憲法原則論文大全11篇

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篇（1）

而行政法的法律保留原則則體現(xiàn)在行政法部門內(nèi)的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規(guī)定了行政處罰行為和行政許可行為的相關(guān)授權(quán)。行政機(jī)關(guān)有法可依，方能在法律允許范圍內(nèi)進(jìn)行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現(xiàn)遠(yuǎn)比在憲法中的體現(xiàn)要直接也要明確得多，直接體現(xiàn)為，法律沒有授權(quán)，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎(chǔ)并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權(quán)分立原則和基本人權(quán)原則。前者是說國家必須將立法、執(zhí)法、司法三權(quán)分立，政府執(zhí)法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進(jìn)行。這樣構(gòu)建起來的政府，是權(quán)力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發(fā)揮其各項職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權(quán)力進(jìn)行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權(quán)學(xué)說則是法律保留原則的另一個重要基礎(chǔ)。為什么要進(jìn)行法律保留，就是因為人民有人權(quán)，所以要保護(hù)人權(quán)不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權(quán)力職能由立法機(jī)關(guān)確立并加以規(guī)范，行政機(jī)關(guān)在什么情況下都是不能破壞這一原則的。

篇（2）

二、現(xiàn)行立法的失誤：違背保險法的公平精神和最大誠信原則

目前，已有5個歐洲國家和美國的20多個州通過了禁止或限制保險公司在承保過程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是為了保護(hù)那些具有基因缺陷的人，使他們能以可以承受的保費(fèi)獲得商業(yè)性健康保險和人壽保險。但是，仔細(xì)分析許多立法的內(nèi)容卻不難發(fā)現(xiàn)，它們與傳統(tǒng)保險法所一直遵循的公平精神和最大誠信原則是相悖的。

“公平”是保險法的基本精神。“公平”的基本要求是風(fēng)險和保費(fèi)相適應(yīng)。保費(fèi)既不能過低，導(dǎo)致保險人無力支付索賠；也不能過高，使投保者望而卻步。為此保險人必須較為準(zhǔn)確地計算風(fēng)險發(fā)生的概率和損失率。這意味著保險人還要做到對相同的風(fēng)險單位應(yīng)當(dāng)采用相同的保險費(fèi)率；不同的風(fēng)險單位應(yīng)采用不同的保險費(fèi)率。[8]對于發(fā)生概率極高的“劣質(zhì)風(fēng)險”，保險公司可以拒絕承保。這樣，對于具有不同風(fēng)險的被保險人也才是公平的。這就是保險學(xué)中的“保費(fèi)負(fù)擔(dān)公平原則”和“風(fēng)險選擇原則”。[9]因此，“區(qū)別對待”是商業(yè)保險的應(yīng)有之義。

也正因為如此，一些國家的反歧視法明確規(guī)定商業(yè)保險中的“歧視”不構(gòu)成“非法歧視”。例如，澳大利亞1992年《（反）殘疾人歧視法》（DisabilityDiscriminationAct）在規(guī)定了禁止歧視殘疾人的一般原則之后，又專門規(guī)定，在提供人壽保險、意外事故保險和其他保險時“歧視”殘疾人“不是非法行為”，但條件是這種“歧視”必須以實際的統(tǒng)計數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，或在缺乏實際統(tǒng)計數(shù)據(jù)時根據(jù)其他相關(guān)因素合理地做出“歧視決定”。[10]這就意味著如果統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明某種殘疾確實會導(dǎo)致殘疾人過早死亡或發(fā)病率提高，則保險公司對殘疾人提高保費(fèi)或拒絕承保并不構(gòu)成法律所禁止的歧視行為。

要做到保險人與被保險人之間，以及在被保險人之間的這種公平，一個必要的前提就是保險人能夠獲得與風(fēng)險有關(guān)的一切信息。只有充分掌握影響風(fēng)險發(fā)生和風(fēng)險大小的各類信息，保險人才有可能對風(fēng)險發(fā)生概率和損失率進(jìn)行較為準(zhǔn)確的計算，并在此基礎(chǔ)上對風(fēng)險進(jìn)行分類定級，適用不同的費(fèi)率。然而，這些為計算風(fēng)險所需的信息卻完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保險人無從知曉。為了維護(hù)保險的公平精神，投保人在投保時，必須誠實信用，向保險人如實披露與風(fēng)險有關(guān)的情況。這在保險法上被稱為“最大誠信原則”。雖然各國對披露范圍的規(guī)定有所不同，但均要求投保人如實回答保險人有關(guān)風(fēng)險情況的詢問。[11]如果投保人隱瞞或虛構(gòu)了對于保險人決定是否承保具有關(guān)鍵作用的風(fēng)險情況，會直接導(dǎo)致合同法上的后果：保險人有權(quán)解除保險合同或不支付約定的保費(fèi)。因此，在投保健康險和人壽險時，投保人必須向保險公司如實陳述有關(guān)自己健康風(fēng)險的情況，包括年齡、疾病情況、過去的病史等。而保險公司的精算師則需要根據(jù)過去具有不同健康狀況的投保人的索賠記錄，將每個人的健康風(fēng)險轉(zhuǎn)化成以數(shù)字表示的索賠率，以此制定保費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果保險公司認(rèn)為投保人的健康風(fēng)險大于正常情況，就會按照增加的風(fēng)險程度相應(yīng)地提高保費(fèi)；當(dāng)保險公司認(rèn)為投保人的健康風(fēng)險大到無法接受的程度（如幾乎可以百分之百地斷定必然患上需要巨額賠付的重大疾病），則有可能拒絕承保，或?qū)⑦@種風(fēng)險導(dǎo)致的保險事件列入“除外條款”，即在其發(fā)生時不承擔(dān)賠付責(zé)任。正因為如此，投保人如實披露信息對于保險公司決定是否承保和收取保費(fèi)數(shù)額是非常關(guān)鍵的。

雖然許多基因信息并不能科學(xué)地反映一個人未來的風(fēng)險狀況。但確有部分基因信息能夠準(zhǔn)確地預(yù)測某人必然在未來患上某種疾病，或是有較大的患病可能性。西方人群中較常見的“舞蹈癥基因”是這種情況的典型代表。具有“舞蹈癥基因”的人最終會患上“舞蹈癥”這種絕癥而死亡。在這種情況下，就風(fēng)險評估而言，“舞蹈癥基因”的基因檢測結(jié)果與艾滋病病毒檢測結(jié)果沒有任何實質(zhì)性的區(qū)別。按照歐洲《關(guān)于人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)的公約》以及比利時、挪威、奧地利等國和大多數(shù)美國各州的立法，保險公司被禁止使用這一類型的基因信息來評估投保人未來的健康風(fēng)險。投保人即使明知自己有這種基因，也不必如實向保險公司披露。這種立法必然導(dǎo)致商業(yè)保險機(jī)制所一直遵循的、并為各國保險法所一致承認(rèn)的基本原則-按照投保人風(fēng)險大小收取保費(fèi)的公平精神被打破，從而導(dǎo)致兩個方面的后果：

一是對保險公司不公平。由于保險公司不能客觀地評估投保人的健康風(fēng)險，其收取的保費(fèi)必然低于按風(fēng)險狀況應(yīng)當(dāng)收取的數(shù)額。仍以“舞蹈癥基因”為例，任何一家商業(yè)保險公司如果被告之投保人具有“舞蹈癥基因”，絕不會以普通保費(fèi)承保其健康險和人壽險，因為普通保費(fèi)不足以反映投保人巨大的風(fēng)險狀況。而一旦法律強(qiáng)行禁止保險公司根據(jù)基因信息決定是否承保和保費(fèi)數(shù)額，商業(yè)保險公司就不得不以普通保費(fèi)承保，這對保險公司而言顯然是不公平的。在保險公司尚不知道投保人具有“舞蹈癥基因”這一情況，而投保人自己知道的情況下，如果法律規(guī)定保險公司不得詢問和索取投保人的基因信息（如奧地利立法規(guī)定），則投保人出于自身利益的考慮會多購買保險，從而形成“逆向選擇”。

二是對其他具有同等健康風(fēng)險，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一個被查出有“舞蹈癥基因”的人與一個攜帶艾滋病病毒的人具有同等的健康風(fēng)險，因為“舞蹈癥基因”和艾滋病病毒都預(yù)示著他們在未來若干年內(nèi)會因絕癥死亡。然而，根據(jù)目前大多數(shù)立法，保險公司不得以投保人具有“舞蹈癥基因”而拒絕承保或提高保費(fèi)，因此具有“舞蹈癥基因”的人僅支付普通保費(fèi)就可以獲得保險。然而，沒有法律規(guī)定保險公司不得進(jìn)行“艾滋病歧視”，保險公司因此可以合法地根據(jù)某人艾滋病檢查呈陽性這一信息認(rèn)定其健康風(fēng)險極大，而拒絕承保或收取高額費(fèi)。在后一種情況下，具有艾滋病病毒的被保險人實際上是用高額保費(fèi)補(bǔ)貼了具有“舞蹈癥基因”的被保險人。如果有較多數(shù)量的、已經(jīng)知道自己具有基因缺陷的人進(jìn)行投保，而保險公司又被禁止詢問他們的基因情況，保險公司為了避免遭受“逆向選擇”帶來的損失，必然會普遍提高保費(fèi)。這樣，承保具有基因風(fēng)險的被保險人的成本，實際上被轉(zhuǎn)嫁到了其他被保險人身上。因此，法律在力圖消滅一種歧視的同時，又人為地創(chuàng)造了新的“歧視”-對不具有基因缺陷的投保人的“歧視”。

有的學(xué)者提出，基因疾病與普通疾病有所不同。普通疾病多與人的生活方式或自主行為有關(guān)，是人可以控制的。與此相反的觀點(diǎn)是，基因完全是天生的，在人的行為控制領(lǐng)域之外。個人可以戒煙或改變飲食習(xí)慣，卻無法改變自己的基因。按照通常的倫理準(zhǔn)則，人是不應(yīng)當(dāng)為自己無力控制和改變的東西遭受懲罰的。而保險公司依據(jù)基因信息這種投保人無法控制的因素提高保費(fèi)是不合理的。[12]而且，由于基因特征會遺傳，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同樣的基因缺陷，又將被迫支付高額保費(fèi)，或無法獲得保險。這顯然是不公平的。[13]這種說法有一定道理，然而放在商業(yè)人壽保險和健康保險機(jī)制中去考察，卻是難以成立的。如上所述，商業(yè)保險遵循公平精神。具體體現(xiàn)為保費(fèi)應(yīng)與風(fēng)險的發(fā)生概率和損失率相適應(yīng)。換言之，風(fēng)險大小是確定保費(fèi)多少的唯一因素。至于風(fēng)險發(fā)生的原因是人為活動的結(jié)果還是不可抗拒的自然力量，與保險公司評估風(fēng)險大小并無關(guān)系。此外，從實踐來看，基因疾病以外的許多普通疾病也并不是由人的自主行為或生活方式造成的。如空氣污染、被動吸煙、意外傷害等超出個人控制能力的因素均可以導(dǎo)致疾病。即使在基因科技發(fā)展起來之前，商業(yè)健康和人壽保險公司依然會要求投保人披露這些疾病情況作為評估風(fēng)險的依據(jù)，而絕不會過問或考慮得病的原因。

有的學(xué)者還認(rèn)為，唯有禁止保險公司使用基因信息才能維持社會正義，防止出現(xiàn)“基因無產(chǎn)階級”；[14]以“基因檢測”結(jié)果作為承保的依據(jù)還會使那些最需要保險的人無法得到保險。通過對少數(shù)人的歧視，而使大多數(shù)人享受較低的保費(fèi)是一種“社會性的不負(fù)責(zé)任的行為”。[15]

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)難以自圓其說。如果承認(rèn)商業(yè)保險市場有存在必要，商業(yè)保險機(jī)制就應(yīng)當(dāng)?shù)靡跃S護(hù)。禁止保險公司使用那些能夠準(zhǔn)確預(yù)測未來風(fēng)險的基因信息是違背商業(yè)保險機(jī)制的。如前所述，它的必然結(jié)果就是導(dǎo)致具有非基因風(fēng)險的投保人對具有基因風(fēng)險的投保人進(jìn)行補(bǔ)貼，這是違反公平精神的。而且，這些學(xué)者的理由完全可以被用來支持禁止保險公司使用其他任何類型的醫(yī)療信息。患有肝炎、膽結(jié)石、肺炎等其他疾病而被迫支付高額保費(fèi)的人可以說“肝炎歧視”造成了“肝炎無產(chǎn)階級”、“膽結(jié)石歧視”造成了“膽結(jié)石無產(chǎn)階級”、“肺炎歧視”造成了“肺炎無產(chǎn)階級”？？。那些已經(jīng)患有嚴(yán)重疾病的人應(yīng)當(dāng)比僅具有基因缺陷，但尚未實際患上疾病的人更需要保險來支付醫(yī)療費(fèi)用，然而他們卻難以獲得和健康人相同的低廉保費(fèi)。[16]這樣所有的商業(yè)性保險行為都是“社會性的不負(fù)責(zé)的行為”了。而要解決這種內(nèi)在矛盾的唯一方法，就是徹底廢除商業(yè)保險機(jī)制，由非市場性的社會保險體制來承保一切種類的風(fēng)險。而這種選擇顯然是不現(xiàn)實的。

三、立法的任務(wù)：防止對基因信息的不科學(xué)使用

那么，“基因歧視”是否就是完全合理的，不需要任何立法來應(yīng)對呢？首先需要思考的一個現(xiàn)象是：保險公司對具有不同健康風(fēng)險的投保者進(jìn)行“區(qū)別對待”的情況早已有之。例如一個吸煙者和不吸煙者繳納的保費(fèi)就會不同。那么，為什么社會公眾對保險公司使用基因信息評估健康風(fēng)險這種新出現(xiàn)的“區(qū)別對待”形式會有如此巨大的強(qiáng)烈反應(yīng)呢？筆者認(rèn)為，這固然與人們擔(dān)心自己具有基因缺陷、無力購買保險有關(guān)，但更深層的原因在于：基因信息的特殊性和復(fù)雜性導(dǎo)致保險公司濫用、誤用基因信息對健康風(fēng)險做出錯誤評估的可能性極大。

基因信息與其他普通醫(yī)療信息的根本區(qū)別在于：它反映的不是一個人過去或現(xiàn)在的疾病或身體狀況，而是“預(yù)示”未來的健康情況。換言之，投保人即使具有基因缺陷，在申請保險時身體卻可能完全健康，過去也沒有得過較大疾病。更重要的是，基因與疾病的關(guān)系絕非病毒和疾病的關(guān)系那樣確定和明顯。迄今為止，只有少數(shù)基因疾病被證明是由單獨(dú)一種基因缺陷直接引起的。在大多數(shù)情況下，基因疾病發(fā)生的原因是非常復(fù)雜的，往往是基因缺陷與環(huán)境、飲食和生活習(xí)慣等因素相互作用的結(jié)果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癲癇、精神分裂癥，以及部分關(guān)節(jié)炎、肺氣腫和癌癥等常見疾病就是如此。[17]即使基因檢測揭示一個人具有與某種疾病有關(guān)系的基因缺陷，也并不能說明此人一定會患上這種基因疾病，而只是反映了此人對這種基因疾病具有一種先天性的“傾向性”。例如，研究發(fā)現(xiàn)：如果控制膽固醇的基因具有缺陷，一個人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神緊張、肥胖、抽煙和缺乏鍛煉等因素卻是決定具有這種基因缺陷的人是否會得冠心病的關(guān)鍵性因素。②因此通過基因檢測發(fā)現(xiàn)一個人具有這種基因缺陷，雖然具有提醒被檢測者注意保持良好生活方式的作用，卻很難準(zhǔn)確預(yù)測他是否會在未來患上冠心病的可能性。由于現(xiàn)代基因科技起步時間并不長，對于大多數(shù)基因缺陷，目前甚至無法科學(xué)地預(yù)測它們轉(zhuǎn)化為實際基因疾病的概率。由于對臨床病例的研究也才剛剛起步，因此也缺乏具有說服力的統(tǒng)計資料來計算這一概率。“澳大利亞人類基因協(xié)會”為此指出：當(dāng)前對于大多數(shù)“基因檢測”而言，還缺乏足夠的科學(xué)數(shù)據(jù)使其能夠作為可靠的風(fēng)險評估依據(jù)。[[18]

在前文引所述的英國學(xué)者所做的有關(guān)人壽保險公司進(jìn)行“基因歧視”的調(diào)查報告中，研究者調(diào)查了三種根本不可能具有“基因風(fēng)險”的保險申請人：“隱性”基因缺陷攜帶者、親屬具有基因缺陷，但本人沒有這種基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人沒有基因缺陷的人。這三種人要么本人根本沒有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因為隱性基因，終身不會影響本人身體健康，因此都不可能構(gòu)成保險意義上的特殊健康風(fēng)險。按照保險公司所稱的公平原則，他們不會被收取高額保費(fèi)或被拒絕承保。然而調(diào)查結(jié)果卻恰恰相反。在543名屬于上述三類不可能具有“基因風(fēng)險”的投保人之中，有71人遇到了各種各樣的問題，占13%，其比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般投保人遇到問題的比例-5%.其中有25人被拒絕承保，有33人被收取了高額保費(fèi)。[19]顯然，這71人遭到了不公平的“基因歧視”。說它“不公平”，是因為它沒有建立在保險公司聲稱的保費(fèi)與風(fēng)險相一致的公平原則上。這充分說明基于基因信息的復(fù)雜性，保險公司極有可能在不能正確解讀基因信息的情況下，錯誤地評估投保人的健康風(fēng)險，從而形成不公平的“基因歧視”。

因此，立法的任務(wù)，并不是禁止保險公司使用那些能夠準(zhǔn)確反映投保人健康風(fēng)險的基因信息，而是防止保險公司不科學(xué)地使用基因信息，以致于錯誤地判斷投保人的健康風(fēng)險、不公平地收取過高的保費(fèi)。

四、對我國未來立法的建議

基于以上分析，建議我國未來的立法遵循一個基本原則：只有在某種基因缺陷必然能夠?qū)е履撤N疾病，或是能夠預(yù)測投保人很有可能患上這種疾病，而且這種可能性，已經(jīng)被醫(yī)療統(tǒng)計數(shù)據(jù)所證實、能夠用以計算風(fēng)險發(fā)生概率的情況下，保險公司才能要求投保人披露這種基因信息，并用于進(jìn)行風(fēng)險評估。因為只有這樣，基因缺陷的存在才能夠反映投保人的健康風(fēng)險，保險公司據(jù)此評估投保人的健康風(fēng)險并收取相應(yīng)的保費(fèi)才符合公平精神。

那么，法律應(yīng)當(dāng)如何確保以上原則得以實行呢？立法者在試圖將它轉(zhuǎn)化為具體立法時，不可避免地會遇到以下兩個問題：第一、如何判斷某種基因缺陷已被“科學(xué)證據(jù)和統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明能夠預(yù)測風(fēng)險”？這個標(biāo)準(zhǔn)誰由來制定？第二、如何判斷保險公司使用了與未來風(fēng)險無關(guān)的基因信息？

對于第一個問題，是否能夠允許商業(yè)保險公司自己來決定哪些基因信息能夠科學(xué)地預(yù)測風(fēng)險？商業(yè)健康保險和人壽保險公司百余年來都是自己單獨(dú)，或通過行業(yè)協(xié)會制定標(biāo)準(zhǔn)、決定使用何種醫(yī)療信息的。那么，這一自律性質(zhì)的做法是否也應(yīng)在基因科技時代繼續(xù)得到延續(xù)呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。過去保險公司自行制定的標(biāo)準(zhǔn)之所以能夠為社會所接受，是因為在“前基因科技時代”，保險公司用以判斷投保人風(fēng)險的依據(jù)只有普通醫(yī)療信息，而這些醫(yī)療信息絕大多數(shù)都是有關(guān)于投保人過去和目前健康和疾病狀況的。它們本身確實能夠反映投保人的健康風(fēng)險，是普通醫(yī)療信息自身的性質(zhì)決定了保險公司從技術(shù)上不太可能制定出不公平的信息使用標(biāo)準(zhǔn)。然而，基因信息反映的并不是投保人過去和目前的健康和疾病狀況，而是對某種疾病的“傾向性”。對于不同的基因缺陷，這種“傾向性”變成現(xiàn)實性的條件、可能和機(jī)率都不大相同。面對這種不確定性，保險公司出于自身利益考慮，有可能盡量擴(kuò)大使用基因信息的范圍，將那些在科學(xué)上和統(tǒng)計上尚無確實證據(jù)證明與疾病有確定聯(lián)系的基因缺陷也作為評估風(fēng)險的因素。而且，要制定使用基因信息的標(biāo)準(zhǔn)，需要現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和基因科技的各種技術(shù)手段，以及相關(guān)領(lǐng)域的專家。保險業(yè)顯然不具備這種條件。

因此，筆者認(rèn)為，為了保證保險公司科學(xué)和公平地使用基因信息，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由政府組織專門的委員會加以制定。這一委員會應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生、基因?qū)＜摇⒈ｋU公司代表和普通公眾代表組成，其職責(zé)是根據(jù)基因醫(yī)學(xué)研究成果、病例資料和最新發(fā)展，制定出一張保險公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科學(xué)上和統(tǒng)計上被證明必然導(dǎo)致某種疾病或能夠較準(zhǔn)確地說明患病率。列表應(yīng)當(dāng)根據(jù)基因科技的發(fā)展而不斷更新，可以加入新的基因缺陷，也可能刪除過去被認(rèn)為與疾病有確定聯(lián)系，但后來被證實聯(lián)系性不大的基因缺陷。保險公司應(yīng)當(dāng)只被允許使用列表中的基因缺陷進(jìn)行風(fēng)險評估。

對于第二個問題，即如何判斷保險公司使用了與未來風(fēng)險無關(guān)的基因信息，實際上是一個程序法上的問題。如果保險公司運(yùn)用“安全策略”，在某種基因缺陷與疾病之間的關(guān)系尚未得到證明的情況下，就以投保人具有這種基因缺陷為根據(jù)提高保費(fèi)或拒絕承保，就違反了公平精神。在澳大利亞等國，由于相關(guān)反歧視法中明確規(guī)定承保決定必須以實際統(tǒng)計數(shù)據(jù)為根據(jù)，投保人可以。直接以保險

公司違反反歧視法為由。而在其他國家，投保人也可以根據(jù)一般的侵權(quán)法提訟。然而，根據(jù)侵權(quán)法和訴訟法原理，被侵權(quán)人-投保人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)舉證證明保險公司的歧視是建立在誤用基因信息基礎(chǔ)上的。然而，投保人要履行這一舉證責(zé)任卻非常困難。因為保險公司的風(fēng)險評估和決策過程完全不為投保人所知。投保人很難知道保險公司是否從其醫(yī)療記錄和其他渠道獲得了自己的基因信息，更難以提供證據(jù)證明特定的基因缺陷與疾病之間缺乏確定的聯(lián)系、不足以使保險公司合理地根據(jù)這種基因缺陷評估風(fēng)險。

因此，從保護(hù)投保人利益的角度出發(fā)，需要有一系列制度安排來確保保險公司只使用由專門委員許可的基因信息進(jìn)行承保。首先，保險公司在做出提高保費(fèi)或拒絕承保的決定時，應(yīng)當(dāng)有義務(wù)向投保人說明原因，使投保人充分知情。這樣一方面可以提高保險公司決定的透明度，增加公眾對保險公司依法承保的信心，但更重要的是讓投保人能夠監(jiān)督保險公司的決定是否符合法律規(guī)定。如果投保人發(fā)現(xiàn)保險公司表面上是以其他理由做出不利于自己的決定，而真正原因是自己具有某種基因缺陷，投保人就可以從法律上質(zhì)疑保險公司的決定。筆者認(rèn)為，我國未來的立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定信息披露的原則，而保險業(yè)的自治組織或監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定信息披露的標(biāo)準(zhǔn)，以真正保證投保人的知情權(quán)。例如，保險公司的說明不能過于專業(yè)化，應(yīng)當(dāng)讓一般公眾能夠理解；同時也不能過于簡單，使投保人無從知曉保險公司決定的真正依據(jù)。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定“舉證責(zé)任倒置”，即由保險公司舉證證明自己是使用規(guī)定的信息進(jìn)行風(fēng)險評估的。保險公司應(yīng)證明：投保人具有某種基因缺陷，而且這種作為承保決定根據(jù)的基因缺陷是專門委員會許可使用的。如果保險公司無法舉出這樣的證據(jù)，只能推定不利于投保人的決定缺乏合法依據(jù)。最后，賦予上述制定標(biāo)準(zhǔn)的專門委員會以調(diào)查權(quán)也是十分必要的。與基因有關(guān)的承保過程有著極強(qiáng)的專業(yè)性，涉及復(fù)雜的基因知識。如果完全依賴民事訴訟、由法院解決，會在實際中造成諸多困難，而且訴訟時間可能會拖得較長。而由專業(yè)人士組成的專門業(yè)委員會對保險公司的承保決定是否有合理依據(jù)進(jìn)行調(diào)查就會容易得多。因此，可以考慮賦予專門委員會以受理投保人投訴、進(jìn)行調(diào)查和做出裁決的權(quán)力。保險公司如不服專業(yè)委員會的決定可以向法院提訟。這樣的機(jī)制能夠極大地便利投保人進(jìn)行投訴，并通過對各種案例的裁決逐步發(fā)展起一套保險業(yè)必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)。（作者單位：華東政法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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篇（3）

我國多數(shù)學(xué)者比較一致地認(rèn)為，合同解釋是對合同內(nèi)容含義的挖掘與領(lǐng)會。這一定義基本揭示了合同解釋的本質(zhì)核心。然而合同解釋的最根本目的則在于使不明確、不具體的合同內(nèi)容歸于明確、具體，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意義的合同解釋，只能是在處理合同、糾紛過程中，對作為裁判依據(jù)的事實所作的權(quán)威性闡釋說明。因此，從這一角度講，法院和仲裁機(jī)構(gòu)才是合同解釋的主體，只有他們作出的解釋才對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。合同解釋的客體相對寬泛，它不限于發(fā)生爭議的合同中使用的語言文字，需要解釋的又不拘泥于合同條文的字面含義。為了探求當(dāng)事人真意，力求公平，與合同內(nèi)容相關(guān)的當(dāng)事人的行為，訂約、履約過程以及行業(yè)習(xí)慣等客觀情況所體現(xiàn)出來的意義，合同暗含條款內(nèi)容等等，同樣應(yīng)當(dāng)予以考慮。

二、合同解釋的一般原則

1、探求當(dāng)事人真意原則。即采用心理分析的方法，盡一切可能去尋求當(dāng)事人的內(nèi)心真實意愿。盡管這一標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展至今，受到了客觀標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)，但自從法國民法典確立這一原則綱領(lǐng)時起，其合理性成份不僅為大陸法系國家廣為延用，甚至為英美法系國家所吸納。探求當(dāng)事人真意的合同解釋原則與合同自由原則是相一致的。這一點(diǎn)，合同解釋區(qū)別于法律解釋。合同的拘束對象主要是合同當(dāng)事人，法律的規(guī)制對象卻是廣大公民、法人及其他社會成員；合同以實現(xiàn)當(dāng)事人的利益為目的，法律卻要兼顧維護(hù)社會公共利益和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以，法律解釋把法的穩(wěn)定性、權(quán)威性放在首位，遵循客觀性標(biāo)準(zhǔn)，其宗旨在于探求法本身所具備的邏輯含義；而合同解釋則注重當(dāng)事人間的衡平，即具體案件的妥當(dāng)性，解釋標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。不僅如此，二者在解釋的主體、客體、原則、方法等諸方面均存在明顯差異。社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要確立合同自由原則，那么就勢必要相應(yīng)強(qiáng)調(diào)解釋合同的主觀標(biāo)準(zhǔn)，給當(dāng)事人以盡可能大的自由度。《合同法（草案）》亦體現(xiàn)了這一精神，即沿用了意思主義解釋合同。但這并非絕對意思主義，而是要兼收表示主義的合理成分，形成一個完善、科學(xué)的合同解釋標(biāo)準(zhǔn)，這恰恰順應(yīng)了世界各國合同制度的發(fā)展趨勢與潮流！2、誠實信用原則。誠實信用是市場經(jīng)濟(jì)的道德規(guī)則，它要求人們在市場活動中講求信用、信守諾言、誠實不欺，在不損害他人及社會利益的前提下追求自由的利益。誠實信用作為民法的一項基本原則，已為現(xiàn)代世界立法所公認(rèn)。我國《民法通則》對之亦作了肯定，要求一切民事活動都必須予以遵循。合同行為屬于重要的民事行為，自然毫不例外。用誠實信用原則解釋合同，符合當(dāng)事人的本意和法律的基本要求，與探求當(dāng)事人真意原則在本質(zhì)上是統(tǒng)一的。在現(xiàn)代，誠實信用原則的適用范圍逐步擴(kuò)大，不僅適用于合同的訂立、履行和解釋，而且最終拓及一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行；其性質(zhì)也由補(bǔ)充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能以約定排除其適用，甚至法院可直接依職權(quán)適用的強(qiáng)制性規(guī)定。究其本質(zhì)，誠信原則由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范融合一體，兼有法律調(diào)節(jié)與道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大彈性，法院因而享有較大的自由裁量權(quán)，能夠據(jù)以排斥當(dāng)事人的不合理“意思”，觸及并調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，它被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，有“帝王條款”的美譽(yù)。誠實作用原則作為解釋、補(bǔ)充、評價合同的準(zhǔn)則，它秉承公平思想，倡導(dǎo)應(yīng)從兼顧當(dāng)事人雙方利益的立場出發(fā)，公正合理地確定合同的內(nèi)容和含義，采取以一個通情達(dá)理的第三人處在合同當(dāng)事人地位的姿態(tài)來理解合同。3、整體解釋原則。該原則要求在解釋合同時，應(yīng)把合同的所有條款和構(gòu)成部分看作相互銜接，具有嚴(yán)密邏輯性的統(tǒng)一整體。各個條款相互解釋，切忌斷章取義。不得僅注意或偏重于某一特定條款，而宜從合同的全部內(nèi)容及此種合同制訂的總體聯(lián)系分析、理解和說明當(dāng)事人爭議的合同內(nèi)容和含義。這一原則不僅為大陸法系的民法所肯定，且被英美法系合同法經(jīng)常運(yùn)用。搜集使用當(dāng)事人訂立合同的相關(guān)資料，諸如雙方初步談判、要約、反要約、信件、電報、電傳等文件，通盤考慮、普遍聯(lián)系是貫徹整體解釋原則的有效方法。4、利益衡量原則。一般來說，當(dāng)事人簽訂合同的目的是為了追求一定的經(jīng)濟(jì)利益（無償合同除外）。因此，在解釋合同時就不能無視當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)利益，不能不進(jìn)行利益衡量。不但要考慮當(dāng)事人的利益。而且要考慮社會利益。長期以來，我國司法實踐中，無效合同約占經(jīng)濟(jì)合同總量的15%，這個數(shù)字是相當(dāng)驚人=的。人們往往將合同的大量無效簡單歸咎于當(dāng)事人的缺失；實際上許多本來可以履行并實現(xiàn)合理目的的合同被人為地消滅了，而由此造成的包括訂約成本、履約成本、糾紛解決成本在內(nèi)的直接或間接損失又是一個驚人的數(shù)字。結(jié)果是社會交易成本上漲，市場運(yùn)行效率下降，既不利于當(dāng)事人，也不利于社會。面對不盡如人意的合同，遵循利益追溯原則是必要的，因為法律的著眼點(diǎn)應(yīng)置于促進(jìn)交易開展與保護(hù)交易安全，而非把交易當(dāng)事人訓(xùn)練成吹毛求疵的“專家”。法國民法典第1157條即有相關(guān)規(guī)定：“如果一項條款可能有兩種意思時，寧可以該法條款可能產(chǎn)生某種效果的意思理解該條款，而不以該條款不能產(chǎn)生任何效果的意思理解該條款”，以利于合同效果的發(fā)生和減少不必要的損失。5、習(xí)慣和慣例解釋原則，即“黃金規(guī)則”。這一原則的含義可用英國迪普洛克勛爵的一段話表述：“假如在一份商務(wù)合同中的文字，用詳細(xì)的文法字眼分析會導(dǎo)致一個公然違反商業(yè)常識的結(jié)論，則這個結(jié)論必然屈服于商業(yè)常識”。任何行業(yè)或經(jīng)營活動在其長期發(fā)展歷程中都形成了自己的某些習(xí)慣和約定俗成的慣例，除非當(dāng)事人拒絕，否則他一般應(yīng)受到這些習(xí)慣的約束，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第1款規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方均有拘束力”，便是很好的一例。可見，根據(jù)習(xí)慣和慣例補(bǔ)充合同內(nèi)容上的遺漏，及對文字內(nèi)容有疑義的合同進(jìn)行合乎習(xí)慣的解釋已得到國際上普遍認(rèn)可。

三、保險合同解釋的特殊性

保險合同的解釋，必然須考慮保險合同的法律特征。保險合同具有附和性，是定式合同的一種。定式合同是一種以標(biāo)準(zhǔn)條款為基礎(chǔ)而訂立的附從合同，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、定型合同或附合合同。一般地說，保險人按照一定的原則和技術(shù)要求，擬制出保險合同的基本條款；投保人拿到條款，或同意投保或不同意投保，一般沒有修改某項條款的權(quán)利（采取保險人與投保人雙方協(xié)商議定保險合同，至少目前為止還是極個別的例外）。倘若確有必要增刪或變更內(nèi)容，通常也只能借助保險人事先準(zhǔn)備的附另條款或附屬保單，而不能完全遵照投保人的意思來作出改變。保險合同的格式化一方面使保險交易更加安全、簡便、迅捷，這無疑具有積極意義；另一方面它限制了合同自由原則，有其消極影響。對于廣大消費(fèi)者和相對人來說，定式合同是以犧牲他們的部分利益為代價的，使其處于一種被動、弱勢的地位。為了彌補(bǔ)信息不對稱的弊端，救濟(jì)弱者，盡可能地平衡保險雙方的利益，反立約人規(guī)則（疑義利益解釋原則）應(yīng)運(yùn)而生。這一原則承繼了英國一個著名的判例：在英國，有一承保海上保險的人叫理查德。馬丁。他在公歷1536年6月18日將其業(yè)務(wù)擴(kuò)大到壽險，并為他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人壽險，保額2000鎊，保險期限為12個月，保費(fèi)80英鎊。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人請求依約給付保險金2000鎊。但馬丁聲吉朋所保的12個月，系以陰歷每月28天計算的，因而保單已于公歷5月20日到期。受益人則主張保期應(yīng)按公歷計算，保險事故發(fā)生于合同有效期內(nèi)，為此涉訟。最后法院判決作了有利于被保險方的解釋，宣判馬丁應(yīng)承擔(dān)給付保險金之責(zé)。從此以后，這種不利解釋原則便成為保險合同的一大特色解釋原則，并被廣泛應(yīng)用于其他定式合同的解釋中。最大誠信原則是保險的基本原則之一。它不僅約束投保方，而且對保險人也有拘束力，這主要體現(xiàn)在棄權(quán)與禁止反言條款上。禁止抗辯是指保險人一旦做出意思表示以明示或默示方式放棄其應(yīng)享有的權(quán)利，就要受其不利拘束，不得再援引，即喪失對被保險人違約行為的抗辯權(quán)。棄權(quán)是依保險人的意思發(fā)生效力，禁止抗辯是禁止保險人的意思發(fā)生效力，兩種解釋均能產(chǎn)生重要作用。

四、我國保險合同解釋中存在的問題

篇（4）

20世紀(jì)70年代初，在美國的保險判例法上，發(fā)端并興起了“滿足被保險人合理期待”的學(xué)說，倡導(dǎo)一種新型的優(yōu)先保護(hù)保險消費(fèi)者權(quán)益的法益思潮-“法院重視并尊重被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合理的期待，即使保單中嚴(yán)格的條款術(shù)語并不支持這些期待。”①該學(xué)說被普遍接受后，逐漸成為一種全新的保險合同解釋原則，由法院在處理保險合同爭議或糾紛時適用。自合理期待學(xué)說被采用以來，美國保險業(yè)界掀起了一場“悄悄的自我革命”，業(yè)者間紛紛通過改良保險品種、重新設(shè)計保單內(nèi)容、盡量以清晰的語言擬定條款等方式，自覺地顧及和維護(hù)保險消費(fèi)者權(quán)益。“滿足被保險人合理期待”學(xué)說的倡行，不僅促進(jìn)了美國保險法的進(jìn)步，而且對各國保險立法及其變革產(chǎn)生了深刻的影響。以下擬以美國保險判例法為中心，對合理期待原則作粗略的考察與分析，以期對我國保險立法的完善與保險市場的規(guī)范化運(yùn)營有所裨益。

一、作為一種新興的保險法益思潮：對古典思想的現(xiàn)代闡釋

據(jù)有案可稽的史料記載，“滿足被保險人合理期待”之觀念，最早是由英國大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進(jìn)行解釋”。②但是，保守的英國法院當(dāng)初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因為英國的法院普遍認(rèn)為，“合理期待原則的缺點(diǎn)在于它取決于‘合理’這個概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因為英國學(xué)者大都認(rèn)為，合理期待規(guī)則“類似于英國一般合同法中的根本違約規(guī)則”，④因此再創(chuàng)設(shè)一個所謂的新規(guī)則沒有多大實際法益。

到20世紀(jì)中葉，“合理期待”學(xué)說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導(dǎo)。不過，這一次是由美國的法院來完成的。在美國保險法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險人投保人壽險并支付了保險費(fèi)，保險人在出具給被保險人的“附條件保費(fèi)收據(jù)”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險人須經(jīng)健康體檢合格并經(jīng)保險人核保及批單后，本保險合同成立。”被保險人體檢后尚未經(jīng)保險人核保和批單就不幸去世。保險人辯稱，附條件收據(jù)的意旨是清楚的，保險人的承諾或責(zé)任只有在經(jīng)保險人批單后才產(chǎn)生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險公司，更談不上保險人批準(zhǔn)了本件保險，因此該保險合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會認(rèn)為本件保險合同已生效。然而，原告則認(rèn)為，附條件保費(fèi)收據(jù)這種暫保單和投保交易情形誘導(dǎo)他以為暫保單已為其提供了保險保障，因此請求法院適用疑義條款解釋規(guī)則保護(hù)其保單上合理期待的利益。當(dāng)時法庭大多數(shù)人持一種強(qiáng)烈疑義條款解釋觀念，認(rèn)為附條件收據(jù)的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規(guī)則提供了必要的理由和根據(jù)，并據(jù)此作出了有利于被保險人的解釋和判決。當(dāng)然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結(jié)果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產(chǎn)生的爭議。⑤當(dāng)時，眾多權(quán)威的保險法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規(guī)則典型判例”；也有少數(shù)的評論意見認(rèn)為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規(guī)則的高度延伸和應(yīng)用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅持認(rèn)為：“附條件收據(jù)的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經(jīng)保險人批準(zhǔn)才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規(guī)則的適用余地。實際上，法庭實質(zhì)上是采用了一種全新的法律觀念指導(dǎo)了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點(diǎn)在當(dāng)時被譽(yù)為“一個偉大的天才的發(fā)現(xiàn)”。⑦

對“滿足被保險人合理期待”原則之系統(tǒng)闡釋，當(dāng)然也應(yīng)歸功于基頓法官。在“Garnet案”之后，基頓法官在總結(jié)美國從1930年至1970年40年間無數(shù)保險判例的基礎(chǔ)上，于1970年在哈佛大學(xué)《法律評論》上發(fā)表了題為《在保險法上存在的與保單條款相沖突的權(quán)利》一文。在這篇被譽(yù)為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險判例的判決名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實際上體現(xiàn)了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險人的合理期待為導(dǎo)向。”⑧“自1930年以來，美國法庭一直在將一般合同法，尤其傳統(tǒng)保險法中出現(xiàn)一些變異因素加以重構(gòu)，判例呈現(xiàn)出降低對保險單文本重視的傾向，形成了保險合同的新生實體規(guī)范，即以被保險人的‘合理期待’為核心概念，產(chǎn)生了保護(hù)被保險人的利益的新的法律思想及其規(guī)范體系。由此形成了一種區(qū)別于正統(tǒng)合同法的革命性變化，法庭透過被保險人對保險條款的客觀合理解釋和依賴具有優(yōu)越于保險單條款文本效力的審判實踐，悄無聲息表達(dá)了這種激進(jìn)的變革。被保險人或受益人對于保險單條款的客觀合理期待將得到兌現(xiàn)和滿足，即使盡力解讀保險單條款文義也不能支持這種期待。”⑨

基頓法官所闡釋的“滿足合理期待”理論，應(yīng)當(dāng)說確實是一種“天才發(fā)現(xiàn)”：一方面他從法官的職業(yè)本能出發(fā)，公正地審視了因保險條款之格式化、保險交易之定型化以及伴之以填寫投保單、出具附條件保費(fèi)收據(jù)、核保、簽發(fā)保險單等冗長的附合締約程序和過程等客觀現(xiàn)實所導(dǎo)致的保險交易過程中平等與公正的喪失、對被保險人權(quán)益的漠視以及給被保險人帶來的諸多不便等現(xiàn)狀；另一方面，他又以深厚的法學(xué)功力，敏銳地洞察到傳統(tǒng)的保險合同理論諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和禁止反言等偏重保護(hù)保險消費(fèi)者的法律分析工具已不能有效、圓滿地解決保險合同實務(wù)中所發(fā)生的各種問題，主張用“合理期待原則”補(bǔ)充法律漏洞，并力求修改法律以適應(yīng)保險業(yè)發(fā)展之現(xiàn)實。自從上述奠基性后，合理期待原則逐漸為美國大多數(shù)州法院接受采納，近年來英國法院亦呈現(xiàn)開始采行之傾向。可以說，基頓法官關(guān)于合理期待法理思想的偉大發(fā)現(xiàn)，不僅僅是一種保險合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險合同法理分析模式，已經(jīng)在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)了一種新的優(yōu)先而周全地保護(hù)保險消費(fèi)者的法益思潮。

二、作為一種新興的保險合同解釋規(guī)則：對傳統(tǒng)合同法的超越與背離

滿足被保險人合理期待之法理觀念，是通過法官行使自由裁量權(quán)時作為一種新興的保險合同解釋規(guī)則來加以貫徹并推展開來的。不過，這一規(guī)則卻突破和超越了傳統(tǒng)保險合同的解釋規(guī)則及其體系，乃至背離了傳統(tǒng)合同法的基本思想與法理。

當(dāng)保險人與被保險人就保險單中格式條款發(fā)生爭議或分歧時，法院一般會以裁判者身分來解釋保險合同。那么，對于保險單的解釋究竟是采主觀的意思主義原則，還是采客觀的表示主義原則呢？長期以來，針對保險交易之定型化及保險合同之附合性特點(diǎn)，英美法院主張對保險單中的格式條款之解釋理論應(yīng)“設(shè)在客觀理論基礎(chǔ)上”-“不在于探究當(dāng)事人的意思是什么，而在于明確他們在保險單的用詞具有什么意義。”⑩英美法院主張上述觀點(diǎn)之依據(jù)，正如英國學(xué)者約翰？伯茨所言：“在少數(shù)場合，從整個保險單中發(fā)現(xiàn)的當(dāng)事人意圖是優(yōu)先的；但是，在大多數(shù)場合，當(dāng)事人意圖優(yōu)先這一主要原則建立在不正確的前提下，即保險合同是同等力量的當(dāng)事人間討價還價的結(jié)果，那些當(dāng)事人討價還價，把他們的協(xié)議歸納成書面的。”[11]

按上述客觀主義的解釋理論，從方法論而言，以保單條款所使用的文字來解釋保險合同的方法，在適用位階上處于第一位。不過，文字之意義有普通含義與專業(yè)或者說技術(shù)含義之別。英美法院在解釋保單格式條款時，一般首先按照普通含義去理解詞語，而所謂按保險單用語“通常具有的意義”解釋，即要求法官對保單文字應(yīng)“按其本來的、平白樸實的、普通說話者所理解的、符合常識的意思”來理解與解釋。也就是說，按照“一個有正常智力和一般知識的普通人”對文字的理解去解釋合同用語。而“具有正常智力和一般知識的普通人”實際上是對法官的“謙稱”，所以法官就應(yīng)以一個普通人的方式來閱讀保險單。但是，在詞語有特定的專門含義時，則不能按普通含義去理解，這種情況下專門含義是優(yōu)先的。對此，早在1803年，英國前首法官埃倫伯勒先生曾總結(jié)道：“適用于其他文據(jù)的解釋規(guī)則也同樣適用于保險單文本的解釋，即根據(jù)保險單中的用詞來解釋保險單的意義，而這些用詞本身應(yīng)按其通常具有的、普通說話者所理解的意義去解釋，除非眾所周知的與標(biāo)的物有關(guān)的慣例或類似情況表明該詞語具有與普通說話者所理解的意義完全不同的特殊意義；或者除非保險單文本的上下文明確指出該詞語應(yīng)按特定的意思去理解。”[12]

在保險單用語含義不明確的情況下，法院將按照不利于制定者、有利于非制定者的原則來解釋保險單。當(dāng)然，這將不利于保險人，而有利于被保險人。這就是為法院所普遍適用的保險合同格示條款之“疑義利益”解釋規(guī)則（又稱“不利解釋”規(guī)則）。疑義利益解釋規(guī)則之適用前提是保單內(nèi)容或用語有“含糊之處”，[13]可概括為二：第一，如果存在疑義，合同條款或用語應(yīng)以不利于企圖利用它來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)的一方當(dāng)事人的方法解釋；第二，如果存在疑義，合同用語應(yīng)以不利于提出在合同中規(guī)定該條款的一方當(dāng)事人的方法解釋，他有義務(wù)讓這個條款清楚明白。二者均會導(dǎo)致同樣的結(jié)果，即“在保險單用語可以作出兩種解釋的情況下，保險單用語應(yīng)當(dāng)依照最不利于保險人的方式予以解釋”。[14]上述表明，不利解釋規(guī)則之實質(zhì)即“反作者解釋”（contraproferentem），其正當(dāng)性建立在如下“推定”基礎(chǔ)之上，即“在個人性質(zhì)的保險中，合同雙方當(dāng)事人的地位是公認(rèn)的明顯的懸殊，外行的被保險人沒有受過訓(xùn)練，也不能察覺到保險范圍和險種中的細(xì)微差異。因此，公平的原則要求，合同應(yīng)按照外行人的理解來解釋。”[15]從“目的-功能論”的角度觀察，法院適用不利解釋規(guī)則在于對保險合同之格式條款及其附合性從司法上加以“公平規(guī)制”。不過，須著重指出的是，“疑義利益解釋規(guī)則”一直是保險合同解釋方法的第二位選擇，只有依其他解釋方法無法領(lǐng)會保單用語的含義時才適用。

縱觀上述，無論是依保單條款用語所使用的文字之普通含義抑或?qū)ｉT含義，還是疑義利益解釋規(guī)則，均是對傳統(tǒng)合同法基本思想-“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”的遵循與固守。按文字之普通含義或者專門含義的解釋方法，不用贅言；即使“疑義利益解釋規(guī)則”也是如此。因為該規(guī)則的歸責(zé)原理是：若合同條款有疑義時作不利于條款擬文人的解釋。其隱含的前提是：若合同條款之語句或術(shù)語清晰而明確，法庭不能對合同術(shù)語進(jìn)行強(qiáng)制的解釋。因此，疑義解釋規(guī)則仍然是上述合同法思想的遵循或延伸。

與上述傳統(tǒng)的解釋規(guī)則完全不同，合理期待規(guī)則作為一種新興的解釋規(guī)則，要求法官從一位合理的外行的被保險人的角度去考察他的合理期待應(yīng)當(dāng)是什么，對保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進(jìn)行解釋，即“根據(jù)一個未經(jīng)保險或法律等專門訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保險單；如果一個理性的人預(yù)期保單會對某一種損失提供保障，法院就會要求保險人賠付-盡管可能是合同文字已經(jīng)清楚地排除了的賠付。”[16]質(zhì)言之，滿足合理期待規(guī)則完全排除了文字解釋方法之適用。可以說，作為一種新興的保單格式條款解釋規(guī)則，滿足合理期待原則不僅是對傳統(tǒng)保險合同解釋規(guī)則及其體系的突破與超越，而且在一定意義上可以說是對合同法基本思想的背離。詳言之：（1）按合同法的基本原理，明確的、非模棱兩可的合同語言具有法律效力，通常不允許法院以解釋合同為名而重新界定合同。而滿足合理期待解釋規(guī)則明確否定保險合同中明示條款的清晰文字之效力，另行依照合同一方當(dāng)事人的合理期待內(nèi)容去執(zhí)行合同。（2）按合同法的基本原理，合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)須通過合同條款的字詞文義來界定和確定，合同條款的文字是合同權(quán)利義務(wù)的語言載體和外在的表示，兩者是內(nèi)容和形式的關(guān)系，內(nèi)容和形式應(yīng)該是相互對應(yīng)和統(tǒng)一的。而合理期待規(guī)則使保險合同的內(nèi)容和形式在特定條件下發(fā)生某種分離，即使保險人提供的保險條款詞語的文義和意旨是清楚和明確的，如果被保險人對該保險條款感到出乎意外或者認(rèn)為顯失公平，并對其合理性提出質(zhì)疑或發(fā)生爭議時，法院基于公平原則和公共政策之考量，拒絕按照該保險條款之明確而清晰的文義來執(zhí)行，而改為依照被保險人內(nèi)心的合理期待來強(qiáng)制執(zhí)行該保險合同。（3）一般而言，“法律只關(guān)心法定的責(zé)任，合同法只關(guān)心合同雙方當(dāng)事人之間相互的義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，而不是關(guān)注合同一方當(dāng)事人要求對方去做其沒有法律義務(wù)去做的事的期望，不管這種期望是多么合理”。[17]而合理期待原則卻主張，不管保險單文義如何規(guī)定，若由保險人承擔(dān)的危險是被保險人正當(dāng)和合理的期待，那么被保險人的正當(dāng)和合理期待不容被剝奪，被保險人的訂約目的亦不容落空。以上諸端，正如有的學(xué)者所評論的那樣，滿足被保險人合理期待原則“似乎從產(chǎn)生的那天起，就開始偏離普通合同法的發(fā)展軌道和方向，并正在朝著與普通合同法的不同方向發(fā)展。”[18]

合理期待原則對合同法基本原理和理念的偏離，與任何新生的思潮或制度一樣，在贏得贊揚(yáng)的同時也受到質(zhì)疑或批評。其中，主流的批評意見是，合理期待理論似乎“過分”偏離了合同法的基本原理和理念-“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”。由于合理期待原則建在“合理”這個抽象概念上，法院公然排除或否定那些含義明確、清楚的保險條款的效力，并純粹基于“合理期待”的理念創(chuàng)設(shè)新的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，存在較大的主觀隨意性，并有濫用該原則之嫌，因此“滿足被保險人合理期待”在一定程度上是“法庭判決的保險”。[19]

還有批評者指出，合同法的基本原則是約定義務(wù)只能由締約雙方基于意思表示一致而創(chuàng)設(shè)，合同一方的合理期待不能為另一方創(chuàng)設(shè)合同義務(wù)。而合理期待規(guī)則忽略了保險合同中當(dāng)事人之間的真正意圖，它將保險單明示條款擱在一邊，不去理會含義和意圖明確、清楚的既存保險條款，以另一方當(dāng)事人的合理期待的內(nèi)容作確定合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)，由此加重了法律適用或合同條款解釋的不安定性，尤其加重了過去判例法規(guī)的不一致性和法律適用上的不確定性。[20]此外還有觀察家批評指出，合理期待規(guī)則使保險糾紛案件的解決更加復(fù)雜、艱難和冗長，其弊端是明顯的：首先，會導(dǎo)致保險合同當(dāng)事人的沖突。一方當(dāng)事人會認(rèn)為，法庭不應(yīng)再解釋明確而清晰的合同語言；而理論依據(jù)的另一方則認(rèn)為，除非清晰而明確的合同語言另有規(guī)定，法庭應(yīng)授予投保人合理預(yù)期的權(quán)利。其次，保險人會認(rèn)為法庭只考慮了被保險人的合理預(yù)期，而沒有考慮保險人的合理預(yù)期。這對保險公司而言，就產(chǎn)生了一些不確定的因素，必然會導(dǎo)致較高的保險費(fèi)率。[21]

當(dāng)然，合理期待原則對傳統(tǒng)合同法的上述“背離”及其正當(dāng)性，最終還是得到了普遍的接受與肯定。首先，人們從保險業(yè)的變遷視角來審視其正當(dāng)性。保險業(yè)發(fā)展初期，保險契約當(dāng)事人有相對的對等談判力量，雙方談判時間充足，且當(dāng)時交易類型簡單，因此投保人與保險人對于保險契約所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，容易有相同的了解。但時至今日，保險交易類型復(fù)雜而保險契約類型有限及保險契約所約定之條文有限。以有限之保險契約類型承保日新月異的保險事故，本來即力有未逮，何況保險契約之訂定過程，在省時省錢的要求下，事實上不能詳細(xì)討論契約內(nèi)容，更不可能針對具體危險狀況增刪修改。保險人對于契約內(nèi)容固然具專業(yè)理解，而社會大眾則只憑直覺產(chǎn)生期待。日后保險人對保險契約的專業(yè)理解與投保人對保險契約之合理期待存在差異時，只要投保人之期待合理，則此種差異之不利益應(yīng)由保險人承受。法院應(yīng)遵循滿足合理期待原則，為有利于被保險人一方的解釋和處理。[22]不僅如此，人們還揭示了其正當(dāng)性的法理依據(jù)之所在：一方面，“因為經(jīng)過對眾多合同的處理，保險人具有信息、經(jīng)驗及專業(yè)知識的優(yōu)勢；且因為保險人被視為擁有深口袋，所以法院有時會忽視合同文字，而使保單持有人或保單持有人行為的受害者得到補(bǔ)償。”[23]另一方面，“因為合同的文字不旨在描述經(jīng)驗，而是旨在控制人的行為，一般來說是訂約人的行為。法院并不關(guān)注這些文字的真意，而是關(guān)注其在當(dāng)事人心中引起的期望。合同法的普遍原則主要要求保護(hù)可以從承諾中引申出來的當(dāng)事人的合理期望。”[24]

三、作為一種新型的保險契約附合性之規(guī)制模式：對傳統(tǒng)保險法理的擴(kuò)展

近代以降，如何對保險合同的附合性加以規(guī)制，一直是各國保險（合同）立法及司法的重點(diǎn)。不可否認(rèn)，滿足合理期待學(xué)說之產(chǎn)生根由，也是以保險合同附合性為前提條件的。誠如英國著名保險法學(xué)者約翰？伯茨先生所總結(jié)的那樣：“保險合同是一個附合合同，換言之，在這種合同中，沒有提出格式條款的當(dāng)事人絕對沒有機(jī)會對合同條款討價還價。在承認(rèn)這一點(diǎn)后，牢固確立了‘滿足被保險人合理期待’的原則。”[25]但是，與保險法上傳統(tǒng)制度或規(guī)則相比較，不論從分析方法還是在法理思想上，合理期待原則所體現(xiàn)的保險合同附合性之法律規(guī)制機(jī)理更趨完善與縝密。

保險契約雖為典型的附合契約，但若保險人在擬定條款時能立于公平正義之立場，不僅考慮本身，亦兼顧他人利益，則保險契約之附合性并非無可取之處。然而絕大多數(shù)擬約人皆未能把持超然之地位，惟以契約自由之美名，利用其豐富經(jīng)驗制定出只保護(hù)自己的條款，其相對人對此惟有接受或拒絕。在此情形下，所謂契約自由則流于形式上的自由而已，對于內(nèi)容訂定之自由完全被剝奪。[26]對上述問題，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析者認(rèn)為保險人通常擁有“深口袋”（DeepPockets）[27]并進(jìn)行了無情的鞭撻：“保單的制定者好像害怕一些格外固執(zhí)的人會尋根問底地研究這些復(fù)雜繁瑣的條款的含義，特地把這些條款印刷成小字，行行都又長又密，客觀上使閱讀這些條款成為一件困難、枯燥和痛苦的事情。”[28]

鑒此，近代以降，各國保險（合同）立法及司法一直在尋求對保險合同附合性的規(guī)制之策。總體而言，傳統(tǒng)保險立法或司法大多通過援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則，來直接或間接地對顯失公平的保險條款之法律效力作否定性評價，來為被保險人提供一種司法上的救濟(jì)。以上方式，雖然在某種程度上維護(hù)了被保險人的權(quán)益，但是，實踐證明其制度化規(guī)制的社會性功效微弱。考其緣由，首先，從法院所援引普通合同法上的顯失公平、格式條款、禁止反言、疑義條款不利解釋等法則來看，它們之間的相互關(guān)系相當(dāng)繁瑣和復(fù)雜，難以獲得統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，有損法律適用的安定性。其次，以上法則僅將規(guī)制的著眼點(diǎn)置于保單條款的“不正當(dāng)”或“不公平”本身，而未看到在保險合同關(guān)系中之所以容易和經(jīng)常發(fā)生“不公平”問題的根本原因在于被保險人在締約中意志自由受到了限制，其在保險市上不能作出合乎自己意志的選擇，因而就不能有效地保護(hù)自己的利益。也就是說，保險合同中出現(xiàn)的不公平條款只是問題的“表征”，被保險人一方不享有實質(zhì)的合同自由才是問題的“實質(zhì)”。最后，從規(guī)制的機(jī)理來看，上述法則僅是一種事后的司法救濟(jì)機(jī)制，其功效僅是從當(dāng)事人之間的“相對性”出發(fā)著眼于糾紛的解決，并不具有宣示某種社會基本價值的功能，也不能為社會帶來普遍的積極影響和意義。一言以蔽之，傳統(tǒng)保險立法與司法對“保險人濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由之規(guī)制手段乏力”。[29]

合理期待原則在一定程度上雖然也是一種對保險合同附合性的事后規(guī)制與司法救濟(jì)機(jī)制，但其首先在分析問題的方法論上與傳統(tǒng)保險法不同。詳言之，合理期待學(xué)說所考量的因素并非僅僅在于保險條款不正當(dāng)性問題本身，保險條款的不公平或不正當(dāng)只是問題的“表征”，問題的“實質(zhì)”在于被保險人并不享有實質(zhì)的合同自由。之所以說被保險人不享有實質(zhì)的合同自由，是因為被保險人不具有保險的專門知識，在保險信息分布上屬于弱者，不能作出合乎自己意愿的自由選擇。因此，保險制度或市場存在一種結(jié)構(gòu)性失衡：一方面是保險信息分布不對稱；另一方面是保險人經(jīng)常濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由。

正是基于以上分析，合理期待原則將其規(guī)制的著眼點(diǎn)前置于保單條款擬制和締約環(huán)節(jié)。（1）在保單條款擬制環(huán)節(jié)，法院通過貫徹和推行“按外行人的內(nèi)心的理性預(yù)期”來對待保險合同的原則，實質(zhì)上向保險人宣示“不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由的公共政策”，督促保險人須持誠信與公平交易觀念來設(shè)計保險條款。“滿足合理期待原則并不否認(rèn)保險公司有機(jī)會使明確的合同限制有效，但這樣做時，保險公司必須在訂立合同的時候使投保人注意到這些限制。但是，不允許保險公司以一種與對保單具有普遍熟悉程度的被保險人的合理預(yù)期不一的方式利用保單條款去限制保障。”[30]（2）在締約環(huán)節(jié)，保險人應(yīng)主動履行保單條款的提示與醒示義務(wù)，使被保險人在充分獲取相關(guān)保險資訊與完全理解保單條款的前提下，作出真實的締約意思表示，以杜絕保險信息分布不對稱之流弊。“當(dāng)一個核保人根據(jù)上下文來閱讀保單時，也許非常理解保單用語，但是投保單不是簽發(fā)給核保人，而是簽發(fā)給對壽險細(xì)節(jié)完全不了解的人的，他們只能進(jìn)行通俗的閱讀。要求完全不熟悉保險的人讀出所有這些條款的含義是不可原諒的。因此，他不能躲在對保險無知的被保險人背后；他有責(zé)任去說話和披露，并且依其合同事項來行事。”[31]

上述表明，合理期待原則對被保險人“事后的司法救濟(jì)”，實質(zhì)上發(fā)揮了對“保險人濫用其制度性優(yōu)越地位和合同自由”的“事前規(guī)制”效用，使其對保險合同附合性之司法規(guī)制的法律機(jī)理更趨完善與縝密。特別是其所張揚(yáng)的“保險人應(yīng)主動履行信息披露義務(wù)”的法理思想，使其對保險消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)更為周全，因為因保險信息分布不對稱而處于弱者地位的保險消費(fèi)者之權(quán)益，最具實質(zhì)意義的保護(hù)方式是讓其獲取充分的信息，使其在交易過程中作出符合自己利益的有效選擇。法院通過適用合理期待法則，促使保險人在締約過程中披露保險信息，使投保人在基于了解保險條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種，從而實現(xiàn)實質(zhì)的契約自由，同時亦促進(jìn)一個更加公平和自由的保險市場競爭秩序的建立。因此，合理期待原則無論是在分析方法上，還是在法理思想上，都擴(kuò)展了保險法上的傳統(tǒng)制度或規(guī)則。

四、作為一種新興的實體性保險法規(guī)范：對期待“合理”與否之判定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)

毋庸諱言，合理期待規(guī)則易于表達(dá)，但難以正確適用，因為“合理”標(biāo)準(zhǔn)難以確定或統(tǒng)一，極易被濫用并導(dǎo)致新的不確定性。合理期待學(xué)說在被美國法院接受之初，曾一度被“濫用”。從當(dāng)初美國法院援引合理期待原則所作判決的具體情形而言，只要法官認(rèn)為保單中某些保險條款是他們沒有預(yù)料會出現(xiàn)的，或者厭惡并不愿看到這樣的條款，就會假借被保險人合理期待之名，從被保險人角度來看待和解決問題。對此狀況，有批評者一針見血地指出：“與其說是‘被保險人的期待’，倒不如說是‘法院的期待’；簡而言之，是沒有掩蓋的司法立法。”[32]還有學(xué)者從方法論角度譏諷道：“有些法院為了適用‘合理期待規(guī)則’，熱衷于發(fā)現(xiàn)被保險人的內(nèi)心期待。的確，存在先創(chuàng)造被保險人的‘內(nèi)心期待’以便利用該原則，然后再來進(jìn)一步證明適用該規(guī)則是合法的危險；就如同把馬車放在馬的前面一樣，在對付承保人時，把教條放在事實的前面。”[33]

美國保險業(yè)者對法院的偏激行為作出了強(qiáng)烈的反應(yīng)：一方面保險業(yè)者提高保險資費(fèi)水平，加重了社會保險成本負(fù)擔(dān)；另一方面，保險業(yè)者收縮業(yè)務(wù)量，重新精心設(shè)計和起草保險條款，尤其在縮小保險責(zé)任范圍方面絞盡腦汁。保險業(yè)一些常用專業(yè)術(shù)語的含義，曾在法庭審理中成為爭議焦點(diǎn)，司法判例對這些專業(yè)用語的含義作過擴(kuò)張解釋；保險公司的回應(yīng)是，重新設(shè)計保險條款時，對其含義以定義方式作專門的限定，更加縮小保險范圍。[34]由此給被保險人所帶來的后果，正如學(xué)者所評論的那樣：“被保險人現(xiàn)在處于兩難境地，面對更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)仄鸩莺拖薅ǖ摹⒑苌儆薪忉層嗟氐暮贤麄冞^去從法院對過時的合同條款的寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲取的勝利，得不償失。”[35]對此狀況，有學(xué)者批評道：“合理期待原則旨在解決的問題并非真正的問題，施行該原則對經(jīng)濟(jì)效率與合同自由以及確定性均有損傷。”[36]

面對以上現(xiàn)實，美國法院也進(jìn)行了反思。在普遍肯定合理期待原則正當(dāng)性的同時，也圍繞其適用條件、范圍及其位階等重要問題展開了一場持續(xù)數(shù)年的討論：有人主張“法院干預(yù)的機(jī)會應(yīng)與承保人導(dǎo)致被保險人之期待的關(guān)系與意識成比例”；有人建議從保險費(fèi)因素來考量期待之合理性，即“期待受到保險費(fèi)的重大影響：被保險人支付越多，他可合理的期待也越多”；還有人建議“合理期待原則應(yīng)與合同法的一般原則并行”；[37]等等。經(jīng)過反思與爭鳴，達(dá)成了如下共識：“滿足被保險人合理期待”的觀念，作為引導(dǎo)法院解釋保險合同的一種工具性理念，在保險合同解釋的方法論體系中，不僅不是一種普遍的解釋原則，而且在適用位階上也不具有優(yōu)先性，因此在方法論上主張綜合合理期待原則與其他法理分析和解釋工具，努力尋求合同法一般解釋原則的法理支持。從此以后，美國法院在考慮是否援引合理期待原則作出判決時，法官不再從自己的“厭惡”出發(fā)，而是真正從被保險人的“期待”是否合理及其成因來加以考量。法院在決定是否適用合理期待原則時，所考量的有價值的因素主要有：

1.被保險人之身分。前已述及，合理期待學(xué)說認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)一個未經(jīng)保險或法律等專業(yè)訓(xùn)練的人的理性預(yù)期來解釋保單。在英美合同法中，磋商能力（bargaining）是一個非常重要的概念。磋商能力是參與市場經(jīng)濟(jì)活動，作為締約一方與他方訂立合同，謀求在合同交易中自身利益最大化的能力。這涉及締約人的經(jīng)濟(jì)實力、市場影響力、擁有與締約內(nèi)容相關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗等。因此，現(xiàn)行判例規(guī)則認(rèn)為，合理期待原則對那些富有專業(yè)知識和經(jīng)驗的被保險人不能適用，尤其那些內(nèi)部設(shè)有專門的危險管理職能機(jī)構(gòu)和聘請保險專業(yè)咨詢顧問的大型商業(yè)公司或?qū)嶓w更是如此。[38]質(zhì)言之，合理期待原則僅對保險市場上處于弱勢地位的群體提供法律救濟(jì)。

2.保險營銷之方式。法院之所以注重對保險單營銷方式之考量，是因為營銷模式與被保險人的合理期待之間往往有直接的因果關(guān)系：“一個合理預(yù)期原則的觀點(diǎn)表明，保險公司的‘營銷模式和通常實踐’可以塑造保單所有者的合理預(yù)期。”[39]“例如，一個人可以從保單語言以外的渠道獲得對保障的合理預(yù)期，并且……這種外來的預(yù)期可以非常強(qiáng)烈以至于任何保單條款，不管它們多么清晰。”[40]

3.保險單標(biāo)題及廣告之用語。被保險人的合理期待，可能是因保險人營銷資料上的險種標(biāo)題名稱或某些特征性描述詞句誘導(dǎo)所致，盡管這種合理預(yù)期與保險條款的實際內(nèi)容并不相符甚至相悖。最具典型性的情形是，保險人在保險單標(biāo)題或先前的宣傳介紹資料中以某種名稱介紹險種，標(biāo)題名稱先選用諸如“一切險”、“綜合險”、“全險”等概括性極強(qiáng)的普通詞匯，但保險人實際提供的保險單中卻通過特別設(shè)計若干除外責(zé)任情形及條款對該保險的承保范圍作了較大幅度的限制而被保險人依然按照險種標(biāo)題名稱的通常含義去理解承保范圍。

4.保險人之誤導(dǎo)。被保險人的合理期待，有可能是因保險人的誤導(dǎo)或錯誤表示所誘發(fā)的，盡管這種合理期待與保險單明示條款直接相抵觸，法院也將會綜合應(yīng)用允諾禁止反言的衡平法則、信賴?yán)鎿p害法理與合理期待法則等，將被保險人的合理期待上升為保險合同的內(nèi)容，并強(qiáng)制執(zhí)行。對此，誠如英國著名保險法學(xué)者M(jìn)？A？克拉克教授所總結(jié)的那樣：“因為保險人或人的言行留給被保險人一種被誤導(dǎo)的印象，被保險人因被誤導(dǎo)形成某種期待。基于衡平法上‘禁止反悔’（equitableestoppel）和‘允諾禁止反悔’（promissoryestoppel）的法則，被保險人上述的期待是合理的，因此法院應(yīng)賦予其強(qiáng)制執(zhí)行的效力”。[41]

五、代結(jié)語：評價、展望與借鑒

美國采行合理期待原則以來的實踐業(yè)已證明：一方面與傳統(tǒng)保險法上諸如疑義條款解釋規(guī)則、附合合同理論、顯失公正和允諾禁止反悔等偏重保護(hù)保險消費(fèi)者的法律分析工具相比，合理期待原則使保險消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之法律機(jī)制更趨完善與縝密。晚近以來所倡導(dǎo)“以優(yōu)先保護(hù)廣大保險消費(fèi)者之權(quán)益為終極關(guān)懷”的社會思潮，從理念變?yōu)閷嵺`，從觀念走向制度，促進(jìn)了美國保險法的進(jìn)步；另一方面，引發(fā)了一場美國保險業(yè)“悄悄的自我革命”：保險公司紛紛改良保險品種、重新設(shè)計保單條款、認(rèn)真斟酌與謹(jǐn)慎選擇保單用語，并在締約過程中主動向被保險人披露充分而具體的相關(guān)保險資訊，幫助被保險人有計劃地選擇和購買適合其需要的保險，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種。這樣，“從被保險人角度而言，他或她會更加有效地利用保險所具有的危險分散功能將本應(yīng)由其承受的危險轉(zhuǎn)嫁給保險人承擔(dān)；進(jìn)而言之，無數(shù)投保個人有效率地應(yīng)用保險轉(zhuǎn)嫁危險的機(jī)制，其累積的整體效應(yīng)提升了整個社會有效率地分散危險的能力，既實現(xiàn)了保險的公平，也促進(jìn)了保險的效率。”[42]

“滿足被保險人之合理期待”作為一種新興的法益思潮，能否成為各國公認(rèn)的保險合同法原則并納入各自的保險立法體系？這一未來之走向與前景將取決于各國立法者的態(tài)度和實踐。以英國為例，英國法院長期以來對合理期待原則所持的“謹(jǐn)慎而保守”的態(tài)度，20世紀(jì)末已經(jīng)開始轉(zhuǎn)向：“貫穿于合同法的一個原則是誠實的人的合理期待應(yīng)得到保護(hù)。這不是法律規(guī)則或原則。這是合同法的目的，過去是，現(xiàn)在是，一直是塑造我們的合同法的元素……如果對某一問題的初步解決方案與誠實人的合理期待相悖，這一準(zhǔn)則有時要求嚴(yán)格地重新審查問題，決定法律是否真正要求明顯的不公平。”[43]大法官斯泰恩（Steyn）的上述判詞被英國保險業(yè)監(jiān)理專員奉為處理保險業(yè)冤情之圭臬。

合理期待原則在美國之所以得以采行，在很大程度上是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，是“多管閑事的旁觀者-法庭判決的保險”（M？A？克拉克語）。我國屬于成文法系國家，法官僅是“立法者所設(shè)計和建造的機(jī)械操作者”，[44]并不具備“造法”功能。但是，就我國現(xiàn)狀而言，一方面保險業(yè)在我國是一個被壟斷的行業(yè)，保險人肆無忌憚地濫用結(jié)構(gòu)性優(yōu)越地位與合同自由；另一方面，我國保險立法并不完備，在某種意義上“保險法的規(guī)則比一般合同法的規(guī)則更優(yōu)惠于保險人”。因此，美國法院通過合理期待原則所引領(lǐng)的優(yōu)先保護(hù)保險消費(fèi)者權(quán)益的法理精髓，對于完善我國保險立法將有所裨益。筆者認(rèn)為，重要者如下：

1.禁止保險人濫用其制度性優(yōu)越地位的公共政策之宣示。“為了規(guī)制保險人不得濫用其制度性的不平等優(yōu)越地位和合同自由，是合理期待規(guī)則的一個正當(dāng)化理由。”[45]它將對保險消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)提前到保單條款擬制環(huán)節(jié)，要求保險人在設(shè)計保單條款時應(yīng)考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務(wù)或者從合同中派生出來的普通法上的義務(wù)；否則，被保險人將訴求合理期待規(guī)則對那些令其意想不到的條款提供救濟(jì)。

2.保險人信息披露義務(wù)的法理之張揚(yáng)。通過法院賦予被保險人合理的預(yù)期以法律效果，促使保險人在締約過程中積極主動為被保險人披露和揭示豐富而真實的保險信息，以便被保險人在基于了解保險條款內(nèi)容的基礎(chǔ)上去有計劃地安排和購買適合其需要的保險，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實導(dǎo)致盲目購買并不適合的險種，體現(xiàn)了優(yōu)先保護(hù)保險交易中弱勢群體權(quán)益的新興法益思潮。

3.保險誠信與公平交易的社會價值觀念之重申。合理期待原則“要求保險公司以一種誠實的合乎道德的方法對公眾經(jīng)營業(yè)務(wù)，因為這些公眾沒有時間也沒有興趣去熟悉業(yè)務(wù)的技術(shù)細(xì)節(jié)。當(dāng)消費(fèi)者變得更有知識的時候，仍然需要誠實的保險人為其顧客鑒定要求和選擇合適的保險責(zé)任。另外，仍然需要有知識的承保人來保護(hù)公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發(fā)生還需要有同情心和有專業(yè)知識的理賠人員來服務(wù)”。[46]

綜上，筆者在此援引英國權(quán)威的保險法學(xué)者M(jìn)？A？克拉克教授在上世紀(jì)末所提的建議作為本文之結(jié)論：“現(xiàn)在也許是將這些小小的判例串在一起形成適用于保險合同的合理期待原則的時候了。”[47]

注釋：

[①][⑧][⑨]Robert·Keeton，InsuranceLawRightsatVariancewithPolicyProvisions，83HarvardLawReview，1970，p.961，p.67，p.128.

[②]Sangster‘sTrusteev.GeneralAccidentAssuranceCorpLtd，189624pp.56-57.

[③][④][13][14][15][17][24][35][47][英]Μ·A·克拉克：《保險合同法》，何美歡等譯，北京大學(xué)出版社2002年版，第355頁，第357頁，第350頁，第350頁，第355頁，第355頁，第355頁，第355頁，第356頁，第358頁。

[⑤]Garnetv.JohnHancockMutualLifeInsuranceCo.160F.2d599（2dCir.），cert.Denied，331U.S.849（1947）。

[⑥][⑦][18][34][36][37][38]Jeffrey？W？Stempel，InterpretationofInsuranceContracts，Boston：Little，BrownandCompany，1994，p.311，p.312，p.320，pp.321-322，pp.314-316，pp.336-337，pp.330-331.

[⑩]DeutscheGenossenschaftsbankv.Burnhope（1995）4AllER717，724，（1996）1LIoyd‘sRep113，122.

[11][25][英]約翰·伯茨：《現(xiàn)代保險法》，陳麗潔譯，河南人民出版社1987年版，第137頁，第134頁。

[16][23][美]哈林頓、尼豪斯：《風(fēng)險管理與保險》，陳秉正等譯，清華大學(xué)出版社2001年版，第149頁。

[19]SeeKennetaS？Abrabam，Judge-MadeLawandJude-MadeInsurance：HonoringtheReasonableExpectationoftheInsured，67VA·L·Rev，1151（1981）。

[20]SeeStephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989）。

[21]SeeScottB.Krider，TheReconstructionofInsuranceContractsUndertheDoctrineofReasonableExpectations，18J.MARSHALLL.REV.155（1984）。

[22]參見劉宗榮：《保險法》，臺灣三民書局1995年版，第41頁。

[26]參見江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，臺灣瑞興圖書股份有限公司1995年版，第39-40頁。

[27]關(guān)于“深口袋”理論，參見[美]皮特·紐曼：《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》第1卷，許明月等譯，法律出版社2003年版，第659頁。

[28]Delancyv.RockinghamFarmersMutualInsuranceCo，52N.H.581，587（1913）。

[29][45]JohnF.Dobbyn，InsuranceLaw（英文影印本），法律出版社2001年版，p.137，p.138.

[30]轉(zhuǎn)引自[美]肯尼思·布萊克：《人壽與健康保險》，孫祁祥譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2003年版，第205頁。

[31]Bowlerv.FidelityandCasualtyCompanyofNewYork，53N.J.313，250A.2d580（1969）。

[32]Abraham，F(xiàn)reedomContractandChoiceofLawinInsurance，93HarvardLawReview1981，p.109.

[33][39]StephenJ.Ware，ACritiqueoftheReasonableExpectationsDoctrine，56UniversityofChicagoLawReview1461，1463-1475（Fall1989），p.267，p.296.

[40]MarkC.Rahdert，ReasonableExpectationsReconsidered，18ConnecticutLawReview323，334（1986）。

[41]Aiuinscovfmccorp，247calrptr820，831（1990）。

[42]Abrahamsv.MediterraneanIns＆ReinsCoLtd（1991）1LIoyd‘sRep，p.114.

篇（5）

【關(guān)鍵詞】審計風(fēng)險防范控制

由于審計風(fēng)險來源廣泛，審計風(fēng)險的防范與控制涉及面廣，并涉及到審計項目全過程的每個階段的幾乎所有內(nèi)容．也涉及到參加審計項目的全體人員和審計工作的各個方面。一旦作出錯誤的審計判斷，就會導(dǎo)致某種不良后果，導(dǎo)致審計風(fēng)險。審計風(fēng)險是由經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)本身的復(fù)雜性和審計手段的局限性所決定的。審計風(fēng)險的防范與控制不僅需要良好的外部環(huán)境，審計風(fēng)險的防范與控制還可以與審計程序相結(jié)合，從實際出發(fā)，將風(fēng)險控制環(huán)節(jié)置于具體審計工作之中。并在審計準(zhǔn)備、實施和報告階段的全過程采取各種風(fēng)險管理和控制對策。以減少審計風(fēng)險，避免風(fēng)險損失。我們兵團(tuán)審計具有國家審計和內(nèi)部審計的雙重職能，以國家審計為例審計人員法律責(zé)任風(fēng)險的控制可采取如下措施：

一、審計準(zhǔn)備階段風(fēng)險控制

1．嚴(yán)格遵循法定審計程序和審計管轄范圍的規(guī)范，從嚴(yán)依法審計、依法行政。審計監(jiān)督屬于行政執(zhí)法范疇，審計監(jiān)督行為必須遵守法定的方式、方法、步驟、時限和順序，違反了審計程序或超過管轄范圍。無疑會招致審計風(fēng)險。

2．合理配置審計資源，強(qiáng)化分工負(fù)責(zé)制。并選擇適量并能勝任工作的審計人員組成小組。審計小組成員的專業(yè)特長和基本素質(zhì)要求。要有充分的考慮，并且對被審單位的具體情況和審計任務(wù)的簡繁程度也要做到充分考慮。

3．做好審前準(zhǔn)備和調(diào)查。作好法律法規(guī)準(zhǔn)備、技術(shù)準(zhǔn)備、資料準(zhǔn)備、物資準(zhǔn)備、認(rèn)真?zhèn)鋺?zhàn)，爭取審計工作開局的主動。做好審前調(diào)查，重點(diǎn)調(diào)查了解被審計單位的基本情況，明確審計的范圍、內(nèi)容，重點(diǎn)和方法．使審計工作更具針對性，減少審計不必要的資料浪費(fèi)和工作失誤。

4．實施審計方案控制。審計方案是實施審計的總體安排，是保證審計工作取得預(yù)期效果的有效措施，也是審計機(jī)關(guān)據(jù)以檢查、控制審計工作質(zhì)量、進(jìn)度的依據(jù)。科學(xué)、合理的審計方案能保證審計工作質(zhì)量、降低審計風(fēng)險。

二實施階段審計風(fēng)險控制

1．召開見面會、公開辦公地點(diǎn)與溝通渠道。以爭取被審計單位的合作。可以采用座談會、個別訪問、設(shè)置意見箱、公開結(jié)果作出最后把關(guān)．減少審計風(fēng)險。審計機(jī)關(guān)審定審計報告后，應(yīng)對審計事項做出評價，出具審計意見書。對審計事項的評價應(yīng)以有關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)政策為依據(jù)，堅持實事求是、客觀公正的原則．不能以偏概全、以點(diǎn)概面。

2．嚴(yán)格按法律法規(guī)規(guī)定作出審計決定。審計決定是審計風(fēng)險產(chǎn)生的重要環(huán)節(jié)，是引發(fā)被審計單位復(fù)議風(fēng)險和訴訟風(fēng)險的關(guān)鍵部位。審計人員應(yīng)注意正確選用法律、法規(guī)和規(guī)章制度，對違法違紀(jì)問題處理處罰要寬嚴(yán)適度，既不可對違法違紀(jì)單位和行為人有惻隱之心，網(wǎng)開一面，也不能超越《審計法》規(guī)定的處理、處罰權(quán)限，寬嚴(yán)無度，顯失公平、公正。

在實施處理、處罰時，應(yīng)告知并被審計單位和有關(guān)當(dāng)事人所擁有的合法權(quán)利，一旦發(fā)現(xiàn)審計決定或?qū)徲嬓袨橛姓`，應(yīng)及時糾正，而且不能包容護(hù)短，以錯掩錯。對于審計人員與審計單位發(fā)生矛盾或分歧。應(yīng)依法公開處理和解決。不能“私了”或暗箱操作，同時也要善于利用法律武器保護(hù)自身權(quán)益，維護(hù)審計機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)。

3．重視后續(xù)審計。視審計項目效果和被審計單位的實際情況，不失時機(jī)開展后續(xù)審計．加強(qiáng)和鞏固審計成果，維護(hù)審計的嚴(yán)肅性和權(quán)威性：為避免審計決定“虛化”的現(xiàn)象，及時發(fā)現(xiàn)和控制審計結(jié)果落實中可能出現(xiàn)的各種審計風(fēng)險，我?guī)煂徲嬀诸I(lǐng)導(dǎo)特別重視后續(xù)審計．于2o07年對已審計項目進(jìn)行全面追蹤檢查，檢查結(jié)果顯示，審計決定得到落實。有效控制了審計風(fēng)險。

4．強(qiáng)化項目管理。建立項目資料庫和企業(yè)風(fēng)險評價模型，同時加強(qiáng)審計報告的復(fù)核力度。并不定期與企業(yè)溝通交流，使企業(yè)不斷提高會計信息質(zhì)量，以利于風(fēng)險導(dǎo)向?qū)徲嫷倪\(yùn)用。針對新會計準(zhǔn)則給國家審計帶來風(fēng)險增加的影響，強(qiáng)化和改進(jìn)風(fēng)險管理尤為重要。

三、審計風(fēng)險控制的其他措施

1．強(qiáng)化風(fēng)險意識教育。增強(qiáng)審計風(fēng)險防范能力。隨著人們對審計期望值的越來越高，審計人員的責(zé)任和風(fēng)險也越來越大，審計機(jī)關(guān)將會更加關(guān)心如何采取有效的審計方法和程序，在降低審計成本的同時。高質(zhì)量地完成審計任務(wù)，并有效地避免審計風(fēng)險及其損失。持續(xù)不斷地加強(qiáng)審計風(fēng)險教育，改變傳統(tǒng)審計教育的弊端，增強(qiáng)審計人員風(fēng)險責(zé)任感，提高識別能力，并在執(zhí)行業(yè)務(wù)過程中，尋求積極有效的方法控制風(fēng)險。作到自覺預(yù)防審計風(fēng)險和正確加以處理。

2．開展審計理論研究．健全完善審計準(zhǔn)則體系。事物總是處于不斷發(fā)展的狀態(tài)，且審計實踐中新技術(shù)新問題層出不窮、要求不斷升華審計理論研究。不斷建立健全、修訂、完善審計準(zhǔn)則體系，使得審計人員有章可尋、有法可依、有法必依，以減少由審計人員失誤而引起的風(fēng)險

3．建立審計質(zhì)量考核評價指標(biāo)體系，完善內(nèi)部質(zhì)量控制制度。強(qiáng)化責(zé)任。對審計小組、審計人員的工作質(zhì)量給予全面考核；如設(shè)立審計項目計劃完成率、違紀(jì)金額檢出率、審計工作底稿合格率、審計建議采納率、復(fù)議差錯率等指標(biāo)進(jìn)行考核。同時還應(yīng)根據(jù)成本效益原則建立自己的質(zhì)量控制制度，主要包括審計工作程序和質(zhì)量控制制度，還要認(rèn)真執(zhí)行“三級復(fù)核”制度，加強(qiáng)規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)等。

篇（6）

〔中圖分類號〕df3〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕a〔文章編號〕1000-4769（2012）06-0066-07

一、服務(wù)型政府下行政法的特點(diǎn)

縱觀當(dāng)下行政法的發(fā)展，從服務(wù)型政府下的行政理念、行政性質(zhì)、行政手段三方面考察，印證了服務(wù)型政府在行政法領(lǐng)域最大的特點(diǎn)，即把風(fēng)險預(yù)防作為行政行為的最核心目標(biāo)之一。

（一）服務(wù)型政府下的行政理念考察

若對當(dāng)下服務(wù)型政府的理念進(jìn)行總結(jié)與梳理，可以發(fā)現(xiàn)理論界對于服務(wù)型政府的指導(dǎo)理念主要有三種觀點(diǎn)：（1）服務(wù)型政府就是“在公民本位，社會本位理念的指導(dǎo)下，在整個社會民主秩序的框架下，通過法定程序，按照公民意志組建起來的以為公民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)著服務(wù)責(zé)任的政府”1；（2）服務(wù)型政府“有機(jī)涵蓋著‘有限政府’、‘有效政府’、‘責(zé)任政府’等法治理念的基本內(nèi)涵與要求”2；（3）服務(wù)型政府就是“為全社會提供基本而有保障的公共產(chǎn)品和有效的公共服務(wù)，以不斷滿足廣大社會成員日益增長的公共需求和公共利益訴求，在此基礎(chǔ)上形成的政府治理的制度安排”3。這三種關(guān)于服務(wù)型政府理念的見解，從不同角度剖析了服務(wù)型政府的行政理念，表面上相互獨(dú)立，但卻不約而同都蘊(yùn)含著風(fēng)險預(yù)防成長的土壤。

1.“公民本位”理念下的風(fēng)險預(yù)防

所謂“公民本位”，可以理解為在公共管理過程中，政府要把公民放在根本和核心的地位，把實現(xiàn)公民利益最大化作為政府工作的首要價值目標(biāo)，確保公民意志在公共管理中的決定性地位。4真正的公民本位是以了解公民意愿，滿足公民需求為核心內(nèi)容。在現(xiàn)代社會中，公民的需求是由兩方面決定的，即一為守成之心，二是進(jìn)取之欲。守成之心是指公民生活條件發(fā)生了極大的變化，物質(zhì)及精神條件的豐富，使得公民最強(qiáng)烈的需求已從對社會資源的進(jìn)一步開發(fā)利用轉(zhuǎn)向了保護(hù)已有的條件，這就決定了此時公民的主要需求之一即是對未來發(fā)生風(fēng)險的預(yù)防。另外一方面公民在享受已有成果的同時，在理性的驅(qū)動下，對自然及社會資源的進(jìn)一步開發(fā)利用仍然有著強(qiáng)大的吸引力，然而對自然和社會資源的開發(fā)是有風(fēng)險的，這種廣泛存在的風(fēng)險毫無疑問將增大開發(fā)成本，甚至使得開發(fā)收益成為負(fù)值，所以對進(jìn)一步開發(fā)資源的最效率最安全的做法也莫過于對開發(fā)行為產(chǎn)生的各種風(fēng)險進(jìn)行預(yù)防。在“公民本位”的兩種不同的思維進(jìn)路下，其結(jié)果是殊途同歸，所以“公民本位”理念下的服務(wù)型政府必然會把風(fēng)險預(yù)防作為其最主要的職能之一。

2.“有限、有效、有責(zé)”理念下的風(fēng)險預(yù)防

在現(xiàn)代法治社會，一個完善的服務(wù)型政府必定是法治政府，法治政府是服務(wù)型政府的基礎(chǔ)，沒有法治的基礎(chǔ)，服務(wù)型政府行使權(quán)力就會冒著失去合法性的風(fēng)險，公民的權(quán)利也更容易被侵害，所以在法治社會中的服務(wù)型政府必然要遵循“有限、有效、有責(zé)”的基本理念。然而，這三種法治理念也與風(fēng)險預(yù)防息息相關(guān)：（1）有限政府的角度。有限政府的基本要義在于限定政府權(quán)力運(yùn)行的疆界，通過適當(dāng)限縮政府的權(quán)力，更好發(fā)揮市場對經(jīng)濟(jì)的自發(fā)調(diào)節(jié)功能，并實現(xiàn)對公民權(quán)利的最充分保障。有限政府本身就是預(yù)防風(fēng)險的一種方式。政府并非無所不能，在行政法律關(guān)系中，相對人被認(rèn)為以同樣的形象出現(xiàn)，這種在缺乏個別性與真實性的印象下做出的行政行為，很有可能基于對相對人或法律事實的不了解，對相對人的權(quán)利帶來侵犯，這時行政權(quán)力的行使即背離了服務(wù)型政府的基本要求。相反，如果基于對相對人理性的信任，在行政主體與相對人間進(jìn)行協(xié)商溝通，做到政府權(quán)力只在必要時才運(yùn)用，才能達(dá)到預(yù)防由政府“致命的自負(fù)”所引起的風(fēng)險的效果。（2）有效政府的角度。合法公正基礎(chǔ)上的效率永遠(yuǎn)是政府行政時應(yīng)追求的目標(biāo)。對效率的定義有許多，各個學(xué)科的定位也各有不同，但毋庸置疑的是，如何能夠把危險扼殺于襁褓之中的風(fēng)險預(yù)防是有效政府必須面對的問題，也應(yīng)是有效政府的最終目標(biāo)之一。（3）有責(zé)政府。這里的責(zé)任主要指的是法律責(zé)任。法律責(zé)任是違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)或不當(dāng)行使法定權(quán)利、權(quán)力，法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救（賠償、補(bǔ)償）的必為狀態(tài)。5從定義我們也可以看出，當(dāng)風(fēng)險成為現(xiàn)實，危險已經(jīng)發(fā)生時，責(zé)任就顯現(xiàn)出來，所以有責(zé)政府更是一種政府積極進(jìn)行風(fēng)險預(yù)防的機(jī)制，一種事前激勵、事后補(bǔ)救的制度構(gòu)建。有效的規(guī)制，最終導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，就要由責(zé)任人進(jìn)行承擔(dān)各項責(zé)任積極進(jìn)行補(bǔ)救。

3.“公共產(chǎn)品的積極提供”理念下的風(fēng)險預(yù)防

在法學(xué)領(lǐng)域，公共產(chǎn)品主要指的是由政府或社會投資提供的基礎(chǔ)設(shè)施與服務(wù)。公共產(chǎn)品的提供同樣與風(fēng)險預(yù)防緊密相關(guān)：（1）公共產(chǎn)品本身有風(fēng)險。公共產(chǎn)品的種類繁多，而且大多涉及巨大的工程、高額的投入、使用人數(shù)眾多，相同的風(fēng)險下與私人產(chǎn)品相比，引起的危害更高，這些與公共產(chǎn)品本身屬性相關(guān)的特性決定了公共產(chǎn)品本身的高風(fēng)險性，如許多國家都把公有公共設(shè)施致害的賠償納入國家賠償法的范圍。6（2）公共產(chǎn)品的提供就是風(fēng)險預(yù)防的一個環(huán)節(jié)。其中最典型的就是制度性公共產(chǎn)品，例如行政制度、法律制度等，制度性公共產(chǎn)品的精髓就在于集中社會分散的力量解決問題，依靠已有的經(jīng)驗應(yīng)對未知的風(fēng)險，風(fēng)險預(yù)防是其不言自明的功能。

（二）服務(wù)型政府下的行政性質(zhì)考察

現(xiàn)在服務(wù)型政府下適用的行政行為更傾向于給付行政、參與行政與透明行政。

1.給付行政下的風(fēng)險預(yù)防

給付行政，是指行政機(jī)關(guān)不僅要管制他人維護(hù)秩序，也要積極地給人民提品、設(shè)施、服務(wù)或其他利益，給人民以幫助和保障，以滿足人民的一般性和特殊性需求。7給付行政的基本要求是為行政相對人提供更多的資源和服務(wù)，這些資源與服務(wù)一方面增強(qiáng)了相對人應(yīng)對與預(yù)防風(fēng)險的能力，一方面有效地緩解了行政主體與相對人之間對立的情緒，增強(qiáng)二者之間的聯(lián)絡(luò)，增強(qiáng)了共同抵御風(fēng)險的能力。

2.參與行政下的風(fēng)險預(yù)防

參與行政是一種因為有異于行政行為的單方性特點(diǎn)而被提出并受到重視的。參與行政是預(yù)防風(fēng)險的極佳手段，其能有效分散風(fēng)險。參與行政帶有的共同做出行政行為的特點(diǎn)能有效地減少分歧的產(chǎn)生，保證社會的和諧與穩(wěn)定。

3.透明行政下的風(fēng)險預(yù)防

服務(wù)型政府下透明行政問題是政府與公民共同關(guān)注的重要問題。透明行政的實質(zhì)就是把行政行為從決策到實施都置于能受到公眾監(jiān)督的地方，真正要求行政主體做到實體與程序上的無可挑剔，公平公正。一旦行政行為有哪一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，在公眾監(jiān)督下，也能及時迅速地改正，把危害降低到最小甚至避免危害，這種依靠群眾監(jiān)督而預(yù)防風(fēng)險的辦法，一方面提升了大眾的法治意識，另一方面也磨煉了行政主體的守法意識，最終預(yù)防風(fēng)險的產(chǎn)生，可謂一舉多得。

（三）服務(wù)型政府下的行政手段考察

服務(wù)型政府下的各類行政行為由于理論的發(fā)展與現(xiàn)實的刺激，產(chǎn)生了一系列新型的行政行為。這些新型行政行為都以風(fēng)險預(yù)防為內(nèi)核，在實踐中煥發(fā)著巨大的生命力。

1.民營化手段中的風(fēng)險預(yù)防

從2004年開始，民營化的研究就在行政法領(lǐng)域刮起了一陣旋風(fēng)，實踐中各類行政任務(wù)外包，公私合作等新的行政手段層出不窮。民營化手段預(yù)防風(fēng)險的意味相當(dāng)濃厚：（1）在行政主體方面，低成本帶來低風(fēng)險。政府手中的權(quán)力即是極大的資源，但政府的權(quán)力資源具有無形性，當(dāng)其作為所有人進(jìn)行特別許可的時候，并沒有什么太大的損失，相對于收益而言，略微的程序上的損失基本可以忽略。這種低成本的投入代表風(fēng)險同樣也是不會很大，能夠更有效率更節(jié)省成本。（2）在行政相對人方面，作為理性人的相對人會充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，在激勵機(jī)制的影響下，極力避免風(fēng)險。行政相對人在民營化的行政行為中，是通過各種程序的篩選后才最終獲得經(jīng)營權(quán)的人，所以必然是較之他人在經(jīng)營方面更有優(yōu)勢的相對人，民營化的項目由此類更具優(yōu)勢的相對人進(jìn)行經(jīng)營管理，同樣也能有效遏制風(fēng)險的產(chǎn)生，達(dá)到預(yù)期的目的。

2.公眾協(xié)商手段中的風(fēng)險預(yù)防

公眾協(xié)商同樣是參與行政下衍生出的行政手段，對比民營化的手段，它的適用范圍更加廣闊。從各類部門行政法中適用廣泛的聽證、建議、約談、對話等具體方式來看，公眾協(xié)商手段的目的有以下幾點(diǎn)：（1）通過設(shè)置意見通道排解社會不良情緒，預(yù)防群體事件的產(chǎn)生，協(xié)商是溝通的主要方式。（2）集思廣益，博采眾長，規(guī)避由于個人理性不足導(dǎo)致的未發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險。協(xié)商手段吸收更多相對人的意見、建議，能有效彌補(bǔ)行政主體理性有限、經(jīng)驗不足的窘境。（3）減少制定規(guī)則與解決問題的交易成本。以公眾協(xié)商的方式解決問題或制定規(guī)則，“以合意為基礎(chǔ)的進(jìn)路能緩和規(guī)則制定的對抗性，有助于以更有成效的方式引導(dǎo)資源的運(yùn)用。持相反意見之當(dāng)事人的直接參與，能夠促使管制問題的各方利益主體更快找到分歧的核心，這有助于加速推進(jìn)該過程。”8（4）當(dāng)風(fēng)險直至無法預(yù)防時，廣泛的公眾協(xié)商亦能有效地排除社會負(fù)面情緒，團(tuán)結(jié)一致進(jìn)入解決現(xiàn)實問題的情境中，而不是長期陷于因?qū)喽鴮?dǎo)致的普遍不滿，削弱了集中解決問題的精神與力量。

3.行政指導(dǎo)手段中的風(fēng)險預(yù)防

行政指導(dǎo)同樣也是在風(fēng)險預(yù)防理念下產(chǎn)生的，原因有：（1）運(yùn)用行政主體的信息優(yōu)勢有效地指導(dǎo)相對人進(jìn)行行為，防止相對人由于信息不對稱而承擔(dān)不必要的風(fēng)險。（2）利用非強(qiáng)制性的行政影響能有效預(yù)防因為政府預(yù)測失誤帶來的風(fēng)險責(zé)任。強(qiáng)制性的行政行為本身被法律保留原則嚴(yán)格限制，而且強(qiáng)制性的行政行為本身是對自由意志的侵犯，只能在嚴(yán)格的條件下才能運(yùn)用。行政指導(dǎo)因不具有強(qiáng)制性，對相對人自由意志的影響相對較小，所以更溫和，也避免了承擔(dān)過重責(zé)任的風(fēng)險。

二、服務(wù)型政府下行政法原則的變遷

如上文所說，服務(wù)型政府下的行政法最大特點(diǎn)即是把風(fēng)險預(yù)防的職能提升到了新的高度。在風(fēng)險預(yù)防精神的指引下，各種新型行政行為不斷沖擊著堅固的行政法基本理論的大門，而首當(dāng)其沖的是作為行政法基本理論基石的行政法原則。過去被視為金科玉律的行政法基本原則在服務(wù)型政府大潮下不斷被沖刷，呈現(xiàn)出各異的樣態(tài)。

（一）法律保留原則的兩極分化

法律保留原則作為合法性原則的重要組成部分，在行政法基本原則中占據(jù)了一個極其重要的地位。在服務(wù)型政府下，法律保留原則受到風(fēng)險預(yù)防觀念的影響，演變成了在行為性質(zhì)和行為方式兩種向度下，對行政行為產(chǎn)生區(qū)別對待的兩極分化態(tài)勢。

1.向度一：法律保留原則下的給付行政與侵害行政

給付行政與侵害行政的分類對于法律保留原則來說至關(guān)重要，因為其關(guān)系到對法律保留本身存在的不同保留方式的爭論。法律保留的范圍大體有侵害保留說、全部保留說、重要事項說、機(jī)關(guān)功能說。其中侵害保留說即是“僅在行政權(quán)侵害國民之權(quán)利自由或?qū)τ趪裾n予義務(wù)負(fù)擔(dān)等不利益之情形，始須有法律根據(jù)，至于其他行政作用，則在不違反法律之范圍內(nèi)，均得自由為之，無須有法律授權(quán)。”9我們可以從傳統(tǒng)行政法中初見法律保留原則對該兩種不同行政行為的區(qū)別對待，而在服務(wù)型政府的背景下，給付行政與侵害行政在法律保留方面更是呈現(xiàn)兩極分化的局面。這種兩極分化局面產(chǎn)生的原因有兩方面：（1）服務(wù)型政府的基本理念之一即積極提供公共產(chǎn)品，提供公共產(chǎn)品是風(fēng)險預(yù)防的物質(zhì)條件，如果對給付行政在法律保留原則上進(jìn)行嚴(yán)格的限制，則會影響到服務(wù)型政府最基本的目標(biāo)；（2）服務(wù)型政府相較于傳統(tǒng)管理型政府，基于其“公民本位”的理念下，對公民權(quán)利的保護(hù)肯定更勝一籌，而公民權(quán)利保護(hù)的側(cè)面即是侵害行政的限制不足，所以要保證公民已經(jīng)享有的權(quán)利甚至超越過去擁有的權(quán)利，就必須對侵害行政進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。

2.向度二：合法性原則下行政行為的職能范圍與行為手段

任何行政行為的實施都有不可避免的兩個方面，一方面是行政主體行使行政權(quán)力的職能范圍，一方面是行政主體實施行政行為時運(yùn)用的行為手段。但是同樣在法律保留原則下，行政主體職能范圍的界限變得模糊，行政手段卻更加嚴(yán)格地被法律保留原則限制。

行政主體職權(quán)范圍的法律保留的放松，體現(xiàn)在諸多有關(guān)行政組織法的變革中，其中最典型的就是集中執(zhí)法、行政協(xié)作的出現(xiàn)。集中執(zhí)法在實踐中被廣泛應(yīng)用，雖然對其作用褒貶不一，但是不能否認(rèn)其代表了法律保留原則在服務(wù)型政府下對于行政主體職能范圍的放寬。法律保留原則在職能范圍的放寬并非偶然，而是有著深刻的原因：風(fēng)險預(yù)防目的指引下的行政活動面對的風(fēng)險問題超越以往，這些問題帶有專業(yè)性、混合性，它們的解決更多情況下需要幾個不同職能范圍的行政主體通力合作才能達(dá)到風(fēng)險預(yù)防的效果，如果嚴(yán)格按照法律保留去行使職能，其結(jié)果往往會與風(fēng)險預(yù)防這一目標(biāo)相違背，也不符合服務(wù)型政府服務(wù)之理念。

行政手段的推陳出新往往給人以一種錯覺，行政主體能夠自由創(chuàng)造并適用各種行政手段，但真實情況并非如此，而且對于這些讓人目不暇接的新型行政手段，法律保留原則應(yīng)呈一種更嚴(yán)格的限制狀態(tài)，原因在于：（1）新型行政行為作為一個新的行政手段在許多情況下，是某一地區(qū)根據(jù)其地區(qū)經(jīng)驗的積累而形成的，未經(jīng)立法承認(rèn)前，并非適合所有地區(qū)；（2）新型行政手段還面臨著與其他行政行為和行政救濟(jì)手段銜接的問題，貿(mào)然地適用很可能造成行政相對人無法進(jìn)行救濟(jì)的情況，從而無端增加了社會風(fēng)險。

（二）比例原則的主觀化趨勢

與法律保留原則的兩極分化不同，在風(fēng)險預(yù)防觀念的作用下，比例原則正經(jīng)受著巨大的變革，這個變化的最大表現(xiàn)就是比例原則的主觀化。

1.傳統(tǒng)行政法下比例原則的客觀性

傳統(tǒng)行政法上的比例原則有三方面內(nèi)容，即特殊性、必要性、比例性。嚴(yán)格來說，比例原則自其誕生起就帶有相當(dāng)?shù)闹饔^色彩，因為比例原則本身就是判斷的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于傳統(tǒng)行政法下的比例原則主要指向的是傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域，以排除已出現(xiàn)的妨害、社會管理為目標(biāo)，行政行為的實施結(jié)果與行政目的價值相對確定，能夠為行政機(jī)關(guān)較為準(zhǔn)確地衡量，所以比例原則的相對確定成了傳統(tǒng)國家行政領(lǐng)域穩(wěn)定的保障。

2.服務(wù)型政府下比例原則的主觀化

所謂比例原則的主觀化，指的是行政主體在面臨預(yù)防風(fēng)險時，因為難以預(yù)料和操控行政行為的實施后果，導(dǎo)致比例原則的適用更依賴行政協(xié)商與決策，而非簡單地憑借價值判斷進(jìn)行適用。比例原則主觀化的原因有兩點(diǎn)：（1）在傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域，不同地域的社會發(fā)展?fàn)顩r導(dǎo)致各人價值衡量的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生偏差。舉例來說，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同的兩地對于同樣違反治安管理的行為，會做出不同甚至差距較大的罰款處罰。這種不同地域的社會發(fā)展?fàn)顩r也體現(xiàn)在文化發(fā)展水平、道德發(fā)展水平等方面。近年來，各地紛紛制定本地方的行政裁量基準(zhǔn)實際上也是對這個問題的有力佐證，正是由于比例原則的主觀化趨勢不斷增長，所以地方立法機(jī)關(guān)才希望制定一部較為客觀的規(guī)則去控制這種主觀化的勢頭，使得比例原則的適用有跡可循。（2）新興的部門行政法領(lǐng)域是行政法理論與其他專業(yè)知識相結(jié)合的領(lǐng)域，這種專業(yè)的緊密聯(lián)系是現(xiàn)代社會不可避免的，而且這種緊密聯(lián)系側(cè)面導(dǎo)致了行政決策與行政行為的實施相對分離。這個領(lǐng)域的行政決策面對的是帶有濃烈專業(yè)氣息的問題，既是新問題又可能是影響嚴(yán)重的問題，這種情況下各種風(fēng)險評估機(jī)制與信息采集回饋制度必然如雨后春筍一般涌出，這些評估與信息也是帶有強(qiáng)烈的主觀性，而這種有限的能力下做出的行政決策也必定會被抹上一層主觀色彩。所以這種在風(fēng)險預(yù)防理念下的比例原則不可避免地會朝主觀化的方向前進(jìn)。

3.服務(wù)型政府下比例原則的客觀規(guī)制

雖然主觀的趨勢是絕對的，但是法律的穩(wěn)定性及客觀性作為行政法的基本理念，決定了社會堅持相對客觀的適用比例原則的決心。相對客觀的適用比例原則的關(guān)鍵在于：（1）對于傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域注重行政裁量基準(zhǔn)的立法與運(yùn)行，盡量使得行政裁量基準(zhǔn)能在適用的區(qū)域范圍內(nèi)，培養(yǎng)較為一致、認(rèn)同感較高的法治意識，在區(qū)域內(nèi)部做到比例原則適用的客觀化。（2）在新興的部門行政法領(lǐng)域，對行政決策進(jìn)行更廣泛的公眾協(xié)商與信息收集，完善決策的程序設(shè)置，通過較完善較穩(wěn)定的決策程序，達(dá)到行政決策的更科學(xué)化、更客觀化，更好地適用比例原則。

（三）信賴保護(hù)原則的全面拓展

篇（7）

有關(guān)憲法序言的法律效力問題，歷來是學(xué)界爭論比較激烈的問題。

1關(guān)于憲法序言法律效力的學(xué)說

1．1全部無效說

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法序言不具有法律效力其理由是：

(1)憲法序言因其過于抽象而不具有規(guī)范性效力。

(2)憲法序言事實性的敘述不具效力。

(3)憲法序言不具備法規(guī)范的結(jié)構(gòu)要件而無效力。

1．2全部有效說

隨著理論的發(fā)展和完善，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法序言具有法律效力。其理由主要是：

(1)序言作為憲法的組成部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

(2)憲法序言的通過、修改和解釋程序，與憲法的正文是完全相同的。這在各國是個通例。

(3)憲法序言承擔(dān)著重要職能，具有構(gòu)成憲法法規(guī)的規(guī)范性基礎(chǔ)。

1．3部分效力說

再一種觀點(diǎn)，也就是“部分效力說”，從法序言的法律效力有三種不同情況：

(1)它記載歷史事實的部分完全沒有法律效力。

(2)確認(rèn)基本原則的部分須和憲法正文的規(guī)范結(jié)合起來才有法律效力。

(3)屬于規(guī)范性的部分具有完全的法律效力。

1．4模糊效力說

還有一種觀點(diǎn)主要是針對“部分效力說”提出的，認(rèn)為“部分效力說”對憲法序言內(nèi)容所作的現(xiàn)象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主張以“模糊效力”來取代。

1．5強(qiáng)于正文效力說

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為憲法序言是國家的宣言書、總綱領(lǐng)，是憲法正文的基礎(chǔ)，其效力當(dāng)然要強(qiáng)于憲法正文。

1．6其他的觀點(diǎn)

當(dāng)然除了上述觀點(diǎn)外，關(guān)于憲法序言的效力還有其他一些觀點(diǎn)和看法。如有學(xué)者認(rèn)為，各國憲法序言大致有幾種情況：一是陳述性的序言(美國式)，二是原則性的序言(法國式)，三是綱領(lǐng)性的序言(中國式)，四是綜合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。2關(guān)于憲法序言法律效力的問題的看法

對于憲法序言法律效力的問題，筆者有自己的一些看法。我們不能孤立地理解憲法序言的法律效力，更不能與普通法律的效力混同起來。筆者認(rèn)為憲法序言應(yīng)該是具有法律效力的，筆者認(rèn)為應(yīng)該從下面兩個角度來理解憲法序言的法律效力。

2．從憲法序言的功能上來考量憲法序言的效力

法的價值是指法存在的目的和意義，法的價值肯定包括法的目的因素，因此，從某個角度講法的目的決定法的功能，因此憲法的目的決定憲法的功能，也就是憲法的目的決定憲法序言的功能。有的學(xué)者是這么說的憲法“把國家的理想目標(biāo)寫人條文從而提供一種象征功能，它們規(guī)定了政府的結(jié)構(gòu)形式、并試圖為政府統(tǒng)治的權(quán)利進(jìn)行辯護(hù)。”因此，憲法的目的一般體現(xiàn)在三個方面：表述國家的目標(biāo)、形成政府的結(jié)構(gòu)、以及確立權(quán)的合法性和正當(dāng)性。除了形成政府結(jié)構(gòu)這一目的主要是由憲法正文來實現(xiàn)外，其余兩個方面的目的在憲法序言中得到了比較充分的體現(xiàn)。憲法既然有著特殊的功能，那么這就決定了其應(yīng)當(dāng)有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，既然憲法序言有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，那么勢必會影響到憲法序言的作用和效力問題。這里從憲法的目的到憲法功能到憲法的內(nèi)容到憲法的效力，應(yīng)該是這樣的關(guān)系，憲法的目的決定了憲法的功能，而憲法的功能決定了憲法的內(nèi)容，而憲法的內(nèi)容決定了其具有的效力。

2．2從整體的角度考量憲法序言的法律效力

從憲法從整體角度發(fā)揮其效力的角度考量其效力問題。憲法序言是作為整體來發(fā)揮其效力的，而不是要逐字逐句的去探討是否具有法律效力。我國現(xiàn)行憲法序言的法律效力是一種整體的效力。

1)所謂整體的效力，是指憲法序言作為一個整體被認(rèn)為是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句話具體的法律效力。它主要通過憲法正文條文，一般法律法規(guī)及政治機(jī)關(guān)、各種組織的行為與憲法序言不相抵觸來實現(xiàn)；而不是必須由一定機(jī)關(guān)及其人員直接依據(jù)某一段文字進(jìn)行的“實施行”或“執(zhí)行”活動來實現(xiàn)其法律效力。

2)憲法序言整體效力的內(nèi)涵還包括的內(nèi)容是，不能看憲法序言是否具有司法適用性，而是從更廣義的層面看憲法序言是否能得到普遍而有效的貫徹和遵守。

3)憲法所承載的特殊的功能決定了憲法具有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，從普通法律，特別是民法、刑法中歸納出來的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)來看待憲法，往往會得出“憲法非法“的錯誤結(jié)論。

3總結(jié)

1)各國的憲法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的憲法序言是不存在的。有區(qū)別的是各國憲法序言的效力的強(qiáng)弱、效力的明確與模糊之分，堅持憲法序言具有法律效力的學(xué)者也指出，憲法序言中不同內(nèi)容的效力作用方式和效果表現(xiàn)并不完全相同。

篇（8）

有學(xué)者認(rèn)為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務(wù)條款發(fā)揮不了任何法律作用。目前絕大多數(shù)教科書也都側(cè)重于闡述憲法規(guī)定的公民義務(wù)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規(guī)范科學(xué)的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強(qiáng)調(diào)法解釋學(xué)的研究進(jìn)路，力圖挖掘憲法中的公民義務(wù)條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。

一、憲法中公民義務(wù)的兩類典型

近現(xiàn)代憲法規(guī)定的種種公民義務(wù)，有兩類義務(wù)較為普遍:古典的強(qiáng)制性義務(wù)與現(xiàn)代的福利性義務(wù)。

1、古典的強(qiáng)制性義務(wù)

所謂強(qiáng)制性義務(wù)，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的具有濃烈的強(qiáng)制色彩的義務(wù)。到了現(xiàn)代，這類義務(wù)依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強(qiáng)制性義務(wù)一般即指納稅、服兵役的義務(wù)。強(qiáng)制性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護(hù)自己，但納稅或服兵役義務(wù)與享受秩序安寧等權(quán)利在內(nèi)容上是不同的;在時間上，義務(wù)的履行與權(quán)利的享受也是分開的。從實際履行義務(wù)的主體來看，強(qiáng)制性義務(wù)可由某一個具有完全行為能力的公民單獨(dú)履行完成，而無需他人、社會或者國家的協(xié)助。

2、現(xiàn)代的福利性義務(wù)

所謂福利性義務(wù)，是指在現(xiàn)代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的一些新的義務(wù)。具體而言，福利性義務(wù)主要包括受教育、勞動(工作)的義務(wù)等。20世紀(jì)前，沒有憲法規(guī)定受教育義務(wù)或者勞動義務(wù)。與強(qiáng)制性義務(wù)相比，福利性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔(dān)的責(zé)任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權(quán)利，所以履行義務(wù)與享受權(quán)利在內(nèi)容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務(wù)得以實際履行的主體來看，福利性義務(wù)事實上很難靠某一個公民單獨(dú)履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現(xiàn)。

二、強(qiáng)制性義務(wù)的法律作用

1、限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用

憲法在強(qiáng)調(diào)私有財產(chǎn)保障的同時又規(guī)定納稅義務(wù)，這構(gòu)成一種對公民財產(chǎn)權(quán)的限制。規(guī)定服兵役義務(wù)，構(gòu)成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學(xué)者提出，憲法規(guī)定公民義務(wù)，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權(quán)利提供了憲法支持”。公民的基本義務(wù)意味著國家對公民基本權(quán)利的限制。在國家，基本義務(wù)是對公民基本權(quán)利進(jìn)行克減的正當(dāng)性要求。……基本權(quán)利的行使需要有一定的界限，而基本義務(wù)只不過是給基本權(quán)利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權(quán)利，并非憲法規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的唯一目的。

縱觀各國憲法不難發(fā)現(xiàn)，憲法對于強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務(wù)前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務(wù)、有“依法律”服兵役的義務(wù)。據(jù)筆者統(tǒng)計，當(dāng)今世界有52部憲法規(guī)定了公民的納稅義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規(guī)定了服兵役義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務(wù)而言，少數(shù)憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規(guī)定了“公平納稅”的義務(wù)。所以，從世界范圍來看，憲法對強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務(wù)，它還表達(dá)了一些別的意思。下文以納稅義務(wù)為例細(xì)述。

“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規(guī)定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎(chǔ)。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務(wù)與稅收法律主義原則的成立，構(gòu)成一體的兩面。“依法律納稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優(yōu)位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務(wù)的設(shè)定，必須由立法機(jī)關(guān)制定的法律予以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得為之。具體而言，有關(guān)納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機(jī)關(guān)制定稅法予以明確，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)稅法制定普遍性的實施細(xì)則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據(jù)憲法有“不依法律，不必納稅”的權(quán)利。有些憲法對于納稅義務(wù)還規(guī)定了稅收公平原則，即要求法律在設(shè)定納稅義務(wù)時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應(yīng)平等地承擔(dān)納稅義務(wù)，不應(yīng)有特權(quán)的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔(dān)的具體稅額不應(yīng)一刀切，而應(yīng)有一個合理的比例，這是實質(zhì)公平的要求。同理，服兵役義務(wù)也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。

總之，納稅義務(wù)不僅限制公民私有財權(quán)，還要防止國家權(quán)力任意侵犯私有財產(chǎn);服兵役義務(wù)不僅限制公民人身自由，也要防止國家權(quán)力任意侵犯人身自由。因此筆者認(rèn)為，憲法規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權(quán)利，確立了公民責(zé)任，另一方面也同時控制了國家權(quán)力(法律保留規(guī)定主要控制的是行政權(quán))。

2、控制國家權(quán)力應(yīng)是主要作用

但僅有以上的“兩點(diǎn)論”認(rèn)識還不夠，兩點(diǎn)之中還有個重點(diǎn)的問題。

施米特指出，只有當(dāng)憲法中的基本義務(wù)受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務(wù)，原則上不受限制的義務(wù)是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務(wù)都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務(wù)的前提和內(nèi)容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規(guī)定，服兵役等公共服務(wù)屬于義務(wù)性質(zhì)，但須依有關(guān)法律所規(guī)定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規(guī)定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務(wù)。從人權(quán)保障的立場來看，強(qiáng)制性義務(wù)宣告公民義務(wù)、限制公民權(quán)力的作用不是主要的，主要作用在于規(guī)定義務(wù)的法律保留原則—這是對國家課以義務(wù)(對于納稅義務(wù)而言，還規(guī)定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務(wù))。黃俊杰教授說，憲法規(guī)定公民依法納稅的義務(wù)，此“納稅之性質(zhì)，是對人民基本權(quán)利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護(hù)基本權(quán)利是制定憲法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至認(rèn)為，“人民有依法律納稅之義務(wù)”這一條“規(guī)定的是人民的權(quán)利而非人民的義務(wù)”，人民可援用該條作為保障權(quán)利的依據(jù)，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟(jì)。’，閣這種“義務(wù)否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規(guī)定了公民義務(wù)，但應(yīng)從立憲主義立場來解讀。憲法在規(guī)定公民權(quán)利的同時，也規(guī)定強(qiáng)制性的公民義務(wù)，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運(yùn)轉(zhuǎn)之必要。這些義務(wù)本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權(quán)利得以更好地實現(xiàn)。在規(guī)定公民義務(wù)的同時又防范政府借實施這些義務(wù)之機(jī)侵犯人權(quán)，這進(jìn)一步體現(xiàn)出人權(quán)保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定更重要的法律作用應(yīng)當(dāng)定位于控制國家權(quán)力—這就是強(qiáng)制性義務(wù)法律作用問題上的“重點(diǎn)論”。

以上認(rèn)識還使我們看到，憲法對國家權(quán)力的控制，不僅在于授權(quán)性規(guī)范，也不僅在于基本權(quán)利規(guī)范;憲法作為控權(quán)的根本法、人權(quán)保障的根本法，即使是在規(guī)定公民義務(wù)之時，也履行著控權(quán)的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務(wù)也應(yīng)該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務(wù)”、“義務(wù)的義務(wù)”—控制普通法律義務(wù)的義務(wù)，強(qiáng)制性義務(wù)實際上賦予了公民“不依法律，則無義務(wù)”的權(quán)利。

三、福利性義務(wù)的法律作用

1、控權(quán)功能相對弱化

與強(qiáng)制性義務(wù)相比，憲法對福利性義務(wù)的規(guī)定，很少加有“依法律”的定語，當(dāng)今世界有41部憲法規(guī)定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務(wù)。，其中帶有法律保留規(guī)定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務(wù)附加法律保留規(guī)定的憲法就更少:在35部規(guī)定有勞動義務(wù)的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務(wù)。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動義務(wù)的內(nèi)容和條件。”

篇（9）

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認(rèn)識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康摹７ǖ囊话阊芯糠椒ㄖ挥杏脕矸治鋈绾慰刂啤⒁?guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說遠(yuǎn)，是指一個學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對獨(dú)立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運(yùn)用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認(rèn)為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對憲法文本進(jìn)行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進(jìn)行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認(rèn)為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認(rèn)為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強(qiáng)調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認(rèn)識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認(rèn)識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認(rèn)真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點(diǎn)所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認(rèn)為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達(dá)保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

篇（10）

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-0118（2012）04-0094-02

一、國內(nèi)關(guān)于艾滋病人遭受就業(yè)歧視的現(xiàn)狀

小吳是安徽省安慶市一名大四學(xué)生，2010年安慶市市直學(xué)校招聘教師，他順利通過了筆試和面試。在體檢過程中，被查出艾滋病檢測呈陽性（HIV＋）。最終，教育部門決定不錄取小吳。同年8月底，小吳選擇了教育局。2010年10月13日，安慶市迎江區(qū)法院不公開審理此案。11月12日，安慶市迎江區(qū)法院作出的《行政判決書》稱：根據(jù)《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第十八條規(guī)定，原告體檢不合格，不符合《教師法》對從事教師職業(yè)身體條件的要求。11月30日，在上訴期即將屆滿的最后一天，小吳的律師向安徽省安慶市中級法院遞交上訴狀。二審判決駁回上訴，維持原判。安慶市中級法院在二審判決書中認(rèn)為，教師屬于事業(yè)單位工作人員，根據(jù)安慶市規(guī)定，教師應(yīng)聘應(yīng)參照《公務(wù)員體檢標(biāo)準(zhǔn)》：“淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、尖銳濕疣、生殖器皰疹、艾滋病，不合格。”

在貴州某邊遠(yuǎn)山區(qū)當(dāng)代課老師的小海（化名），27歲，2011年4月報名參加當(dāng)?shù)卣衅刚浇處煹目荚嚕樌ㄟ^考試和面試后，最終因體檢不合格，被告知不予錄取，原因是小海被檢查出系艾滋病感染者。2011年9月，小海的律師向黔南州中級人民法院遞交了訴狀。之后，這位律師說，法院沒有立案，理由是不在受理范圍內(nèi)，但沒有出具不予立案的決定書，這明顯不符合法律規(guī)定。“之后多次向省高院、當(dāng)?shù)卣块T反映此事，均無音訊。現(xiàn)在我們已經(jīng)向貴州省人大遞交“法律監(jiān)督申請書”，雖然仍無回復(fù)，但我們一定會堅持下去，為了不讓小海失去生活的信心。”

通過以上的真實的案例，我們不難發(fā)現(xiàn)，艾滋病人在就業(yè)中間所遭受的歧視，我們不容小覷。更為重要的是在遭受歧視的情況下，竟然無法尋求到法律的援助，這是我們必須重視的。

二、艾滋病就業(yè)歧視與平等價值下就業(yè)平等權(quán)之間的沖突

平等權(quán)是由成文憲法、憲法性法律、人權(quán)公約、憲法解釋、憲法判例、憲法慣例等確認(rèn)或默認(rèn)的，要求國家機(jī)關(guān)或強(qiáng)勢者對做出差別待遇的行為須承擔(dān)舉證責(zé)任的憲法權(quán)利規(guī)范，是一般平等權(quán)和多項具體平等權(quán)的統(tǒng)一體。其基本含義是，公民不因民族、種族、膚色、性別、語言、職業(yè)、政治或其他觀點(diǎn)、、財產(chǎn)、居住地點(diǎn)、戶籍、家庭和其他身份等差異，在憲法法律上地位不同；平等的享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利、平等的履行義務(wù)，平等的受罰和獲得司法救濟(jì)；同樣地情況同樣對待，不同的情況差別對待；沒有合理的理由不得實施歧視和不合理的差別待遇。當(dāng)這個弱勢群體并沒有喪失或沒有完全喪失勞動、受教育的能力的時候，他們在就業(yè)、升學(xué)等方面就不應(yīng)該受到歧視，這時候就應(yīng)該給予他們平等的保護(hù)。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1款中規(guī)定了法庭之前平等的權(quán)利。我國憲法第33條規(guī)定：“任何公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。”我國法律對于殘疾人，婦女、兒童、老人等弱勢群體的權(quán)利的保護(hù)，都在法律上予以了規(guī)定。我國的憲法第45條規(guī)定：“……國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”第48條規(guī)定：“……保護(hù)婦女的權(quán)利和利益……”。第49條第4款規(guī)定：“……禁止虐待老人、婦女和兒童……”等等。世界各國也都在通過立法手段對弱勢群體施行全面“保護(hù)”，即保護(hù)其平等的社會地位與充分參與的權(quán)利。

但是，貴州省的第一例艾滋病就業(yè)歧視案件已經(jīng)是我國的第三例了，已經(jīng)到了讓我們不得忽視的地步，但是艾滋病人在就業(yè)中面臨的困境和無奈，以及對艾滋病的歧視，與聯(lián)合國人權(quán)公約和我國的憲法中的對于就業(yè)平等權(quán)的保護(hù)之間，有著巨大差距，甚至說是沖突。

三、消除艾滋病人就業(yè)歧視方面應(yīng)該做出的努力以及要努力的方向

（一）健全完善各種法律、法規(guī)中關(guān)于艾滋病人就業(yè)平等權(quán)的條文

我們的目標(biāo)是實現(xiàn)機(jī)會和結(jié)果的大體平等，但是我們只能通過機(jī)會平等才能達(dá)到結(jié)果的大體平等，法律的任務(wù)是保障機(jī)會平等，因此必須健全各種法律法規(guī)，以期在實現(xiàn)機(jī)會平等的前提下，進(jìn)而實現(xiàn)雙重平等。

1、完善我國憲法中關(guān)于就業(yè)平等權(quán)的完善。雖然我國憲法規(guī)定了一些具體的平等權(quán)，比如民族平等權(quán)、選舉平等權(quán)、婦女平等權(quán)。但是雖然憲法第4條中禁止對民族的歧視和壓迫的規(guī)定包含了禁止歧視，但是只限于民族問題，且并非作為公民的權(quán)利。因此我們應(yīng)該修改完善就業(yè)平等權(quán)在憲法中的保護(hù)。

2、針對艾滋病人、乙肝病人有專門的立法，詳細(xì)規(guī)定他們的權(quán)利，這樣既有利于他們知道自己的權(quán)利，以及在他們權(quán)利遭受侵犯的時候可以尋求法律的幫助。

（二）建立艾滋病就業(yè)歧視的公益訴訟制度

眾所周知，艾滋病人，首先防止病情惡化的醫(yī)藥費(fèi)是不菲的，其次，由于艾滋病人在就業(yè)上遭遇的歧視。使的他們又沒有經(jīng)濟(jì)來源，因此，我們可以把這類群體定義到窮人的行列中去。雖然我們認(rèn)為法律面前人人平等的原則是神圣的權(quán)利之一，但是現(xiàn)實中卻不然，對于窮人的不利地位之一就是就是律師的質(zhì)量所表現(xiàn)出來的不平等，當(dāng)一個窮人的被告由一名公共辯護(hù)人或者指派的律師陪同走向法庭的被告席時，與一個自己選擇的、優(yōu)良的、高收費(fèi)的律師相比，他的條件明顯不利。法律面前人人平等被譽(yù)為我們權(quán)利中最高地精華。而這項權(quán)利的付諸實現(xiàn)，即便從最低限度來說，獲得法律咨詢和辯護(hù)的機(jī)會對窮人也是高昂的。

（三）社會環(huán)境的改變

我們的目標(biāo)是實現(xiàn)機(jī)會和結(jié)果的大體平等，但是我們只能通過機(jī)會平等才能達(dá)到結(jié)果的大體平等，法律的任務(wù)是保障機(jī)會平等，在此前提下由其他因素推動社會實現(xiàn)結(jié)果的大體平等。因此社會環(huán)境的改變是實現(xiàn)平等的一個很重要的因素。

首先，政府要大力的、正確的宣傳艾滋病，以改變公眾對艾滋病的錯誤認(rèn)識，使公眾了解到和艾滋病人共同工作不會造成傷害，這樣才能為艾滋病人構(gòu)建一個寬松和諧的就業(yè)環(huán)境。其次，對于接納艾滋病人的企業(yè)給予相應(yīng)的獎勵和稅收的優(yōu)惠政策。比如政府可以以規(guī)章的形式對本省積極接納艾滋病人就業(yè)的企業(yè)給予稅收的優(yōu)惠，對于殘疾人的相同的保護(hù)就是很好的例子，同時在現(xiàn)實中也實施的很好。

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篇（11）

憲法是一門法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，也是法學(xué)體系中最為重要的一門學(xué)科。首先，以傳統(tǒng)的講授式的教學(xué)方法為主，以法律概念為起點(diǎn)闡述法律的原理，這也是基于作為教師的主要職責(zé)，師者，傳道、授業(yè)、解惑也。一般憲法課程都會設(shè)置在大學(xué)一年級的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)階段，那么這個時候的傳統(tǒng)課堂講授性的教學(xué)方式，可以提高學(xué)生對憲法典和憲法性法律的基本知識的認(rèn)識，正確的認(rèn)識憲法規(guī)范這個法學(xué)概念，有助于了解憲法規(guī)范的特征，理解憲法作為一部國家根本法所具有的重要的法律意義。但是，單純的理論知識的傳授，使學(xué)生對于法律知識的理解僅僅停留在了教科書的層面上，常常是條文的羅列，與實際相脫離。對憲法學(xué)來說，并非要求學(xué)生一味地死記硬背憲法條文，而是以多種方式引導(dǎo)學(xué)生分析條文中所包含的憲法規(guī)范，并學(xué)會分析憲法規(guī)范的主體、客體和內(nèi)容，分析規(guī)范相互之間的效力以及各種憲法規(guī)范在現(xiàn)實生活中的實施狀況等。在整個課堂氣氛上，也體現(xiàn)為教師與學(xué)生之間沒有任何溝通，缺乏互動性，學(xué)生容易失去學(xué)習(xí)的興趣，也不利于對學(xué)生綜合能力與素質(zhì)的培養(yǎng)。所以，筆者認(rèn)為在基本原理的基本掌握之后，教師應(yīng)該通過與學(xué)生一起學(xué)習(xí)、研究大量的案例來理解和掌握法律的基本原則和法律推理，進(jìn)一步的掌握法學(xué)的基本原理。案例教學(xué)法產(chǎn)生于19世紀(jì)70年代，是由哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾首創(chuàng)。到20世紀(jì)初期，案例教學(xué)法在美國各主要法學(xué)院推行。憲法是規(guī)定社會制度、國家制度的原則和國家政權(quán)組織以及公民的基本權(quán)利和義務(wù)的根本法。憲法在實際上與現(xiàn)實社會生活的聯(lián)系很緊密，隨著社會的發(fā)展與科技的日新月異，現(xiàn)實生活中的違憲案例也時有發(fā)生。這些都可以作為教學(xué)中的一部分，理論結(jié)合實際，能更好的調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)激情，更好的掌握基本理論知識，并能與實際生活相結(jié)合；同時也活躍了課堂氣氛，一改枯燥乏味的傳統(tǒng)課堂氛圍。在實際的教學(xué)過程中，不能單獨(dú)的適用一種教學(xué)方法，理論知識的掌握是必要的，沒有基本的理論知識，無法進(jìn)行案例的分析，只能是單純的對于案例的點(diǎn)評，這樣的分析與點(diǎn)評不具有專業(yè)性，很大程度上帶有個人感彩，然而法律是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹I(yè)的，故而不能簡單的在沒有理論基礎(chǔ)的前提下盲目的進(jìn)行案例的分析和研究。

二、多媒體教學(xué)

所謂的多媒體教學(xué)方法是指運(yùn)用計算機(jī)技術(shù)，優(yōu)化組合動態(tài)視頻、動畫、圖片和聲音，將一些現(xiàn)實生活中用口述、板書難以表達(dá)清楚的內(nèi)容向?qū)W生展示，來突出教學(xué)活動中的重點(diǎn)，化解教學(xué)內(nèi)容中的疑點(diǎn)和難點(diǎn)，開展因材施教的個性化教學(xué)，以達(dá)到最佳的教學(xué)效果。多媒體教學(xué)法的運(yùn)用，能直觀的向?qū)W生展示教學(xué)內(nèi)容，能最大程度上的豐富教學(xué)方式，提供法學(xué)課程的學(xué)習(xí)資源，增強(qiáng)了學(xué)習(xí)的趣味性。在教學(xué)過程中，能不斷的引進(jìn)國外的案例、背景資料、外國憲法法規(guī)庫等，為進(jìn)一步學(xué)習(xí)憲法提供了一個網(wǎng)絡(luò)平臺；還可以把網(wǎng)絡(luò)教學(xué)與面授性的傳統(tǒng)教學(xué)相結(jié)合，把課堂集中與課后分散的研究討論相結(jié)合，以達(dá)到增強(qiáng)學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力綜合分析能力和運(yùn)用現(xiàn)代化信息技術(shù)能力的結(jié)合。同時，還可以利用網(wǎng)絡(luò)這個平臺，擴(kuò)大學(xué)生的閱讀量。現(xiàn)代信息化時代，基本上就要脫離紙質(zhì)時代了，學(xué)生也是人手一部手機(jī)，可以上網(wǎng)，可以閱讀，可以借用這個便利的條件，讓學(xué)生下載案例與相關(guān)的書籍在課后進(jìn)行閱讀，甚至是精讀；在課堂上，可以作為知識的擴(kuò)展對其進(jìn)行小規(guī)模的檢查，作為督促。這是對于課本知識的一個補(bǔ)充，讓學(xué)生在對憲法學(xué)這個課程產(chǎn)生興趣的同時，還能進(jìn)一步對法學(xué)這個學(xué)科了解，達(dá)到事半功倍的效果。甚至可以將老師的一些電子教材、電子教案、PPT等教學(xué)素材給學(xué)生。閱讀量不夠也一直是我們國內(nèi)學(xué)生普遍存在的問題，有關(guān)數(shù)據(jù)表明，國內(nèi)的學(xué)生在閱讀量方面明顯不足。有記者曾經(jīng)采訪清華大學(xué)在哈佛的交換生，她就明確表示，在美國學(xué)習(xí)很辛苦，就拿閱讀量來說，自己在國內(nèi)的一年的閱讀量是在國外一周的閱讀量；必須要將自己幾乎全部的時間都用在大量的閱讀上，不然，第二天教授的課程對于自己可能就是天方夜譚了！而國內(nèi)的學(xué)生，有的甚至連最基本的課本可能都沒有完整的閱讀，只是在等待著考試考核的時候，才真正的拿起了書本進(jìn)行著應(yīng)對式的有選擇的閱讀。所以，可以借助現(xiàn)代多元化的信息時代，增強(qiáng)這一方面的力度，使學(xué)生能夠逐漸開始自主的學(xué)習(xí)，從而擺脫填鴨式的教學(xué)模式。這也是多媒體教學(xué)的又一大優(yōu)勢。多媒體教學(xué)是一種新型的教學(xué)方式，能更好的利用和借助這個平臺對充實教學(xué)方式方法是一個很大的進(jìn)步；與時俱進(jìn)。不但能很快的掌握課本的知識，還能增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，對于剛?cè)雽W(xué)的新生來說是一劑強(qiáng)心針。