民商法學(xué)論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民商法學(xué)論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

2016年招生簡章

浙江大學(xué)是教育部直屬、省部共建的普通高等學(xué)校，是首批進(jìn)入國家“211工程”和“985工程”建設(shè)的若干所重點大學(xué)之一。浙江大學(xué)前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創(chuàng)辦的新式高等學(xué)府之一。1952年，在全國高等院校調(diào)整時，曾被分為多所單科性學(xué)校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學(xué)、杭州大學(xué)、浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)、浙江醫(yī)科大學(xué)合并組建新的浙江大學(xué)。經(jīng)過一百多年的建設(shè)與發(fā)展，學(xué)校已成為一所基礎(chǔ)堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內(nèi)一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學(xué)。

為幫助在職人員進(jìn)一步適應(yīng)國家經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展、法治建設(shè)需要，幫助學(xué)員掌握更加堅實的法學(xué)理論基礎(chǔ)，提高運(yùn)用法學(xué)理論解決實際問題的能力，浙江大學(xué)光華法學(xué)院決定在學(xué)院本部開設(shè)憲法學(xué)與行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)專業(yè)研究生課程班。

一、招生對象與條件

參加同等學(xué)力申請碩士學(xué)位在職研究生班學(xué)習(xí)的在職人員，需符合下列條件與要求：

1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀(jì)守法，品行端正，身體健康；

2. 具有本科及以上學(xué)歷, 欲申請碩士學(xué)位者需在取得學(xué)士學(xué)位滿一年后方可報名。

二、報名方式及時間

1. 報名時間：即日起報名，每班人數(shù)為60名；

2. 報名地點：浙江大學(xué)光華法學(xué)院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；

3. 報名時應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（1）學(xué)歷證書、學(xué)士學(xué)位證書原件及復(fù)印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。

4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學(xué)之江校區(qū) （杭州班）

b、溫州市浙江工貿(mào)學(xué)院1號樓（溫州班）

三、錄取事項

1. 錄取審查：由浙江大學(xué)光華法學(xué)院和浙江大學(xué)研究生院共同進(jìn)行錄取資格審查；

2. 正式錄取及學(xué)費收取：凡審查合格者，發(fā)入學(xué)交費通知。學(xué)員依據(jù)通知規(guī)定，入學(xué)前完成交費。

四、學(xué)習(xí)年限及收費

1. 學(xué)習(xí)年限兩年。按規(guī)定學(xué)時面授，充分利用在職人員業(yè)余時間；

2. 學(xué)費：21000元，資料費1000元。（民商法學(xué)方向）

學(xué)費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）

學(xué)費：21000元，資料費1000元。（刑法學(xué)方向）

學(xué)費：21000元，資料費1000元。（經(jīng)濟(jì)法學(xué)方向）

五、主要專業(yè)方向及課程

民商法學(xué)：法學(xué)前沿（含刑事法學(xué)）、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法學(xué)（金融法、票據(jù)法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學(xué)、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習(xí)、服務(wù)合同專題、侵權(quán)案例研習(xí)、票據(jù)法專題。

公司與金融法：法學(xué)前沿、民法總論、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

刑法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據(jù)法學(xué)基礎(chǔ)理論、犯罪學(xué)專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)：法學(xué)前沿、碩士生英語、法學(xué)方法論、經(jīng)濟(jì)法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產(chǎn)權(quán)法研究、金融法研究、國際經(jīng)濟(jì)法、勞動法學(xué)、環(huán)境法研究、財稅法、企業(yè)法等。

六、結(jié)業(yè)與學(xué)位申請

1. 進(jìn)修學(xué)員按專業(yè)培養(yǎng)計劃完成課程學(xué)習(xí)，考核或考試合格，發(fā)給浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書；

2. 獲得浙江大學(xué)研究生課程結(jié)業(yè)證書，具有學(xué)士學(xué)位并通過全國以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位外語統(tǒng)一考試與法學(xué)綜合課考試者，通過浙江大學(xué)以同等學(xué)力申請碩士學(xué)位資格審查，進(jìn)入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。

【聯(lián)系電話】　010-51656177 010-51651981

篇（2）

摘 要：我國現(xiàn)實和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學(xué)應(yīng)緊密銜接，教師應(yīng)具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯(lián)系，這在合同法教學(xué)中尤為顯著。現(xiàn)代社會，商法逐漸擴(kuò)張，商法教學(xué)的重要性也日益凸顯。針對我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學(xué)法、案例教學(xué)法、診所教育等方式培養(yǎng)學(xué)生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。

關(guān)鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術(shù)；商法理念

中圖分類號：G642.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事民商法研究。

基金項目：哈爾濱理工大學(xué)2013年教育教學(xué)研究項目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）

一、問題的提出

民法與商法均為教育部確定的高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關(guān)系密切，學(xué)科上將二者合稱為“民商法學(xué)”。然而，一方面，民商法教學(xué)在具體課程設(shè)置上存在過于偏重民法而輕商法的事實；另一方面，商法與民法教學(xué)基本上處于割裂狀態(tài)。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當(dāng)成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產(chǎn)、證券、票據(jù)、保險、海商等制度范圍內(nèi)。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導(dǎo)致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現(xiàn)實，民商法學(xué)教學(xué)工作者應(yīng)尋求民法和商法教學(xué)的無縫銜接，即民商法學(xué)整體教學(xué)觀，并適度增加商法課程教學(xué)比重，同時調(diào)整既有的商法教學(xué)計劃，最終達(dá)到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應(yīng)社會需要的法科學(xué)生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學(xué)

（一）合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機(jī)構(gòu)為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質(zhì)，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調(diào)的。但是，合同法的商法屬性學(xué)界則很少提及[1]，相當(dāng)?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》三分基礎(chǔ)上整合而成。在該法出臺初期，習(xí)慣上稱之為“統(tǒng)一合同法”。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關(guān)系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進(jìn)一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2條是關(guān)于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第2款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調(diào)。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領(lǐng)域。

根據(jù)《合同法》第9條之規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”“權(quán)利能力”顯然針對法人而言，因為自然人權(quán)利能力平等，無需單獨強(qiáng)調(diào)。此點與《民法通則》區(qū)別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調(diào)的。

就合同法內(nèi)容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲、運(yùn)輸、行紀(jì)以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調(diào)的安排也至為明顯。《合同法》第12章“借款合同”共16條，關(guān)于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。

（二）合同法教學(xué)應(yīng)主動傳播商法理念

以此為背景，教師應(yīng)該在學(xué)生尚未接觸商法前，利用合同法教學(xué)這一寶貴的時機(jī)適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學(xué)習(xí)的銜接打好基礎(chǔ)。

商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護(hù)交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學(xué)中，教師應(yīng)積極引導(dǎo)學(xué)生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)“外觀主義”，以初步理解維護(hù)交易安全原則；引導(dǎo)學(xué)生通過買賣合同中的質(zhì)量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權(quán)等制度的學(xué)習(xí)，初步理解交易效率原則；引導(dǎo)學(xué)生通過“格式條款”解釋規(guī)則與附隨義務(wù)規(guī)則等的學(xué)習(xí)，進(jìn)一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學(xué)習(xí)中，通過統(tǒng)計分析，引導(dǎo)學(xué)生該規(guī)則在實踐中較少運(yùn)用，從而推知商法的技術(shù)性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學(xué)中，可以引導(dǎo)學(xué)生積極研討相關(guān)規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權(quán)問題，其實宜限定為民事合同領(lǐng)域，而不適用于商事合同領(lǐng)域；又如，格式條款規(guī)則也應(yīng)限縮解釋為適用于消費合同，側(cè)重于弱勢主體保護(hù)，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護(hù)的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責(zé)任為典型，但在擔(dān)保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對于民事保證未見妥當(dāng)。此外，關(guān)于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對于后者不應(yīng)嚴(yán)格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學(xué)生逐漸認(rèn)識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領(lǐng)域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學(xué)側(cè)重商法理念和技術(shù)

商法的技術(shù)性特點決定了商法教學(xué)培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)定位于職業(yè)訓(xùn)練，但應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗主義和實用哲學(xué)，商法比重較大，且涉獵廣泛，內(nèi)容龐雜，在以案例教學(xué)法和診所教育為主導(dǎo)的教學(xué)方法指導(dǎo)下，學(xué)生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學(xué)法學(xué)雜志》上《商業(yè)律師的價值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價》，首次提出交易教學(xué)法的概念框架以來，交易教學(xué)法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學(xué)交易課程指定的必讀文獻(xiàn)。在哥倫比亞大學(xué)，每學(xué)期有超過150位學(xué)生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院的交易教學(xué)法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學(xué)法更側(cè)重商事非訟業(yè)務(wù)，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓(xùn)練。

大陸法系民、商法關(guān)系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學(xué)仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應(yīng)地，商法教學(xué)首先就是對商法總則的理論進(jìn)行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應(yīng)的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術(shù)性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應(yīng)具有大民商的整體性思維，即民法教師應(yīng)關(guān)注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學(xué)實踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學(xué)中適當(dāng)進(jìn)行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅持民商合一的思路，但在民商法教學(xué)中卻堅持將商法學(xué)作為一門核心課程進(jìn)行講授。按照大陸法系的傳統(tǒng)，商法的學(xué)習(xí)自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據(jù)，故在商法教學(xué)過程中，理論和立法實踐嚴(yán)重脫節(jié)。特別是商法總論先于商法分論的學(xué)習(xí)，對于缺乏感性認(rèn)識的的初學(xué)者而言，其接受程度大打折扣。從國內(nèi)各種法學(xué)專業(yè)的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內(nèi)容，基本都是介紹或評價國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實踐，而分論則與立法和司法實踐緊密相聯(lián)，故商法總論未能指導(dǎo)商事立法和司法實踐，總論與分論“兩張皮”現(xiàn)象非常明顯。

本科生的知識結(jié)構(gòu)和社會閱歷決定了他們對簡單的實踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學(xué)生參與度較高。當(dāng)然目前的診所教育受制于學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調(diào)解；也有個別教師對類似于交易工作坊式的教育實踐進(jìn)行了有益的探索，如指導(dǎo)學(xué)生親歷公司設(shè)立和章程設(shè)計。目前，普遍實行小班上課的作法也給難以融入我國教學(xué)的案例教學(xué)法提供了新的機(jī)會。這些有益的探索表明英美法系的商法教學(xué)模式更適合我國的現(xiàn)實需要。當(dāng)然，與此相適應(yīng)，我國的商法教材整體上需要轉(zhuǎn)型，注重技術(shù)層面，解決實際問題，從而使學(xué)生從實踐中讓感受商法的魅力，并由此點滴培養(yǎng)其商法理念。

參考文獻(xiàn)：

篇（3）

    一、民商法信用的主體與客體

    信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進(jìn)更多主體參與其中,就要科學(xué)合理地界定信用主體,一旦信用主體進(jìn)行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會經(jīng)濟(jì)生活中,以企業(yè)、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相適應(yīng)的。

    (一)個人信用經(jīng)濟(jì)社會里,消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標(biāo)識。商家和金融機(jī)構(gòu)鼓勵消費者提前、透支消費,通過約定以財物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對消費者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng),這是當(dāng)前商家、金融機(jī)構(gòu)和消費者之間形成的信用關(guān)系。個人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實施,曾一度極大地促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機(jī),也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國,該體系自引進(jìn)后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復(fù)雜,需要進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。

    (二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會效益,在社會經(jīng)濟(jì)擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動,企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的主體,具備獨自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力,當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時,企業(yè)是有信用權(quán)利的,相應(yīng)而言,交易活動是雙向的,企業(yè)也有責(zé)任維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán),保證股東有限責(zé)任制度的實施,來為企業(yè)財產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢,轉(zhuǎn)化為社會財富。

    (三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機(jī)構(gòu)對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個社會信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構(gòu),政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個人信用的前提。

    二、民商法信用體系存在的不足

    我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

    (一)未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對誠實信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對誠實信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為:誠實信用原則規(guī)定了民事活動的參與者在從事民事活動中應(yīng)該遵守信用,不進(jìn)行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為:誠實信用原則的外延雖然并未進(jìn)行明確界定,但是它仍然是應(yīng)強(qiáng)制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對復(fù)雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進(jìn)行正確合法的民事活動的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為:立法者的意志是立法實現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為:誠實信用原則實現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。

    (二)誠實信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域,誠實信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經(jīng)成為民事立法的價值追求,在私法領(lǐng)域(如債權(quán)法和特權(quán)法)中均有其體系,但在序位上,誠實信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴(yán)重滯后。

    (三)缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部,覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實運(yùn)用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。

    三、民商法信用原則的完善路徑

    (一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經(jīng)濟(jì)市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進(jìn)行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當(dāng)中的個人權(quán)利進(jìn)行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個人信用的方面進(jìn)行考慮,并在此基礎(chǔ)上對個人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對于我國公民中的個人信用資料的保護(hù)狀況上來看,我國還沒有真正的達(dá)到保護(hù)隱私的一種狀態(tài),無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護(hù)的措施的。

    要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權(quán)利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應(yīng)有權(quán)利對自己的資料進(jìn)行修改,進(jìn)而達(dá)到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時還需要將救濟(jì)途徑也歸納到個人信用體系的權(quán)利當(dāng)中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

    (二)加強(qiáng)公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟(jì)市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進(jìn)行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進(jìn)動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。

篇（4）

民商法、經(jīng)濟(jì)法以及社會法是構(gòu)成社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的三個重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎(chǔ)性制度，它體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和本質(zhì)要求，對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)規(guī)范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時期，而市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展使其呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢，所以民商法也應(yīng)該不斷發(fā)展完善，以適應(yīng)時展的需要。十中關(guān)于法律問題的提出對民商法的建設(shè)起到了巨大的促進(jìn)作用，現(xiàn)今我國民商法得到了快速發(fā)展。

一、民商法的內(nèi)涵及涵蓋范圍

民商法就是指國家通過其權(quán)力的行使來引導(dǎo)、規(guī)范、促進(jìn)民商活動發(fā)展，鼓勵其積極向上、穩(wěn)定發(fā)展，以期建立一個公正、平等、文明的市場競爭環(huán)境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權(quán)利和義務(wù)，從而對市場經(jīng)濟(jì)中的主體關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。民商法律的本質(zhì)是私法，是權(quán)利法，其核心是自由平等，以保護(hù)個人的權(quán)利為本位，對平等主體間的人身及財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，以達(dá)到個人利益最大化，充分調(diào)動個人的積極性和創(chuàng)造性。但是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規(guī)定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內(nèi)容主要是對民商交易的主體、行為、權(quán)責(zé)等的規(guī)定，包括物權(quán)法、公司法、合同法、保險法、民法通則等。

民商法是用于約束社會主義市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下各個市場主體交易行為的，其主要的任務(wù)是規(guī)范、調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內(nèi)，民商法可以用于規(guī)范市場交易活動主體的資質(zhì)，賦予其進(jìn)行市場活動的權(quán)利和義務(wù);民商法還可以用于約束市場交易中發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系，確保交易安全進(jìn)行;民商法可用于規(guī)范和約束市場主體的經(jīng)濟(jì)行為，保證交易環(huán)境的秩序性。民商法在一定程度上促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

二、十之前民商法的發(fā)展?fàn)顩r及存在的問題

（一）十前民商法的發(fā)展?fàn)顩r

盡管隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產(chǎn)權(quán)制度以及社會保障制度等多項民商法律制度，然而從立法現(xiàn)狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規(guī)范供應(yīng)不足的情況;從數(shù)量、質(zhì)量、系統(tǒng)化等方面來說，民商法理論和實踐仍難以和社會主義市場經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)發(fā)展。其具體的問題主要有以下三點：

1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規(guī)范都沒有系統(tǒng)化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。

2.民商法立法內(nèi)容不完整。在民商法規(guī)范中遺漏的內(nèi)容很多，而且有多處空白，且很多立法內(nèi)容都較為陳舊，不能滿足現(xiàn)代社會實踐應(yīng)用的需要。

3.相關(guān)法律部門沒有對其提供相應(yīng)的支持，使得部分民商法難以有效實施。全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，使民商法的建設(shè)工作刻不容緩。

（二）十前民商法律存在的問題

現(xiàn)有民商法立法很多，看上去分散應(yīng)急的發(fā)覺明顯，立法缺乏系統(tǒng)性。以致于我國的民商法律中出現(xiàn)多種法規(guī)內(nèi)容重復(fù)并存，缺少核心立法規(guī)范對其他法規(guī)進(jìn)行約束的局面，這是我國民商法一個致命的缺點。

1.民商法內(nèi)容簡單不夠系統(tǒng)。要頒布一個重要的民事立法，不僅要符合行政法規(guī)和相關(guān)部門的規(guī)章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現(xiàn)行的法律失去存在的價值。而且部分司法解釋中過分強(qiáng)調(diào)“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補(bǔ)了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權(quán)威性的實際運(yùn)用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權(quán)的方式和時效進(jìn)行規(guī)定等。

2.民商法制度滯后于社會發(fā)展。我國的民商法是在改造傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現(xiàn)行的很多民商法都是19世紀(jì)改革開放時期制定的，其中有部分還具有計劃體制特征。但是，我國目前的社會體制和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經(jīng)不能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需求，傳統(tǒng)的民商法律開始呈現(xiàn)老化趨勢，無法和社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。

3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協(xié)調(diào)民商事務(wù)、行為的，但是民商行為具有復(fù)雜多樣的特點，但是我國改革開放時期制定的民商法律內(nèi)容不全且缺乏系統(tǒng)性，所以在處理實際問題時就會發(fā)生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時，就會根據(jù)實際情況去擬訂一些細(xì)則完善法律法規(guī)，以填補(bǔ)民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)、規(guī)劃，就會導(dǎo)致沖突、重復(fù)等現(xiàn)象發(fā)生，這就會使得立法體系混亂，比如，可能出現(xiàn)一法多立的情況。

4.存在執(zhí)法不嚴(yán)的情況。雖然民商法已經(jīng)得到了初步的建立，但是，在執(zhí)行的過程中，卻存在著執(zhí)法不嚴(yán)的情況。實際操作時，很多執(zhí)法人員都不以民商法的具體規(guī)定為依據(jù)，而是根據(jù)自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進(jìn)行處理。這就導(dǎo)致了執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象的發(fā)生，這嚴(yán)重危害了民商法的權(quán)威性，大大降低了民商法存在的價值。

三、我國民商法轉(zhuǎn)型工作的進(jìn)行

經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，使我國民商法發(fā)展面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，同時也面臨著發(fā)展的機(jī)遇。為了加快民商法的進(jìn)步發(fā)展，應(yīng)該做好民商法的轉(zhuǎn)型工作：首先，從注重立法轉(zhuǎn)向注重司法解釋。民商法相關(guān)法律初步建立后，就將研究重心轉(zhuǎn)為司法和學(xué)理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉(zhuǎn)向體系化。即從具體的法律法規(guī)中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規(guī)則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉(zhuǎn)向多元化。在進(jìn)行研究時要注意借鑒經(jīng)濟(jì)法、社會法、哲學(xué)等研究方法。最后，民商法從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的民商法已不能適應(yīng)現(xiàn)展需要，企業(yè)社會責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)交易等新問題應(yīng)該被民商法所重視。所以，要促進(jìn)現(xiàn)代民商法律體系的建立與完善。

四、十后我國民商法的變化及發(fā)展

（一）民商法變化發(fā)展的影響因素

十的召開，進(jìn)一步促進(jìn)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制也即將實現(xiàn)根本性轉(zhuǎn)變;“依法治國”治國方針的實施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰(zhàn)略的施行也促進(jìn)了科技的飛速發(fā)展，也從一定程度上推動了社會發(fā)展，以上這些改變都十分有利于民商法的發(fā)展。

1.社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的日益成熟，為民商法的發(fā)展提供了基礎(chǔ)。十召開后，我國經(jīng)濟(jì)體制實現(xiàn)了向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，這使得社會上經(jīng)濟(jì)關(guān)系變得日益復(fù)雜，更需要民商法的運(yùn)用去調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)主體的交易矛盾，同時，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民商法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，商品交易的頻繁和交易規(guī)模的擴(kuò)大從客觀上要求民商法的法規(guī)更加科學(xué)合理，能夠與實際經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適應(yīng)。目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，無疑為民商法的發(fā)展提供了堅實的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

2.依法治國治國方針的全面實施為民商法的發(fā)展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發(fā)展都會產(chǎn)生很大影響。民商法的發(fā)展離不開國家法制的支持。“依法治國”戰(zhàn)略的實施貫徹是當(dāng)今民商法繁榮的重要保證。“依法治國”方略的實施使“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)”的原則得以貫徹，這一定會對民商法律的立法工作、司法以及執(zhí)法工作都產(chǎn)生有利的影響。同時，社會也會形成遵紀(jì)守法的風(fēng)尚，民商法也會有更廣泛的群眾基礎(chǔ)。

3.“科教興國”戰(zhàn)略的全面實施，為民商法的全面發(fā)展擴(kuò)展了空間。“科教興國”戰(zhàn)略的實施，我國必然要進(jìn)入科技發(fā)達(dá)的知識經(jīng)濟(jì)時期，科技的發(fā)展，使電子網(wǎng)絡(luò)交易層出不窮，民商法就急需對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。與此同時，科學(xué)技術(shù)的廣泛應(yīng)用也為民商法的進(jìn)一步發(fā)展提供了技術(shù)知識和更廣闊的空間。

（二）十后民商法的發(fā)展情況

十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹有力推動了民商法的發(fā)展和繁榮，其主要表現(xiàn)在下面幾個方面：

1.民商法發(fā)展不斷與世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展接軌。未來相當(dāng)長一段時間內(nèi)，我國商法取得了巨大的發(fā)展，這一點已經(jīng)在國家行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革中得到了驗證：商務(wù)部的成立，一方面標(biāo)志著我國政府順應(yīng)時代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場與國外市場的決心，另一方面，也預(yù)示著我國的商事活動將進(jìn)一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹，這就要求必須加強(qiáng)與之有關(guān)的法制建設(shè)，因為只有良好的法制約束才可能保障市場的健康發(fā)展。隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，世界各國在經(jīng)濟(jì)上相互依存，而傳統(tǒng)民商法明顯無法跟上世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的腳步。因而，民商法的發(fā)展與世界經(jīng)濟(jì)的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。

2.民商法理論研究向更深更廣方向發(fā)展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現(xiàn)出繁榮的發(fā)展局面。一大批法學(xué)研究學(xué)者的產(chǎn)生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發(fā)展完善。主要體現(xiàn)在四個方面，即：理論研究范圍的進(jìn)一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進(jìn)、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)。民商法研究進(jìn)程不斷加快，使得民商法進(jìn)入了全面發(fā)展的階段。

篇（5）

當(dāng)前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結(jié)合自身特點找準(zhǔn)專業(yè)定位，切實強(qiáng)化實踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。

一、高職商法教學(xué)存在的問題

首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運(yùn)用能力的實用型人才為目標(biāo)高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)沒有異議。培養(yǎng)目標(biāo)上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。

其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實踐性很強(qiáng)的學(xué)科。商法的實踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學(xué)專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟(jì)專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實務(wù)經(jīng)驗，教學(xué)內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)技能訓(xùn)練。

再次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當(dāng)確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時間進(jìn)行實際操作技巧的訓(xùn)練。

最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學(xué)的效果。

二、高職商法教學(xué)改革的建議

商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運(yùn)用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當(dāng)有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，筆者認(rèn)為應(yīng)著力做好以下幾點。

(一)改善商法教學(xué)隊伍的知識結(jié)構(gòu)

調(diào)整教師隊伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會實務(wù)的法學(xué)教師隊伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標(biāo)，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊伍。因此，要加強(qiáng)教師培訓(xùn)，與其他院校進(jìn)行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)校可以培訓(xùn)一批專職從事法律實務(wù)工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職教師。

(二)大力加強(qiáng)教材建設(shè)

促進(jìn)教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強(qiáng)化教材對實踐法律運(yùn)用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當(dāng)與司法實踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務(wù)問題的指引和動態(tài)研究。

(三)改進(jìn)教學(xué)方法

變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵學(xué)生發(fā)表不同的見解，進(jìn)而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當(dāng)注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運(yùn)用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標(biāo)，不僅是使學(xué)生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運(yùn)用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進(jìn)教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時少課時緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強(qiáng)高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時要充分運(yùn)用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計算機(jī)教學(xué)軟件等，這將會大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。

(四)進(jìn)行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學(xué)時，都是必修課，二年級第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進(jìn)行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當(dāng)在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應(yīng)當(dāng)鼓勵開設(shè)實踐性、技術(shù)性強(qiáng)的法律運(yùn)用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實用非訟處理、談判技巧等課程。超級秘書網(wǎng)

篇（6）

當(dāng)前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結(jié)合自身特點找準(zhǔn)專業(yè)定位，切實強(qiáng)化實踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。

一、高職商法教學(xué)存在的問題

首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運(yùn)用能力的實用型人才為目標(biāo)高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)沒有異議。培養(yǎng)目標(biāo)上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。

其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實踐性很強(qiáng)的學(xué)科。商法的實踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學(xué)專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟(jì)專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實務(wù)經(jīng)驗，教學(xué)內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)技能訓(xùn)練。

再次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當(dāng)確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時間進(jìn)行實際操作技巧的訓(xùn)練。

最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學(xué)的效果。

二、高職商法教學(xué)改革的建議

商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運(yùn)用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當(dāng)有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，筆者認(rèn)為應(yīng)著力做好以下幾點。

(一)改善商法教學(xué)隊伍的知識結(jié)構(gòu)

調(diào)整教師隊伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會實務(wù)的法學(xué)教師隊伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標(biāo)，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊伍。因此，要加強(qiáng)教師培訓(xùn)，與其他院校進(jìn)行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)校可以培訓(xùn)一批專職從事法律實務(wù)工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職教師。

(二)大力加強(qiáng)教材建設(shè)

促進(jìn)教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強(qiáng)化教材對實踐法律運(yùn)用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當(dāng)與司法實踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務(wù)問題的指引和動態(tài)研究。

(三)改進(jìn)教學(xué)方法

變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵學(xué)生發(fā)表不同的見解，進(jìn)而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當(dāng)注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運(yùn)用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標(biāo)，不僅是使學(xué)生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運(yùn)用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進(jìn)教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時少課時緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強(qiáng)高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時要充分運(yùn)用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計算機(jī)教學(xué)軟件等，這將會大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。超級秘書網(wǎng)

(四)進(jìn)行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學(xué)時，都是必修課，二年級第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進(jìn)行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當(dāng)在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應(yīng)當(dāng)鼓勵開設(shè)實踐性、技術(shù)性強(qiáng)的法律運(yùn)用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實用非訟處理、談判技巧等課程。

篇（7）

2.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條產(chǎn)品責(zé)任法律適用的法律思考

3.法律實務(wù)法律顧問在企業(yè)合同法律風(fēng)險防范中的作用

4.以法律視角審視法律邏輯在法律應(yīng)用中的作用

5.法律文書寫作課中學(xué)生法律思維和法律實踐能力培養(yǎng)方法之我見

6.淺析《法律學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》對正義的探索

7.“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思

8.試論法律繼承與法律移植在法律演進(jìn)中的作用

9.法律解釋：服從法律還是創(chuàng)造法律

10.以案說法：法律原則與法律規(guī)則沖突時的法律適用

11.論法律的融合、地區(qū)法律的趨同與法律全球化

12.從“法律”\“習(xí)慣”和“法理”看法律解釋與法律推理

13.法律原生態(tài)的殺手：道德泛法律化和法律泛道德化

14.探究衛(wèi)生法律法規(guī)課程對醫(yī)學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)的促進(jìn)作用

15.從法律英語的文體特征看法律英語中的修辭翻譯

16.“法律解釋”與“法律詮釋”之術(shù)語辨析

17.法律教育中法律思維的養(yǎng)成

18.淺談民商事法律談判對于法律人的要求

19.淺析制定“民商法律總綱”完善民商法律體系

20.中職法律教育與中職生法律素質(zhì)的提高途徑研究

21.加強(qiáng)農(nóng)民工法律援助工作完善法律援助制度

22.淺析實名火車票的法律性質(zhì)及遺失車票的法律后果

23.本科法學(xué)教育中法律思維與法律職業(yè)技能的培養(yǎng)方法探微

24.俄語法律詞典在俄語法律術(shù)語研究中的作用

25.微信群規(guī)約的法律屬性及法律責(zé)任

26.診所法律教育的目標(biāo)定位與法律人的職業(yè)倫理培養(yǎng)

27.論法律診所教育在應(yīng)用型法律人才培養(yǎng)中的作用

28.探討高校法律教育對培養(yǎng)學(xué)生法律意識的影響

篇（8）

    一、信用的法律定義與特征

    (一)民商法的信用定義在法學(xué)界,并沒有對民商法的信用形成統(tǒng)一的定義,有學(xué)者認(rèn)為民商法的信用是指和經(jīng)濟(jì)能力相對應(yīng)的社會經(jīng)濟(jì)評價,也有學(xué)者認(rèn)為是民事主體的經(jīng)濟(jì)能力所獲得的社會評價與信賴。綜合各種說法,信用實際上包括兩個判斷:第一,事實判斷,即判斷民事主體的償還能力,這種能力以事實為基礎(chǔ),包括了民事主體的資本、能力與品德三大方面,具有客觀事實性,也正是基于這一特性,民事主體有權(quán)利提出異議或修改要求;第二,價值判斷,它是指社會或第三方對民事主體償還能力的評價和信賴,,即社會或第三方基于對民事主體的相關(guān)信息對其償還能力進(jìn)行評價,并決定信賴程度,最終決定是否授信及授信的額度大小等,這個判斷體現(xiàn)出了信用的價值,具有主觀性,也正是基于這一特性,民事主體不會對其授信的結(jié)果產(chǎn)生異議。

    從以上兩個判斷可以看出民商法的信用主要包括了兩層含義:其一,信用是對民事主體的一種評價與信賴,是對民事主體人格的綜合評價;其二,信用是社會與第三方對民事主體償還能力的評價與信賴。具體分析,信用就是民事主體要履行規(guī)定的義務(wù),一方面,民事主體對自己的承諾或簽訂的合同要具備承擔(dān)法律責(zé)任、履行規(guī)定義務(wù)以及償還有關(guān)賠償?shù)哪芰?另一方面,在交易過程中,民事主體雙方要通過一些合法途徑充分了解合作者的信用問題,盡可能的避免或減小交易風(fēng)險,這里所說的信用問題也就是社會或第三方的民事主體的綜合評價。綜上,可以將民商法的信用定義為社會或第三方對民事主體履行義務(wù)、償還索賠等能力的綜合評價與信賴程度。

    (二)民商法的信用特征1.信用是民事主體資格信用是民事主體成為主體的重要基礎(chǔ),是民事主體參與到市場中的重要保障,它具有權(quán)利能力的特點,也就是說信用決定著一個人的信譽(yù),決定了他能否成為權(quán)利主體,是否能夠進(jìn)入市場,一個人如果擁有了一定程度的信用就等于擁有了法律社會。例如工商登記規(guī)定:不同的注冊資本,擁有不用的資質(zhì)與經(jīng)營范圍,在競爭激烈的市場中,只有具有一定資質(zhì)水平的企業(yè)才可以參加有關(guān)大型工程項目的競標(biāo)。

    2.信用是和財產(chǎn)有關(guān)的主體資格在現(xiàn)代商業(yè)中,傳統(tǒng)的以熟人眼光判斷一個人信用狀況的判斷標(biāo)準(zhǔn)已不再適用,逐漸被以確認(rèn)資本標(biāo)準(zhǔn)與財產(chǎn)的方法取而代之,并得到較為廣泛的應(yīng)用。信用是和財產(chǎn)有關(guān)的主體資格主要表現(xiàn)在三個方面:其一,擁有信用的人或企業(yè)可以憑借信用而贏得利益,例如一個具備良好信用的企業(yè),它可以從銀行獲得公司運(yùn)營所需要的貸款,可以擁有廣泛和穩(wěn)定客戶源泉,從而為企業(yè)自身創(chuàng)造財富;其二,信用具有和有形資產(chǎn)相同的經(jīng)濟(jì)功能,可以通過貨幣對其價值進(jìn)行衡量,例如在海爾等知名企業(yè)中,將信用價值衡量后一般都超過了企業(yè)自身的固有資產(chǎn)。此外,在合并或轉(zhuǎn)讓公司時,信用都會作為公司財產(chǎn)的一部分參與評估作價,成為新公司的財產(chǎn)組成部分之一。其三,侵犯信用所擔(dān)負(fù)的責(zé)任也為財產(chǎn)責(zé)任,在我國有關(guān)法律中提到,企業(yè)經(jīng)營者不可以捏造事實,損壞他人的商業(yè)聲譽(yù)與信譽(yù),否則將會承擔(dān)一定的法律責(zé)任,并對被侵犯者進(jìn)行一定額度的賠償。

    3.信用是一種可量化的信息。

    在信息化的現(xiàn)代社會中,信用已逐漸信息化。在交易結(jié)束時,民事主體會留下自身信用的相關(guān)記錄,而這一紀(jì)錄將在社會經(jīng)濟(jì)生活中,以信息的形式發(fā)揮十分重要的作用。信用是一種可量化的信息,包括兩方面:其一,信用以財產(chǎn)的形式在價值是實現(xiàn)量化,即通過一定的衡量方法轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)體現(xiàn)在企業(yè)資產(chǎn)和資本狀況等方面;其二,信用以信息的形式實現(xiàn)量化,即通過一定的方法評價出信用的高低等級,為交易者或投資者為了解合作對象信用狀況提供一個直觀、簡潔的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

    二、信用原則在民商法中的體現(xiàn)及存在問題

    (一)信用原則在民商法中的體現(xiàn)1.信用原則在債權(quán)法中的體現(xiàn)信用原則在債權(quán)法中的體現(xiàn)主要有以下四個方面:

    第一,情更原則,它是信用原則在解除或變更合同時的具體應(yīng)用。在債權(quán)法中,情更原則的目的是消除履行合同過程中因無法預(yù)測的情更導(dǎo)致的不公平結(jié)果。情更原則指在簽立的合同依法生效后,基于合同關(guān)系的情事在不是當(dāng)事人自身原因的條件下,發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)知的變更,引起不公平效果的產(chǎn)生。為了確保公平,法律設(shè)立了這項原則,允許解除或變更合同,以避免或盡可能減小當(dāng)事人本不該承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)損失等。

    第二,擴(kuò)張合同義務(wù)原則。隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,傳統(tǒng)合同法中的利益得到了一定的延伸,合同義務(wù)也隨之得到了相應(yīng)的擴(kuò)張。例如后合同義務(wù)、從屬義務(wù)、附隨義務(wù)、合同無效等。擴(kuò)張合同義務(wù)原則能夠?qū)崿F(xiàn)合同和信用原則的目標(biāo),即實現(xiàn)利益的平衡。

    第三,遵守合同規(guī)定原則。合同法明確規(guī)定,合同簽立雙方要遵守要約承諾,不得隨意撤銷合同中的要約承諾,合同生效后對當(dāng)事人雙方都具有約束力,即當(dāng)事人要嚴(yán)格遵守合同中的規(guī)定,全面履行自己的權(quán)利和義務(wù),同時雙方不得在無約定的情況下隨意更改或解除合同。

    第四,歸責(zé)原則。在我國,歸責(zé)原則主要是由公平原則、過錯歸責(zé)原則和無過錯責(zé)任原則三者合并的,其中過錯歸責(zé)原則最能夠體現(xiàn)出信用原則的作用,這主要是因為該原則運(yùn)用了道德與法律雙重標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為價值的。歸責(zé)原則有利于維護(hù)社會公共秩序和良好的風(fēng)俗,同時也有利于在責(zé)任規(guī)劃和分配損失方面做出公平公正的決定。

    2.信用原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)信用原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)主要有以下三個方面:

    第一,公示公信物權(quán)原則。公示公信物權(quán)原則是物權(quán)法的一個重要原則,它是基于物權(quán)建立安全性和秩序而形成的交易原則,它主要包括兩個原則,即公示和公信。其中公示是指向社會公開物權(quán)的設(shè)立與轉(zhuǎn)移,使得社會或第三方及時了解物權(quán)的變更情況,實現(xiàn)信息完全透明化,保護(hù)第三方的利益,從而維護(hù)市場交易的有序性和安全性。

    第二,善意取得原則。善意取得原則是指財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后,第三人必須是在受讓人善意取得的條件下才能合法享有轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的所有權(quán),而且財產(chǎn)原所有人沒有理由要求第三人歸還其財產(chǎn),但可以讓轉(zhuǎn)讓人對其損失進(jìn)行賠償。善意取得這一原則我國應(yīng)用較廣,是民商法在衡量交易便捷和所有權(quán)保護(hù)這兩種價值后的選擇。

    第三,相鄰權(quán)。相鄰權(quán)在民商法中是指在處理相鄰關(guān)系的同時,不動產(chǎn)的使用者或所有者所享有的權(quán)利,此外,在行使或使用這個權(quán)利時,應(yīng)當(dāng)以不侵犯相鄰人的合法權(quán)益為條件。如果違反了這一原則,即侵害了相鄰人的財產(chǎn)或人身安全,必須及時地停止侵害并對相關(guān)損失進(jìn)行賠償。在本質(zhì)上,相鄰權(quán)就是所有權(quán)的延伸與限制。

    (二)信用原則在民商法中存在的問題1.信用原則缺乏統(tǒng)一的定義目前對信用原則還存在著較大的爭議,沒有形成統(tǒng)一的定義。在學(xué)術(shù)界大致可分為四種說法:一是語義說,該說法認(rèn)為信用則就是民事活動當(dāng)事人遵守承諾,不欺騙;二是條款說,該說法堅持認(rèn)為信用原則這一條款可以作為民事活動當(dāng)事人進(jìn)行民事活動的正確指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn);三是立法者意志說,該說法認(rèn)為信用原則的最終目的是使得立法者的意志能夠?qū)崿F(xiàn),立法者的意志就是平衡三方利益,維持社會和諧穩(wěn)定發(fā)展;四是雙重功能說,該說法認(rèn)為信用原則具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)雙重功能,使得法律法規(guī)更具有彈性和生命力。這四種說法從不同角度分析了信用原則的價值內(nèi)涵,但是卻沒有一個清晰、確定的界定,在民商法法律中也沒有對信用原則及其外延明確規(guī)定,這就導(dǎo)致了眾多企業(yè)、個體無法在明確信用原則概念的情況下正確的進(jìn)行運(yùn)用,為信用體系的構(gòu)建造成了障礙。

    2.信用原則滯后于其他原則信用原則是我國司法領(lǐng)域中的最高行為準(zhǔn)則,是民事立法的價值追求之一,無論是在債權(quán)法還是在物權(quán)法中,都有信用原則的體系,但是現(xiàn)有立法序位角度來看,信用原則明顯滯后于其他的基本原則,甚至處于最后一位,這與信用原則的最高行為準(zhǔn)則的地位不相符合。例如,在我國的一些民事法律制度中,每一項法律法規(guī)都明確的遵循了信用原則處于最末位這樣的序列,這與信用原則預(yù)先設(shè)定的帝王條款等地位相距甚遠(yuǎn)。

    3.信用原則缺乏明確的法律制度從我國現(xiàn)有的民商法法律法規(guī)來看,明確規(guī)定了信用原則,并將其作為民商法法律法規(guī)的指導(dǎo)性原則,其涉及面較為廣泛。然而,從歸納角度分析,信用原則在這些法律法規(guī)中的下為原則非常的少,如果從立法機(jī)構(gòu)明文規(guī)定的高度分析考察,實際上信用原則就不存在被確立的下為原則。例如,情更原則是信用原則在一定意義上的合法應(yīng)用,我國的合同法草案也承認(rèn)了這一原則,然而在我國當(dāng)前的合同法正式文本中,并沒有提出情更這一原則。此外,由于我國正處于社會主義初級階段,社會主義市場經(jīng)濟(jì)還處于發(fā)展中,在培育和發(fā)展信用市場和建設(shè)社會信用體系等方面還存在許多的不足之處,從某種程度上分析,市場經(jīng)濟(jì)仍處于較為混亂的狀態(tài),類似瘦肉精、三鹿奶粉等信用問題與矛盾事件的不斷出現(xiàn),與落后的社會信用體系建設(shè)和信用法律的缺乏有著莫大的關(guān)系。

    三、民商法信用體系的構(gòu)建

    (一)民商法信用體系構(gòu)建的重要性民商法信用體系的構(gòu)建在我國市場經(jīng)濟(jì)中具有十分重要的作用,在各法律中強(qiáng)化信用原則的重要地位,加強(qiáng)其可行性與操作性,并堅持長期貫徹信用有以下三大好處:

    第一,加強(qiáng)民商法信用體系的相關(guān)立法,有利于有效劃分民事活動主體與客體的權(quán)利與義務(wù),明晰民事活動的責(zé)任。

    第二,有效地降低地方保護(hù)主義所帶來的危害,可避免政府對市場經(jīng)濟(jì)的過分干預(yù),從而避免短期經(jīng)濟(jì)行為,有利于合理與規(guī)范政府的正常行為。

    第三,有利于完善法律救濟(jì)制度,實現(xiàn)自由裁量的完全透明化,具有較強(qiáng)的可操作性。

篇（9）

關(guān)鍵詞：見義勇為 無因管理 損害救濟(jì)制度 選擇適用

Key words: Honorable; not because of management; damage relief system; choice of the applicable

作者簡介：唐楠棟：西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院07級民商法碩士研究生;蔣昆玲：西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院07級民商法碩士研究生。

【中圖分類號】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004-7069（2009）-05-0022-01

一、 問題的提出：

2001年12月20日中國法院網(wǎng)公布的全國首例見義勇為索賠案《楊國新與徐月仙等人無因管理糾紛上訴案》，依據(jù)無因管理（民法通則第93條的規(guī)定）處理；《法制世界》2002年11期《英雄離去之后》中的救助他人生命案，依據(jù)民法通則109條規(guī)定處理。兩案同樣是救助了他人生命，為何適用法律卻不同？

見義勇為立法主要是為見義勇為者提供周全的民法救濟(jì)和保護(hù)。但是，在我國理論界和實踐中，對見義勇為者與受益人之間的法律關(guān)系與無因管理之債的認(rèn)定上存在分歧。

如何適用《民法通則》第93條或《民法通則》第109條？下文分析當(dāng)事人面臨選擇。

二、見義勇為的性質(zhì)與無因管理的關(guān)系辨析：對三種主張的評述

（一）無因管理之債說――見義勇為是一種高層次的無因管理

該說認(rèn)為見義勇為行為在民法屬性上應(yīng)是一種無因管理之債，但由于見義勇為通常在危難情況下做出，且行為者一般要冒著一定的危險，故見義勇為行為屬于一種更高層次的無因管理行為。

(二)制止侵害行為說――縮小了無因管理的適用范圍

該說把見義勇為行為稱為“制止侵害行為”，認(rèn)為其性質(zhì)上屬于無因管理，但只是無因管理性質(zhì)特殊的一種情形，需要用專門的條文對其加以特別的規(guī)范和調(diào)整。該說表面上遵從了無因管理制度的內(nèi)在機(jī)理，但其意在無因管理制度之外尋求獨立的理論空間，致使其最終喪失了合理的解釋力，從而不可避免地會把見義勇為排除在無因管理之外，這也不符合《民法通則》第93條對無因管理構(gòu)成要件的基本規(guī)定，縮小了該法條的適用范圍。

(三)綜合說――見義勇為可能產(chǎn)生無因管理之債

綜合說認(rèn)為，見義勇為具有多面向的民法屬性，即在不同的主體或?qū)ο笾g，見義勇為的民法屬性是多樣化的。

三、損害救濟(jì)規(guī)則：適用民法通則109條或93條對管理人（見義勇為者）的求償范圍有何不同？

司法實踐，法院適用93條無因管理的規(guī)定一般沒有支持精神損害賠償請求，如果適用109條則支持了精神損害賠償請求。可見，適用民法通則109條或93條對管理人（見義勇為者）的求償范圍不同主要表現(xiàn)在：是否支持精神損害賠償。實例如下：

第一，反對精神損害賠償。如：在全國首例見義勇為索賠案《楊國新與徐月仙等人無因管理糾紛上訴案》中，二審法院認(rèn)為：“原判將不屬由管理而支付的作為精神慰撫金的死亡補(bǔ)償費62800元……列入實際損失的范圍，系認(rèn)定事實和適用法律錯誤，本院予以糾正。”

第二，支持精神損害賠償。如：峽江縣人民法院在《譚亞輝見義勇為致傷殘請求賠償案》中判決受益人賠償原告醫(yī)療費、殘疾者生活補(bǔ)助費、殘疾賠償金等共七萬元。

四、結(jié)論

如何在中國現(xiàn)行法律體系下尋求對見義有為者（管理人）更大限度的救濟(jì)是法律適用者面臨的一個重要問題。司法實踐表明：法院依據(jù)無因管理，則一般沒有支持精神損害賠償請求；適用109條則一般支持了精神損害賠償請求。所以，當(dāng)事人可以根據(jù)不同的請求權(quán)基礎(chǔ)提出對自己更有利的請求，選擇適用《民法通則》第93條或第109條。即在無精神損害的時候依據(jù)《民法通則》第93條提訟；在有精神損害的時候依據(jù)《民法通則》第109條等類似條款提訟。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王利明：《中國民法案例與學(xué)理研究?債權(quán)編》，法律出版社2003版。

[2] 魏振瀛：《民法》北京大學(xué)出版社2006年版。

[3] 楊立新：《人身損害賠償司法解釋釋義》，法律出版社2004版。

[4] 參見曾大鵬：《見義勇為立法與學(xué)說之反思――以第109條為中心》，《法學(xué)論壇》2007年第2期。

[5] 周輝：《見義勇為行為的民法思考》《民商法學(xué)》，2000第8期。

篇（10）

在市場經(jīng)濟(jì)體系當(dāng)中，民商法作為一項基本的市場經(jīng)濟(jì)法律制度，可有效反映市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在規(guī)律與本質(zhì)要求，其基本原則包含平等、自愿、公平、禁止權(quán)利濫用與誠實信用等原則，而誠實信用原則素有民事法律關(guān)系帝王條款的稱謂，并被民法理論界與司法實踐高度關(guān)注，自民商法中確立了誠實信用原則后，有關(guān)誠實信用原則內(nèi)涵的討論從未停止過，同時，誠實信用原則在民商法中的應(yīng)用還有諸多不足，需要采取一定措施，不斷完善其路徑。

一、誠實信用原則的內(nèi)涵及應(yīng)用領(lǐng)域

（一）誠實信用原則的內(nèi)涵

誠實信用原則最早來來自羅馬法當(dāng)中，并被稱之為善意原則，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，誠實信用原則越發(fā)受到重視，信用在我國原本是種道德原則，目前已被逐漸歸入民商法當(dāng)中。誠實信用所指的是經(jīng)濟(jì)生活里，當(dāng)事人應(yīng)依照市場經(jīng)濟(jì)制度互惠性實施經(jīng)濟(jì)交往。締約合同的時候，彼此均要誠實；締約合同之后，彼此應(yīng)遵守規(guī)定，并自覺履行合同的規(guī)定內(nèi)容。在我國民商法當(dāng)中，有關(guān)誠實信用原則眾說紛紜，如雙重功能說、語義說與一般條款說等，每種學(xué)說均有不同的優(yōu)缺點，誠實信用原則具有規(guī)范當(dāng)事人積極參加民事活動之行為，當(dāng)事人在行使權(quán)利的時候，應(yīng)誠實善意，并有效履行自身義務(wù)信守諾言，當(dāng)事人間的民事活動需要遵守經(jīng)濟(jì)交易的道德，為當(dāng)事人間的各利益矛盾進(jìn)行平衡。城市信用原則還具有有效填補(bǔ)法律漏洞功能，在司法審判的時候，一旦遇有立法未預(yù)見新狀況與新問題，可依據(jù)誠實信用原則，實施公平裁量權(quán)，有效調(diào)整當(dāng)事人間的義務(wù)權(quán)利關(guān)系，并作出公平判決。誠實信用原則可定義為：從事民事活動的時候，民事主體要誠實守信，權(quán)利行使的時候，不要侵害別人利益，在義務(wù)履行的時候，應(yīng)誠實善意，它具有法律約束與道德規(guī)范雙重功能。

（二）誠實信用原則的應(yīng)用領(lǐng)域

1.物權(quán)法領(lǐng)域的應(yīng)用

在物權(quán)法當(dāng)中，誠實信用原則主要體現(xiàn)在下列方面：其一，物權(quán)的公示公信原則，該原則為物權(quán)法的重要原則，所指的是現(xiàn)實生活當(dāng)中，便于物權(quán)構(gòu)建安全交易的規(guī)則與利用秩序。公示公信原則包含公信與公示兩原則，其中，公示所指的是物權(quán)設(shè)立與轉(zhuǎn)移欣慰應(yīng)該向社會公開與公示，并讓第三人與他人知曉物權(quán)出現(xiàn)變更的狀況，盡量讓信息公開透明，便于第三人利益保護(hù)，并維護(hù)交易安全與秩序性。在民商法當(dāng)中，物權(quán)僅是對世權(quán)，需要給予必要公示，以對抗世人法律效力；其二，相鄰權(quán)，其所指的是不動產(chǎn)使用人或者所有人處理相關(guān)的關(guān)系時應(yīng)享有的權(quán)利。該權(quán)利行使當(dāng)中，應(yīng)注意不損害相鄰人的有關(guān)合法權(quán)益，一旦給相鄰人的財產(chǎn)或者人身安全造成侵害，要立即停止侵害，并為其賠償損失，相鄰權(quán)實質(zhì)上是種所有權(quán)延伸與限制。其三，善意取得制度，該制度所指的是轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)占有人，應(yīng)把財產(chǎn)轉(zhuǎn)給第三方，受讓人為善意獲得的，第三方對該財產(chǎn)就具有合法享有權(quán)利，原財產(chǎn)所有人不能要求第三方進(jìn)行返還，僅能要求轉(zhuǎn)讓人給予相應(yīng)損失賠償，該民事制度被世界各國廣泛應(yīng)用，而大陸法系的國家應(yīng)用最多，是在所有權(quán)保護(hù)與便捷交易價值利益進(jìn)行衡量之后的選擇。

2.債權(quán)法領(lǐng)域的應(yīng)用

在債權(quán)法當(dāng)中，誠實信用原則主要表現(xiàn)在下列方面：首先，情更原則，該原則較為抽象，事實上，在合同變更或者解除時的具體應(yīng)用，該原則主要是為了消除合同當(dāng)中不可預(yù)知情事進(jìn)行變更所出現(xiàn)的不公平的后果，在大陸法系當(dāng)中，被稱之為情更原則，而在英美法系當(dāng)中，被稱之為合同落空的原則，其具體所指的是合同依法生效之后，合同關(guān)系基礎(chǔ)情事由于不可歸責(zé)當(dāng)事人因素，出現(xiàn)了當(dāng)事人沒有預(yù)料的變更狀況，若仍發(fā)生原定的效力，就會出現(xiàn)有失公平之效果，為貫徹公平的原則，防止當(dāng)事人人蒙受不該有的損失，而另一當(dāng)事人獲取預(yù)料以外收益，實施情更原則是較為合適的；其次，債權(quán)法當(dāng)中的歸責(zé)原則，在我國立法中，主要應(yīng)用的為三元并立歸責(zé)的原則，包含公平、過錯歸責(zé)與無過錯責(zé)任等原則，最能有效體現(xiàn)出誠實信用原則的是為過錯侵權(quán)的原則，該原則是運(yùn)用道德與法律雙重規(guī)范，實施行為價值判斷，以維護(hù)善良風(fēng)俗與公共秩序，便于責(zé)任歸屬與損失分配的公正決定；然后，合同義務(wù)擴(kuò)張，在社會市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展下，合同理念變化深刻，并被賦予了義務(wù)核心法律構(gòu)架的新內(nèi)容，員合同法保護(hù)范圍得到適當(dāng)延伸，合同義務(wù)隨之?dāng)U展，如后合同、從屬與附隨等義務(wù)，經(jīng)合同義務(wù)擴(kuò)張，能實現(xiàn)合同中的利益平衡性；再者，合同訂立、履行與變更解除，在我國的合同法當(dāng)中，對承諾規(guī)則進(jìn)行了明確規(guī)定，有關(guān)特殊要約不能隨便撤銷，依法生效之后，對雙方當(dāng)事人均要有約束力，嚴(yán)格遵循合同規(guī)定義務(wù)與權(quán)利，雙方不能隨便將合同變更與解除，并嚴(yán)格按照合同規(guī)定，有效履行彼此權(quán)利及義務(wù)。

二、民商法中誠實信用原則的不足之處

（一）內(nèi)涵與概念界定不清

在民商法理論界當(dāng)中，有關(guān)誠實信用原則內(nèi)涵與概念存在較大爭議，其內(nèi)涵與概念并未給出統(tǒng)一明確的界定，主要學(xué)說有雙重功能說、條款說與立法意志說等，這些學(xué)說均有一定理論價值，并從不同角度對誠實信用內(nèi)涵進(jìn)行了揭示，但誠實信用原則并沒有給出清晰確定的概念界定，在民商法當(dāng)中，也未對其內(nèi)涵與外延給予規(guī)定，其定義尚不清晰，也就無從談起內(nèi)涵與概念的合理正確應(yīng)用了。

（二）誠實信用原則缺乏具體的法律保障

在我國目前民商法當(dāng)中，對誠實信用原則進(jìn)行了明確規(guī)定，并把該原則當(dāng)做指導(dǎo)原則的全國民商法具有100多部，而地方民法在400多部以上，覆蓋面非常的廣泛，不過令人遺憾的是，有關(guān)誠實信用的下位原則很少，從立法高度來看，該原則根本上沒有下位原則。如：情更原則作為誠實信用的具體應(yīng)用原則，在合同法草案當(dāng)中，曾對情更原則進(jìn)行了規(guī)定，但在合同法正式文本當(dāng)中，并沒有情更的原則蹤跡。我國正處于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展當(dāng)中，信用市場發(fā)展還具有諸多不足，信用體系的建設(shè)也較為落后，使得市場經(jīng)濟(jì)處于較混亂狀態(tài)，有關(guān)矛盾與信用問題不斷出現(xiàn)，如瘦肉精、三聚氰胺奶粉、地溝油與臺灣塑化劑毒食品等事件，這些問題均與社會信用體系的不完善，以及具體法律不健全有關(guān)。

（三）與其他基本原則相比，誠實信用原則序位相對滯后

誠實信用原則是民事立法中的價值追求之一，在我國債權(quán)法與物權(quán)法當(dāng)中，誠實信用原則均有其自身體系，不過在現(xiàn)有立法當(dāng)中，誠實信用原則序位比其他基本原則要滯后，與其最高行為準(zhǔn)則與帝王條款的高度不相符，如民法通則當(dāng)中，對4個民法原則進(jìn)行了明確規(guī)定，有關(guān)順序為：自愿、公平、等價有償與誠實信用原則，誠實信用原則被出乎意料的放在最末位。我國各項民事法律當(dāng)中，誠實信用原則均被放在了最后位置，在排列序位上看，誠實信用原則規(guī)定比其他原則滯后，和它的帝王條款稱謂相差甚遠(yuǎn)。

三、完善民商法誠實信用原則路徑的措施

（一）加強(qiáng)內(nèi)涵與概念的明確界定

在事物認(rèn)識當(dāng)中，概念扮演著重要工具手段角色，人們的事物認(rèn)識，是由概念開始的，法律概念所指的是法律意義概念，是構(gòu)成法律基本的組成要素，在長期法律實踐當(dāng)中，對常用專門術(shù)語給予抽象概括，并形成特定法律意義概念，在現(xiàn)有法律研究及運(yùn)行當(dāng)中，法律概念具有極其重要作用。通過法律改變，能有效制定相關(guān)立法文件；民眾通過法律概念，可有效認(rèn)識法律；司法經(jīng)過法律概念，能有效加強(qiáng)事物法律分析，并給出相應(yīng)司法判斷；法學(xué)研究著經(jīng)法律概念，可更好有效描述及評價法律。加強(qiáng)法律概念的明確是必要的，對于誠實信用原則，又從立法角度進(jìn)行概念及內(nèi)涵明確，防止誠實信用原則存在較多爭議，結(jié)束內(nèi)涵與概念混亂的局面，加強(qiáng)其內(nèi)涵及概念明確，方能清晰界定誠實信用原則，讓其在民事行為與主體中發(fā)揮應(yīng)有作用。

（二）加強(qiáng)《民法典》的完善

在市場經(jīng)濟(jì)下，要確保市場經(jīng)濟(jì)良好運(yùn)行，需要完善配套的經(jīng)濟(jì)法律體系進(jìn)行調(diào)整，我國的《民法通則》是在1986年開始施行的，隨著市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展完善，《民法通則》內(nèi)容需要加以改善，與現(xiàn)下的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相協(xié)調(diào)。目前我國正在加強(qiáng)《民法典》的完善，《民法典》一旦完善，會成為市民的生活百科，并為法官的民事案件裁判提供重要法律依據(jù)，從某種意義上來說，《民法典》不僅是部法典，也包含諸多基本的價值取向、社會理念與法律精神等，有效指導(dǎo)與教育我國社會及經(jīng)濟(jì)發(fā)展，《民法典》的地位如此重要，為不斷加強(qiáng)誠實信用的原則，在《民法典》的總則當(dāng)中，加入誠實信用的原則，同時，將其序位放于第一位，比其他基本原則序位靠前，有效體現(xiàn)其帝王條款與最高行為準(zhǔn)則的稱謂，并在《民法典》當(dāng)中，用具體法律形式給予明確規(guī)定，讓民事活動能有效按照誠實信用的原則來行動。

（三）完善社會誠信體系，并加強(qiáng)執(zhí)行力度

要有效解決我國目前的市場經(jīng)濟(jì)信用問題與混亂狀態(tài)，并從根本上避免瘦肉精、三聚氰胺奶粉與地溝油等事件，構(gòu)建符合我國基本國情的社會市場經(jīng)濟(jì)誠信體系，擴(kuò)大信用市場培育力度，加快信用市場的發(fā)展成熟，讓原則基本保障制度有效出臺，并給予高度的重視，貫徹落實，給誠實信用原則提供良好社會環(huán)境。目前在民商法中個總則及具體法律當(dāng)中，均對誠實信用原則與要求進(jìn)行了明確，因原則本身具有難以測量的特點限制，具體落實當(dāng)中，存在較多問題，其顯著問題是原則執(zhí)行力不足，缺乏細(xì)化或者量化標(biāo)準(zhǔn)，在具體執(zhí)行當(dāng)中，應(yīng)盡量做到有法必依與違法必究，強(qiáng)化原則執(zhí)行力度，并對原則的衡量標(biāo)準(zhǔn)給予細(xì)化與具體化，盡量細(xì)化到各行業(yè)及單位，有關(guān)違反了信用原則單位要給予嚴(yán)格處罰，引起整個行業(yè)或社會的高度重視。對于債權(quán)法與物權(quán)法等方面，應(yīng)給予誠實信用原則的徹底落實，讓衡量標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化與具體化，并加強(qiáng)執(zhí)法力度。

篇（11）

政府信用是公眾對政府信譽(yù)的一種主觀評價或價值判斷，是公眾對政府本身行政行為所產(chǎn)生的信譽(yù)的心理反映;同時也是政府在維護(hù)和構(gòu)建社會信用體系中所擔(dān)負(fù)的職責(zé)，表現(xiàn)為其是否為社會提供信用環(huán)境。社會信用體系按其組成部分可以劃分為政府信用、企業(yè)信用和個人信用，其中‘政府信用是整個信用體系的重心和“基石”，是建立真正的企業(yè)、個人信用的前提條件。政府是制度、規(guī)則、法律的制定者，如果政府失信，就會直接影響制度、法規(guī)的權(quán)威和約束作用。構(gòu)筑完善的政府信用法律制度不但是我國建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，也是我國參與世界經(jīng)濟(jì)競爭的要求。而構(gòu)筑我國的政府信用制度，首先要先確定這一制度由什么部門法來調(diào)整。

    一、公法領(lǐng)域的誠信原則

    誠實信用原則在私法領(lǐng)域被奉為“帝王條款”，以公平和正義為根本宗旨而凌駕于一切具體的民法規(guī)則之上，要求當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)善意真誠、恪守諾言、公平合理。誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領(lǐng)域也逐漸得到認(rèn)可。1926年6月，德國行政法院在一份判決中指出“國家作為立法以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務(wù)，于國民司法關(guān)系，相互遵守誠實信用乃正當(dāng)?shù)囊?且國家對于個別國民在國家公法關(guān)系上，該誠實信用原則亦是妥當(dāng)?shù)摹５聡罡叻ㄔ?930年10月2日的一份判決更加明白肯定道:“誠實信用原則對于一切法律，并包括公法在內(nèi)，皆地適用之。時至今日，一此國家和地區(qū)的公法也開始對誠信原則予以明確的宣不。1996年韓國《行政程序法》第4條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)，應(yīng)本與誠實信用為之。”我國臺灣地區(qū)的《行政程序法》第8條也規(guī)定:“行政行為，應(yīng)以誠實信用之方法為之，并保證人民正當(dāng)合理的信賴。”因此如果說個人信用、企業(yè)信用等私人信用機(jī)制應(yīng)在民商法中被構(gòu)筑，那么政府信用顯然要在公法領(lǐng)域進(jìn)行研究。

    我國《憲法》對政府憲法責(zé)任作了規(guī)定，規(guī)定了聽取和審查政府工作報告制度、組織特定問題調(diào)查委員會制度、質(zhì)詢制度、罷免制度等等，這此對政府信用的調(diào)整作了原則性、根本性的規(guī)定。個人信用、企業(yè)信用是民商法的調(diào)整范困，與民商法相對應(yīng)的基本法的是經(jīng)濟(jì)法、行政法，本文試圖從經(jīng)濟(jì)法、行政法角度研究政府信用制度。

    二、政府信用制度與行政法

    行政法是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法的特定調(diào)整對象是行政關(guān)系和行政監(jiān)督關(guān)系，是因國家行政機(jī)關(guān)及其他行政卞體行使其行政職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系。行政關(guān)系是國家行政機(jī)關(guān)在行使行政職能過程中，對內(nèi)對外發(fā)生的各種關(guān)系；.督行政關(guān)系是國家有權(quán)機(jī)關(guān)(國家立法機(jī)關(guān)、國家司法機(jī)關(guān)、行政監(jiān)察機(jī)關(guān))在監(jiān)督行政行為過程中與行政機(jī)關(guān)形成的關(guān)系。行政法產(chǎn)生的最初日的是使權(quán)力分立，相互制衡以避免權(quán)力濫用，以保障資產(chǎn)階級的個人權(quán)利與自由及鞏固資產(chǎn)階級政權(quán)。這種調(diào)整行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間縱向關(guān)系的法律毫無疑問能擔(dān)負(fù)起規(guī)范政府行為，構(gòu)筑政府信用的重任。

(一)誠信原則在行政法中的基木內(nèi)涵

    作為民法基本原則的誠信原則在行政法中的地位日益顯現(xiàn)，誠信原則也是行政法的基本原則，要求政府實施行政行為時必須誠實守信，這既是維系和指導(dǎo)政府與人民關(guān)系的根本準(zhǔn)則，又是規(guī)范和調(diào)整政府機(jī)關(guān)與公民個人關(guān)系的指導(dǎo)原則。在行政法上，誠信原則的基本內(nèi)涵是:(1)行政機(jī)關(guān)的活動應(yīng)以維護(hù)社會公益和保障相對人的正當(dāng)權(quán)益為行政目的。其實，行政權(quán)力的公益原則是相對于行政機(jī)關(guān)的“私利”而言，其禁止的是行政機(jī)關(guān)以權(quán)謀私、濫用職權(quán)。(2)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)忠誠執(zhí)行憲法與法律憲法是人民與政府簽計的契約，是人民授予政府管理國家的委托書;法律是人民代表對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)令。因此忠實地執(zhí)行憲法與法律是行政機(jī)關(guān)的基本誠信義務(wù)。(3)行政相對人應(yīng)服從行政機(jī)關(guān)依法所進(jìn)行的管理。行政機(jī)關(guān)代表人民行使權(quán)力，其管理的目的在于實現(xiàn)安全、秩序與正義，行政相對人理當(dāng)信任行政機(jī)關(guān)，服從其依法做出的行政決定，這是行政相對人應(yīng)履行的基本誠信義務(wù)。(4)行政機(jī)關(guān)和相對人意思表不明確、真實。(5)行政機(jī)關(guān)和相對皆應(yīng)言而有信，不出爾反爾。(6)行政機(jī)關(guān)的行政決定應(yīng)該公平合理。

(二)行政法對政府信用制度的規(guī)范作用

    行政法在規(guī)范政府信用的活動中誠信原則具體化為法律優(yōu)先原則、法律保留原則、禁止過度原則、信賴保護(hù)原則、行政公開原則、行政效率原則。

1.法律優(yōu)先原則，一切行政活動都不得與法律相抵觸，行政機(jī)關(guān)應(yīng)受現(xiàn)行有效法律

的約束，遵守法律的規(guī)定，對現(xiàn)行有效的法律予以適用(強(qiáng)制適用)。因為法律是人民意志的反映，“法律為國家意思中法律效力最強(qiáng)者”、“以法律形式表不之國家意思，優(yōu)先于任何國家意思表不”。根據(jù)政府與人民憲法上的委托關(guān)系，法律優(yōu)先實質(zhì)上是要求行政機(jī)關(guān)不得違反委托人的指令，這正是行政機(jī)關(guān)的誠信義務(wù)，也是政府信用最重要的表現(xiàn)。

2.法律保留原則。對于影響人民自由權(quán)利的重要事項，沒有法律的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不能合法地作為行政行為。法律優(yōu)先原則是消極的依法行政，要求行政機(jī)關(guān)不得違背現(xiàn)有法律;而法律保留原則是積極的依法行政，要求行政機(jī)關(guān)對關(guān)系人民自由權(quán)利的重要事項，必須有法律的授權(quán)方可為之。法律保留原則的實質(zhì)是政府權(quán)力有限，非謀取人民的福利，行政機(jī)關(guān)不得有超越法律權(quán)限的行為，這顯然也是政治委托關(guān)系中的一項基本誠信義務(wù)，是實現(xiàn)政府信用的保障。

3.禁止過度原則。也稱比例原則，是指行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時，應(yīng)當(dāng)全而權(quán)衡公益與私益，采取對公民權(quán)益造成限制或損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政日的相適應(yīng)。禁止濫用原則即是為了防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，也是對行政機(jī)關(guān)審填善意行使權(quán)力的要求。

4.信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則肇始于德國行政法院判決，后經(jīng)日本及我國臺灣地區(qū)的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成人陸法系行政法的一般原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)行政相對人正當(dāng)合理的信賴?yán)妫谙鄬θ艘蛐刨嚻湫袨槎馐軗p失時，應(yīng)給予利益上的補(bǔ)償。在行政法上，信賴保護(hù)原則主要表現(xiàn)為行政立法的不溯及既往以及違法行政行為撤銷的限制。信賴保護(hù)原則實際上是對相對人的主觀權(quán)利和無過錯取得的既得利益的俘重和保護(hù)，是防止行政機(jī)關(guān)違背誠信義務(wù)，建立和保護(hù)公民對行政機(jī)關(guān)的信賴的必然要求，信賴保護(hù)原則的實現(xiàn)也是保障政府信用的有效途徑。

5.行政公開原則。行政機(jī)關(guān)除了維護(hù)國家安全、保障行政效率以及保護(hù)個人隱私商業(yè)秘密外，一切行政活動均應(yīng)向人民公開。行政公開的目的，是為了保障人民對行政的了解權(quán)，防止行敗，避免政府最終走向失信。為了適應(yīng)現(xiàn)代民主政治發(fā)展的趨勢，維護(hù)政府的信用形象，政務(wù)公開制度在世界各國普遍發(fā)展起來。

6.行政效率原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時、高效地履行職責(zé)，這是人民對行政機(jī)關(guān)設(shè)定的基本誠信義務(wù)。    在我國，由于法律實證主義盛行，對某一“原則”，無論其如何重要.若法律無明文規(guī)定中‘國的行政官員與法官也絕不會將其當(dāng)作“法”。因此作為行政法最基本原則的誠信原則，欲在我國取得“法律原則”的地位，必須在行政法律中予以明確宣不。

根據(jù)誠信原則及其具體化的六大原則，行政法可以通過一系列的制度安排，如行政立法制度、政務(wù)公開制度、行政合同制度、監(jiān)督審查制度、行政責(zé)任制度等，來構(gòu)筑我國的政府信用制度。

    三、政府信用制度與經(jīng)濟(jì)法

(一)民商法與經(jīng)濟(jì)法對市場經(jīng)濟(jì)信用制度的不同功能

    在當(dāng)今法律體系中，與市場經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最為密切的法律部門莫過于民商法和經(jīng)濟(jì)法。在構(gòu)建和保障市場信用機(jī)制方面，民商法和經(jīng)濟(jì)法都發(fā)揮著不可或缺的作用。通過對信用法律機(jī)制問題的考察，可以從一個側(cè)而透視經(jīng)濟(jì)法與民商法的關(guān)系，也可以進(jìn)一步印證經(jīng)濟(jì)法具有不可林代的功能。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中往往較多地強(qiáng)調(diào)民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市場信用狀況并不理想，一個很重要的原因在于缺乏系統(tǒng)規(guī)定政府經(jīng)濟(jì)管理行為的經(jīng)濟(jì)公法制度。這句話很值得我們深思，可見，任何一種法律制度都存在著必要性和不可替代的功能，實現(xiàn)部門法之間的功能整合是法學(xué)研究的使命。

(二)經(jīng)濟(jì)法的功能及對構(gòu)筑政府信用制度的意義

國家權(quán)利不會自發(fā)地運(yùn)行和生效，它必須由具體的政權(quán)機(jī)構(gòu)和政府公務(wù)人員來執(zhí)行，無論是各個政權(quán)機(jī)構(gòu)還是組成他們的公務(wù)人員，均有區(qū)別于社會公眾利益的自身利益。當(dāng)國家權(quán)力執(zhí)行者的自身利益與社會公眾利益發(fā)生沖突時，權(quán)力執(zhí)行者將自身利益從社會公眾利益中分離出來并帶入國家權(quán)力之中便造成國家權(quán)利的異化，這是產(chǎn)生政府失信的根源。

行政機(jī)關(guān)最大量的工作是依法管理國民經(jīng)濟(jì)，作為“經(jīng)濟(jì)公法”的經(jīng)濟(jì)法，以規(guī)范國家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力的運(yùn)行為己任，其調(diào)整對象是一種“經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系”，這種關(guān)系的一方主體是行使經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的國家機(jī)關(guān)，另一方是被管理的經(jīng)濟(jì)主體。一方面，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)主體有效抵制政府非法干預(yù)的根據(jù)和手段，凡是沒有法律明確授權(quán)的政府行為，各經(jīng)濟(jì)卞體可以拒絕二另一方面，由于經(jīng)濟(jì)主體的行為以自利為動機(jī)，經(jīng)濟(jì)法就是對自利行為進(jìn)行法律管制的準(zhǔn)則。

國家對市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)集體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場規(guī)制及環(huán)境保護(hù)、國土資源、國有資產(chǎn)管理三個方而，達(dá)到規(guī)范經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力運(yùn)行的日的。從一定意義上來說，經(jīng)濟(jì)法是政府對市場主體所作出的一種承諾:政府行為烙守規(guī)則，規(guī)則具有相對穩(wěn)定性。經(jīng)濟(jì)法的理想是保障政府的經(jīng)濟(jì)干預(yù)活動穩(wěn)定、連續(xù)、透明、合乎程序恪守界限。這樣的政府是一個理性的政府、法治的政

府、守信用的政府。經(jīng)濟(jì)法功能是建立政府對市場經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)機(jī)制，樹立政府的經(jīng)濟(jì)權(quán)威。經(jīng)濟(jì)法存在的主要價值在于通過實體規(guī)范的約束，避免或減少政府行為的任意性，塑造一個守信用的法治政府。

四、政府信用制度的法律調(diào)整

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系

現(xiàn)代國家為了社會的全而進(jìn)步和人民福社的不斷提升，對社會生活的各個方面實施管理，其主要職能早已不限于以暴力來維持治安和抵御侵略，對于行政的具體社會經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注的只是行政組織及其權(quán)力設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督。因此學(xué)者稱“行政法學(xué)家一般不重視行政法分則的研究，而讓給當(dāng)代興起的新興學(xué)科進(jìn)行深入的研究。當(dāng)現(xiàn)代行政法本起源于對行政權(quán)力的控制，以保護(hù)國民不因權(quán)力濫用而遭受損失，諸如關(guān)于各行各業(yè)的行政管理的法，既然行政法學(xué)一般不予研究，則其不必再歸于行政法的范疇。隨著法律對社會關(guān)系的調(diào)整不斷精細(xì)和技術(shù)化，行政法中對“事”管理的本屬特別行政法的內(nèi)容已經(jīng)、正在或?qū)⒁只鋈ィ蔀閷ｉT的法律部門或其他法律門類的組成部分，如經(jīng)濟(jì)法、衛(wèi)生法、軍事法、公安法、教育法等，行政法最終將純化為政府的組織人事和行政救濟(jì)法。當(dāng)然不能認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是因為行政法發(fā)生分化才得以成立的，因為行政法本質(zhì)上是限制政府濫用權(quán)利之法，無論在英國或法國，它都是資產(chǎn)階級革命以后以判例形式逐漸發(fā)展起來的，本來就不關(guān)注行政行為的具體社會經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，經(jīng)濟(jì)法部門的形成與行政法本身的發(fā)展之間并無邏輯聯(lián)系。經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容和范困不限于經(jīng)濟(jì)行政，它還包括反壟斷法、制定和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策、貨幣和金融調(diào)控、政府參與市場活動等歷來不屬于行政法范疇的內(nèi)容。張尚教授所著《行政法教程》，提出下述觀點:“在我國，政府上作的法制建設(shè)，主要是同我國社會主義法律體系中的兩人法律部門緊密相關(guān)的，這就是經(jīng)濟(jì)法和行政法。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法，除它的一個人的分支——經(jīng)濟(jì)行政法是同政府上作密切相關(guān)的以外，它還有另外的一些內(nèi)容而行政法，包括它的同經(jīng)濟(jì)法交義的一個人的分支——經(jīng)濟(jì)行政法在內(nèi)，則全部是同政府上作密切相關(guān)的。總之，加強(qiáng)政府上作的法制建設(shè)，在我國，主要就是要人力發(fā)展經(jīng)濟(jì)法和行政法。

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法分工互動實現(xiàn)對政府信用制度的法律調(diào)整

    發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法與行政法的雙重作用構(gòu)筑政府信用制度，主要就政府的經(jīng)濟(jì)管理職能而言。經(jīng)濟(jì)法與行政法的聯(lián)系在于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，有些也具有行政關(guān)系性質(zhì)，必要時也要采用行政手段。它們的區(qū)別在于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系本質(zhì)上是一種物質(zhì)利益關(guān)系，是物質(zhì)利益實體的管理性質(zhì)關(guān)系，不是行政管理關(guān)系。經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的卞體雖然是管理者和被管理者，但都是經(jīng)濟(jì)權(quán)利主體和經(jīng)濟(jì)義務(wù)主體，都依法有經(jīng)濟(jì)權(quán)利及承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系追求的是一定的經(jīng)濟(jì)中的和經(jīng)濟(jì)效益，遵循的是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，不能單純體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)和行政首長的意志和意圖。經(jīng)濟(jì)法主要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段，但也以行政手段為輔。

1.實體和程序的分工互動。在政府控制經(jīng)濟(jì)活動的過程中法律又是如何控制政府行政行為的呢?這中間存在著雙重控制關(guān)系。政府統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)活動，這是經(jīng)濟(jì)法的任務(wù)，主要的是控制市場競爭，保障經(jīng)濟(jì)秩序;行政法的任務(wù)是控制政府行政行為.主要目的是控制行政權(quán)力，保障經(jīng)濟(jì)自由。當(dāng)然兩種任務(wù)不是截然分離的，而是相互滲透、有機(jī)運(yùn)行的。強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)走向法治化，就是要把政府干預(yù)ili場經(jīng)濟(jì)過程中的每一個行政機(jī)關(guān)、行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，在該目標(biāo)取得后，經(jīng)濟(jì)行政行為將完成由患意行政向法治行政的轉(zhuǎn)變。因此可以認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法和行政法的關(guān)系是:實體(經(jīng)濟(jì)法)和程序(行政法)的分上。在政府通過經(jīng)濟(jì)法控制經(jīng)濟(jì)活動的領(lǐng)域中，經(jīng)濟(jì)法主要是以實體法規(guī)范(授予行政權(quán)力)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟(jì)生活的目標(biāo)，行政法主要是以行政法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟(jì)生活的目標(biāo)。

2.調(diào)整方式的配合。行政法是以強(qiáng)制性干預(yù)為特點，它不僅表現(xiàn)為對治安對象、納稅對象等相對人的強(qiáng)制，現(xiàn)代行政法更多地表現(xiàn)為對行政主體的強(qiáng)制。經(jīng)濟(jì)法是以政策性平衡為特點的，它一方面保障社會公共利益，另一方面要保護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利，因而不采取傳統(tǒng)公法的強(qiáng)制性干預(yù)，也不采取傳統(tǒng)私法的自治性調(diào)節(jié)，而是將兩種調(diào)整方式有機(jī)結(jié)合起來，產(chǎn)生政策性平衡。西方法律社會化或“社會本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具體表現(xiàn)。政策性平衡的調(diào)整方式表現(xiàn)在法律內(nèi)容上，就是政策(國家意志)對于公理(社會習(xí)貫)的修正

3.以不同的價值取向達(dá)到最終日的的一致。法的根本目的在于正義的實現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法與行政法也不例外。追求經(jīng)濟(jì)法制度正義與追求行政法程序正義，是經(jīng)濟(jì)法與行政法不同的正義價值取向。作為以社會為本位的法，經(jīng)濟(jì)法保障政府對ili場弊端的控制，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)生活的秩序價值。行政法是以國家本位卞義為基礎(chǔ)，行政法控制行政權(quán)力的濫用，以一種有效的方式來監(jiān)督權(quán)力的行使，保

障政府經(jīng)濟(jì)控制的適度，確保經(jīng)濟(jì)生活的自由價值。兩者以不同的價值取向統(tǒng)一與同一目的，即通過實現(xiàn)法的正義來保障經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。

【參考文獻(xiàn)】

[1]吳敬璉.信用建設(shè)政府為先——行政管理體制改革應(yīng)重振‘政府信用”[EB/OL].新華網(wǎng), http ; //news.xinhnanet.com/newscenter/2003-03/09/content 766859.htm.

[2]陳仲模.行政法之般法律原則「M].臺北:三民書局,1997.

[3]刁榮華.現(xiàn)代民法基本問題[M].臺北:漢林出版社,1981.

[4]羅豪才.行政法學(xué)「M]北京北京人學(xué)出版社 , 2001.

[5]陳敏.行政法總論[M].臺北三民書局,1999.

[6]馮彥君.信用機(jī)制的法律建構(gòu)與保障[C].第to屆經(jīng)濟(jì)法理論研討會論文集.湖南人學(xué)法學(xué)院，2002.

[7]盧陽春.wTo與我國信用制度的建設(shè)fJ7.則經(jīng)科學(xué),2002（1）118-121.