特殊防衛權大全11篇

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篇（1）

一、特殊防衛權概述

特殊防衛權是指公民在某些特定條件下可以實施的法律給予特殊規定的防衛行為。因為對該防衛行為沒有強度限制，故又有的學者稱之為無限防衛、無過當防衛等。如我國《刑法》第20條第3款：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！?/p>

防衛權是一種天賦的與生俱來的自然權利，被現代文明社會以國家意志的形式確認并保護之。防衛權的本質是生存權，是任何個體或群體存在與發展所具備的絕對權利。作為社會的每一成員都平等地享有生存的權利，平等地享有自由、機會、財富、收入和自尊，除非對其中一種或所有的價值的一種不平等分配合乎每一成員的利益。當這種平等狀態被破壞，除非不平等更有利于每一成員的利益，否則人們具有保護其充分享有這種平等狀態的權利。個人對其生存權利的保護表現為防衛權，而依據社會契約和權利讓渡成立的國家對其生存權利的保護則表現為社會防衛權——刑罰權，個人防衛權①的統一行使。

在法律賦予公民的防衛權中，“正當”無疑是首要條件，防衛行為必須符合正義性和適當性。所謂正義性是指防衛行為必須是正義的，針對非正義的侵害所實施的行為，其具體體現在防衛針對的是正在發生的現實的不法侵害，防衛的對象必須是不法侵害人的人身或財產以及防衛人必須具備防衛意識，三者缺一不可，否則防衛行為將會因為缺失正義性而變為非正義的危害社會的行為。防衛行為的適當性則強調的是防衛行為應以有效制止不法侵害為限，不應明顯超過必要限度造成重大損害。不論是防衛時所選擇的工具、手段、方式，還是防衛人自身的狀況、防衛的強度，保護利益的大小、性質以及給侵害人造成的損害都應當和不法侵害的強度、手段、工具、損害、緊迫程度相當，不能嚴重失衡而造成重大損害。防衛過當造成損害的情形亦是法律所不愿看到的，可見不具備適當性的防衛也不是防衛權的內容。

以“正當”為內容的防衛權不僅能夠發揮打擊犯罪、保護公民合法權益以及社會公共利益的積極作用，而且能夠防止防衛權的濫用以及防衛過度造成不必要的損害。近乎完美的立法就是這樣在授權與限制之間保護著公民權益，維護著統治秩序。犯罪行為的到來往往夾雜著許多不確定的因素，一些突如其來的侵害極大地縮小了防衛人的思維空間，防衛人此時是被動接受侵害還是主動進行抗擊，迫在眉睫，顯然已沒有時間允許防衛人用一種平靜客觀公正合理的心態充分考慮法律所強調的“正當”二字再做出符合法律要求的行為。侵害行為留給防衛人思考的時間越少，就越不可能期待防衛行為能夠很好的符合法律預先設計好的標準?？梢姡@樣的防衛權有時候顯得不合情理。假如我們一味強調防衛權的正當行使而忽視了犯罪行為的特殊性且使之適用于所有的犯罪之中，就會使得防衛人在強烈的侵害面前畏縮不前，甚至采取不抵抗策略，寧愿犧牲人身和財產權益，遭受侵害也不反擊自衛，生怕不適當的反擊和防衛不是遭來更為猛烈的侵害就是深陷牢獄之苦。這不僅大大降低了防衛的效能，而且也有違設置防衛權的立法初衷，使之形同虛設。因而對于特殊的犯罪要求適用特殊的防衛標準的呼聲越來越大，那些嚴重危及人身安全的暴力行為極大的危害性以及對重大法益所構成的威脅迫使法律作出讓步，放寬了對此類暴力行為進行防衛的條件限制。下面我們來看看法律對這種非常規情境下的犯罪防衛給予了何種特殊的照顧，特殊防衛權的特殊之處又體現在哪里？

在公民行使防衛權的過程中，法律所始終強調和要求的無非是“正當”二字，超出了“正當”范圍的行為就不被法律所保護，反而要受到法律的非難與責罰。通過前面的論述我們了解到法律為什么要對防衛那些嚴重危及人身安全的暴力行為降低對防衛人的要求，放寬對防衛人的限制，但是如何降低要求以及放寬到何種程度最為合理、適當，這便是法律如何解決好特殊防衛的一系列后續問題。對于防衛權行使過程中始終追求和強調的正義性與適當性來說，正義性的地位不可動搖，否則防衛行為將會失去道德根基，這是法律絕不允許的。沒有正義性的防衛就不是防衛了，只能是法律所禁止和譴責的犯罪行為。由此可見，正義性要件不可或缺，因而法律惟有通過調整防衛行為的適當性要求去放寬對防衛人的限制以確保防衛功效的實現。

適當性的缺失，不要求防衛行為與侵害行為相適當及因防衛過度造成的嚴重后果的不責難狀態，成功地排除了防衛人的顧慮，從而使得個人防衛的功效發揮到了極致。由此可見，特殊防衛已不是嚴格意義上的正當防衛，它的特殊之處就在于法律對于缺失適當性的防衛行為的鼓勵。對于缺失適當性，應理解為法律對于那些針對嚴重危及人身安全的暴力行為的防衛只強調正義性，不要求和一般防衛行為那樣必須具備適當性，將適當性排除在防衛人所需要考慮的因素之外，對防衛人所引發的嚴重后果是否存在著過失并不給予評價，而僅僅是采取一種表面上不禁止而實質上鼓勵和容許的態度以默示特殊防衛的合理性。

在現實生活中，對于那些正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛，給不法侵害人造成的傷亡損害，無疑既有防衛適當的情形，也有防衛過當的情形。如果說在對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪面前的防衛亦有防衛限度之要求的話，當行為人防衛適當時阻卻違法性，而防衛過當時，則就應當適用我我國刑法第20條第2款，追究行為人防衛過當的刑事責任，那么刑法第20條第3款的規定意義何在呢？特殊防衛權的立法，則會變得形同虛設，毫無意義。

眾所周知，特殊防衛權產生于社會治安形勢嚴峻，犯罪活動猖獗，這樣一個社會背景之下。人們往往因傳統刑事立法對防衛限度規定的局限，害怕承擔刑事責任，對犯罪行為不敢積極大膽地進行防衛。在司法實踐中亦存在著大量受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護，反而被以防衛過當追究刑事責任的情形，故有人提出是否能夠在較大范圍內給予公民一種特殊防衛權。如何修改我國刑法中正當防衛的規定，立法機關面臨兩難選擇：一方面試圖鼓勵公民積極利用正當防衛與違法犯罪行為進行斗爭；另一方面又唯恐公民濫用防衛權，造成社會的混亂。經過權衡，立法機關最終傾向于在修改后的刑法中確立特殊防衛權的原則。為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為，增加了特殊防衛權的規定。[1]

當然，對于特殊防衛權適用的對象，只能是那些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即使是刑法第20條第3款中明確指出的行兇、殺人、搶劫、、綁架等犯罪，亦應當達到嚴重危及人身安全的危害程度，否則都難以成為特殊防衛權適用的對象。此時，設立特殊防衛權的意義就體現在刑法急需向人們昭示它的立場和態度，對于那些嚴重危及人身安全的暴力犯罪，公民應當毫無顧慮，積極大膽地進行防衛，維護生命安全不被侵害，無需顧慮防衛行為是否與侵害行為相適當，造成不法侵害人傷亡是否要擔責。即使是在造成不法暴力侵害人傷亡后果的情形下，人們也依然享有不負任何刑事責任的優待。對特殊防衛權的立法，不應當僅僅是立法者糾正司法實踐中對正當防衛理解與適用誤區的形式條款，更應當是被賦予實質內容和實用價值的指導公民正確認識和運用防衛權維護自身權益的行為規范。

因此，筆者認為特殊防衛權的行使是沒有限度要求的。只要是能夠有效的制止那些嚴重危及人身安全暴力行為的任何防衛方式、手段、工具都可以使用，防衛人就不必考慮防衛的強度以及引發的嚴重后果是否存在著過失之嫌。法律只追求能夠成功有效地打擊此類犯罪行為，至于造成不法侵害者死亡結果有防衛過當之嫌的防衛行為，法律默許之。而立法者對行使特殊防衛權唯一的要求就是，此種權利僅限于在面臨嚴重危及人身安全的暴力犯罪時才能享有，以期此既能夠鼓勵公民與犯罪斗爭，又不致于導致防衛權的濫用，存在著破壞法治的危險。

我們不禁要問，法律為何如此縱容特殊防衛權的存在？有的學者認為法律之所以強調防衛人對行使特殊防衛權所造成侵害人的死亡不負刑事責任，是因為防衛行為無過當之處，完全符合正當防衛的要求和標準。“因為，根據現行刑法典第20條第2款的規定，如果防衛人在遭受嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害時，其為制止這一嚴重暴力犯罪侵害而實施的防衛行為盡管造成了犯罪人的死亡或者嚴重傷害，但這種死亡或者嚴重傷害結果與嚴重危及人身安全的暴力犯罪的侵害強度及其有可能造成的嚴重后果是完全相當的，既沒有明顯超出必要的限度，也不屬于不應有的重大損害，因而即使沒有第3款特殊防衛的規定，對防衛人同樣不應以防衛過當追究其刑事責任，防衛人的行為同樣屬于正當防衛。”[2]

而筆者更傾向于，法律對此類暴力行為的防衛所作的簡單要求以及對結果的大膽肯定的背后，其實是立法者企圖通過對存在過當嫌疑的防衛行為的不追究以彰顯其意志傾向和價值選擇。對特殊防衛的肯定的深層原因不能簡單地從防衛是否適當的角度予以分析，不能輕易斷言為制止嚴重暴力犯罪侵害而實施的防衛行為所造成犯罪人死亡或嚴重傷害的后果與暴力犯罪的侵害強度及其后果完全相當。在各種各樣嚴重危及人身安全的暴力侵害中，在情況危急的暴力侵害面前，法律鼓勵防衛人運用一切可以使自己免受侵害的手段和方式以保全其人身利益。

防衛人的目標只有一個，就是保護其受到嚴重威脅的生命健康權益，而在手段方式不限的情況下，以刑法對防衛過當的規定，這樣一個事后評價機制來判斷先前所發生的侵害與反侵害行為，有的時候難免會認為一些行為存在著過當情形或是造成了一些不必要的損失，但是防衛人在避免這一過當行為或不必要的損失上不具有期待可能性。不難看出，對于此類特殊的犯罪行為及其與之相適當的防衛行為，立法者所關注的已不再是防衛是否適當，而是在不適當防衛的出現在所難免的情形下，過當行為所產生的新的危害相對于此類特殊的暴力犯罪是否超出了統治秩序所能容忍的程度。對于那些嚴重危及統治秩序和社會安全的暴力犯罪來說，其極大的破壞力和沖擊力，是統治者不惜運用一切手段予以遏制的對象，在強調防衛行為的適度性已客觀不能的情況下，通過犧牲一個較小的利益以換取較大利益的保全，則是立法者的必定之選?？梢姡蓪μ厥夥佬l中出現的重大傷亡后果不以防衛過當追究責任，就是這樣一個價值判斷和權衡的過程。

轉貼于

二、特殊防衛權的法理支撐

任何事物的存在，都有其合理性。作為維護統治秩序最有力的手段——刑法來說，賦予公民在遭受嚴重暴力犯罪的情況下近乎無限度的權利，不可能沒有對其充分審視之，不可能沒有考慮它可能會產生的危害，而將其列于規范中，明示于天下，鼓勵公民為之。任何權利都是有限度的，沒有限度的行使權利是權利的濫用，是為法律所不容。然而法律對那些面臨特殊暴力犯罪的防衛人不要求他們有適當性認識，不得不承認是一個特例。該特例的存在不能脫離它的意義域，否則就會失去其合理性。筆者認為，對特殊防衛權的合理性思考應當從特殊犯罪對重大法益形成的危險，犯罪所侵害的法益以及適當防衛的可能性等三個方面進行分析。

其一，危險相當，防衛行為對犯罪人的人身權益構成的威脅可以與犯罪特殊暴力犯罪對公民的生命健康所形成的威脅相當。防衛人使用的防衛手段、工具與力度可以與侵害行為所表現出來的各個方面一樣，是法律所允許的。侵害人使用什么侵害工具，防衛人也可使用該類工具，防衛行為打擊侵害人的強度亦可以與侵害強度相當。在這種特殊緊迫的情況下，我們暫且不論防衛結果是否造成了超過必要限度的重大損失，防衛人是不可能從事后的防衛結果來考慮使用何種防衛手段和方式，而防衛人只能通過現實的表面的侵害行為所表現出來的各種特征作出判斷，可以采取什么樣的防衛手段和方式才不為過，沒有超出法律所能容忍的限度。至于防衛人基于當時的正常判斷所采取的與侵害行為所引起的危險相當的防衛行為，隨著不以防衛人意志為轉移的必然因果關系的發展，既便是造成了侵害人死亡結果發生這樣一個重大損失的結果也是法律所能接受的，被認為是合理的，防衛人也不會因此而受到非難與責罰。就像洛克在《政府論》中寫道：“當為了保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛并享有戰爭的權利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無法補償的損害?！惫P者認為，只有這樣才是合乎正義的。

其二，侵害人人身權益的零保障。當侵害人實施嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪時，法律持有這樣一種漠視侵害人人身權益的態度，將對侵害人的處置權交由防衛人的原因何在。人們為了自存通過社會公約的形式轉讓自然賦予的屬于自己的一切權力、財富和自由形成了一個有共同意志的集體。在這個集體中，每個人都讓渡自身的權利，屈從于集體的整體意志，得到的是通過全體共同的力量以保障其生存。每一個訂立該公約的個人只需服從因公約而形成的共同意志，但當這個公約被破壞，每個人又將重新獲得其為訂立公約而奉獻出的原屬于他的一切自然權利和自由。在國家形成之后，社會契約的最高公意以法律的形式出現在人們面前，人們服從于法律，平等地享有法律所保護與賦予的權利，履行法律所要求的義務。此時，如果一個為非作惡的人用一種違背最高公意的行為攻擊其所維護的公約秩序，那么保全公約還是保全這個犯有罪惡的人，兩者之間無法并存，必須消滅其中一個。“對罪犯處以死刑，這與其說是把他當作公民，不如說是把他當作敵人，起訴和判決就是他已經破壞了社會條約的證明和宣告，因此他就不再是國家的成員了?！盵3]

可見犯罪人在實施危害行為時，他已不再受到法律的庇護。與此同時，法律的禁止性規定也因為犯罪人的破壞行為而失去了約束力。在特殊的犯罪中，在來不及訴諸于人們的最高公意而被侵害的法益不及時保護又無法補償的情形下，法律應當立即恢復原屬于人們的原始的自然權利和自由，被侵害者可以運用與侵害行為相當的手段和方式來保衛自身的權益，以彌補因法律的禁止性規定失效給其造成的損失，這才是正義最原始的標準。隨著破壞行為的停止，法律的禁止性規定在經過被破壞時的短暫失效之后，立即恢復了其原有的效力，最高公意又應當被遵循和服從，對犯有罪惡的人的懲罰權和處置權也隨之被收回，對他的權益的法律保護網也應重新打開，而不能一直處在任由私權力處罰的狀態。

其三，適當防衛無期待可能。期待可能性是指根據行為時的具體情況，行為人作出符合法律要求行為的可能性。如果在某種情形下，作出合法行為的期待可能為零，則不為該合法行為所造成的損害不可歸責于行為人。在那些嚴重危及公民人身安全的犯罪情境中，防衛人沒有時間充分權衡防衛行為的適當性，因緊急的客觀情形所迫，防衛人要在這樣一種特殊的環境下保全自己的合法權益不被侵犯已實屬不易，立法者不應還要求防衛人作出更多的考慮，保證防衛行為的適當性，這樣的要求對于因突如其來的犯罪情境而變得異常狹窄的防衛人的思維空間來說不能不算是一種苛求。法律不能強求防衛人此時此刻作出完全符合適當性的防衛行為，而防衛人沒有恪守適當原則而造成侵害人死亡的結果，亦不可歸責于防衛人。在對此類嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衛中，強調防衛行為與侵害行為的適當性因無法期待防衛人為之而變得已無實際意義，要求防衛人進行適當防衛已成為無可能之期待。因而，在此類特殊犯罪中，防衛的適當性已不被立法者所要求，其所關注的也僅是對此類特殊犯罪的防衛效果。

特殊防衛權對于保護公民權益免受嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為侵害方面具有重要意義。防衛條件的放寬加強了對被侵害人合法權益的保護力度，進一步完善了社會防衛體系，對防治犯罪效果顯著，同時亦有利于鼓勵廣大人民群眾勇敢地同暴力犯罪作斗爭，能夠促進社會治安和社會風氣的好轉。然而，特殊防衛畢竟不同于一般防衛，由于刑事立法對特別防衛適用條件規定的模糊不清，我們不能不看到，特別防衛權的立法化，不僅在立法化和司法化存在著弊端，而且因防衛權異化的不能完全避免，進而在一定程度上潛藏著破壞法治秩序的危險。[4]

我們不得不承認在立法技術客觀上存在著不足的情況下，立法者用不夠明確的立法用語將影響公民重大權益的特殊防衛權置于法典之中，是一次極大的冒險。在肯定特殊防衛權立法化的理論意義和實踐價值的同時，應當清醒地認識到不法侵害人的權利同樣需要給予充分的保障，特殊防衛權始終無法擺脫其存在的侵犯不法侵害人權利的嫌疑，客觀上無法盡善盡美的立法技術更是極有可能導致防衛權的濫用，從而激發新的嚴重犯罪，成為新的危害社會的不穩定因素。與此同時，這樣一個模糊的防衛標準也會因為司法裁量的理解不同而成為刑法不平等適用的根源，不利于刑法保護公民權益和預防犯罪功能的實現。對于人們對特殊防衛權產生的歧見，以及對特殊防衛權的立法本身潛伏的破壞法治的風險，我們惟有寄希望于立法機關通過提高立法技術，運用科學的立法用語，設立統一、切實、可行、易理解、便于操作的標準，不斷完善正當防衛制度，將個人防衛權限制在一個合理的范圍之內，既不會被濫用又能有效地保全合法權益，使防衛權的行使能夠滿足社會公共秩序和普遍福利的要求。

注釋：

①個人防衛與國家防衛是社會防衛的兩個組成部分。個人防衛能及時地阻止、降低和減少違法犯罪行為對社會造成的損害。它的及時有效性是國家防衛（刑罰）無法比擬的，但個人防衛在行使的過程中所表現的不確定性和無規則性是統治者最忌諱的，極有可能會對統治秩序造成新的損害。私權力的濫用也會成為危及統治秩序的新的不穩定因素。這就決定了個人防衛作為一把雙刃劍，如果使用不恰當必會帶來一系列消極的后果。

[1]參見趙秉志著：《刑法總則問題專論》，法律出版社，2004年版，第528頁。

篇（2）

【案例】 2013年1月18日，一家大酒店正式開張的當天，酒店便與嚴萍簽訂了一份為期一年的勞動合同，約定嚴萍為客房服務員，主要負責值夜班，工作時間跨度自下午6：00至第二天早上6：00。期間，如果顧客有什么需要則根據情況予以處理，沒什么事便可睡覺，即實行不定時工作制，但該用工方式并未得到勞動行政部門批準。由于夜間常被顧客叫醒，而嚴萍一旦被叫醒之后便整夜無法入睡，故僅僅一個月下來，嚴萍便因無法承受而提出換崗，但被大酒店以合同約定在先為由拒絕。

【點評】勞動合同中關于不定時工作制的約定對嚴萍并沒有約束力。不定時工作制，也叫無定時工時制，它沒有固定工作時間的限制，是針對因生產特點、工作性質特殊需要或職責范圍的原因，需要連續上班或難以按時上下班，無法適用標準工作時間或需要機動作業的職工而采用的一種工作時間制度。本案情形當屬其列。《勞動法》第三十九條規定：“企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法?！薄蛾P于企業實行不定時工作制和綜合計算工作制的審批辦法》第七條也指出：“中央直屬企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的，經國務院行業主管部門審核，報國務院勞動行政部門批準。地方企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法的審批辦法，由各省、自治區、直轄市人民政府勞動行政部門制定，報國務院勞動行政部門備案?！奔淳筒欢〞r工作制的適用，企業必須報經勞動行政部門批準，否則便無權適用。

適用特殊工時制，范圍須受限制

【案例】 周薇是一家公司的普通銷售人員。自2013年2月8日起，公司為取消值夜班守店人員開支，對員工的工作時間進行了調整，即白天分別少工作3小時，晚上10時至次日早上8時，則由員工輪流值班。其間，如有供貨商送來貨物，必須接受、清點、記賬；如有顧客購買貨物，也應當服務。一周后，一向患有失眠癥的周薇由此導致了身體嚴重不適，而堅決拒絕繼續履行新工作時間。但公司以實行綜合計算工時工作制、總的工作時間同以前差不多為由，責令其無條件執行或自行安排與同事換班。

【點評】 公司無權對周薇適用綜合計算工時這一特殊工時制。綜合計算工時工作制是指企業因工作情況特殊或受季節和自然條件限制，需要安排職工連續作業，無法實行標準工時制度，采用以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的工時制度。《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條對企業實行不定時工作制的對象限定為：高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工。第五條則對行業限定為：交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需連續作業的職工；地質及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節和自然條件限制的行業的部分職工；其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。本案中，周薇并不屬于上述主體，所從事的也不是上述行業，且公司未經周薇同意而單方調整已變更原有勞動合同，故周薇有權拒絕。

篇（3）

[中圖分類號] R95 [文獻標識碼] C [文章編號] 1673-9701（2012）28-0114-02

社區衛生服務中心承擔著重要的醫療保障任務，也是直接面對患者的主要服務平臺。全科護士承擔著社區衛生服務中心的重要工作任務，兒科特殊用藥發放是全科護士在整個社區醫療衛生工作的重要組成部分。根據患兒的特殊生理結構及兒科特殊用藥特點，考慮兒童正處于生長發育階段，對藥物的代謝及排泄速度與成人不盡相同，較成人易發生不良反應等[1]。成立社區衛生服務中心以來，我們社區服務中心全科護士一直探索如何與患兒家屬進行有效的溝通，從而降低藥物不良反應，提高藥物的安全性和有效性，取得了一定的效果，現報道如下。

1 兒科用藥特殊使用方法的溝通

1.1 特殊給藥方式的溝通

為了幫助患兒正確用藥，兒科特殊的給藥方式需要在發藥時特別給家屬交代清楚。如治療腹瀉用的思密達要在胃基本排空以后服用，而且服藥后至少2～3 h不能進食，否則會影響藥物作用的發揮，也可以直接將其涂于口腔黏膜治療口腔潰瘍等，如果腹瀉癥狀較重，伴高熱、眼窩凹陷、精神差等，應盡快就醫；色苷酸鈉滴眼液可以通過鼻腔給藥治療過敏性鼻炎；多潘立酮為胃動力藥，促進胃排空、協調胃腸運動，防止食物反流，一般飯前15～30 min服用吸收迅速；而大環內酯類藥物最常見的副作用是胃腸道反應，為減輕副作用，應讓患兒飯后服用；必奇就是蒙脫石散，應在飯前單獨服用，如飯后服用或與其他藥物同時服用會降低療效。

1.2 特殊給藥時間的溝通

小兒退熱藥的作用是使皮膚血管擴張和出汗、散熱增加，以使體溫得到暫時下降。目前，常用的退熱藥物可能引起較多的不良反應，因此有效溝通顯得尤為重要。用于小兒退熱的藥物較多，有液體滴劑，如小兒百服寧滴劑、泰諾林滴劑等。為避免造成傷害，社區服務中心全科護士發藥時必須向患兒家屬交代清楚滴劑只能用于口服而不能用于鼻腔滴注。發熱本身是機體防御功能的一種表現，很多家屬認為有發熱就要服用解熱鎮痛藥，因此全科護士一定要向患兒家屬交待只有體溫38.5℃以上才需服用解熱鎮痛藥。撲熱息痛又名對乙酰氨基酚、泰諾林等，該藥的解熱鎮痛作用緩和持久，在推薦劑量下，不良反應很少，目前它是小兒退熱首選藥物。

1.3 特殊微生態制劑藥物使用的溝通

微生態制劑是利用正常微生物或促進微生物生長的物質制成的活的微生物制劑。由于其有調節腸道、快速構建腸道微生態平衡的功效，可以防止和治療嬰兒腹瀉、便秘。但在應用微生態制劑藥物時需要特別注意提醒患兒家屬，此類藥物應與抗生素分開服用，且在服用前應使用低于40℃的溫水或牛奶溶解后口服。如媽咪愛、金雙歧等與抗生素合用，會降低療效。

2 兒科藥物特殊劑量的溝通

目前適用于嬰幼兒的藥物劑型較少，兒童往往依靠成人藥物治療疾病，因此與家屬進行藥物特殊劑量、用法的溝通顯得尤為重要。全科護士在發藥時需要交待清楚劑量、用法，避免劑量不正確影響藥物療效，產生毒性。對于劑量的交待應盡量避免使用專業術語，如藥物規格計量單位：克、毫克、毫升。應直接交待清楚服幾片、幾包或量杯上的幾小格，便于患兒家屬理解[2]。

3 兒科藥物不良反應的溝通

氨基糖苷類抗生素對兒童的腎和聽神經有嚴重損害，常造成藥物性腎炎和聽神經功能障礙而致耳聾，因此應盡量避免給兒童應用。四環素類可與新形成骨和牙齒中所沉積的鈣相螯合，從而引起牙齒的色素沉著，故對新生兒或8歲以下兒童禁用。氯霉素類可致再生障礙性貧血、白細胞減少等不良反應，特別是長期、大量使用時更甚，故對兒童不宜使用。阿司匹林是一種使用廣泛的退熱藥，長期反復應用此藥，會抑制骨髓造血功能，導致白細胞、血小板等明顯減少，所以，幼兒服用阿司匹林時應特別小心。許多退熱藥含有阿司匹林、咖啡因、非那西汀等成分，易刺激胃黏膜，引起胃出血，損害肝臟、腎臟。且退熱藥不能與堿性藥物（如小蘇打）同用，否則會降低降溫效果。安乃近具有較強的退熱作用，但有時會使體溫下降過快、出汗過多而引起虛脫，還會引起白細胞減少，特別是嬰幼兒更應注意?？诜嗝顾仡愃幬锇l生過敏的概率雖然比注射低很多，但患兒在使用口服青霉素類藥物前必須詳細詢問患者有無青霉素類過敏史、其他藥物過敏史及過敏性疾病史，并須先做青霉素皮內敏感試驗（皮試）。

4 兒科藥物特殊名稱的溝通

目前市場上存在相同的藥物有多種名稱。如抗生素類的艾克兒（克拉維酸鉀羥氨芐青霉素咀嚼片）、鏗鏘（阿莫西林克拉維酸鉀分散片）、安奇顆粒（克拉維酸鉀羥氨芐青霉素）、君爾清（阿莫西林克拉維酸鉀片）等，其有效成分均為阿莫西林+克拉維酸鉀；伊可新（維生素AD）、娃的福（維生素AD滴劑）、貝特令（維生素AD滴劑）均為維生素AD丸。這種情況下，極易造成重復用藥，全科護士應向家長交待清楚同類藥物不能同時服用，或請醫生去除類同藥物，避免重復用藥或超劑量用藥危及患兒的生命安全，造成不必要的損失[3]。

5 兒科藥物特殊貯存條件的溝通

一般原料藥品和易吸潮、易風化或有揮發性的藥物以及遇濕能引起變質的藥品采用密封保存，對光不穩定的藥品需遮光。如丙球、干擾素和微生態制劑等生物制品，如果貯存不當會使藥物效價降低，甚至失效。所以使用此類藥物時應特別交待患兒家屬避免置于高溫或冰凍環境下，貯存的適宜溫度一般為2℃～8℃冷藏。破傷風抗毒素、人血免疫球蛋白等除了冷藏于2℃～8℃的環境外，還應該向患兒家屬交待需要避光干燥保存。

全科護士護理人員在防止兒科特殊藥物使用、避免發生差錯中起著舉足輕重的作用。因此，全科護士應具有高度的責任心和扎實的專業知識，要嚴格執行藥物發放管理制度，認真落實查對制度，杜絕差錯事故發生。同時在社區衛生服務中心短暫的藥物發放過程中，全科護士應針對兒科藥物特殊使用方法、特殊劑量、特殊異名、特殊貯存條件、可能引起的不良反應等方面問題，與患者家屬進行有效溝通，可以使患者家屬獲得正確的用藥指導，從而提高藥物治療效果[4]。保證了社區衛生服務中心兒科特殊用藥的合理發放和使用，提高了治療效果，保證了用藥安全。

[參考文獻]

[1] 陸金云，溫時才. 從兒童生理和發病特點討論兒科用藥的安全性[J]. 實用臨床醫學，2003，4（4）：133.

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篇（4）

新刑法規定的特殊防衛條款，完善了我國的正當防衛制度，對于威犯罪分子，鼓勵公民積極行使防衛權，同不法侵害行為作斗爭，樹立崇尚正氣見義勇為的社會風尚，具有重要的意義。司法實踐證明，隨著新刑法的實施，該條款確實起到了很大的積極作用，但由于法律條文的粗疏，人們對此有著不同的看法和理解，導致實踐中的執法不一。這一混亂狀況，無疑影響了這一規定所應該起到的作用。筆者就此問題談些自己的看法，以期對司法實踐有所裨益。

特殊防衛，也有人稱之為無限防衛、無過當防衛、特別防衛等?！吨腥A人民共和國刑法》第二十條第三款規定“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”，這是特殊防衛權的規定。它是在1979年刑法規定的正當防衛權的基礎之上而新增加的一種私力救濟權。根據我國刑法第20條第3款的規定，特殊防衛是指防衛人為了使本人或者他人的人身安全免受正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，對不法侵害人實施的損害行為，即使造成不法侵害人傷亡后果，也不負刑事責任的權利。作為公民的一項權利，特殊防衛并不是不受任何條件的限制，它是由保護合法權益而產生出來的一種權利，因此必須符合刑法規定的條件才能排除其社會危害性。

關于特殊防衛的構成要件，在理論界和司法實踐中目前主要有三種不同的觀點：第一種觀點認為，特殊防衛的成立應當具備以下三個條件：（1）防衛人針對的是嚴重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛的主體是任何公民；（3）防衛人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛行為。 第二種觀點認為，特殊防衛的成立條件應當有以下三個方面：（1）防衛的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防衛的時間，必須是正在進行的不法暴力侵害；（3）防衛的對象，必須是不法侵害者本人。第三種觀點認為，特殊防衛的成立條件應當具備以下四個方面：（1）前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）時機——必須是某種特定暴力犯罪正在進行之時；（3）對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實施的；（4）主觀條件——必須具有防衛合法權益的意圖，即必須是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利。 筆者認為，第一種觀點注意到了特殊防衛成立的前提條件，把握住了特殊防衛的最主要特征——防衛人針對的是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。但是，這種觀點也存在一些不足：首先它忽視特殊防衛的主觀條件，即防衛人必須具有保護其本人或他人的人身安全的主觀意圖；其次它忽略了特殊防衛的時間條件，即防衛的前提必須是正在進行的暴力犯罪，而不是想象中的犯罪，當然也不是已經結束或者尚未發生的犯罪；再次它沒有明確特殊防衛的對象，特殊防衛只能針對不法侵害者本人實施；第二種觀點注意到了對特殊防衛在防衛時間和防衛對象方面的特殊性，基本上反映了刑法第20條第3款的立法精神，但尚不夠全面。該觀點最大的缺陷在于它僅僅從客觀方面考察了特殊防衛的構成，卻忽略了特殊防衛的主觀要件，違背了主客觀相一致的原則。第三種觀點對特殊防衛成立條件的認識比較全面，也比較具體。既談到了特殊防衛與一般防衛(正當防衛)成立的相同條件，同時也突出特殊防衛自身所具有的特點，較好地反映了特殊防衛的立法精神。但是其中仍有值得商榷的地方，如特殊防衛的主觀條件內容等，尚有待于進一步完善。

特殊防衛是在79刑法規定的正當防衛制度基礎上新增加的一種私力救濟權利，仍屬于正當防衛的范疇。它具備正當防衛的基本特征，同時也有其自身的相對獨立性。反映到成立要件上，特殊防衛的成立不僅要具備正當防衛的基本要素，也要具備其自身所特有的主客觀要素。結合法律條文，筆者認為，特殊防衛的成立必須具備以下條件：

一、防衛人必須是為了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。

這是特殊防衛的主觀條件，即防衛目的的正當性。它包含二層意思，一是為了本人或者他人的人身安全。除此之外的合法權益即使受到暴力不法侵害，也不能行使特殊防衛權；二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第20條第3款所列舉的特定暴力犯罪，不能適用特殊防衛。二者缺一不可。

特殊防衛的主觀條件是指防衛人在實施特殊防衛時必須具備合法的防衛意圖，亦即防衛人在進行特殊防衛時對其防衛行為以及行為的結果所必須具備的一種以保護本人或他人的人身安全為目的的主觀心理態度。有一種觀點認為，特殊防衛的主觀條件內容是防衛人必須以保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利為目的。 筆者認為這種觀點有進一步探討的必要。就正當防衛而言，其主觀條件是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。但與正當防衛不同的是，特殊防衛的主觀目的僅限于保護其本人或者他人的人身安全。這也就是說，判斷特殊防衛目的正當與否的標志是看防衛人的行為是否是為了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害，而不是其他。從刑法第20條第3款規定的內容看，國家利益、公共利益、公民的財產利益以及除生命權、健康權以外的人身權利受到侵害的，即使是受到第3款所列舉的特定暴力犯罪的侵害，也只能行使正當防衛，而不能適用特殊防衛。

二、防衛人針對的必須是嚴重危及人身安全的特定的暴力犯罪

首先，防衛人針對的必須是“犯罪”。這里所說的“犯罪”，是指對社會危害嚴重的不法侵害行為，而不能機械地理解為實施特殊防衛的前提必須是構成犯罪的行為。因為根據刑事訴訟法的規定，某一行為是否構成犯罪，須經人民法院依法判決才能認定，在此之前只能說該行為具有嚴重的社會危害性，能夠構成犯罪，而不能稱之為犯罪。刑法第20條第3款中的“犯罪”的立法本意，是法律明文規定的可以構成犯罪的不法侵害行為。也就是說，并不是對所有的不法侵害皆可實施特殊防衛，只有對具備了犯罪的本質特征?——嚴重的社會危害性的不法侵害行為才可實施，對于一般違法行為所實施的防衛行為，只能行使正當防衛權。

其次，防衛人針對的必須是暴力犯罪。所謂暴力，是指犯罪分子對被害人的身體進行打擊或者強制。對于刑法第20條第3款中的“暴力犯罪”應當如何理解，在刑法理論界和司法實踐界尚未形成一致看法。有的學者認為，既可以是指該條款列舉的具體罪名，也可以是指該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。即對此應作廣義的理解，是一種罪名與手段相結合的立法形式。 筆者認為，對此不能僅從字面意義上去理解，還應當從立法精神上去把握。司法實踐中發生的案件是錯綜復雜的，凡事不可一概而論。即使是該條款所列舉的特定暴力犯罪行為，也必須達到了嚴重危及人身安全的程度的時候，才允許實施特殊防衛。可是，該條款所列舉的特定暴力犯罪并不總是嚴重危及人身安全。對于以麻醉方法搶劫，攜帶兇器搶奪(以搶劫論)，以不讓人吃飯、對哺乳期嬰兒斷乳手段殺人，以哄騙方法綁架等犯罪行為，行使特殊防衛權，無疑是有悖于立法宗旨的。筆者認為，“暴力犯罪”應該是指該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段。不管是任何犯罪，只要不法侵害人采用或實施了行兇、殺人、、綁架手段和行為，就可以對之實行特殊防衛。如果不是暴力不法侵害，就不能適用特殊防衛條款。即使是刑法所列舉的殺人、搶劫、、綁架等犯罪，如果行為人采取的是非暴力方法，一般來說也是不允許行使特殊防衛權的。

第三，防衛人針對的暴力犯罪必須是特定的。特定的暴力犯罪，就是指刑法第20條第3款規定的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能對之實行特殊防衛。

關于“行兇”的含義，法律沒有作出明文規定。該詞本不是一個法律術語，含義相當模糊，其內涵和外延均不甚明確，更不是一個獨立罪名。司法實踐中，“行兇”是作為一個可以涵蓋多種危及人身安全的暴力犯罪手段的概念來理解的，如故意傷害、故意殺人、聚眾斗毆等暴力犯罪行為。在本條款中，立法者將其與殺人并列，顯然其含義中不包括殺人在內。而聚眾斗毆的犯罪行為一般達不到嚴重危及人身安全的程度，自然也不能為“行兇”所涵蓋。因此，“行兇”在特殊防衛條款中應理解為僅指故意傷害犯罪。

“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，應理解為主要是指放火罪、爆炸罪、奸幼女罪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪、劫持航空器罪、劫持船只、汽車罪、暴力危及飛行安全罪等。

由于暴力犯罪指的是該條款列舉的特定暴力犯罪形式的犯罪手段，所以對于犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力轉化為搶劫罪(刑法第269條)的情形，對強行與被收買的婦女發生性關系，以罪定罪處罰（刑法第241條第2款）的情形等等，均可實行特殊防衛。

第四，防衛人針對的必須是嚴重危及人身安全的特定暴力犯罪。所謂“嚴重危及人身安全”，包括已經嚴重危及人身安全和足以嚴重危及人身安全兩種情形。只有暴力犯罪行為達到了嚴重危及人身安全的程度，才可實施特殊防衛。那么，如何判斷暴力犯罪行為是否“嚴重危及人身安全”了呢？一般說來，暴力犯罪行為只要開始著手實施，就視為已經嚴重危及了人身安全而不管該行為對被害人人身造成實際損害與否。但有些暴力犯罪行為，雖然處在預備階段，可是其現實威脅卻十分明顯、緊迫，如不馬上制止，待其著手后就會立即造成不可挽回的后果時，也應視為已經嚴重危及人身安全了，允許實施特殊防衛。例如，不法侵害人意欲縱火，在澆上汽油點燃可燃物之前；持槍殺人者在瞄準被害人扣動扳機之前，其行為已經達到了足以嚴重危及人身安全的程度了，此時即應允許實施特殊防衛，而不能等到火已開始燃燒，或者扣動扳機開槍以后才允許。必須注意的是，若暴力犯罪行為著手實行過程中因其它原因暫時中止，是否繼續進行尚處于模棱兩可狀態時，不允許適用行使特殊防衛權。如不法侵害人甲酒后無故持刀砍乙，丙上前勸阻。當丙將甲拉至一邊勸解時，乙乘甲不備奪過甲手中的刀猛刺，致甲當場死亡。本案例中，當甲被丙拉到一旁勸解時，甲嚴重危及人身安全的侵害行為已暫中止了，此時乙并沒有受到人身威脅。甲經勸解后，是否仍繼續砍乙，此前無法預測，他既可能繼續行兇，但也可能停止，這時是不允許實施特殊防衛的。因而，應追究乙的刑事責任。

三、暴力犯罪必須正在進行

和正當防衛一樣，特殊防衛也只能在不法侵害正在進行時實行。這是特殊防衛的時間條件。

所謂正在進行是指不法侵害行為已經開始，但尚未結束的行為狀態。由于各種犯罪行為的表現形式各不相同，對何時才算是“正在進行”，不可能劃定一個固定不變的標準。因此，應當對具體案件進行具體分析。通常情況下，暴力犯罪已經開始，是指暴力犯罪行為已經著手實施。所謂著手，是指行為人已經開始實施刑法分則規范里具體暴力犯罪構成要件中的犯罪行為。在司法實踐中，對于不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行后來不及減輕或避免危害結果時，例如殺人者已舉起了刀或者已掏出了槍時，也應認定為暴力侵害已經開始。如果不法侵害人尚未開始不法侵害，防衛人就無法判斷不法侵害人要實施的是否是不法侵害，這時只能采取防衛措施，防止暴力犯罪行為的發生，但不能實行特殊防衛。如果這時允許實行特殊防衛，就有可能使一些沒有實施不法侵害或已經中止不法侵害行為的人受到不應有的損害，這是不符合特殊防衛的本質要求的。

所謂不法侵害已經結束是指危害結果已經發生；或暴力犯罪行為已經中止；或侵害人已喪失了實施侵害的能力；或侵害人已逃離了現場等。特別應注意的是，特殊防衛不存在防衛過當，但仍存在事后防衛。這就要求暴力犯罪業已結束時，不得繼續“防衛”。這時再實行“防衛”，加害于侵害人，只能是一種報復行為，對于保護合法權益已無作用。就正當防衛而言，在一般情況下，危害結果一旦形成，不法侵害即告結束，在不法侵害行為雖已造成了危害結果，但不法侵害人還未離開現場或剛離開現場，侵害行為所造成的損失還來得及挽回的情況下，應認為不法侵害尚未結束，對之仍可實行正當防衛。在這一點上，特殊防衛與正當防衛不同。由于特殊防衛僅是為了保護本人或他人的人身安全，在不法侵害人實施暴力犯罪行為離開現場后，其人身安全要么已經受到損害，要么再不會受到損害，故不允許實施特殊防衛。

四、必須是針對不法侵害者本人

特殊防衛是為了及時、有效制止一些特定暴力犯罪以保護合法權益而設置的一項特殊權利。只有反擊、抵制不法侵害者本人，使其停止侵害行為或喪失侵害能力，才有可能達到特殊防衛權有效行使的目的。因而，特殊防衛權的行使必是針對不法暴力侵害者本人進行的。

有一種觀點認為，所謂不法侵害者本人是指達到法定年齡、具有辯認和控制自己行為能力的人。如果對來自無刑事責任能力人的侵害行為允許實施特殊防衛，有違立法精神。 筆者對此不敢茍同。如前所述，刑法特殊防衛條款中的“犯罪”只具程序意義，而沒有實體意義。只要不法侵害人實施了嚴重危及人身安全的特定暴力不法侵害行為，就可以依法行使特殊防衛權。基于此，沒有達到刑事責任年齡的人和精神病人可以成為特殊防衛的對象。如果不允許對這種人的侵害進行防衛，就不利于對防衛人合法權益的保護。但是，如果行為人明知侵害人是沒有達到刑事責任年齡的人或精神病人，則要盡量采取其他方法(如緊急避險)避免自己受到損害，只有在不得已的情況下，才可以對沒有達到刑事責任年齡的人或精神病人實行特殊防衛。

在一定情況下，單位可以成為暴力犯罪的主體，但它絕不能成為特殊防衛的防衛對象。單位作為一個人和物的集合體，不具有自然人那樣的生命健康權利，倘若對之實施特殊防衛是不可能造成傷亡后果的，而刑法第20條第3款明確規定，防衛行為造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任。顯然，特殊防衛的防衛對象只能是自然人。當然，對以單位名義實施暴力犯罪的自然人可以行使特殊防衛，但此時，此種防衛針對的實際上仍是自然人犯罪。

總之，特殊防衛的構成是一系列主客觀因素的有機統一。上述四個方面是成立特殊防衛的必備條件，缺一不可。這是正確行使特殊防衛權，見義勇為，維護公民自身或他人的合法權益所必須掌握的。

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1、姜偉：《新刑法確定的正當防衛制度》，《法學家》1997年第3期。

2、黃明儒、呂宗慧：《論我國新刑法中的無限防衛權》，《法商研究》1998年第1期。

篇（5）

現行《刑法》第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！痹摋l款一經公布，就成為人們關注的焦點，成為刑法學術界和實務界爭議焦點。僅稱謂就有無限防衛權、無過當防衛權、特殊防衛權之分，毋寧說因條款含義的不同理解而產生的觀點碰撞?！盁o過當”即“無限”，所以筆者將“無過當防衛”歸入“無限防衛”中，不再另行分析。下面筆者就以該條款的稱謂為切入點就有關問題闡述一些粗識淺見。

一、理論概說

（一）稱謂

由理論界對該條款稱謂的激烈論爭可以看出對該稱謂界定的重要性，它直接影響著對條款含義的理解。法的生命體現在其適用上，而廣大人民群眾對法的理解則直接關系到法的適用效果。對稱謂的論爭主要集中在“無限防衛權”和“特殊防衛權”上。

1．無限防衛權說。自該條款面世后，絕大多數人認為這是對無限防衛權的規定,進而認為在正當防衛之外，法律賦予公民以無限防衛權來保護其合法權益。持此論者對該款含義進行解釋時，往往直接引用法條內容來對其定義，據此提出這是我國刑事立法及刑事理論的重大突破。

2．特殊防衛權說。該說認為刑法第20條第3款規定的是公民在符合特殊規定的情況下所行使的防衛權，“與第一款相比較而言，如果后者稱為一般防衛權，前者可以稱之為特別防衛權的規定”。[1]該說從稱謂上拋棄了“無限”的字眼，逐漸得到了越來越多學者的認可。但該說從本質上講仍認為刑法第20條第3款規定的特別防衛行為沒有必要限度的限制，同第1款是并列關系。[2]

從以上兩種學說可以看出，無論是“無限防衛權說”還是“特殊防衛權說”，均把刑法第20條第3款視為同第1款相并列。換句話說，都認為該款規定的防衛權的行使不必受到第2款必要限度的制約，“特殊防衛權”從本質上講等同于“無限防衛權”。筆者姑且把這兩種學說都稱為無限防衛權，從無限防衛權的含義及歷史沿革來考察確定該條款的確切含義。

（二）無限防衛權的含義及歷史沿革

關于無限防衛權的含義學界也有不同表述：第一種表述為，“無限防衛權，是指公民在某些情況下所實施的正當防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任?！钡诙N表述為，“所謂無限防衛權是指防衛人實施防衛行為而沒有必要限度限制的權利?！盵3]盡管表述有所不同，但兩種表述均主張防衛行為無必要限度的限制，從本質上講都將“無限”鎖定在防衛行為的限度上。由此可見，防衛行為無必要限度之要求是無限防衛權的一個顯著特點，換句話說，對防衛行為的手段、強度、后果等不做任何限制。

乍一看來，這種賦予防衛人“無限”處分的權利可以最大限度地保護防衛人的合法權益不受非法侵害，然而仔細分析就不難發現，這種“無限”權利是建立在侵害人人權處于崩潰邊緣的基礎之上的。也就是說，只要侵害人實施了損害防衛人合法權益的行為，那么就立刻淪為防衛人任意實施防衛行為的針對者，其人權瞬間損失殆盡。這種“無限防衛權”思想是同一定歷史時期的社會意識形態相聯系的。

從無限防衛權的起源來看，它是與正當防衛相伴而生的。有史料載明，最初行使正當防衛權沒有限制，是真正意義上的“無限防衛”。漢謨拉比法典（約公元前1792年—公元前1750年）第21條規定：“自由國民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之?！毖诺浞ㄒ幎ǎ骸捌拮优c人通奸，丈夫有權當場殺死奸夫?！惫帕_馬《十二銅表法》（約公元前5世紀）第8表第12條規定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他應認為合法。”[4]從中國古代法典中也可探尋無限防衛權的蹤跡?！吨芏Y•秋官•朝士》說：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪?！笨梢姡@個時期的無限防衛權適用于侵犯人身權利、財產權利的犯罪，體現了無限防衛權的又一個顯著特點，即缺乏法益均衡性。

及至封建社會，無限防衛權開始有了時間等條件的限制。如《漢律》規定：“無故入人室宅廬者，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪?！奔锤嬖V人們未經允許私闖他人住宅、車船、侵犯他人人身自由，在當時打死是無罪的，此處強調了時間條件——必須是“其時”。

到了資產階級革命時期，啟蒙思想家“以個人主義為出發點，闡述正當防衛的性質，把正當防衛視為天賦人權之一，強調個人權利神圣不可侵犯，個人權利的行使只以保證社會上其他成員享有同樣權利為限制，除此之外，個人權利是無限的，任何人不得干涉。這種觀點導致了無限防衛權思想?！钡聡鴮W者李斯特指出：“據當時的情況，如果用別的手段不能擊退侵害者，那么，即使是微不足道的合法財產，也可以用殺死侵害者的手段來保護?！?/p>

到了20世紀后，個人權利的法律精神被法的社會化精神取代，有了防衛限度的定位，無限防衛權的立法逐漸消失。現代關于防衛權的立法均將其限定在特定范圍之內，或將其限定于防衛人特定主觀原因范圍中，或將其限定于反擊特定犯罪的客觀范圍中。所以無限防衛權由于其不合理性在理論上已經被淘汰，在立法上也早已成為歷史遺跡。

通過對無限防衛權含義及歷史沿革的考察可以看出，防衛權是統治階級為了彌補統治資源匱乏、能力不足，而將一些公權力私化的表現，但為避免權利私化對社會秩序的破壞及對國家權威的否定，各國統治者均在承認正當防衛合法化的同時又對其采取限制的態度。正如有的學者所說的那樣，“社會文明程度越高，法律就越發達完備，法治的精神越是深入人心，公民的防衛權行使的范圍也就越益窄小。因而，與日益發達完備的正當防衛制度相比較而言，防衛權的范圍不是擴大而是日益萎縮?！盵5]所以，我國刑法第20條第3款并不是對無限防衛權的規定，將其定性為無限防衛權無疑是錯誤的，會引人產生“防衛沒有限度”的錯誤思考，是絕對不可取的。

（三）20條刑法第20條第3款的防衛權的性質和含義

要從根本上理解該款所規定的防衛權的性質，就應當對其立法背景及原意進行探究。

在1997年刑法制訂時，人們的法制觀念提高，依法辦事觀念深入人心，但因種種原因，社會治安狀況不斷惡化，暴力犯罪不斷增多。人們在同違法犯罪行為做斗爭時又受到很大束縛，因為當時關于正當防衛立法“可謂謹慎有余、大膽不足，對正當防衛權如何不被濫用考慮的較多，而對于怎樣鼓勵公民積極行使防衛權力同不法侵害行為斗爭考慮的較少?！边@主要是由當時的國情所決定的。同時，司法實踐中對正當防衛之必要限度把握的過嚴，并存在唯后果論的傾向：凡是發生了死亡后果的，一律認定為防衛過當，而不問這一防衛后果是否為制止正在進行的不法侵害所必需。于是造成了不良的社會效果，嚴重挫傷公民正當防衛的積極性。

王漢斌在談到1997年刑法增設刑法第20條第3款的原因時指出：“由于對正當防衛超過必要限度的規定太籠統，在實際執行中隨意性較大，出現了不少問題，比如受害人受到不法侵害時把歹徒打傷了不但得不到保護反而以防衛過當追究刑事責任，為了保護被害人的利益，鼓勵見義勇為的行為……”由此可見，該款的立法原意在于鼓勵公民同犯罪行為做斗爭，糾正立法粗疏，增加司法實踐的可操作性。也就是說，立法者是在正當防衛的大前提下增設該款的，第20條三款之間是相互聯系的，如果孤立地看待刑法第20條第3款，勢必會斷章取義，得出無限防衛權的結論。

從立法背景及立法原意可以看出，刑法第20條第3款是對第1款的補充，且都受第2款關于防衛限度的制約。刑法第20條第3款是正當防衛制度中的特殊規定，在前提、保護權益以及對象范圍方面有特殊的規定。正如學者所指出的，“透過現行刑法第20條第3款，我們可以清晰地洞察立法者對正當防衛制度的總體設計，是意圖通過實體條款的細密化、明確化來限制司法的自由裁量，從而促進實踐中防衛案件適用的公正性。”因此，筆者認為“特殊防衛權”稱謂比較妥當，表明了刑法第20條第3款是包容于第1款的特殊規定，當然，同文章開頭提及的“特殊防衛權”應有本質的區別。所謂特殊防衛權，是正當防衛權的特殊規定，是法律賦予公民在受到特定嚴重暴力犯罪侵害時，可以采取導致不法侵害人傷亡的方法保全自己的權利。

二、特殊防衛權的構成要件

特殊防衛權的構成要件，即特殊防衛權的成立需具備哪些條件。鑒于特殊防衛權的特殊性，對其構成要件要謹慎對待，防止出現權利濫用。理論界對其構成要件有不同的認識，主要有“三要件說”和“四要件說”。“三要件說”以對象、主體、時間三個作為構成要件，“四要件說”以前提、對象、時機、主觀方面四個作為構成要件。筆者綜合各家的觀點，經過進一步的分析整理，認為特殊防衛權的構成要件可分為以下四個：

（一）行使特殊防衛權的基礎條件——特定暴力侵害行為現實存在

特定暴力侵害行為的現實存在是行使特殊防衛權的客觀前提條件，是特殊防衛權的“特殊”之處，使特殊防衛權有可能從一種應然的權利轉變為一種實然的權利。刑法第20條第3款將特定暴力侵害限定在“行兇、殺人、搶劫、、綁架，以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”范圍內，可見這些暴力侵害行為實施時，往往具有合法人身權益受損的危急性、緊迫性，防衛人在倉促、緊張的狀態下，往往很難準確判斷侵害行為的性質、強度，無法慎重選擇與侵害行為相適應的防衛措施，因而在一定限度內可以免責。

1.“行兇、殺人、搶劫、、綁架”含義辨析

（1）“行兇”。此處“行兇”一詞在理論界爭議頗大，在論及特殊防衛權條款的缺陷時無一例外地被提到，關于其含義將在下文探討。

（2）“殺人、搶劫、、綁架”。這四種情形是特殊防衛權條款明文列舉的四種犯罪。對其含義的界定也有不同觀點，認為是具體罪名的看法基本上得到認同，爭議主要集中在是否包括以殺人、搶劫、、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。

首先，應當明確的是，“殺人、搶劫、、綁架”是法定的可以進行特殊防衛的情形，體現了罪刑法定的基本原則。筆者認為，即是指分則條文規定的刑法第232條的故意殺人罪；刑法第263條規定的搶劫罪；刑法第236條規定的罪；刑法第239條的綁架罪。從這些犯罪的特點我們可以看出，都是性質嚴重的，直接針對基本人身安全的犯罪，如不進行防衛，那么受害人就有可能承受“傷亡”的不利結果；如果進行防衛，那么可能造成的最嚴重的后果即侵害人的“傷亡”同其自身可能遭受到的侵害結果具有相當性，并未超過“必要”限度。在此，“傷亡”不等于“過當”，因為“傷亡”本身就是限度。

其次，“殺人、搶劫、、綁架”應包括轉化犯的形式。所謂轉化犯，是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于具備了某種情形，刑法明文規定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規定的較重的犯罪論處的情況。分則中符合要求的轉化犯主要有三種：刑法第238條第2款的非法拘禁罪轉化為故意殺人罪；刑法第241條第2款轉化為罪；刑法第269條轉化為搶劫罪。需要指出的是，刑法第267條第2款搶奪罪轉化為搶劫罪，不應包含在其中，因為該種轉化中行為人大多只是以兇器相威脅，有的只是為實施其他犯罪而攜帶兇器，并未使用該兇器，所以應排除在外。

最后，關于是否包括以殺人、搶劫、、綁架為犯罪手段實施的觸犯其他罪名的犯罪。筆者贊同“包括說”。因為以這四種手段實施的犯罪，同樣具有嚴重、緊迫地危及公民合法人身權益的性質，因而沒有理由將其排除在特殊防衛權范圍之外。

2.“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

一般認為，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”不宜做擴大解釋。法律如此規定的原因在于不能窮盡所有嚴重危及人身安全的犯罪，所以用“列舉”和“概括”并用的立法模式，從而有利于司法裁量。

（1）“嚴重危及人身安全”。這一規定揭示了特殊防衛權所限定的犯罪的共同特點，即只有“嚴重危及人身安全”的犯罪，才有可能引起特殊防衛權的使用?！皣乐亍敝赋隽顺潭龋拔＜叭松戆踩敝赋隽讼薅l件。進一步分析得出，“危及”是即將損及，尚未損及，生動地展現了一種緊迫的狀態；“人身安全”的理解在學界基本達成一致，即包括生命權、健康權、性自由。

（2）“暴力犯罪”。這是對防衛權的使用所限定的犯罪的又一個共同點，它揭示了這類犯罪的性質?！氨┝Ψ缸?，指采用武力手段對被害人進行威脅、恫嚇、毆打、捆綁，以造成被害人精神恐懼及人身危險，從而達到犯罪目的的行為。暴力行為有很強的破壞力，在運用上有突然性、猛烈性、攻擊性，對人的心理能夠瞬間產生強制性并可能最終導致被害人生命喪失，健康受損。從分則規定來看，范圍很廣，有時直接將暴力犯罪字樣規定在罪狀之中，有時則隱含在實行行為之中。判斷是否為“暴力犯罪”要求司法者行使自由裁量權，通常要結合行為危險性、法定刑幅度等予以認定。

需要注意的是，此處“暴力”不包括“以暴力相威脅”，僅指外觀上可見的暴力行為。否則，在沒有相關司法解釋的前提下，可能使認定更加困難。

綜上，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”在程度、性質上同前面所列舉的“殺人、搶劫、、綁架”是相同的。為了便于理解和司法實踐的操作，立法者將幾個特例列舉加以明確。

（二）行使特殊防衛權的時間條件——特定暴力侵害行為正在進行

根據法律規定，只有在特定暴力侵害行為正在進行的時間段內進行特殊防衛行為，才是正當和有效的，否則就可能承擔責任。所謂“正在進行”，即“已經開始，尚未結束”。確定“開始”和“結束”的時刻就顯得尤為重要。

1.特定暴力侵害行為的開始。關于“開始”的觀點主要有“進入現場說”、“著手說”、“直接面臨危險說”、“綜合說”等。多數學者贊同“綜合說”，即一般應以著手實施為不法侵害的開始，但“在特定侵害的現實威脅已十分明顯，不實行特殊防衛就會立即發生危害社會的結果時，就應認為不法侵害已經開始?！备鶕谭ǖ?0條第3款的含義，特定暴力侵害開始的標志應是合法人身權益受到“嚴重危及”的時刻?！熬C合說”顯然符合“嚴重危及”的標準，故筆者也認為采綜合說較合適。

2.特定暴力侵害行為的結束。何為“結束”，理論上也有不同的看法，有“侵害行為停止說”、“侵害人離開現場說”、“危險狀態排除說”等。特定暴力侵害結束的標志有：一是侵害者自動中止了侵害，危險排除；二是特定暴力侵害已經成為不可能，因為侵害者被制服或其他客觀原因；三是侵害行為已經完成且侵害后果不能挽回。筆者結合結束的標志，認為“危險狀態排除說”較為合理。特定暴力侵害開始預示著防衛人驟然進入危險狀態，什么時候危險得到排除，也就表明“嚴重危及”狀態的結束，自然也就宣示特定暴力侵害的結束。

（三）行使特殊防衛權的對象條件——針對特定暴力侵害者本人實施

同正當防衛針對不法侵害者本人一樣，特殊防衛要針對特定暴力侵害者本人實施，而不能是侵害者以外的其他人。特殊防衛權是以立法形式賦予公民在危急情況下“私力”救助的權利，應在法定范圍內進行，不得濫用傷及無辜。

這里需要注意的問題是：特殊防衛權能否針對無刑事責任能力人實施。“否定說”認為無刑事責任能力人所實行的特定暴力侵害行為在刑法上不構成犯罪，因而不具有可特殊防衛性?！翱隙ㄕf”認為即使是無刑事責任能力人實施的特定暴力侵害行為，因為其同樣具有極大的危害性，也應當允許公民行使特殊防衛權。筆者贊同“肯定說”，因為特殊防衛權的行使本身就要求一種緊急狀態的存在，在面臨特定暴力侵害行為時，防衛人往往處于孤立無援、難以脫身的境地，采取一般防衛難以保護合法人身權益于周全，進行緊急避險又缺乏現實可能性，若不允許被侵害人防衛，難以保持利益上的平衡，有違特殊防衛權制度設立的初衷。因此刑法第20條第3款中的“犯罪”，原則上應是對客觀事實和違法性的“中性評價”，而不涉及對侵害人刑事責任能力的評價，應將“犯罪”解釋為“行為”。

（四）行使特殊防衛權的主觀條件——特殊防衛意圖真實存在

由于特殊防衛權是正當防衛權的一種，自然會同正當防衛權有千絲萬縷的聯系，其構成要件也多以正當防衛構成要件為大前提，然后才凸顯其特殊性。有學者認為特殊防衛權的確立，“違背了正當防衛主客觀相一致的原則，對防衛人缺乏主觀限制”。這種觀點有待商榷。筆者認為，特殊防衛權的行使也同樣要求有防衛意圖的存在。

防衛意圖是指“防衛人在實施防衛行為時對其防衛行為以及行為的結果所應具有的心理態度?！盵6]包括防衛認識和防衛目的兩方面的內容。

1.防衛認識。即行為人在行使特殊防衛權時，對其面臨的特定暴力侵害行為事實因素的認識。

首先，防衛人應當認識到特定暴力侵害行為的存在。前文已經論述特殊防衛權的基礎或前提條件是特定暴力侵害行為的存在，防衛人只有認識到這一點，才能產生保護合法人身權益的意識。如果產生認識上的錯誤，如對實際存在而誤以為不存在的特定暴力犯罪進行了“防衛”，即偶然防衛，就不能成立特殊防衛。

其次，防衛人應認識到特定暴力侵害行為正在進行，即認識到公民的合法人身權益面臨受侵害的危險，如不采取措施就會馬上受到侵害。認識到這一點，防衛人才可能積極采取行動進行防衛。

需要注意的是，由于情況太過急迫，防衛人根本無暇準確判斷侵害的性質及程度，所以不要求很準確，有抽象的、事實上的認識即可，而不要求有法律上的認識。

2.防衛目的。即防衛人追求合法權益不受特定暴力侵害的心理態度。以制止特定暴力侵害為其內容，以損害侵害者為其手段。

這里防衛人要在很有限的時間里完成防衛認識、目的的確定，實施“足以”制止特定暴力侵害的防衛行為。要考慮周全并且準確做到把結果控制在必要限度以內是很難的，于是就涉及到限度的合理設置問題。“相當說”考慮了這一實際問題，提出較為合理。

三、缺陷和完善建議

任何事物都有利弊并存，絕對有利或絕對有弊的事物是不存在的。刑法第20條第3款關于特殊防衛權的規定，可以鼓勵公民制止暴力犯罪保護合法權益，增強司法實踐可操作性是毋庸質疑的。但作為一種法律規定，它不可避免地具有不合理的地方，也不可避免地體現出立法者主觀意志。我們應客觀地看待這一問題，找出缺陷和不足并積極地完善。

（一）缺陷及評析

1.關于“行兇”。提及特殊防衛權規定的缺憾，“行兇”總是首當其沖受到質疑。這一生活化的語言一次又一次被視為特殊防衛權條款的致命缺陷，其含義不明的狀態也一直成為特殊防衛權司法適用的障礙。如何理解“行兇”，直接關系到防衛行為的定性，關系到特殊防衛權的行使。

學界對行兇的含義探討綜合起來有以下幾種學說：

⑴故意傷害說。認為“行兇”應專指故意傷害，即“故意傷害他人致使出現重傷或者死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般的違法毆打不在此列。”[7]這種觀點是關于“行兇”的最具代表性的看法。

⑵殺傷說。認為“刑法意義上的‘行兇’，乃對他人施以指致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。[8]

⑶暴力說。該說中又分兩種觀點：一是暴力犯罪說，認為行兇是與“殺人、、搶劫、綁架”性質相同嚴重的暴力犯罪。[9]二是使用兇器暴力說，認為構成無過當防衛的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇，具體是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全的行為?！盵10]

第一種觀點是從“行兇”的漢語本意上來理解的。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；三環出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可以統一為“殺人或傷人（打人）”。既然條文中已明確了“殺人”，那么“行兇”顯然是指“傷人”了，具體到刑法中即是故意傷害。這種解釋實際上是將“殺人”等同于故意殺人罪，將“傷人”等同于故意傷害罪所得出的結論，這種邏輯上的簡單等同有其不合理之處。

其一，如果“行兇”是故意傷害罪，是立法者想要特殊強調的罪名，那么為什么要舍簡就繁，不直接規定為同后面的罪名相并列的故意傷害罪，卻要煞費苦心的地引進非法律術語的“行兇”一詞呢？

其二，如果“行兇”解釋為故意傷害罪，則會出現對故意傷害重復規定的矛盾。條文中“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規定顯然是一種立法上的便宜之計，是為了彌補列舉方式的不可窮盡性的尷尬。既然故意傷害情形沒有被列舉，那么自然可以包含在“其他”的規定之中，那么將“行兇”限定為故意傷害顯然出現了重復規定。這種無意義的重復在立法工作中顯然是不可能出現的，因此這種解釋不夠科學。

第二種觀點是采用主客觀相結合的方式提出的，該說主張“行兇”在主觀上是一種“不確定犯意”，在客觀上則是“致命暴力”且“嚴重危及他人生命、健康權益”。從表面上看這種觀點比較合理，分析全面。但仔細分析會發現有細微的矛盾：即該說一方面強調“行兇”犯意的不確定性；另一方面強調殺死或故意傷害他人的堅決性，具體表現在“致命暴力”且“嚴重危及他人生命、健康權益”，這樣顯然說不通。實際上該說仍是傾向于將“行兇”具體化為故意殺人或故意傷害，也有不科學之處。

第三種觀點將“行兇”界定為暴力行為，但對暴力的闡述均顯得過于簡單，缺乏具體操作性。具體分析，“暴力犯罪說”將“行兇”界定為暴力犯罪的集合，是個包容性的概念，又犯了重復規定的錯誤?！笆褂脙雌鞅┝φf”將暴力限定為必須使用兇器，排除了未使用兇器的暴力行為，沒有考慮到防衛人的實際情況，同實際案情不相符合，不利于保護被害人的合法人身權益。

由以上評析可以看出，“行兇”是種暴力行為，但又不能界定為刑法典中的具體罪名，否則會導致“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的矛盾。也就是說，只有將“行兇”解釋為具有暴力性、嚴重危及人身安全性、非犯罪性的侵害行為，才能避免與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”相沖突。有學者認為，行兇是指無法判斷為具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。[11]我們知道，作為刑法的基本原則之一，罪刑法定的基本含義包括“法無明文規定不為罪”，所以，行為如不符合刑法典分則的具體犯罪構成要件，就不能認定為犯罪?！靶袃础钡囊幎ㄊ狗佬l人可以對“不是犯罪”的行為進行特殊防衛。筆者認為，特殊防衛權條款中，“行兇”的范圍具有模糊性、不易界定性，有違罪刑法定的明確性要求，在司法實踐中更是不易為司法者所掌握，有違立法者設立該款的初衷。其實，在司法實踐中，“殺人、、搶劫、綁架”已經包含了可實行特殊防衛的絕大多數情形，“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規定完全可以滿足司法者自由裁量權的需要。所以，“行兇”沒有存在的必要性。

2.關于特殊防衛權的主體界定。從刑法第20條第3款的規定可以看出，我國刑法中確定的特殊防衛權的主體是公民，這樣的規定從刑法公正角度考慮欠妥。筆者同意將特殊防衛權主體嚴格限定在“自我防衛”的范圍內的觀點。

同一般防衛一樣，如果以防衛人受到侵害為標準，可將特殊防衛權分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛，即自我防衛；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛，即防衛他人。在適用特殊防衛權條款時，自我防衛充分考慮到受害人的心理因素和精神狀態，從防衛結果的角度考慮，體現了期待可能性思想，設置科學、合理；他人防衛則有漠視不法侵害人合法權益的嫌疑。深入分析如下：

在面對突如其來的特定暴力侵害時，受害人和非受害人的心理因素和精神狀態有很大的差別。“人在激情狀態下，認識范圍狹窄，理智分析能力受到抑制，自我控制能力減弱，不能正確評價自己行為的意義和后果?！惫P者認為，在行使特殊防衛權時，受害人的心理狀態就處在激情狀態下。從刑法第20條第3款規定可以看出，特殊防衛權人面臨的是正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，所體現的顯著特點是防衛行為的緊迫性，即侵害就在眼前，瞬間可能成為現實。對受害人來講，根本無暇對暴力侵害的行為性質、程度作出理性判斷后選擇實施不會超過必要限度的防衛行為，大多受害人表現的極度錯愕，思想混亂，對防衛強度難以把握。而非受害人則往往有穩定的心理狀態和意志能力，能夠對不法侵害的性質和危害結果作出較為理性的判斷和預見，進而實施“不明顯超過必要限度”的防衛行為。前文已經述及，特殊防衛權的行使也要受到必要限度的制約，也要求防衛行為要保護的合法權益與侵害行為可能造成的合法權益損害大體相當。但由于情況緊急，不苛求防衛人對侵害行為準確、及時的判斷，只要有事實上的認定即可，因此對造成的結果可以“等于或略大于”侵害行為可能造成的權益，也認為是“不明顯超過必要限度”。這樣的規定體現了期待可能性理論，即“法律不強人所難”的思想。從這個角度考慮，沒有特定心理狀態的第三人成為防衛主體似乎不很合理,意味著他可能在穩定的心理狀態下可以對侵害人實施“略大于”的防衛行為，這就有可能使侵害人的合法權益受到侵害。

3.關于行使特殊防衛權的證明責任

該問題涉及到司法實踐，要求防衛人在行使特殊防衛權之后，負有證明自己行為正當的責任，體現了“權利有限”的原則，是對行使特殊防衛權的限制性規定。據《法國刑法典》第329條之規定，將夜間越墻或破窗侵入住宅者殺死、殺傷或擊傷；將暴力行竊者或暴力搶劫者殺死、殺傷或擊傷的，都屬于正當防衛。[25]但防衛人必須提出證明自己無責任的證據。我國刑法并未明確規定該證明責任，也沒有相關司法解釋。

根據刑事證明責任的理論，證明責任包括舉證責任和說服責任兩部分。舉證責任是提出證據以證明犯罪事實存在的責任。由于不要求被告人自證其罪，所以一般由控訴方承擔。說服責任，是充分說服裁判官員，使之接受自己的觀點，從而作出有利于自己的判決的責任?？卦V方和被告人都要承擔說服責任。

有學者認為，特殊防衛權案件的舉證責任就是證明責任，當適用“誰主張，誰舉證”的原則，被告人及其辯護人在公安機關沒有發現無過當防衛的證據的前提下，若提出無過當防衛主張的，應承擔相應的證明責任，否則無過當防衛的主張就不能成立。該觀點有待商榷。被告人作為追訴對象，一般沒有能力和機會承擔舉證責任，一般只需在法庭上提出觀點并指出對方漏洞、加以說明即可，也即只承擔說服責任即可。讓其承擔舉證責任不現實，也不利于無限防衛權的行使?！氨桓嫒俗鳠o罪或罪輕辯護時，不需承擔舉證責任。當然，犯罪嫌疑人和被告人有權利證明自己無罪、罪輕及免除刑罰處罰，但這種權利不能轉換為義務?！庇纱丝梢姡煽胤匠袚C明責任，被告人僅承擔說服責任是有理論基礎和現實合理性的。

（三）完善建議

針對上述缺陷及相關分析，筆者對無限防衛權條款的完善有以下建議：

1.在條文中刪掉“行兇”一詞?！靶袃础钡囊幎w現了立法者希望將特殊防衛權適用的范圍盡可能放寬，希望達到對一切“嚴重危及人身安全”的暴力侵害行為進行特殊防衛的理想狀態。但“行兇”的規定消極性大于積極性，完全可以考慮將其從條文中刪除。

2.通過刑法修正案或司法解釋將行使特殊防衛權的主體限定在直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人的范圍之內。

3.通過刑法修正案或司法解釋，對特殊防衛權的證明責任加以規定，筆者支持對被告人只規定說服責任的立法思想。

4.最后，多有學者對刑法第20條第3款的語言表述不夠法律化提出完善建議，如“傷亡”改為“傷害或死亡”；“不屬于防衛過當”改為“屬于正當防衛”。筆者認為該提法有合理性，因為法律畢竟有其嚴肅性和權威性，應當維護。

綜上所述，特殊防衛權作為一種私力救濟方式，是對國家刑罰權的補充，彌補了公力救濟的滯后性，有其存在的現實合理性。它不是西方“無限防衛權”的復活，而是正當防衛權的特殊情形，是補充規定，要受到必要限度的制約。我們要客觀公允地評價特殊防衛權，立足于國家現實國情，同時也注意其發展趨勢。既不能過分夸大其積極意義，甚至產生其可以代替刑罰權的錯誤認識；也不能一味著眼于其缺陷大加批判，認為其是構成嚴重暴力犯罪的誘因。針對其法律規定的缺陷要積極尋求完善之道，從而使之更好地為司法實踐提供指導。

參考文獻

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首先，“特殊防衛權”外觀特征具有加害性。

我國新刑法中確立的“特殊防衛權”是防衛人根據法律的規定所允許的合法性行為。正當防衛的行使訴諸于不法暴力侵害者時，通常防衛人要與不法暴力侵害者進行正面的、直接的激烈對抗，因而必然會損害侵害者的利益，包括損害其人身利益和財產利益兩個方面。所以正當防衛的行使，當其訴諸暴力方式時，從外觀上看它貌似具有加害性的犯罪行為，但實質上，正當防衛行為的加害性是針對侵害了我國刑法所保護的一定的社會關系和社會利益的侵害行為的，所以它具有制止不法侵害，鞏固和維護社會利益與秩序的性質。因而正當防衛是排除社會危害性的行為，具有正當性，屬于合法的權利行為。

其次，“特殊防衛權”具有目的正當與行為防衛的內在統一性。

正當防衛的防衛目的占有首要地位，正當防衛首先是防衛目的的正當性，即防衛意圖的合法性，它是指行為人行使防衛權利的目的是保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產或其他權益免遭正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害，反擊不法侵害，保護合法權益的一種心理狀態。目的的正當性是正當防衛的核心與最本質特征。

正當防衛權規定防衛者的行為必須具有防衛性，即以“防衛”為宗旨。正當防衛是一種救濟性權利，它是由公民本人或他人的人身、財產和其他權利等原權利所派生出來的，從而決定此權利必然是基于防衛者本人在因國家、社會利益，本人或他人的人身和財產權這些原權利受到不法侵害的威脅時產生的，因此我認為防衛權的防衛性能是一種潛在的，處于激活態的權能，因此行為的防衛性是“特殊防衛權”

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中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

正當防衛是刑法明文規定的公民最基本的權利之一，在構建社會主義和諧社會的過程中有著極其重要的作用。家庭是構成社會的最基本的元素，家庭生活是否和諧有序，直接影響著社會主義和諧社會是否能夠取得預期結果。然而，家庭暴力依然是一個普遍的社會問題。它在很大程度上沖擊著法制社會的壁壘。因此，對家庭暴力行為是否應當實施正當防衛以及如何實施正當防衛成為了一個急需解決的理論和實踐難題。

1對家庭暴力實行正當防衛的必要性和合理性分析

所謂的家庭暴力，是指發生在家庭成員之間的，嚴重危及人身安全的且正在進行的暴力犯罪行為。從本質上分析，家庭暴力是一種特殊的不法侵害行為，因此家庭暴力與不法侵害之間存在著緊密的整體與部分的關系。家庭暴力具有不法侵害的基本特征和危害，但也有其獨有的特點。發生在這種具有特殊關系的家庭成員之間的不法行為，屬于一種特殊的不法侵害，必然的與社會上的一般違法行為有所區別。所以，對它進行正當防衛也有其特殊性。

（1）家庭暴力是一種特殊的不法侵害行為

家庭暴力具備暴力性和破壞性，是對家庭成員合法權益的侵害。因此，家庭暴力行為也是法律所禁止的行為。被害人或者其他公民是沒有容忍的義務。所以，家庭暴力和一般違法侵權行為在本質上并沒有什么區別。

（2）正當防衛權是法律賦予公民的基本權利之一。刑法明文規定了正當防衛的合法性，同時未禁止對家庭暴力進行正當防衛。

清王朝的《大清新刑律》，正當防衛便以現代語言的形式出現了。但是，由于古代宗族制度的影響，附錄的《暫行章程》又規定，正當防衛不適用于親屬犯。隨著現代法制思想的發展和完善，我國刑法在明文規定正當防衛的合法性的同時，并不禁止公民對家庭暴力進行正當防衛。這從刑法解釋中的歷史解釋分析，便可得出，對家庭暴力行為是可以正當防衛的。

法律與生俱來的使命便是保護當事人的合法權益免受侵害。任何公民在任何時候均平等的享有法律賦予的神圣權利。因此，即使是在存在特殊關系的家庭成員之間，如果某個成員的合法權益遭受來自其他成員的損害，其是可以進行適當的正當防衛的，且不必承擔呢法律責任。

（3）家庭暴力案件中正當防衛行為實施者防衛目的的正當性

家庭暴力案件中正當防衛的實施者，其防衛目的是避免遭受來自家庭成員的侵害行為，以保護自身或其他受害者的正當的權益。其防衛目的的正當性，決定了其防衛行為并不是違法侵害，更不是對家庭暴力行為實施者的懲罰，它完全符合正當防衛的一般理論，同時也是一種有限度的防衛行為。

（4）家庭暴力案件中正當防衛所針對的對象是實施家庭暴力行為的家庭成員

家庭暴力案件中的受害者為了保護自身或其他家庭成員的合法權益，對正在實施家庭暴力行為的家庭成員，實施有效的正當防衛，并不是針對其他的第三人，符合正當防衛的一般條件。因此，家庭暴力案件中正當防衛的實施者，針對實施家庭暴力實施者所進行的防衛行為是合法的。

2對家庭暴力行為進行正當防衛與對一般侵權行為進行正當防衛的相似性和差異性

2.1相似性

（1）相同的起因條件，即不法侵害現實存在。一般正當防衛理論要求，正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害行為，這種不法侵害行為必須是對當事人正當權益的侵害。在家庭暴力案件中，施暴者對家庭成員的正當權益進行侵害，會造成與一般違法侵權行為同樣甚至更為嚴重的后果。

（2）主觀上具有相同的防衛意識。正當防衛要求防衛人具有防衛意識和防衛意志，即要求防衛人既要認識到不法侵害行為正在進行，又要認識到防衛動機是保護合法權益。家庭暴力案件中的防衛人，在遭受家庭暴力的時候，為了保護本人或其他家庭成員的合法權益，對施暴者進行有效的正當防衛，與一般違法侵權行為中的正當防衛理論具有同樣的防衛意識。

（3）防衛行為所針對的對象都是侵害人本人。從正當防衛的目的來分析，是以采取適當的防衛手段，阻止正在進行的不法侵害，避免產生侵害后果。因此，正當防衛的對象只可能針對施暴者本人，而不能延伸到其他的任何的第三方。否則有可能構成故意犯罪或者假想防衛，是刑法所不允許的。

2.2差異性

（1）家庭暴力案件中的正當防衛更要強調防衛的緊迫性。正當防衛的緊迫性，即如果不實施正當防衛，侵害結果就會立即發生。在這種情況下，受害者才能采取正當防衛，以保護其合法權益。家庭暴力案件中的當事人雙方，是長久生活在一起的家庭成員，具有親屬這一特定的關系。因此，以維護家庭和諧為前提，在采取其他方法可以達到免受侵害的情況下，不能進行正當防衛。而一般違法侵權行為當事人雙方一般不具有這一特定的關系，因此，在很多情況下，受害者不會考慮家庭這一因素而在并不是迫不得已的情況下，采取適當的正當防衛手段，在法律上也是被認可的。

（2）家庭暴力案件中的正當防衛手段更要強調其必要性。防衛的必要性，即防衛行為不得超過對侵害行為實施有效防衛的必要程度以及防衛行為是制止不法侵害行為保護合法權益的唯一手段，否則，不能進行正當防衛。家庭暴力案件中的正當防衛手段，只要能夠達到制止侵害行為的目的就可以。而一般違法侵害行為中的正當防衛手段，并沒有嚴格的限制，只要沒有超過正當的必要限度即可。也就是說，在家庭暴力這一特殊的違法侵害行為中，正當防衛的必要性比一般違法侵害行為中正當防衛的必要性要求更加嚴格。

（3）防衛所需要的強度不同。基于家庭暴力案件的正當防衛的對象是共同生活的家庭成員，即雙方是血緣或婚姻關系，對共同生活的家庭成員實行正當防衛，應當發生在必要的程度上或停止在必要的范圍內，用溫和的方式阻止不法侵害行為。因此，家庭暴力案件中的正當防衛所需的強度比對一般違法侵害行為進行正當防衛的強度要弱些。然而，在對一般的侵害行為進行正當防衛所針對的對象往往與受害人沒有必然的親屬關系，因此，受害人在實施防衛時便不會有那么多的顧忌。這在很大程度上決定了此二者防衛的強度的差距。

（4）構成要件的不同。在一般侵害行為案件中進行正當防衛必須要分析是否要以防衛的可能性為要件。而在一般情況下答案是否定的。正當防衛是公民享有的一項重要的、不可或缺的權利。當公共利益、公民本人或他人的人身和其他權利遭遇到現實的不法侵害時，公民在合理的范圍內，有權對此給予反擊，并不要承擔法律責任。即使在公民可以有效地避免這種侵犯或能有效地尋求司法機關救濟的情況下，公民仍然可以行使正當防衛權。換句話說，在刑法中的正當防衛并不僅是“不得已”的應急手段，更是維護國家、集體利益的重要手段，也是鼓勵公民在合理范圍內有效打擊犯罪事實的現實辦法。

但在家庭暴力案件中，考慮到家庭成員之間的特殊關系，確定防衛的唯一可能性就顯得尤為重要，即當防衛并不急于被行使以維護合法利益的情況下，受害者應該采取其他有效措施，阻止不法侵害對自身或其他家庭成員造成不必要的傷害。即除非采取正當防衛作為保護手段，才能保證正在受侵害的國家、本人或他人的合法權益免受侵害。

3關于處理家庭暴力案件中正當防衛的具體法律建議

要盡快結束司法實踐中對家庭弱勢群體因反抗家庭暴力而涉嫌犯罪的案件量刑上的混亂狀態，必須經有權機關出臺相應的規定才能起到真正的導向作用。

（1）完善立法，保證家庭暴力案件的處理有法可依

就目前我國關于家庭暴力立法來看，相關法律規范并不完善，欠缺可操作性。使得家庭暴力防治面臨無法可以的局面。筆者建議制定《家庭暴力防治法》，明確規定家庭暴力的范圍、性質形式、法律責任和救濟途徑及對家庭暴力案件的管轄，將家庭暴力犯罪同其他犯罪行為明確地區分開來，為全方位防治家庭暴力提供法律依據。

（2）不負刑事責任的情況。家庭弱勢群體反抗家庭暴力致施暴者重傷、死亡，符合一般正當防衛或者無過當防衛構成要件的，應當直接按正當防衛或無過當防衛處理，宣告犯罪嫌疑人無罪，不負刑事責任。

（3）對“家庭暴力”及其“長期性”“緊迫性”“嚴重性”做出嚴格的解釋。

筆者認為，應當從施暴者施暴周期以及受害者所受到的援助方面考慮。如果施暴周期很短又沒有得到相關機關的有效保護，則應適當放寬正當防衛的時間和程度要件，成立正當防衛或防衛過當，宣告犯罪嫌疑人無罪或者從輕、減輕處罰，并考慮緩刑的適用。

參考文獻

[1] 蒲堅.中國法制史.光明日報出版社出版，1999.

篇（8）

我國《刑法》對正當防衛的概念、條件、原則和防衛過當的刑事責任作了概括性的規定，如果要正確認定正當防衛，切實保護正當防衛行為，必須對正當防衛的起因和必要限度進行深入研究，以此來保證正當防衛制度的最終實行。

一、正當防衛的構成要件

由于正當防衛是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛合法權益的，因此法律規定實施正當防衛行為必須嚴格遵循一定的條件，以避免濫用正當防衛權利而給社會帶來危害。

1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實施正當防衛。

不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而且也是指損害行為不法性的實際存在。對于那些有合法依據的損害行為，受侵害人或者他人都不能進行正當防衛。只有對現實存在的、具有違法性的、已經形成防衛必要的侵害行為，才能實施正當防衛

2．只有在不法侵害行為進行的過程中，才能進行正當防衛。

“不法侵害正在進行”僅是指不法侵害實行行為的進行。公民只有在情況緊急的狀態下，才能依靠自己的實力去進行正當防衛行為，否則就會造成防衛權的濫用，破壞實行穩定。

3．正當防衛只能針對不法侵害人本人實行。

正當防衛行為是針對不法侵害者本人實施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當防衛區別其他排除社會危害的一個顯著特點。

4．行為人必須有合法的防衛意圖。

行為人必須有正當的防衛意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件。對于防衛挑撥,互相斗毆,為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛。①

5．正當防衛行為不能超過一定的限度。

如果正當防衛超過了必要的限度而造成不應有的損害，這種行為就背離了正當防衛的根本目的，其性質不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當防衛是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。

二、正當防衛的起因條件

根據正當防衛的構成條件可以看出，進行正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生和存在。正當防衛只能對不法侵害實施，這是正當防衛的本質所在。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。

認定不法侵害應注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：

（一）不法侵害應具有侵害性

侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當防衛前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護的合法權益的攻擊，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數人認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有實際危害發生的危險，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，即不法侵害行為正在進行，才能成為正當防衛的前提條件。

（二）、不法侵害應具有違法性

刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛行為的合法性前提。

關于不法的性質有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。筆者認為只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發生時，防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。正當防衛的性質決定了正當防衛只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。

（三）、不法侵害應具有緊迫性

不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的，即不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之、立即可能發生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯系并不是緊密相聯的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性，從而使正當防衛建立在現實的基礎上。不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害是現實存在的，具有直接的破壞性和及時制止性。如果不法侵害不是現實存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時制止，那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯的，而是須經過一個過程，才可能產生危害結果，或者是不法侵害的行為已經結束后才可能產生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進行正當防衛。

（四）、不法侵害應具有可制止性

正當防衛是對正在進行的不法侵害進行制止，“制止”從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結果的發生，或者減少危害結果的發生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產生防衛過當甚至于故意犯罪的行為。

三、正當防衛的必要限度條件

“正當防衛的限度問題，是正當防衛理論的核心”，②正確理解正當防衛中的必要限度對于準確適用法律關于正當防衛的規定十分重要，筆者認為應將足以制止不法侵害的實際需要作為認定正當防衛必要限度所應遵循的基本原則，而為保護公民的人身安全而行使特殊防衛權應根據是否嚴重危及人身安全來綜合考察分析，作出科學的判斷。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛過當。③對是否超過必要限度，要從主、客觀兩個方面和不法侵害的緊迫性、危害性去理解，才能更好地把握正當防衛的必要限度。正當防衛不僅受害人本人可以防衛，第三人也可以采取正當防衛行為。第三人的防衛必須具備正當防衛的前提條件、時間條件、對象條件，同時也必須符合正當防衛的必要限度條件才能構成。根據防衛所保護的權益不同，構成正當防衛的必要限度也不同，國家、公共利益的防衛限度可分為一般情況和緊急情況下的防衛限度，緊急情況下的防衛應按照絕對防衛執行，實行特殊防衛權，財產防衛是以財產免受或不受損失為必要限度，其他防衛是以達到制止不法侵害的防衛目的為必要限度。

（一）、認定正當防衛的必要限度應遵循的基本原則

我國刑法上的正當防衛并不僅僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為做斗爭的一種積極手段。④正當防衛不負刑事責任，是我國刑法的一項重要制度，它的主要意義在于保障公共利益和其他合法權益免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。刑法關于正當防衛的這一法定概念，更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為的必要限度，科學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義。

1、以足以制止不法侵害的實際需要為正當防衛的必要限度。至于實際上“需要”還是“不需要”，不能以防衛人自己的主觀認識為標準，否則就沒有“過當”存在的余地了，因為任何防衛人都會說自己的防衛行為是必需的；也不能以審判人員的主觀認識為標準，否則，不同的審判人員會有不同的標準，實際上也就沒有標準了，正確的只能是依據當時、當地的客觀情況為標準。因此，在認定防衛行為時，對制止不法侵害是不是實際需要的問題上，必須考察以下四個方面，才能作出科學的判斷。

一是要從不法侵害的性質上來看。對嚴重危及人民生命、財產、一般犯罪和輕微刑事違法分別具有正當防衛的適用限度。二是要從不法侵害的強度上來看。這里所說的強度，是指不法侵害行為作用于犯罪對象的力量大小。一般來說，在防衛強度小于或相當于侵害強度的情況下，既使造成了重大的損害，也應認定為是需要的，不存在過當的問題。反之，則認為防衛過當。三是要從正當防衛保護的權益的性質上來看。一般來說，為保護重大的合法權益，既使防衛的強度比較大，造成的損害比較嚴重，也應認定為實際需要，不存在過當問題。四是要從不法侵害行為的緩急上來看。侵害的緩急，是指侵害的緊迫性。一般來說，不法侵害行為發生的突然，防衛行為往往是倉促應戰，而來不及判斷侵害行為的性質和強度，因而在此種情況下的防衛行為即使造成了重大的損害，也不輕易認定為過當。

2、特殊防衛權的行使以嚴重危及人身安全為必要限度。刑法第二十條第三款規定賦于防衛人了特殊防衛權，即無限防衛權。這是針對暴力性犯罪的特點來考慮的。對這些暴力行為，只要其達到了嚴重危及人身安全的限度，就允許防衛人實施特殊防衛權，這正是為了維護法律的尊嚴及法律面前人人平等原則。正當防衛的立法本意是鼓勵公民利用正當防衛這一法律武器，積極同犯罪行為作斗爭，保護公民自衛權和見義勇為行為。

同時，也必須看到，無論是從立法意圖還是從刑法條文中這種“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為”的表達方式來看，那種認為上述犯罪無論是采用什么手段實施，達到什么程度，都可以對之進行特殊防衛的觀點，也嚴重違背了刑法第二十條第三款將特殊防衛限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。如采用投毒手段殺人，以不作為殺人，以誘騙手段綁架，對這些行為事實上不存在防衛的問題，更談不上特殊防衛。同時，并不是所有的“殺人、搶劫、、綁架”行為都具有嚴重危及人身安全的發生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛權要求防衛人人身安全受到嚴重危及，而對上述四種犯罪不加限制，這就使防衛權適用的標準不一致，而這種不一致對犯罪人來說，無疑是不公平的。因此，從立法意圖及法條規定來看，必然應以嚴重危及人身安全的暴力犯罪來嚴格限定法條中行使特殊防衛權的必要限度。

（二）、對正當防衛明顯超過必要限度的理解

“任何權利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一個極端，防衛權也是同樣如此?！雹菡敺佬l是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權利，正當防衛權利的使用必須有嚴格的條件限制，必須防止濫用正當防衛權利。為保護一個很小的利益，借正當防衛之機而將輕微的侵害者置于死地，也屬于濫用正當防衛；不法侵害者已停止了侵害行為或不法侵害者已經被制服或不法侵害者已經失去了繼續實施不法侵害的能力時，繼續對侵害者實施打擊，致其重傷或死亡的，也屬于濫用正當防衛。

刑法第二十條第二款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但是應當減輕或免除處罰”?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。筆者認為判斷何為”明顯超過必要限度“應包括主觀、客觀兩方面之判斷。

從客觀方面來講，可將受損害的權益分為人身權與財產權兩大部分，對財產權的保護不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛。正當防衛既是授權性規范又是禁止性規范，不能走向任何一個極端，為保護一般的或較小的合法的財產而損害不法侵害者的生命權益，也是違反其應遵守的義務的。為制止侵害某項財產的重罪而完成除故意殺人之外的防衛行為，在此防衛行動系實現目的所絕對必要的，所采取的防衛手段與犯罪行為之嚴重性相一致時，完成該防衛行動的人不負刑事責任。體現了即使為防止某項財產的重罪侵害，也不容許使用致命暴力。對人身權的侵害，分為致命性暴力侵害與非致命性暴力侵害，對致命性暴力侵害即嚴重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以無限度的特殊防衛，體現了對嚴重犯罪實行嚴厲懲罰的精神。我國刑法第二十條第三款的規定也鮮明地體現了這一點。對非致命性暴力侵害，則應依據”必要說“，從實際出發，全面考察不法侵害的個人情況，所保護的權益大小和他的環境，以及案件發生的時間、地點、條件等各種因素，才能作出正確的判斷。

總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全。正當防衛的起因——不法侵害行為，其強度、手段、時間、環境、實施的對象等，決定了實施防衛行為的強度、手段、時間、環境，即決定了防衛行為應有的限度和是否可以實施無限防衛權。正當防衛必要限度的限定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。正當防衛的起因和必要限度條件，是正當防衛的兩個重要方面，對于在司法實踐中正確的確認和實施有著重大意義。

參考文獻

①高銘暄：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社1993年版，第201頁。

②陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第144頁。

篇（9）

一．正當防衛的概念

正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，（我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作“排除危害性行為”、“排除違法性行為”或者“排除犯罪性行為”。）但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要限度。

二．正當防衛的成立條件

為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當防衛的時間條件和限度條件。

（一）時間條件。正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態。

（1）對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點：

1．進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為不法侵害已經開始。

2．著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。

3．直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法侵害。

4．綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已經開始。

以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。

（2）不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視為不法侵害已經結束。

正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為則是不適時的。

（二）限度條件。指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

1． 基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛行為與不法侵害行為在性質、

手段、強度和后果上要基本相適應。

2． 需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制止不法侵害所必需

的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防衛的必要限度。

3． 相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不法侵害所必需為標

準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。

上述三種觀點中，基本適應說提出了必要限度的特征，即承認相適應不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調不能明顯超過，差距過大，此種學說有利于保障公民正當衛權的行使，也能防止防衛者濫用權利，故而有其合理之處。但它僅從防衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特征上加以權衡，沒有考察防衛者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導致將那些防衛行為與不法侵害雖然基本相適應，但卻非制止不法侵害所必需的情況作為正當防衛處理，從而會不適當地擴大正當防衛的范圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作為必要限度的標準，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了理解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要，而完全忽視防衛行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛者設定必要的約束，有可能導致防衛者濫用防衛權，從而給不法侵害人

造成不適當的損害。上述相當說實際上是客觀需要說與基本適應說的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛者的必要約束，有利于保障正當防衛的正確行使，從而汲取了基本適應說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導刑事司法實踐的主導理論。

應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限

度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。對正當防衛加以限度條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影響其權利，刑法典規定了對某些不法侵害可實行無限防衛權。

三．特殊防衛

根據修訂后的新刑法典第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”由此開創了我國無限防衛權刑事立法化的先河。這一規定的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向，鼓勵公民更好地利用防衛權，以保護合法權益，維護社會秩序。但是同一般防衛一樣，如果以防衛是否受到不法侵害為標準，可將特殊防衛分為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人實施的防衛，即自我防衛；一類是未直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛，即防衛他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區分，將使特殊防衛適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應有合法權益保護的漠視。

法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法律的保護，我們在強化保護防衛人的合法權益時，決不可致不法侵害人應有的合法權益于不顧；否則法律將失去其應有的客觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。需要強調的是，受害人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛權是國家賦予公民一般防衛權的派生性權利，是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過，在公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。所以應以一種客觀而理性的思維，站在公正的立場，將現有特殊防衛規定中“防衛他人”歸入一般防衛而遵循一般防衛的規定，而將特殊防衛嚴格限定在“自我防衛”的范圍之內。這樣，既兼顧了刑法的社會保護機能和人權保障機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗爭的積極性。相應地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取自衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

主要文獻：

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我國《刑法》對正當防衛的概念、條件、原則和防衛過當的刑事責任作了概括性的規定，如果要正確認定正當防衛，切實保護正當防衛行為，必須對正當防衛的起因和必要限度進行深入研究，以此來保證正當防衛制度的最終實行。

一、正當防衛的構成要件

由于正當防衛是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛合法權益的，因此法律規定實施正當防衛行為必須嚴格遵循一定的條件，以避免濫用正當防衛權利而給社會帶來危害。

1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實施正當防衛。

不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而且也是指損害行為不法性的實際存在。對于那些有合法依據的損害行為，受侵害人或者他人都不能進行正當防衛。只有對現實存在的、具有違法性的、已經形成防衛必要的侵害行為，才能實施正當防衛

2．只有在不法侵害行為進行的過程中，才能進行正當防衛。

“不法侵害正在進行”僅是指不法侵害實行行為的進行。公民只有在情況緊急的狀態下，才能依靠自己的實力去進行正當防衛行為，否則就會造成防衛權的濫用，破壞實行穩定。

3．正當防衛只能針對不法侵害人本人實行。

正當防衛行為是針對不法侵害者本人實施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當防衛區別其他排除社會危害性行為的一個顯著特點。

4．行為人必須有合法的防衛意圖。

行為人必須有正當的防衛意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件。對于防衛挑撥，互相斗毆，為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛。①

5．正當防衛行為不能超過一定的限度。

如果正當防衛超過了必要的限度而造成不應有的損害，這種行為就背離了正當防衛的根本目的，其性質不再具有合法性，而成為具有社會危害性的行為。正當防衛是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。

二、正當防衛的起因條件

根據正當防衛的構成條件可以看出，進行正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生和存在。正當防衛只能對不法侵害實施，這是正當防衛的本質所在。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛，屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進行“反擊”的，則不是假想防衛，而是故意違法犯罪行為。

認定不法侵害應注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：

（一）不法侵害應具有侵害性

侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當防衛前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護的合法權益的攻擊，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數人認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有實際危害發生的危險，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，即不法侵害行為正在進行，才能成為正當防衛的前提條件。

（二）、不法侵害應具有違法性

刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛行為的合法性前提。

關于不法的性質有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。筆者認為只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發生時，防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。正當防衛的性質決定了正當防衛只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。

（三）、不法侵害應具有緊迫性

不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的，即不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之、立即可能發生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯系并不是緊密相聯的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性，從而使正當防衛建立在現實的基礎上。不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害是現實存在的，具有直接的破壞性和及時制止性。如果不法侵害不是現實存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時制止，那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯的，而是須經過一個過程，才可能產生危害結果，或者是不法侵害的行為已經結束后才可能產生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進行正當防衛。

（四）、不法侵害應具有可制止性

正當防衛是對正在進行的不法侵害進行制止，“制止” 從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結果的發生，或者減少危害結果的發生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產生防衛過當甚至于故意犯罪的行為。

三、正當防衛的必要限度條件

“正當防衛的限度問題，是正當防衛理論的核心”，②正確理解正當防衛中的必要限度對于準確適用法律關于正當防衛的規定十分重要，筆者認為應將足以制止不法侵害的實際需要作為認定正當防衛必要限度所應遵循的基本原則，而為保護公民的人身安全而行使特殊防衛權應根據是否嚴重危及人身安全來綜合考察分析，作出科學的判斷。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛過當。③對是否超過必要限度，要從主、客觀兩個方面和不法侵害的緊迫性、危害性去理解，才能更好地把握正當防衛的必要限度。正當防衛不僅受害人本人可以防衛，第三人也可以采取正當防衛行為。第三人的防衛必須具備正當防衛的前提條件、時間條件、對象條件，同時也必須符合正當防衛的必要限度條件才能構成。根據防衛所保護的權益不同，構成正當防衛的必要限度也不同，國家、公共利益的防衛限度可分為一般情況和緊急情況下的防衛限度，緊急情況下的防衛應按照絕對防衛執行，實行特殊防衛權，財產防衛是以財產免受或不受損失為必要限度，其他防衛是以達到制止不法侵害的防衛目的為必要限度。

（一）、認定正當防衛的必要限度應遵循的基本原則

我國刑法上的正當防衛并不僅僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為做斗爭的一種積極手段。④正當防衛不負刑事責任，是我國刑法的一項重要制度，它的主要意義在于保障公共利益和其他合法權益免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。刑法關于正當防衛的這一法定概念，更為確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對于在司法實踐中正確認定正當防衛行為的必要限度，科學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義。

1、以足以制止不法侵害的實際需要為正當防衛的必要限度。至于實際上“需要”還是“不需要”，不能以防衛人自己的主觀認識為標準，否則就沒有“過當”存在的余地了，因為任何防衛人都會說自己的防衛行為是必需的；也不能以審判人員的主觀認識為標準，否則，不同的審判人員會有不同的標準，實際上也就沒有標準了，正確的只能是依據當時、當地的客觀情況為標準。因此，在認定防衛行為時，對制止不法侵害是不是實際需要的問題上，必須考察以下四個方面，才能作出科學的判斷。

一是要從不法侵害的性質上來看。對嚴重危及人民生命、財產、一般犯罪和輕微刑事違法分別具有正當防衛的適用限度。二是要從不法侵害的強度上來看。這里所說的強度，是指不法侵害行為作用于犯罪對象的力量大小。一般來說，在防衛強度小于或相當于侵害強度的情況下，既使造成了重大的損害，也應認定為是需要的，不存在過當的問題。反之，則認為防衛過當。三是要從正當防衛保護的權益的性質上來看。一般來說，為保護重大的合法權益，既使防衛的強度比較大，造成的損害比較嚴重，也應認定為實際需要，不存在過當問題。四是要從不法侵害行為的緩急上來看。侵害的緩急，是指侵害的緊迫性。一般來說，不法侵害行為發生的突然，防衛行為往往是倉促應戰，而來不及判斷侵害行為的性質和強度，因而在此種情況下的防衛行為即使造成了重大的損害，也不輕易認定為過當。

2、特殊防衛權的行使以嚴重危及人身安全為必要限度。刑法第二十條第三款規定賦于防衛人了特殊防衛權，即無限防衛權。這是針對暴力性犯罪的特點來考慮的。對這些暴力行為，只要其達到了嚴重危及人身安全的限度，就允許防衛人實施特殊防衛權，這正是為了維護法律的尊嚴及法律面前人人平等原則。正當防衛的立法本意是鼓勵公民利用正當防衛這一法律武器，積極同犯罪行為作斗爭，保護公民自衛權和見義勇為行為。

同時，也必須看到，無論是從立法意圖還是從刑法條文中這種“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為”的表達方式來看，那種認為上述犯罪無論是采用什么手段實施，達到什么程度，都可以對之進行特殊防衛的觀點，也嚴重違背了刑法第二十條第三款將特殊防衛限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。如采用投毒手段殺人，以不作為殺人，以誘騙手段綁架，對這些行為事實上不存在防衛的問題，更談不上特殊防衛。同時，并不是所有的“殺人、搶劫、、綁架”行為都具有嚴重危及人身安全的發生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛權要求防衛人人身安全受到嚴重危及，而對上述四種犯罪不加限制，這就使防衛權適用的標準不一致，而這種不一致對犯罪人來說，無疑是不公平的。因此，從立法意圖及法條規定來看，必然應以嚴重危及人身安全的暴力犯罪來嚴格限定法條中行使特殊防衛權的必要限度。

（二）、對正當防衛明顯超過必要限度的理解

“任何權利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向 另 一個極端，防衛權也是同樣如此?！雹菡敺佬l是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權利，正當防衛權利的使用必須有嚴格的條件限制，必須防止濫用正當防衛權利。為保護一個很小的利益，借正當防衛之機而將輕微的侵害者置于死地，也屬于濫用正當防衛；不法侵害者已停止了侵害行為或不法侵害者已經被制服或不法侵害者已經失去了繼續實施不法侵害的能力時，繼續對侵害者實施打擊，致其重傷或死亡的，也屬于濫用正當防衛。

刑法第二十條第二款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。但是應當減輕或免除處罰”。 “造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。筆者認為判斷何為“明顯超過必要限度”應包括主觀、客觀兩方面之判斷。

從客觀方面來講，可將受損害的權益分為人身權與財產權兩大部分，對財產權的保護不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛。正當防衛既是授權性規范又是禁止性規范，不能走向任何一個極端，為保護一般的或較小的合法的財產而損害不法侵害者的生命權益，也是違反其應遵守的義務的。為制止侵害某項財產的重罪而完成除故意殺人之外的防衛行為，在此防衛行動系實現目的所絕對必要的，所采取的防衛手段與犯罪行為之嚴重性相一致時，完成該防衛行動的人不負刑事責任。體現了即使為防止某項財產的重罪侵害，也不容許使用致命暴力。對人身權的侵害，分為致命性暴力侵害與非致命性暴力侵害，對致命性暴力侵害即嚴重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以無限度的特殊防衛，體現了對嚴重犯罪實行嚴厲懲罰的精神。我國刑法第二十條第三款的規定也鮮明地體現了這一點。對非致命性暴力侵害，則應依據“必要說”，從實際出發，全面考察不法侵害的個人情況，所保護的權益大小和他的環境，以及案件發生的時間、地點、條件等各種因素，才能作出正確的判斷。

總之，正當防衛的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全。正當防衛的起因——不法侵害行為，其強度、手段、時間、環境、實施的對象等，決定了實施防衛行為的強度、手段、時間、環境，即決定了防衛行為應有的限度和是否可以實施無限防衛權。正當防衛必要限度的限定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。正當防衛的起因和必要限度條件，是正當防衛的兩個重要方面，對于在司法實踐中正確的確認和實施有著重大意義。

參考文獻

①高銘暄：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社1993年版，第201頁。

② 陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第144頁。

篇（11）

正當防衛是每一個公民的合法權利，也是一項排除社會危害的方式，這幾乎在世界每個法治國家的刑法中都有所體現，并且給予了相應的規定，整個法學界也對此進行了深入的探討和研究，但是在司法實踐中，經常會出現一些存在較大爭議的案件和難點問題，這就要求我們必須依據刑法，準確、深入、科學地分析有關正當防衛的規定。

一、刑法中正當防衛的規定

要想正確區分正當防衛與否，首先需要做到的，就是真正理解刑法中有關正當防衛的具體規定。

《人刑法》第20條對于正當防衛作出了如下規定：

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

基于刑法的具體規定可以看出，正當防衛制度得到了立法層面的完善，受保護對象的權力范圍和受保護權益的內容也在擴大，這對學界研究正當防衛提供了最為準確的依據，并且樹立了“無過錯即絕對正當”的原則，更加具有科學性和合理性。

二、刑法中關于正當防衛的認定

正當防衛雖然是法律賦予每個公民的合法權利，但是絕對不意味著這種權利可以不受任何限制地得到濫用，正當防衛必須遵守一定的條件才能得到法律的認可，而對于此點，刑法也給予了相關的界定。

（一）界定一般成立的條件

1.起因條件

所謂起因條件，是指符合某種情況下，才能實施正當防衛權力的準則。根據我國刑法規定，只有存在現實的不法侵害行為時，公民才能實施正當防衛權，也就是說，正當防衛的根本目的是為了合法權利不受不法侵害。

所以，正當防衛的實施必然需要以存在于現實的不法侵害為前提，值得注意的是，不法侵害不僅包括犯罪行為，在某種時候也包括違法行為。

2.時間條件

所謂時間條件，指的是正當防衛必須在不法侵害正在進行中，國家、社會或者個人的合法權利處于被侵害或者緊迫的威脅時，才能實施正當防衛。當不法侵害行為停止或者當事人失去侵害能力時，便不再符合正當防衛的時間條件，甚至可能涉嫌犯罪。

3.對象條件

所謂對象條件，是指在實施正當防衛時，針對的只是不法侵害者本人，不能對不法侵害人以外的他人進行防衛，這是因為不法侵害是由不法侵害人直接實施的，要達到正當防衛制止不法侵害的目的，只能對不法侵害人實施。否則便是對其他無辜者的合法權利產生了侵犯，不僅失去了正當防衛的合法性和正當性，甚至可能構成違法犯罪行為。

4.主觀條件

所謂主觀條件，是指實施人的主觀必須是保護國家、社會、個人的合法權利不受非法侵害?？梢哉f，正當防衛正是一種主觀、客觀相統一的行為，所以防衛挑撥、打架斗毆都不具備主觀的防衛意圖，這不僅不構成正當防衛，甚至是犯罪行為。所以在司法實踐中，分析并且區分實施人的主觀意圖，是對正當防衛進行甄別的關鍵因素。

5.限度條件

正當防衛雖然是法律賦予的一項權利，但是也必須固定在一定范圍之內，最為重要的是不能明顯超過必要限度，比如，對于一個盜竊的人實施危害生命的正當防衛，顯然是過度的，也不符合現代法治精神。

因此，處于防止權力濫用、保護社會大眾生命權利的原因，必須對正當防衛行為給予必要的約束。

（二）界定無過當正當防衛成立的條件

對于某些情況極為嚴重的違法犯罪和侵權行為，我國《刑法》第20條第3款作出了相關特殊規定，也就是無過當正當防衛權，為了制止殺人、搶劫等幾項嚴重暴力犯罪行為而采取防衛行為，最終造成不法侵害者死亡的，不屬于防衛過當，也不承擔刑事責任。

由于無過當正當防衛的特殊性，成立條件和一般正當防衛有著較為顯著的區別。

首先，一般正當防衛可以針對絕大多數不法侵害，而無過當正當防衛只能針對正在進行的嚴重暴力犯罪，包括殺人、搶劫、等。

其次，一般正當防衛必須有遵守相應限度的限制，而無過當正當防衛的限制則相應較少，甚至發生不法侵害人死亡等情況，也不屬于防衛過當，不需追究相應的刑事責任。

可以說，我國刑法中針對無過當正當防衛的規定賦予了公民與嚴重暴力犯罪作斗爭的權力，極大地保護了公民的人身安全。

三、正當防衛殊情況的研究

在司法實踐中，由于現實情況的特殊，正當防衛的實施、鑒別經常會出現一些特殊的問題，其中最為重要的包括以下幾點：

（一）防衛過當

所謂防衛過當，顧名思義，是指行為人主觀上處于制止侵害的目的而對不法侵害人進行防衛的行為，但是這種防衛卻超出了必要的范圍，因此，防衛過當也被稱為過剩防衛。

由此可以看出，防衛過當必須以正當防衛為前提，只是行為人的防衛超出了應有的限度，所以說，防衛過當必須建立在正當防衛的基礎上，否則便是一種針對他人的違法犯罪行為。

對于防衛是否“過當”，則需要司法者和執法者根據事實，進行客觀、全面的判斷，比如侵害人的行為是否足以引起行為人的誤解，行為人實施正當防衛時是否慌亂、是否受到驚恐。

對于防衛過當，我國刑法中明確規定，防衛過當造成危害的應當負刑事責任，但是可以根據具體情況，對行為人酌情給予減輕或者免除處罰。

（二）假想防衛

在并不存在緊迫的不法侵害時，行為人產生錯誤判斷，而實施防衛的行為便是假想防衛，也被成為誤想防衛。

雖然假象防衛時，行為人的主觀也是處于制止侵犯行為，但這卻是基于一種對于事實認識錯誤，應當屬于事實認識錯誤而導致的錯誤行為。如果行為人主觀上存在著過失，比如錯誤判斷、目標未分清等情況，應該按照過失犯罪進行處理，如果行為人主觀上不存在著過失，一般視為意外事件，不追求行為人的刑事責任。

（三）偶然防衛

當行為人的攻擊行為主觀上并不處于防衛意思，但是卻偶然地滿足了正當防衛客觀條件的情況被稱為偶然防衛。

客觀而言，偶然防衛部分起到了制止侵犯犯罪的實際效果，但是行為主觀上卻無正當防衛的故意，其行為完全是侵犯的故意，只是由于偶然條件而達到了正當防衛的結果。所以，對于偶然防衛不應將其認定為正當犯罪，而是一種較為特殊的犯罪行為。

（四）對無責任能力人

所謂對無責任能力人的防衛，是指行為人對精神病、兒童等無責任能力人的防衛。

客觀而言，雖然無責任能力人無法控制自我行為，缺乏明確的是非觀念，但是其行為卻同樣具有社會危害性，所以目前學界主流觀點認為，應當算作侵害行為，但需要注意的是，由于無責任能力人在整個社會中處于弱勢地位，其損害行為不可能十分惡劣，所以對無責任能力人實施正當防衛應當更加謹慎，限制應當更為嚴格，非不得已的時候不能輕易采取防衛措施。

四、正當防衛和犯罪行為的區別

正當防衛是我國刑法賦予每個公民的權利，但如果公民不正確地實施這種權利，不僅無法達到正當防衛的根本目的，更有可能導致違法犯罪行為的產生。

（一）防衛挑撥

行為人由于自己的不恰當原因招致侵害，而后又實施防衛的行為被稱為自招防衛，比如，為了侵害他人的目的而故意挑撥對方對自己實施攻擊，而后借口正當防衛，向對方實施防衛的行為。

根據我國刑法以及相關司法解釋的規定，由于防衛挑撥由不合理的目的驅使，不具有合法性和正當性，所以不視為正當防衛，后果嚴重構成的犯罪應該追究當事人的刑事責任。

可以說，區分防衛挑撥和正當防衛最為關鍵的在于行為人的主觀意識，即是否是出于防止侵害的目的。

（二）打架斗毆

目前，我國刑法界和司法實踐中，一般不將打架斗毆中的防衛行為視為正當防衛，主要是由于參加斗毆的雙方的意圖都是侵害對方的人身權利，因此并不符合刑法所規定的有關正當防衛的構成要件。

但是仍然有一種由打架斗毆而引起的防衛行為在司法實踐中被視為正當防衛。比如，如果斗毆的一方主動放棄侵害行為，比如逃跑、求饒等，但另一方卻繼續實施侵害行為，放棄的一方被迫反擊，這在我國司法實踐中，通常也視為正當防衛。

但是我們應當清醒地意識到，各種案件都具有其特殊性和偶發性，所以，有關打架斗毆中是否有正當防衛不可一概而論，應當綜合加以考慮，比如斗毆的時間、地點和雙方的力量對比等綜合因素，進行適當的處置乃至給予適度的量刑。

五、司法實踐中認定正當防衛中的難點分析

雖然我國刑法目前已經對正當防衛行為建設了較為完善的分析方法和處置措施，但是其中仍然存在著許多難點，下面將對其進行具體分析。

（一）正當防衛中有關必要限度的判斷

構成正當防衛要符合幾個必要條件，但是在司法實踐中進行認定時，最為困難的問題在于把握正當防衛的必要限度。

對于這一點，司法機關在司法實踐中，基本依據以下幾個條件來對行為人的行為進行綜合判斷：不法侵害人的手段、方式和強度；情景緊迫，行為人沒有其他能夠阻止侵害行為的手段而不得不采取防衛措施來保證國家、集體和個人的合法權利不受損失；行為人的行為和侵害人的侵害行為基本相當，不存在過于懸殊的差異。

（二）無過當正當防衛的司法適用

目前學界對于無過當正當防衛權的規定產生了許多爭議，比如，無過當正當防衛權的使用是保護權利、弘揚正氣的正確手段，還是一種血腥的報復主義，目前學界對此產生了極大的爭論。

根據我國《刑法》第20條第3款的相關規定，針對殺人、行兇、等嚴重暴力犯罪的無過當正當防衛應當給予極為詳細、客觀、綜合的考察，做出符合法治目的和社會效應的正確判斷，避免引起適用法律的爭議。