獨立的人格權，屬支配權的范疇，其主要內容有：（1）隱私保有權。指權利人對其與公共利益無關的個人隱私享有并保持隱瞞的權利。（2）隱私知悉權。指權利人有依法獲知掌握其個人隱私信息資料的權利。（3）隱私使用權。指權利人依法在不違背社會公共利益的前提下，可以利用隱私或允許他人利用隱私，以滿足自身或他人的物質精神需求。（4）隱私公開權。指權利人有決定自己的隱私是否公開、何時公開以及以何種方式、何種程度公開的權利。

1.3隱私權法律保護的方式

二戰之后，隱私權被世界各國法律吸收，現在世界上大多數國家在其法律中直接或間接規定了隱私權。其立法例主要有三種類型：（1）將其作為人權問題提出來，在發展演變中逐漸融入憲法中，例如美國和前聯邦德國；（2）憲法中沒有直接規定，其內容散見于有關基本法律及司法解釋中，例如在刑法、民法、訴訟法及行政法中加以規定。采用此種立法例的國家如前蘇聯和我國；（3）采用判例形式來確認公民享有某些內容的隱私權，如英聯邦國家。不可否認的是，無論采用何種立法例，世界各國越來越重視對隱私權的保護。在理論上對隱私權進行研究，司法上對隱私權保護呈加強趨勢。這也表示了隱私權保護的深刻的社會及現實意義。

第二章、國外及國內的隱私權保護狀況

2.1國外的隱私權保護狀況

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一、政府信息公開中的兩對沖突

《中華人民共和國政府信息公開條例》第一條規定：為了保障公民、法人和其他組織依

法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用，制定本條例。第十四條規定：行政機關不得公開涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的政府信息。但是，經權利人同意公開或者行政機關認為不公開可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開。分析法條我們可以得知，在政府信息公開的過程中存在著兩對對立的矛盾，即公權力與私權利的矛盾和私權利與私權利的矛盾。

（一）公共利益與隱私權

一般認為政府信息公開是為了公共利益，而公民隱隱私權是為了個人利益，而這兩種利益不可能是完全吻合的。當兩者發生利益沖突之時選擇那一個？又以什么為依據作出該選擇呢？2004年修正的《憲法》第10條、第13條規定：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地和公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。在我國的《行政訴訟法》、《刑法》、《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等主要的實體法與程序法中都有類似的關

于公共利益的規定。但是，為公共利益做明確的范圍界定是非常困難的，因為在不同的時間和空間中，公共利益是會發生很大的變化，因此，我們只能原則性的界定公共利益，即公共利益是政府對各種相互沖突的利益平衡后符合大多數人的利益。因此，我們可以將公共利益和隱私權的關系看作為有強制力的公權力和強調自由的私權利之間的關系。

隱私權是個人權利的核心構成部分，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權。權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權，充分體現人的自由。但是，個人的自由不能被無限放大，否則社會會因為隱私權的無限行使而無法正常運轉。因此，自由只有在社會秩序中才能存在，而社會秩序在很大程度上由行政力量來維護。因此隱私權在一定程度上被行政權約束，那么，行政權可以再什么情況下，多大程度上可以對隱私權進行干涉就成為一個值得探討的問題。

（二）知情權與隱私權

從《條例》第一條所確定的目的來看，《條例》的制定和實施是要保證公民的知情權。公眾有權根據自己的意愿從政府機構獲取信息，并且政府也有義務提供各種條件，保證公眾平等地利用政府機構的信息。但是隨著人們維護自身權利意識的提高，在政府信息公開的領域，知情權與隱私權極易產生沖突。一方面，公民想要了解自己應當知道的或者需要知道的政府掌握的信息，要求政府多一些公開性和透明性；另一方面，又要求政府保護自己的隱私權，不愿意自己的隱私讓他人知道。這就構成了公民的知情權與公民隱私權，這對私權之間的緊張和沖突。如，手術失敗的患者要求醫院公開某醫生治療的，與其患同種疾病的病人的病例和個人信息，以便追究某醫生的責任，此時，醫院是否能夠將這位患者的知情權優先于其他患者的隱私權呢？筆者認為，在不侵害公共利益的情況下，應該充分尊重人格尊嚴的保護，保護公民的隱私權。

二、關于政府信息公開中公民隱私權保護的外國立法借鑒

（一）加拿大

加拿大較早的建立了信息公開制度，通過頒布《信息獲取法》來保障公民的知情權，

與此同時加拿大也通過了《隱私權法》，特別注重對公民隱私權的保護。《信息獲取法》詳細地規定了信息公開的程序和完善救濟制度；《隱私權法》規定了公民個人信息的采集、利用和公布制度，嚴格限定了政府機構在不經信息關系人許可的情形下向申請查詢的其他公民提供信息的情形；這兩部法律都對政府公開信息的豁免做出了規定，并且將這種豁免劃分為強制性豁免和自由裁量豁免，有效地縮小了行政機關自由裁量的范圍。

加拿大《隱私權法》配合《信息獲取法》通過詳細的規定，對公民的隱私權進行了最大限度的保護，有效的降低了在政府信息公開過程中侵犯公民隱私權的可能。同時，這兩部法律也體現了利益制衡的理念，即信息公開所涉的公共利益明顯超過由此產生的對信息關系人隱私權的侵害，或者披露個人信息對信息關系人明顯有利時，信息可以公開。由此我們可以看到，公民隱私權的保護也不是無條件的，個人隱私權只有在符合國家利益、公共利益的范圍內才會受到保護。

（二）美國

美國1966年制定了專門規定政府信息公開的法律《信息自由法令》，旨在通過最大限度

地公開政府信息來保障公民的知情權，這一立法為世界各國制定信息公開法律提供了借鑒。隨后，在1974年，美國又通過了《隱私權法》。《隱私權法》是《信息自由法令》的補充，目的在于通過限制某些政府文件、信息的公開以保護公民的隱私權，兩部法律相互補充，關系密切。

美國《隱私權法》詳細地規定了政府采集、使用公民信息的規則和事后的救濟規則，賦予公民對政府掌握的自己的個人信息的知情權和修正的權利。同時，詳盡的以列舉的方式規定了免除公開義務的信息類型，將免除公開義務的信息分為一般免除和特定免除。如此一來，對部門和事項都詳細規定，增強了政府在公開信息時的可操作性，也避免了行政機關以公開豁免為理由規避信息的公開。

分析以上立法我們看到，加拿大和美國的關于政府信息公開和公民隱私權的保護對可豁免公開的信息種類都進行了詳細的規定，并且都細致的規定了公民信息采集的制度和事后救濟制度，可操作性強，降低了行政機關的自由裁量度，很大限度的保護公民隱私權。

三、我國政府信息公開制度的不足和完善

（一）對豁免公開的“隱私權”范圍界定不清

美國和加拿大都配合政府信息公開法律制定了《隱私權法》，其中對可以豁免公開的公

民的信息種類做了詳細的規定或列舉。一方面增加了行政機關公開信息過程的可操作性，另一方面也限制了行政機關自由裁量的權利，不僅保護了公民的隱私權也可以提高行政機關的工作效率。我國《政府信息公開條例》之所以在實踐中出現公開信息侵犯隱私權和以隱私權保護為借口不公開信息等問題，很大一部分原因是由于法律對可以豁免公開的“隱私權”類型和豁免公開的情形規定不明確。這一事項的模糊，賦予行政機關自行判斷哪些屬于隱私權以及隱私權是否對公共利益造成影響等極大的自由裁量權，容易造成行政機關對公民利益的侵害。

借鑒其他國家的做法，我國可以指定專門的保護公民隱私權的法律規范，配合《政府信息公開條例》，對政府信息公開過程中涉及的公民隱私信息的相關事項做出詳細的規定，比如什么級別的行政機關可以規定豁免、何種隱私信息可以被豁免、在何種情形下公民隱私信息可以被豁免等，增強《條例》的可操作性。

（二）對隱私權保護與“對公共利益造成影響”規定模糊

根據加拿大《信息獲取法》規定，在兩種情形下信息可以公開，其一是信息公開所涉的

公共利益明顯超過由此產生的對信息關系人隱私權的侵害，其二是披露個人信息對信息關系人明顯有利。而我國《條例》僅規定“可能對公共利益造成重大影響的涉及商業秘密、個人隱私的政府信息，可以予以公開”，此表述明顯缺乏可操作性，在判斷上容易引起歧義。

因此，筆者認為，隱私權是公民的重要權利，因此在為了公共利益而強制公開涉及當事人隱私的公共信息的情形下，首先應得到信息關系人的同意，只有在無法取得其同意的情況下，才能夠以公共利益名義強制公開該信息，在可以取得信息關系人同意的情形下，即使涉及公共利益問題，也應當首先征得其的同意。其次，要兼顧公共利益和信息關系人的隱私權，在為了公共利益而強制公開涉及當事人的個人隱私的公共信息時，應當選擇最小的給當事人造成損害的方式，如給信息相關人提供一定的補償等。最后，明確為公共利益而強制公開涉及關系人的個人隱私的公共信息的情形，如：防止、偵查或調查罪行；防止或者消除不合法或嚴重不當的行為；當事人執行他的公共職務或專業職務的能力；當事人擔任他現有或希望擔任的公職的適合程度等。如此一來，限制政府的自由裁量權，保護信息相關人的隱私。

篇（7）

年，美國第96屆國會修訂《聯邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權和了解權的一項重要法律。就政府機構對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規定，以此規范聯邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權之間的矛盾。

1立法原則

《隱私權法》立法的基本原則是：

①行政機關不應該保有秘密的個人信息記錄；

②個人有權知道自己被行政機關記錄的個人信息及其使用情況；

③為某一目的而采集的公民個人信息，未經本人許可，不得用于其他目的；

④個人有權查詢和請求修改關于自己的個人信息記錄；

⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預防該信息的濫用。

2適用范圍

《隱私權法》對該法出現的"機關"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機關(agency)

該法中的"機關"，包括聯邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構，包括總統執行機構在內。該法也適用于不受總統控制的獨立行政機關，但國會、隸屬于國會的機關和法院、州和地方政府的行政機關不適用該法。

2.2人(individual)

該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權的外國人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統中的個人記錄。記錄系統是指"在行政機關控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數字、符號或其他個人標識為依據"。個人記錄是指"行政機關根據公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經濟活動、醫療史、工作履歷以及其他一切關于個人情況的記載。

3記錄公開的限制和登記

3.1禁止公開的原則

行政機關在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權法》規定了行政機關可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。

⑴為執行公務在機關內部使用個人記錄；

⑵根據《信息自由法》theFreedomofInformationAct公開個人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規使用"；

⑷向人口普查局提供個人記錄；

⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關提供作為統計研究之用的個人記錄；

⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；

⑺為了執法目的向其他機關提供個人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；

⑼向國會及其委員會提供個人記錄；

⑽向總審計長及其代表提供執行公務所需的個人記錄；

⑾根據法院的命令提供個人記錄；

⑿向消費者資信能力報道機構提供作為其他行政機關收取債務參考之用的個人記錄。

3.3記錄公開的登記

行政機關根據上述例外公開個人記錄時，除機關內部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執法機關公開，被記錄者有權取得行政機關制作的關于本人記錄公開情況的登記。

4公民查詢與修改記錄的權利

《隱私權法》規定，個人有權知道行政機關是否保本人記錄以及記錄的內容，并要求得到復制品。除非此項記錄符合該法規定的免除適用情況，或者系行政機關為某人而編制，行政機關不得拒絕個人的請求。個人認為關于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內。

5對行政機關的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。

⑵行政機關搜集個人信息，如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機關要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：

①行政機構要求提供信息的法律依據，以及個人是否必須公開這項信息；

②該項信息主要用于什么目的；

③該項信息的常規使用；

④個人全部或部分地拒絕提供行政機關所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機關建立或修改個人記錄系統時，必須在《聯邦登記》上公布下列事項：

①系統的名稱與地點；

②系統中包括哪一類人的記錄；

③該系統收集了哪一類信息；

④這些記錄的常規使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤行政機關對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥該記錄系統的負責人；

⑦個人查詢記錄系統中是否包括自己的記錄時，行政機關答復的程序；

⑧個人查詢如何獲取自己的記錄，如何質疑該記錄時，行政機關答復的程序；

⑨系統中記錄來源的類別。

⑵行政機關只能在執行職務相關和必要的范圍內，保有個人記錄。

⑶保有個人記錄的行政機關必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。

⑷美國憲法修正案第1條規定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權利。個人的、政治信仰和行政機關執行公務無關，禁止行政機關保有這些方面的個人記錄。

⑸行政機關所保有的個人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關有義務通知被記錄人。

⑹行政機關必須建立行政的、技術的和物質的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產生損害的危險。

⑺為了確保《隱私權法》的執行，行政機關必須規定個人行使權利的程序。

6免除適用的規定

個人隱私權只在符合公共利益的范圍以內受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權法》還作出了"免除"的規定。

所謂免除，是指行政機關在一定的情況下，可以不適用《隱私權法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關，對被記錄的個人可以免除公開的義務，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關規定的某些義務和要求。法律在免除行政機關適用某些保護個人權利的條款的同時，給予行政機構一定的自由裁量權，不限制行政機關適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除generalexemptions

和特定免除specificexemptions。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權法》中的全部規定，除了法律所排除的幾項基本規定以外，其余各項規定，行政機關均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機關對其保有的個人記錄系統，除下列必須履行的基本義務和要求外，可以免除《隱私權法》對行政機關規定的絕大部分限制和要求：

①被記錄人的同意權；

②登記公開的數目和保存登記的義務；

③在《聯邦登記》上公布的義務；

④保持記錄正確性的要求；

⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權利的個人記錄的限制；

⑥建立保護個人記錄安全的行政與技術措施的要求；

⑦改變常規使用時進行公告的義務；

⑧違反法律的刑事責任。普遍免除只適用于中央情報局和以執行刑法為主要職能的機關所保有的個人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機關只能免除法律特別規定的幾項限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權法》中的少數條款。行政機關對本機關中可以適用特定免除的個人記錄系統，免除適用《隱私權法》中規定的下列限制或要求：

①個人查詢和獲取本人記錄的權利；

②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權利；

③行政機關只能保有與執行公務相關和必需的信息；

④行政機關在《聯邦登記》上公布個人查詢該機關記錄系統中是否含有、如何取得關于本人信息的辦法，以及該系統中的各類信息來源；

④行政機關規定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項免除的共同特點是免除行政機關對被記錄的個人公開關于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機關，但只能適用于行政機關記錄系統中以下7種關于個人的記錄。

①涉及到根據總統的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；

②以執法為目的而編制的個人記錄；

③以保衛總統、副總統、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務的安全機關所保有的個人記錄；

④人口普查記錄和其他純粹以統計為目的而編制和使用的個人記錄；

⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調查材料；

⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；

⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。

7與《信息自由法》的關系

《隱私權法》規范行政機關處理個人記錄的行為，規定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權法》著重保護公民的個人隱私權，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權；《隱私權法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。

這兩個法律互為補充，關系密切，但在適用上互相獨立。行政機關對個人記錄系統的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規定，不適用于另一個法律。行政機關不能依據《信息自由法》中免除公開的規定，拒絕向個人提供他在《隱私權法》中可以得到的文件。《信息自由法》規定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權法》規定不能對個人提供的文件；行政機關也不得根據《隱私權法》的規定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權法》外的其他法律對某一文件不得公開的規定。公眾根據《信息自由法》或《隱私權法》要求行政機關提供文件，而行政機關要拒絕提供時，只能依據該法本身免除公開的條款。

8思考與啟示

政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權根據自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務提供各種條件，保證公眾平等利用政府機構控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權，即知情權，是對公民人權的一種尊重，也是民主社會健康發展的必要條件。

隨著信息化社會的到來，特別是網絡化的計算機系統和大型數據庫的建立，大量涉及金融、醫療、保險、財產、家庭等方面的個人信息集中掌握在政府部門手中，隨時都有可能發生個人信息失控的情況。公民的個人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經公民本人授權擅自將這些數據用于職責以外的其他目的，就很容易對公民的隱私權甚至人身安全造成侵害。

對公民的個人信息進行法律保護，其實質是在確保國家和公共利益的原則下，賦予公民對個人信息傳播的控制權［3］。然而，對于政府機構所掌握的個人信息，我國目前尚沒有專門的法律予以保護。因此，筆者認為，研究和借鑒發達國家、地區和國際組織關于個人信息保護的有關法規，對于改進和完善我國政府信息公開的法律環境，推進民主與法制建設，保護公民的切身利益，都具有重要的現實意義。

參考文獻

篇（8）

1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權法》（The Privacy Act）［1］，1979

年，美國第96屆國會修訂《聯邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權和了解權的一項重要法律。就政府機構對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規定，以此規范聯邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權之間的矛盾。

1 立法原則

《隱私權法》立法的基本原則是：

① 行政機關不應該保有秘密的個人信息記錄；

② 個人有權知道自己被行政機關記錄的個人信息及其使用情況；

③ 為某一目的而采集的公民個人信息，未經本人許可，不得用于其他目的；

④ 個人有權查詢和請求修改關于自己的個人信息記錄；

⑤ 任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預防該信息的濫用。

2 適用范圍

《 隱私權法》對該法出現的"機關"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機關(agency)

該法中的"機關"，包括聯邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構，包括總統執行機構在內。該法也適用于不受總統控制的獨立行政機關，但國會、隸屬于國會的機關和法院、州和地方政府的行政機關不適用該法。

2.2人(individual)

該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權的外國人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統中的個人記錄。記錄系統是指"在行政機關控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數字、符號或其他個人標識為依據"。個人記錄是指"行政機關根據公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經濟活動、醫療史、工作履歷以及其他一切關于個人情況的記載。

3 記錄公開的限制和登記

3.1禁止公開的原則

行政機關在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權法》規定了行政機關可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。

⑴ 為執行公務在機關內部使用個人記錄；

⑵根據《信息自由法》（the Freedom of Information Act）公開個人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規使用"；

⑷向人口普查局提供個人記錄；

⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關提供作為統計研究之用的個人記錄；

⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；

⑺為了執法目的向其他機關提供個人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；

⑼向國會及其委員會提供個人記錄；

⑽向總審計長及其代表提供執行公務所需的個人記錄；

⑾根據法院的命令提供個人記錄；

⑿向消費者資信能力報道機構提供作為其他行政機關收取債務參考之用的個人記錄。

3.3記錄公開的登記

行政機關根據上述例外公開個人記錄時，除機關內部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執法機關公開，被記錄者有權取得行政機關制作的關于本人記錄公開情況的登記。

4 公民查詢與修改記錄的權利

《隱私權法》規定，個人有權知道行政機關是否保本人記錄以及記錄的內容，并要求得到復制品。除非此項記錄符合該法規定的免除適用情況，或者系行政機關為起訴某人而編制，行政機關不得拒絕個人的請求。個人認為關于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內。

5 對行政機關的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。

⑵行政機關搜集個人信息，如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機關要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：

① 行政機構要求提供信息的法律依據，以及個人是否必須公開這項信息；

② 該項信息主要用于什么目的；

③ 該項信息的常規使用；

④ 個人全部或部分地拒絕提供行政機關所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機關建立或修改個人記錄系統時，必須在《聯邦登記》上公布下列事項：

① 系統的名稱與地點；

② 系統中包括哪一類人的記錄；

③ 該系統收集了哪一類信息；

④ 這些記錄的常規使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤ 行政機關對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥ 該記錄系統的負責人；

⑦ 個人查詢記錄系統中是否包括自己的記錄時，行政機關答復的程序；

⑧個人查詢如何獲取自己的記錄，如何質疑該記錄時，行政機關答復的程序；

⑨系統中記錄來源的類別。

⑵行政機關只能在執行職務相關和必要的范圍內，保有個人記錄。

⑶保有個人記錄的行政機關必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。

⑷美國憲法修正案第1條規定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權利。個人的宗教信仰、政治信仰和行政機關執行公務無關，禁止行政機關保有這些方面的個人記錄。

⑸行政機關所保有的個人記錄， 在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關有義務通知被記錄人。

⑹行政機關必須建立行政的、技術的和物質的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產生損害的危險。

⑺為了確保《隱私權法》的執行，行政機關必須規定個人行使權利的程序。

6 免除適用的規定

個人隱私權只在符合公共利益的范圍以內受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權法》還作出了"免除"的規定。

所謂免除，是指行政機關在一定的情況下，可以不適用《隱私權法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關，對被記錄的個人可以免除公開的義務，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關規定的某些義務和要求。法律在免除行政機關適用某些保護個人權利的條款的同時，給予行政機構一定的自由裁量權，不限制行政機關適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（general exemptions）

和特定免除（specific exemptions）。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權法》中的全部規定，除了法律所排除的幾項基本規定以外，其余各項規定，行政機關均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機關對其保有的個人記錄系統，除下列必須履行的基本義務和要求外，可以免除《隱私權法》對行政機關規定

的絕大部分限制和要求：

① 被記錄人的同意權；

② 登記公開的數目和保存登記的義務；

③ 在《聯邦登記》上公布的義務；

④ 保持記錄正確性的要求；

⑤ 對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權利的個人記錄的限制；

⑥ 建立保護個人記錄安全的行政與技術措施的要求；

⑦ 改變常規使用時進行公告的義務；

⑧ 違反法律的刑事責任。

6.1.2適用機關

普遍免除只適用于中央情報局和以執行刑法為主要職能的機關所保有的個人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機關只能免除法律特別規定的幾項限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權法》中的少數條款。行政機關對本機關中可以適用特定免除的個人記錄系統，免除適用《隱私權法》中規定的下列限制或要求：

① 個人查詢和獲取本人記錄的權利；

② 個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權利；

③ 行政機關只能保有與執行公務相關和必需的信息；

④ 行政機關在《聯邦登記》上公布個人查詢該機關記錄系統中是否含有、如何取得關于本人信息的辦法，以及該系統中的各類信息來源；

④ 行政機關規定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項免除的共同特點是免除行政機關對被記錄的個人公開關于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機關，但只能適用于行政機關記錄系統中以下7種關于個人的記錄。

① 涉及到根據總統的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；

② 以執法為目的而編制的個人記錄；

③ 以保衛總統、副總統、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務的安全機關所保有的個人記錄；

④ 人口普查記錄和其他純粹以統計為目的而編制和使用的個人記錄；

⑤ 以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調查材料；

⑥ 文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；

⑦ 可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。

7 與《信息自由法》的關系

《信息自由法》是規定美國聯邦政府各機構公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統批準，同年7月6日（美國獨立紀念日）施行，是美國當代行政法中有關公民了解權的一項重要法律制度。根據這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息，并利用信息的權利［2］。

《隱私權法》規范行政機關處理個人記錄的行為，規定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權法》著重保護公民的個人隱私權，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權；《隱私權法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。

這兩個法律互為補充，關系密切，但在適用上互相獨立。行政機關對個人記錄系統的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規定，不適用于另一個法律。行政機關不能依據《信息自由法》中免除公開的規定，拒絕向個人提供他在《隱私權法》中可以得到的文件。《信息自由法》規定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權法》規定不能對個人提供的文件；行政機關也不得根據《隱私權法》的規定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權法》外的其他法律對某一文件不得公開的規定。公眾根據《信息自由法》或《隱私權法》要求行政機關提供文件，而行政機關要拒絕提供時，只能依據該法本身免除公開的條款。

8 思考與啟示

政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權根據自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務提供各種條件，保證公眾平等利用政府機構控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權，即知情權，是對公民人權的一種尊重，也是民主社會健康發展的必要條件。

隨著信息化社會的到來，特別是網絡化的計算機系統和大型數據庫的建立，大量涉及金融、醫療、保險、財產、家庭等方面的個人信息集中掌握在政府部門手中，隨時都有可能發生個人信息失控的情況。公民的個人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經公民本人授權擅自將這些數據用于職責以外的其他目的，就很容易對公民的隱私權甚至人身安全造成侵害。

對公民的個人信息進行法律保護，其實質是在確保國家和公共利益的原則下，賦予公民對個人信息傳播的控制權［3］。然而，對于政府機構所掌握的個人信息，我國目前尚沒有專門的法律予以保護。因此，筆者認為，研究和借鑒發達國家、地區和國際組織關于個人信息保護的有關法規，對于改進和完善我國政府信息公開的法律環境，推進民主與法制建設，保護公民的切身利益，都具有重要的現實意義。

參考文獻

篇（9）

1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權法》（ThePrivacyAct）［1］，1979

年，美國第96屆國會修訂《聯邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權和了解權的一項重要法律。就政府機構對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規定，以此規范聯邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權之間的矛盾。

1立法原則

《隱私權法》立法的基本原則是：

①行政機關不應該保有秘密的個人信息記錄；

②個人有權知道自己被行政機關記錄的個人信息及其使用情況；

③為某一目的而采集的公民個人信息，未經本人許可，不得用于其他目的；

④個人有權查詢和請求修改關于自己的個人信息記錄；

⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預防該信息的濫用。

2適用范圍

《隱私權法》對該法出現的"機關"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機關(agency)

該法中的"機關"，包括聯邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構，包括總統執行機構在內。該法也適用于不受總統控制的獨立行政機關，但國會、隸屬于國會的機關和法院、州和地方政府的行政機關不適用該法。

2.2人(individual)

該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權的外國人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統中的個人記錄。記錄系統是指"在行政機關控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數字、符號或其他個人標識為依據"。個人記錄是指"行政機關根據公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經濟活動、醫療史、工作履歷以及其他一切關于個人情況的記載。

3記錄公開的限制和登記

3.1禁止公開的原則

行政機關在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權法》規定了行政機關可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。

⑴為執行公務在機關內部使用個人記錄；

⑵根據《信息自由法》（theFreedomofInformationAct）公開個人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規使用"；

⑷向人口普查局提供個人記錄；

⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關提供作為統計研究之用的個人記錄；

⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；

⑺為了執法目的向其他機關提供個人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；

⑼向國會及其委員會提供個人記錄；

⑽向總審計長及其代表提供執行公務所需的個人記錄；

⑾根據法院的命令提供個人記錄；

⑿向消費者資信能力報道機構提供作為其他行政機關收取債務參考之用的個人記錄。

3.3記錄公開的登記

行政機關根據上述例外公開個人記錄時，除機關內部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執法機關公開，被記錄者有權取得行政機關制作的關于本人記錄公開情況的登記。

4公民查詢與修改記錄的權利

《隱私權法》規定，個人有權知道行政機關是否保本人記錄以及記錄的內容，并要求得到復制品。除非此項記錄符合該法規定的免除適用情況，或者系行政機關為某人而編制，行政機關不得拒絕個人的請求。個人認為關于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內。

5對行政機關的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。

⑵行政機關搜集個人信息，如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機關要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：

①行政機構要求提供信息的法律依據，以及個人是否必須公開這項信息；

②該項信息主要用于什么目的；

③該項信息的常規使用；

④個人全部或部分地拒絕提供行政機關所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機關建立或修改個人記錄系統時，必須在《聯邦登記》上公布下列事項：

①系統的名稱與地點；

②系統中包括哪一類人的記錄；

③該系統收集了哪一類信息；

④這些記錄的常規使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤行政機關對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥該記錄系統的負責人；

⑦個人查詢記錄系統中是否包括自己的記錄時，行政機關答復的程序；

⑧個人查詢如何獲取自己的記錄，如何質疑該記錄時，行政機關答復的程序；

⑨系統中記錄來源的類別。

⑵行政機關只能在執行職務相關和必要的范圍內，保有個人記錄。

⑶保有個人記錄的行政機關必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。

⑷美國憲法修正案第1條規定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權利。個人的、政治信仰和行政機關執行公務無關，禁止行政機關保有這些方面的個人記錄。

⑸行政機關所保有的個人記錄，在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關有義務通知被記錄人。

⑹行政機關必須建立行政的、技術的和物質的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產生損害的危險。

⑺為了確保《隱私權法》的執行，行政機關必須規定個人行使權利的程序。

6免除適用的規定

個人隱私權只在符合公共利益的范圍以內受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權法》還作出了"免除"的規定。

所謂免除，是指行政機關在一定的情況下，可以不適用《隱私權法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關，對被記錄的個人可以免除公開的義務，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關規定的某些義務和要求。法律在免除行政機關適用某些保護個人權利的條款的同時，給予行政機構一定的自由裁量權，不限制行政機關適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（generalexemptions）

和特定免除（specificexemptions）。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權法》中的全部規定，除了法律所排除的幾項基本規定以外，其余各項規定，行政機關均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機關對其保有的個人記錄系統，除下列必須履行的基本義務和要求外，可以免除《隱私權法》對行政機關規定的絕大部分限制和要求：

①被記錄人的同意權；

②登記公開的數目和保存登記的義務；

③在《聯邦登記》上公布的義務；

④保持記錄正確性的要求；

⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權利的個人記錄的限制；

⑥建立保護個人記錄安全的行政與技術措施的要求；

⑦改變常規使用時進行公告的義務；

⑧違反法律的刑事責任。

6.1.2適用機關

普遍免除只適用于中央情報局和以執行刑法為主要職能的機關所保有的個人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機關只能免除法律特別規定的幾項限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權法》中的少數條款。行政機關對本機關中可以適用特定免除的個人記錄系統，免除適用《隱私權法》中規定的下列限制或要求：

①個人查詢和獲取本人記錄的權利；

②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權利；

③行政機關只能保有與執行公務相關和必需的信息；

④行政機關在《聯邦登記》上公布個人查詢該機關記錄系統中是否含有、如何取得關于本人信息的辦法，以及該系統中的各類信息來源；

④行政機關規定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項免除的共同特點是免除行政機關對被記錄的個人公開關于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機關，但只能適用于行政機關記錄系統中以下7種關于個人的記錄。

①涉及到根據總統的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；

②以執法為目的而編制的個人記錄；

③以保衛總統、副總統、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務的安全機關所保有的個人記錄；

④人口普查記錄和其他純粹以統計為目的而編制和使用的個人記錄；

⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調查材料；

⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；

⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。

7與《信息自由法》的關系

《信息自由法》是規定美國聯邦政府各機構公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統批準，同年7月6日（美國獨立紀念日）施行，是美國當代行政法中有關公民了解權的一項重要法律制度。根據這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息，并利用信息的權利［2］。

《隱私權法》規范行政機關處理個人記錄的行為，規定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權法》著重保護公民的個人隱私權，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權；《隱私權法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。

這兩個法律互為補充，關系密切，但在適用上互相獨立。行政機關對個人記錄系統的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規定，不適用于另一個法律。行政機關不能依據《信息自由法》中免除公開的規定，拒絕向個人提供他在《隱私權法》中可以得到的文件。《信息自由法》規定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權法》規定不能對個人提供的文件；行政機關也不得根據《隱私權法》的規定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權法》外的其他法律對某一文件不得公開的規定。公眾根據《信息自由法》或《隱私權法》要求行政機關提供文件，而行政機關要拒絕提供時，只能依據該法本身免除公開的條款。

8思考與啟示

政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權根據自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務提供各種條件，保證公眾平等利用政府機構控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權，即知情權，是對公民人權的一種尊重，也是民主社會健康發展的必要條件。

隨著信息化社會的到來，特別是網絡化的計算機系統和大型數據庫的建立，大量涉及金融、醫療、保險、財產、家庭等方面的個人信息集中掌握在政府部門手中，隨時都有可能發生個人信息失控的情況。公民的個人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經公民本人授權擅自將這些數據用于職責以外的其他目的，就很容易對公民的隱私權甚至人身安全造成侵害。

對公民的個人信息進行法律保護，其實質是在確保國家和公共利益的原則下，賦予公民對個人信息傳播的控制權［3］。然而，對于政府機構所掌握的個人信息，我國目前尚沒有專門的法律予以保護。因此，筆者認為，研究和借鑒發達國家、地區和國際組織關于個人信息保護的有關法規，對于改進和完善我國政府信息公開的法律環境，推進民主與法制建設，保護公民的切身利益，都具有重要的現實意義。

參考文獻

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中圖分類號：F715文獻標識碼：A

一、電子商務環境下侵犯個人隱私權的行為方式

隱私權是人的基本權利之一，是人們自身尊嚴、權利、價值的體現，人們要求在社會生活和人際交往中，得以尊重、保護隱私權。

人類歷史上第一次明確提出隱私權的概念要追溯到1890年，美國法學家路易斯•布蘭蒂斯（Louis D. Brandis）和塞繆爾•沃倫（Samuel D. Warren）在《哈佛法律評論》上發表了論文《隱私權》（The Right to Privacy），指出“在任何情況下，每一個人都有被賦予決定自己所有的事情不公之于眾的權利，都有不受他人干涉打擾的權利，保護個人的著作以及其他智慧和情感產物的理念，是為隱私權，而隱私權是人格權的重要組成部分”。[1] 從此，世界各國開始認識到人應享有隱私權，在法律中逐漸確認公民隱私權為基本的人格權并加以法律保護。

一般認為，個人隱私“是一種與公共利益、群體利益無關的，當事人不愿他人知道或他人不便知道的個人信息，當事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事和當事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領域。”[2] 隱私權是一種基本的人格權，指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法騷擾、知悉、利用和公開的一種人格權。”[3]

在網絡商業化的現代社會，不少商家積極開拓電子商務經營模式的同時，在經濟利益驅動下，利用先進的網絡技術，未經網絡用戶許可使用其個人資料，甚至還出現了專門收集、出售個人信息的網站。這種現象反映了個人信息隱含著巨大的經濟利益，也導致了網絡使用者的個人隱于被動曝光的境地。在電子商務環境下，侵犯個人隱私權的行為方式主要表現為：

1．電子商務企業或個人未經許可或授權，擅自在互聯網的公開板塊宣揚、公布、傳播或轉讓他人隱私信息；截獲、復制他人正在傳遞的電子信息；進入他人網絡空間或打開他人的電子郵箱竊取、收集、篡改他人信息等。

2．網絡服務提供商將其管理的網站用戶的電子郵箱轉移或關閉，造成客戶郵件內容丟失，導致泄露個人隱私、商業秘密；收集用戶個人信息后超出許可范圍濫用用戶個人信息，甚至以營利為目的將信息轉讓給他人，造成用戶個人信息的泄漏、公開或傳播；對網民在網站上發表的公開宣揚他人隱私的言論，不能及時發現并采取相應措施予以刪除或屏蔽。

3．從事網絡調查業務的商業公司使用具有跟蹤功能的cookies工具非法獲取、利用他人信息。Cookies軟件可以自動跟蹤、記錄網絡用戶在網絡上訪問的站點，下載、復制用戶在網上操作和活動的內容，并將詳細資料回饋給商業公司，公司可據此收集大量網絡用戶的個人信息，建立龐大的用戶信息資料庫，然后以營利為目的或是出于其他商業目的，轉讓、出售用戶個人信息資料給其他公司，導致大量信息資料被泄漏，商業廣告、垃圾郵件充斥網絡用戶的電子郵箱或其他個人網絡領域。

4．網絡軟硬件設備制造商設計、生產的產品具有收集用戶信息資料的功能，如英特爾公司1999年曾經在其設計生產的奔騰Ⅲ處理器中植入“安全序號”。每個使用該處理器的計算機在互聯網中的身份極易識別，從而可以監視用戶在互聯網上來往信息的蹤跡，致使計算機用戶的私人信息在不知不覺中受到跟蹤、監視。

5．黑客通過制造、傳播計算機病毒對一些網站進行攻擊，非法獲取大量個人信息。

6．網絡的所有者或管理者通過網絡中心監視或竊聽局域網內的其他電腦，監控網內人員的電子郵件或其他信息。

二、電子商務時代我國保護隱私權的法律缺陷

1．我國的民事法律未確定隱私權為獨立的人格權，只能適用間接保護方法。

我國基本法《憲法》38條至40條規定：“公民的人格尊嚴不受侵犯”，“公民的住宅不受侵犯”，“公民的通信自由和通信秘密受法律保護”。憲法的這些條文是保護公民隱私權的基本原則。但憲法是母法，只為下位法提供指導原則，而不能作為司法實踐的具體法律依據。

我國民事基本法律《民法通則》未將隱私權規定為公民的人格權之一。1988年最高人民法院頒布《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，第140條規定“以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權的行為。”仍未將隱私權視為一種獨立的人格權，而是設定為侵害名譽權的表現形式。

最高人民法院于2001年頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條提出了侵犯隱私權的行為可以適用精神損害賠償，這體現了立法進步。眾多侵犯隱私權行為通常會令受害者個人空間受到干擾，生活安寧遭到破壞，在無形中令其精神受到侵害，向侵權人要求精神損害賠償是非常必要的，也是法律應當賦予給受害人的權利。但遺憾的是由于司法解釋本身的局限性，其最終無法在條文中確定隱私權為一項獨立的人格權。

此外，在我國法律實踐中，對公民隱私權的保護方式是：把隱私權納入名譽權等其他人格權的范疇實施間接保護，且要達到“名譽受到損害”的后果，才被認定為侵害名譽權，追究侵權人的民事責任。

不言而喻，隱私權與名譽權雖皆屬人格權，但是完全不同性質的兩種權利，兩者并不互相依存：名譽權側重于保護民事主體的名譽，以有關民事主體名譽的事實表述是否真實、引起的社會評價是否適當作為評判標準；隱私權則側重保護民事主體的私人生活安寧以及私人秘密信息不受侵犯。一些行為雖然侵犯了他人的隱私權，卻不一定致使他人的名譽權受損害，例如在網絡中未經許可大量投放垃圾郵件，只是嚴重擾亂了他人的生活安寧；又如網絡公司以營利為目的將收集的用戶個人信息資料出售給其他公司，導致用戶信息資料在網絡曝光，也沒有侵犯到名譽權。

法律將保護隱私權與保護其他人格權利捆綁在一起，缺乏對公民隱私權的直接保護，導致的后果是無法切實保護公民的隱私權，受侵害者請求司法救濟、得到法律支持的可能性大大降低，也縱容了眾多侵犯他人隱私權的行為泛濫，不利于營造電子商務發展所需的合理秩序和公平競爭環境。

2.我國的刑事法律保護個人隱私權的范圍過于狹窄。

我國刑法中雖然有侵犯商業秘密罪，而涉及侵犯公民隱私權方面的犯罪僅在第252條、253條有所規定，確認的是憲法賦予的“公民享有通信自由和通信秘密受法律保護”的權利，但侵犯通信自由罪和私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪只是眾多嚴重侵害隱私權行為的冰山一角。顯然刑法保護隱私權的范圍過于狹窄，令不少受到嚴重侵犯隱私權的受害人無法得到刑事救濟。

3.我國保護電子商務中隱私權的行政法規過于零散且不系統，可操作性不強。

我國《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》第18條規定：“不得擅自進入未經許可的計算機系統，篡改他人信息；不得在網絡上散發惡意信息，冒用他人名義發出信息，侵犯他人隱私；不得制造、傳播計算機病毒及從事其它侵犯網絡和他人合法權益的活動。”

《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第7條規定：“用戶的通信自由和通信秘密受法律保護。任何單位和個人不得違反法律規定，利用國際聯網侵犯用戶的通信自由和通信秘密。”

《互聯網電子公告服務管理規定》第12條規定：“電子公告服務提供者應當對上網用戶的個人信息保密，未經上網用戶同意不得向他人泄露，但法律另有規定的除外。”

可見，從憲法到基本法律、行政法規、部門規章，我國至今仍沒有一部法律法規直接將公民隱私權確定為一項獨立的人格權利，僅在一些法律法規中散布著間接保護隱私權的規定，內容零散且不系統，在司法實踐中可操作性不強，網絡用戶由于隱私權隨時可能被侵害而逐漸對網絡產生不信任感，這是非常不利于規范網絡運營秩序、促進電子商務健康發展的。

三、從法律層面完善電子商務環境下隱私權的保護制度

在電子商務時代，大多數企業或個人都通過互聯網交流和傳遞各種數據信息。由于我國目前的法律對網絡隱私權保護非常欠缺，給網絡運作帶來諸多的不安定因素。電子商務的發展需要公平合理、誠實信用的交易環境，除應通過網絡技術手段實行技術保護外，還應當完善隱私權保護的法律制度，通過法律途徑令侵權者承擔相應的侵權責任。筆者經過思考和研究，提出以下立法建議以拋磚引玉：

1．在民事法律中應確立隱私權為一項獨立的人格權予以直接保護。

（1）明確隱私權法律關系的主體。

隱私權作為一種獨立的人格權利，其主體應是享有隱私權利的自然人，而法人的“隱私”應屬商業秘密，已有相關民事或刑事法律制度予以保護，法人不適合作為隱私權的主體。

（2）明確隱私權法律關系的客體。

隱私權的客體可以采用列舉方式明確適用范圍，以增強相關法律法規的可操作性。隱私權一般包含以下三個方面：

第一，個人信息。主要包含個人基本情況，如姓名，年齡，性別，電話號碼，家庭住址，健康狀況，醫療檔案，身體缺陷，女性三圍，財產狀況，，過去經歷（尤其犯罪記錄）等；

第二，私人活動。如工作狀況，社交活動，朋友交往，商務交易，夫妻生活，婚外戀等；

第三，私人領域，也稱作私人空間，如私人日記、家庭居室，還有個人身體的隱秘部位，如人體生殖器和性器官等。

（3）明確隱私權法律關系的權利范疇。

從電子商務的角度，可在以下方面界定隱私權的權利范疇：

首先，享有人身自由，個人空間與活動不受他人干擾的權利。網絡用戶應有權禁止他人未經許可或授權侵入私人的網絡領域，對個人信息資料進行不適當的窺探、泄漏、干涉，或截取、篡改、監視自己的電子郵件等行為，保證自己不受他人干擾，維持生活安寧。

其次，對個人隱私信息具有支配權。這是隱私權的核心內容，它包括：知情權，知道他人為何要收集自己的個人信息，收集了哪些信息，將用作何種用途，有無他人分享這些信息等；選擇權，選擇個人信息資料是否允許他人收集和使用，選擇使用用途和分享對象等；修改權，通過合理途徑訪問個人資料并修改錯誤信息或刪除數據，以保證個人信息資料的準確與完整的修改權等。

第三，對他人非法侵權的請求權。在權利人發現他人有非法侵犯自己隱私權情形時，具有要求他人停止侵權、賠禮道歉以及承擔其他侵權責任的請求權。

第四，請求司法救濟權。在隱私權被侵犯時，權利人有權通過法律途徑實現自我保護，追究侵權人的侵權責任。

2．侵犯隱私權的歸責原則可適用過錯推定責任。

對于侵犯隱私權民事責任的歸責原則可以適用過錯推定責任，即適用舉證責任倒置的原則：由作為被告的侵權人來證明自己的侵權行為沒有主觀過錯，否則推定被告具有過錯，應承擔侵權責任。

這是由于權利人對隱私權侵權行為的發生通常是不知情的，權利人很難取證證明被告有侵權的主觀過錯，因此不應適用“誰主張，誰舉證”的一般規則。

但是，在網絡如此發達的現代社會，有些侵權人可能只是實施了網絡傳遞信息的行為，但對此行為是否侵犯他人權利可能并不知情，沒有侵權的主觀故意；再者，很多網絡服務提供商在經營過程中，因為信息技術的有限性，可能無法精準的篩選出有侵權嫌疑的信息，又因為非法律專業人士，無從判斷侵權與否，所以若適用無過錯歸責原則追究侵權者的侵權責任欠缺公平性。

3．對于因侵犯隱私權而嚴重影響個人生活，甚至造成惡劣社會影響的侵權行為可以適用刑罰予以制裁，因此需要完善刑法的內容。

在電子商務時代，加強對隱私權的法律保護有利于促進電子商務的欣欣向榮，對促進信息網絡產業的長遠發展是非常必要的也。鑒于信息技術的飛速發展，立法上還應充分考慮電子商務的技術要求和發展前景。具有足夠的前瞻性。

當然，除了通過完善法律體系對電子商務環境下的隱私權實行保護，還應當建立起有效的網絡行業自律機制，網絡使用者也應從自身出發，增強網絡隱私權的自我保護意識。

作者單位：廣東工貿職業技術學院工商系

參考文獻

篇（11）

一、中國隱私權保護之立法現狀

（一）刑法外保護

1．憲法保護。我國現行《憲法》并沒有直接對隱私權保護作出規定，但間接體現該立場的有第37、38、39、40條等，這些條文不僅對隱私權保護提供了憲法依據，而且從根本法的高度表明了國家的重視程度。其中第38條被視為是隱私權憲法保護的母法性條款。

2．民事法保護。我國《民法通則》第101條規定了“公民的人格尊嚴受法律保護”，卻并沒有直接以“隱私權”一詞進行明確規定，這也為隨后出臺的一系列司法解釋留足了空間。所幸，2010年生效的《侵權責任法》第2條明確提出了獨立的隱私權保護，真正為隱私權保護制度“正名”。

3．程序法保護。我國《民事訴訟法》第66條、第120條，《刑事訴訟法》第152條、《行政訴訟法》第45條中均不同程度的規定了具體的隱私保護措施，以有效保障公民的隱私權益。

4．其他部門法保護。《治安管理處罰法》第42條、《未成年人保護法》第30條、《律師法》第33條、《婦女權益保障法》第40、42條、《統計法》第17條等也均對公民隱私權保護進行了不同程度的規定。

（二）刑法保護

隱私權在中國刑法中也同樣沒有以獨立性權利的姿態出現過，更沒有諸如“侵犯公民隱私權罪”之類的罪名，筆者贊成王立志博士關于隱私權刑法保護罪名的分類：

1．核心性的隱私犯罪。主要包括《刑法》第245條非法侵入他人住宅罪、非法搜查罪，第252條侵犯通信自由罪，第253條第1款郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪等。

2．上游性的隱私犯罪。主要包括《刑法》第283條非法生產、銷售間諜專用器材罪，第284條非法使用竊聽、竊照專用器材罪等。

3．附帶性的隱私犯罪。主要包括《刑法》第177條第2款竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料罪，第246條侮辱罪，第286條破壞計算機信息系統罪以及《刑法修正案（七）》新增的非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪、非法獲取公民個人信息罪、出售、非法提供公民個人信息罪等。

二、中國隱私權刑法保護之不足

（一）立法體系分散

關于隱私權保護的罪名分別散見于侵犯公民人身權利、民主權利罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、和妨害社會管理秩序罪等章節中，相較于世界各主要國家的立法，在系統性與合理性上均有一定差距。例如我國臺灣地區刑法中對隱私權的立法就比較集中，其刑法典第28條專門規定了妨害秘密罪，下設妨害書信秘密罪、窺視竊聽竊錄罪（“璩美鳳條款”）、便利窺視竊聽竊錄罪、持有他人秘密罪等7個子罪名；在美國，對于隱私權的刑法保護除了《模范刑法典》在第250.4條、第250.12條和第221.2條的詳細規定外，還分別通過單行的1974年《隱私權法》、1984年的《懲治計算機與濫用法》、1986年的《電子通訊隱私法》、2005年的《視頻窺陰預防法》等規范進行了系統規定。

（二）適用范圍狹窄

隨著電子信息技術的突飛猛進，政府行政管理以及金融、電信、醫療等社會公共服務領域在履行職務或經營業務時，都通過大量手段積累了豐富的公民個人信息，此舉對于提高工作效率固然增益不少，但同時也為成批量泄露個人隱私帶來極大風險，甚至已經嚴重影響到公民的私人生活。基于此，《刑法修正案（七）》及時捕獲了隱私犯罪的新氣息，針對此類新型犯罪，在第7條專門對“國家機關、金融、電信、交通、教育、醫療等公共服務部門或單位的工作人員”故意泄露公民個人信息的行為進行了犯罪化處理，此舉無疑在立法及實踐上前進了一大步。但實務中，泄露公民個人信息的遠非僅上述單位的工作人員，一些物流企業、中介公司、市場調查公司等單位也是泄露公民隱私的重要主體，對此亦應納入犯罪主體范疇。

此外，電子郵件已經成為當代人重要的一種通訊手段，網絡黑客可以很輕易的獲取乃至篡改他人的電郵密碼，而《刑法》第245條中侵犯通信自由罪卻并未對電子郵件予以保護，修正案中以為對其加以彌補；目前市場上充斥著大量的復制他人手機卡、刺探他人QQ及MSN聊天記錄等監聽、竊聽軟件，其制作之精美、隱蔽性之高令人嘆為觀止，受害人在不知情的情況下隱私已被泄露殆盡，而《刑法》第283條中的間諜器材卻并未將此類軟件囊括在內，立法之滯后、適用范圍之狹窄可見一斑。

（三）單位犯罪缺乏

實踐中，掌握公民大量隱私的諸如銀行、醫院、保險公司、電信運營商、房地產企業等法人或非法人組織，為其業務拓展或營利直接或變相泄露個人隱私的不法行為屢屢發生，刑法修正案（七）第7條對此亦作出了回應，在非法泄露他人隱私犯罪中首次設置了單位犯罪，但對于實際上完全可能由單位實施的非法生產、銷售間諜器材罪、非法侵入他人電腦系統犯罪的設置上，刑法的規定仍然是一片空白，相較于英國、德國等的“禁止未經登記許可掌握私人數據罪”等的法人責任，中國隱私權刑法保護中的單位犯罪設置仍然不盡完善。

（四）懲罰方式單一

對于隱私權犯罪的刑事處罰，常見的無外乎是自由刑和罰金刑，此外還輔之以一定的對物的保安處分措施，尤其是罰金刑，不論英美法系還是大陸法系，絕大部分都設置了不同數額的罰金刑，甚至將其作為唯一的刑罰措施。例如美國1986年《電子通訊隱私法》第2511條不僅規定了一定的主刑，還規定要沒收非法監聽裝置，并且在某些情況下禁止對截取裝置的生產、傳播和擁有。相較于我國刑法中大多采用短期自由刑、相對缺少罰金刑、缺失對物的保安處分的立法現狀，其懲罰手段過于單一，從而影響其懲治預防效果。

三、中國隱私權刑法保護之立法完善

（一）獨立設置侵犯隱私犯罪

相較于《德國刑法》第15章“侵害私人生活和秘密犯罪”、《日本刑法》第13章“侵犯秘密罪”、《澳門特區刑法典》第7章“侵犯受保護之私人生活方面的犯罪”以及美國單行《隱私權法》等專門性章節或單行法律的規定，我國對隱私權刑法保護的規范顯得過于稀疏、分散，從立法完善的角度出發，建議在時機成熟時先行通過單行《隱私權保護法》對隱私權的含義、內容、保護措施等進行詳細、獨立的規定，在承認隱私權獨立地位的前提下，將相對成熟的隱私權刑法保護措施集中起來，以單行刑法的方式進行系統規制。

（二）嚴重隱私侵權入罪化

鑒于刑法典對利用擁有監聽、竊錄功能的日常電子器材犯罪行為的遺漏，建議對利用MP3及手機等日常電子器材進行偷拍、偷聽他人隱私并大范圍泄露的行為，通過盜取公民電郵密碼、QQ或MSN賬號及密碼等手段非法獲取他人私隱信息甚至散播的行為，在公共衛生間、試衣間、酒店房間等公共場所非法設置監控裝置或竊聽設備等行為，網絡經營者、市場調查公司、中介組織、房地產公司等非法收購、出賣或散布他人隱私、為散布隱私提供便利條件等行為，編制、販賣、散布非法監控及監聽軟件的行為，以及國家機關及金融、電信、交通、教育、醫療等單位工作人員過失泄露公民個人信息并造成嚴重后果的行為列入刑事處罰體系。

（三）增設單位犯罪