合法權益論文大全11篇

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篇（1）

一、引言

安居樂業，安居才能樂業。

自從詩圣杜甫發出“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的感慨至今，有多少中國人為圓這個期盼已久的夢而苦苦追求著……以上海市為例：1979年人均住房面積僅4.2m2，住房困難的就達80萬戶，占市區總戶數的28%.直至1987年，上海居民中還有1.6萬戶居住在人均不足兩平方米的環境里。改革開放以來，我國城鄉住宅建設進入了高速發展時期，1949年—1978年，城鎮年均住房竣工面積僅為1800萬m2，1980年突破了1億m2，1998年為4.75億m2，城鎮人均居住面積達到9.3m2，比1978年增加5.7m2.到20世紀末，市場機制已經在住房資源配置中開始發揮重要作用，基本形成了以個人產權為主體的住房產權結構，從新建住房看，個人購買商品房住宅的比例已經接近94%.現在，擁有一個舒適、優美的“安樂窩”已成為現代人迫切而現實的愿望。

商品房銷售分為現房銷售和期房銷售。期房銷售即商品房預售，它是指房地產開發經營企業（簡稱“出賣人”）將正在建設中的房屋預先出售給買受人，并由買受人支付定金或房價款的行為。由于我國房地產市場發育滯后，市場體系不完善，房地產法制不健全，針對現房銷售而言，商品房預售，使得買受人在簽訂合同時，只取得該商品房的期待權，而非實際上的所有權，只有待開發商將房屋建成竣工后交付給買受人，買受人才能享有現實的所有權及對房屋進行占有、使用和收益。因而，商品房預售合同的買受人承擔了比現房銷售合同更大的風險。近幾年來，隨著購買商品房的增多，消費者對商品房銷售過程中的廣告不實、商品房面積“縮水”、質量隱患嚴重等方面的投訴越來越多，已成為廣大消費者投訴的熱點之一。為保護購房者的合法權益，我國繼頒布了《中華人民共和國城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》、《建設工程質量管理辦法》和《中華人民共和國合同法》等法律、法規、規章后，最高人民法院又于2003年3月24日通過了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于6月1日起開始施行。該司法解釋體現了當事人意思自治、約定優于法定、懲罰性賠償等原則，買受人可依法行使買賣合同的撤銷權、解除權，要求出賣人返還已付購房款及利息，承擔違約、修復及不超過已付購房款一倍的賠償責任等，從而凸顯了對廣大買受人合法權益的保護。下面，筆者試從以下幾個方面淺談一下在商品房預售合同糾紛案件中，對買受人合法權益的保護問題。

二、“五證”與商品房預售合同效力的認定

預售合同不同于委建合同。所謂“委建合同”，是指當事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負擔費用的合同。關于委建合同的性質有“買賣契約說”、“制作物供給說”、“承攬契約說”、“承攬與買賣混同契約說”、“承攬、委托與買賣之混合契約說”。而預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同，在性質上屬買賣合同。商品房預售可以加快房地產融資，搞活房地產市場。但在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如：有的開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋，使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期房價款要漲，甚至要求首期已經交付的房價款要重新加價等，使購房人無所適從。因此，這種形式具有較大的風險性和投機性，為保護購房者的合法權益，我國對商品房預售的條件和程序進行了嚴格的限制。《中華人民共和國房地產管理法》第44條規定，商品房預售應當符合下列條件：（一）已交付全部土地使用權出讓金、取得使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。由此可知，房地產商在預售商品房時，應具備“五證”：《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》、《商品房預售許可證》。

購房者在簽訂商品房預售合同時，應查驗開發商是否齊備上述證件及批準文件。有無完備的證件，表明商品房買賣是否屬于合法交易的范疇。因此，相關的法律、法規及司法解釋都規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效”。但是，由于在實踐中，商品房預售存在的問題較多，也較復雜，盡管《城市房地產管理法》頒布實施后，房地產市場相對比較規范，但開發商在預售房屋時手續尚不完善的情況仍然存在。如尚沒有取得預售許可證、土地使用證及規劃許可證或者沒有交土地出讓金。由于出現上述情況，既有當事人自身的原因，有的也同政府主管部門的行為不規范，對房地產市場調控不力有關。如果不考慮除外情況，一概認定買賣合同無效，既不利于穩定交易秩序，保護買受人實現合同目的，同時也與《合同法》的基本原則相悖。因此，對此類問題應事實求是的處理，不能輕易地認定為無效合同。只要時已經取得了相關證書，具備預售條件或經政府有關主管部門同意的，均不因此影響銷售合同的效力。2003年3月通過的《解釋》在規定了“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立商品房預售合同，應當認定無效”之后，也規定了一個“但書”：“但是在前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”同時第八條還規定：如果出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明、導致合同無效、或被撤銷的，買受人可請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。這樣規定，既有利于穩定交易秩序，也利于買受人實現合同目的，從而保護了購房者的合法權益。

三、“樓花”許諾與合同義務

現在，有人將房地產開發經營商為即將開發經營的商品房所作預售廣告的“許諾”稱之為“樓花”許諾。這些廣告或宣傳材料全都圖文并茂，對所售房屋及其周邊環境構畫得猶如人間天堂，對購房者頗富吸引力。但是不乏某些開發商為了銷售其商品房，會用夸大其實的廣告內容來吸引甚至是誤導消費。如××花園稱其“環境幽雅，空氣清新”，其實那里連綠地建設也不完善；××小區稱其地點距某車站只有十幾分鐘的距離，其實那只是地圖上虛設的直線距離，根本沒考慮實際線路；許諾的汽車車庫卻變成了自行車車庫；什么比鄰的學校、醫院、郵局等，更是多少年的遠景規劃……許多購房者實際入住后大呼上當，卻又感到木已成舟，無可奈何。在人們日益呼喚誠信的今天，如何依法解決開發商隨意允諾，任意違反，欺騙購房者，從而有效保護購房者的合法權益呢？對此問題，應首先弄清預售廣告具有何種法律效力？根據合同法規定，商業廣告包括商品房預售廣告，其性質只屬于一種要約邀請或稱要約引誘，即希望購房者向自己發出要約購買其物業的意思表示，而并非是向購房者作出的承諾。因而不構成要約，不能作為買賣合同義務。購房者只能在購房前先針對廣告內容詳細咨詢、翻閱房屋設計圖紙、看其構建格局等，確認廣告是否真實可信，然后再決定是否購買。如決定購買，應盡量將“樓花”許諾在簽訂書面合同時重新約定為合同條款，才能使其具有拘束力；但是，并不是在任何情況下，預售廣告都不具有法律約束力，如果開發商在合同之外的廣告及其宣傳材料中，對其所售房屋的公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益等問題的具體承諾，應屬于合同內容的一部分或屬于合同的隨負義務，開發商違反的，應承擔違約責任。最高人民法院通過的司法解釋，也進行了明確規定。其一，銷售廣告和宣傳資料所做的空泛的，不能具體確定的說明、允諾，為要約邀請，不作為合同義務，購房者需與開發商重新約定，簽訂規范、詳備的商品房預售合同，而使其成為合同條款。合同樣式可參照建設部、國家工商行政管理局印發的商品房購銷合同示范文本；其二，開發商就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施，如公用部分的設施及裝修標準、小區配套設施、綠化及社區公益建設等問題的具體承諾，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約，作為合同內容的一部分或合同的附負義務，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，也應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。此外，不少開發商的銷售廣告或圖片資料都在不顯眼的角落，有一行意思大概相同的文字“本廣告的最終解釋權歸開發商所有，相關數據以政府最終批準文件為準”。依據法律規定，此格式性善告并不能免除開發商的誠信責任，只要其圖片的內容符合解釋中規定的要約條件，開發商違反時，仍應承擔違約責任。這些規定為購房者權益的保護及誠信社會的建立提供了有力的司法保障。

四、《消費者權益保護法》與懲罰性賠償責任的適用

我國于1993年10月31日頒布了《中華人民共和國消費者權益保護法》。其中備受人關注的當屬第49條：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。”即通常所說的“雙倍賠償”。商品房銷售案件是否適用《消費者權益保護法》存在較大爭議。主張適用消法的觀點認為：商品房本身就是典型的商品，不適用消法沒有依據，且適用消法可以充分保護購房者的合法權益；另一種觀點認為：消法制定時，我國的房地產市場才剛剛啟動，當時并沒有將房屋這種不動產考慮在內，且由于商品房價值較大，適用消法可能存在雙倍賠償問題，不僅開發商無法承受，對欺詐的界定也存在難度。2003年通過的司法《解釋》在第八、第九條規定了懲罰性賠償責任，為商品房買賣合同糾紛案件提供了明確的法律依據，且力求最大限度的保護購房者的權益。其目的在于對商品房買賣過程中因出賣人惡意違約和欺詐，致使買受人無法取得房屋的交易行為，予以超出違約責任范圍的民事責任追究。對此，《解釋》第八、第九條規定了五種情形：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人（第八條）；商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實（第九條）。凡屬上述五種情形，從而導致商品房買賣合同目的不能實現，或導致合同無效、撤銷、解除時，買受人可以請求返還已付購房款及利息，賠償損失，并可請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

五、計量規定與商品房面積“縮水”

商品房面積“缺斤短兩”一直是消費者投訴的熱點。為此建設部制定了《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分攤規則》，國家質量技術監督管理部門也制定了《商品房銷售面積測量與計算》，對商品房的建筑面積、套內建筑面積及應合理分攤的公用建筑面積，銷售面積的測量方法，計算及測量偏差都作了相應規定。最新頒布的《商品房銷售管理辦法》與《商品房買賣合同示范文本》均規定商品房可以按照套內建筑面積或建筑面積計價。商品房建筑面積是指層高在2.20米（含2.20米）以上的房屋外墻水平投影面積。套內建筑面積由套（單元）內的使用面積、套內墻體面積、陽臺建筑面積三部分組成。

（一）計算全部建筑面積的范圍：1.永久性結構的單層房屋，不論其高度均算一層，按其外墻勒腳以上水平面積計算建筑面積；多層房屋按各層建筑面積的總和計算。2.穿過房屋的通道、房屋內的大廳、門廳，不論其高度，均按一層計算。3.樓梯間、電梯井、提物井、垃圾道、管道井均按房屋的自然層計算。4.封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積計算。

（二）計算一半建筑面積的范圍：1.與房屋相連有上蓋、未封閉的架空通廊和無柱的走廊、檐廊，按其圍護結構水平投影面積一半計算。2.獨立柱、單排柱的門廊、車棚、貨棚、站臺等永久性建筑，按其上蓋水平投影面積的一半計算。3.未封閉的陽臺、挑廊按其水平投影面積的一半計算。

（三）不計算建筑面積的范圍：1.凸出房屋墻面的構件、配件、挑檐、半園柱、勒腳、臺階等。2.半園柱的雨篷。3.房屋的天面、挑臺，天面上的花園、游泳池。

（四）應分攤的共有建筑面積：1.各產權戶共有的電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、配電室、設備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛室以及為整幢房屋服務的共有房屋和管理用房均作為共有部位計算建筑面積。2.套（單元）與公用建筑空間之間的隔墻，以及外墻（包括山墻）墻體水平投影面積的一半，為共有建筑面積。

（五）不應分攤的共有建筑面積：1.從屬于人防工程的地下室、半地下室。2.供出租或出售的固定車位或專用車庫。

現在，有不少房產開發商在房屋面積上做文章，往往會有實測面積少于圖紙上住房面積的情況出現。由于購房金額巨大，這樣會使買受人造成不少的損失。因此，購房時應在合同中寫明銷售房屋包括套內面積和公攤面積在內的暫測總建筑面積，并明確約定：“預售時根據甲方暫測面積付款，最終以房地局認定的實測面積為準”。以及實測面積與暫測面積誤差比及其處理原則。如合同無約定或者約定不明確，《解釋》第十四條明確規定了處理原則：（一）面積誤差比絕對值在3%以內（含3%），按照合同約定的價格據實結算，買受人請求解除合同的，不予支持。（二）面積誤差比絕對值超過3%，買受人請求解除合同，返還已付購房款及利息的，應予支持；如買受人同意繼續履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔，所有權歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內（含3%）部分的房價款及利息，由出賣人返還給買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。

《解釋》將面積誤差比界定為3%，比最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）規定的5%提高了二個百分點，既增強了當事人的合同意識，也突出體現了對買受人這一弱勢群體利益的保護。

六、質量缺陷與司法救濟

商品房的質量關系到買受人今后的生活環境優劣甚至生命財產安全。對于渴望安居樂業的平民百姓來說，傾其積蓄甚至多方借款買套住房如果遇上屋漏墻裂、墻倒樓塌的厄運，無異于晴天霹靂。《中華人民共和國建筑法》及相關法律、法規中，針對建筑工程質量問題都進行了明確規定。其中包括：勘察、設計、施工質量必須符合國家有關建筑工程安全標準要求；建筑物在合理的使用壽命年限內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量，建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷，對已發現的質量缺陷，施工企業應當修復；交付竣工驗收的建筑工程必須符合建筑工程質量標準；建筑工程實行質量保修制度等。建設部規定，開發企業向用戶交付銷售的新建商品住宅時必須提供《住宅質量保證書》和《住宅使用說明書》。《住宅質量保證書》的內容有：工程質量監督部門檢驗的質量等級、地基基礎和主體結構在合理使用壽命年限內承擔保修的承諾；用戶報修的單位、答復和處理的時限；正常使用情況下各部位、部件保修內容與保修期的最低期限。房地產開發企業應當按照《住宅質量保證書》的約定，承擔保修責任。《住宅質量保證書？fontcolor=red>房勺魑唐？fontcolor=red>房買賣合同的補充內容，實際是商品房的保險書。其中質量保證書中應當標明正常使用情況下，各部位、部件保修內容和保修期。商品房整體工程及其內部設施的保修期限各有不同，按照《建設工程質量管理條例》第40條的規定，商品房的保修期限從竣工驗收交付使用日期算起。具體期限如下：

（一）基礎設備工程房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為兩個采暖期、供冷期；（四）電器管線、給水排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。

《住宅使用說明書》的內容有：住宅的結構、性能和各部件（部位）的類型、性能、標準等說明，并提出使用注意事項，裝修、裝飾注意事項，有關設備、設施安裝預留位置的說明和安裝注意事項；門窗類型、結構類型、配電負荷、承重墻、保溫墻、防水層、陽臺部位的注意事項及其他需要說明的問題等。同時指出，如因用戶使用不當，裝修等造成質量問題，開發商不承擔保修責任。

根據相關的法律、法規及該司法《解釋》的規定：（一）如因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者商品房交付使用后，購買人認為主體結構質量不合格，可以向工程質量監督單位申請重新核驗，經核驗，確屬主體結構質量不合格的，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。（二）因房屋質量問題嚴重，致使房屋使用功能受到影響，嚴重影響正常居住使用的，買受人請求解除合同和賠償損失的應予支持。（三）交付使用的房屋存在其他質量問題，在保修期內，出賣人應承擔修復責任；出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委托他人修復，修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。但對“嚴重影響正常居住使用的范圍”等，該解釋過于規范，不利于操作，仍需要進一步明確。

七、結語

黨的十六大已明確提出了“全面建設小康社會”的奮斗目標。買房在成為頗受人們關注的日常生活中第一件大事的同時，住房的地理位置、樓層、朝向、綠化以及周邊環境的好壞已成為現代家庭居住追求的新時尚。但是，蘊涵著巨大商機的房地產業同時也因為法律、法規等制度性缺陷而潛伏著陷阱與危機，加之購房的環節又紛繁復雜，在商品房預售法律關系中，買受人將始終處于弱者地位。經濟法的“實質正義”理念要求給予購房者特殊的法律保護。本文僅從上述幾個側面澄清了一些模糊認識，以期為購房者提供醒示，作到未雨綢繆，防患于未然。但由于商品房預售中所涉及的法律問題多而復雜，還應從行政管理、合同法保護措施、物權法保護措施等不同方面給予特殊保護。希望能拋磚引玉，喚起學界給予更多的討論和關注，以最大限度的保護買受人的合法權益，減少買受人預購商品房的法律風險！

主要參考資料

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王海、劉元：《王海忠告-打假專家傳授消費者維權訣竅》，法律出版社，1999年5月版。

殷勇：《商品房買賣中的法律問題與案例評析》，人民法院出版社，

2003年7月版。

仲俊生、張維民、孟俊、李艷濤：《巧置居室》，中信出版社，1999年7月版。

楊玉齡：《房屋之買賣、委建與承攬》，正中法律出版社。

陳文、朱茂元：《購置房地產時應注意的法律問題》，《北京律師》1995年第6期。

米健：《從最高人民法院〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉看-物權變動原則的司法創制》，2003年5月23日人民法院報第3版。

張桂剛、孫傳霞：《“樓花”許諾的法律拘束力》，2003年6月18日人民法院報B4版。

最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》的起草說明。

最高人民法院《關于審理房地產開發經營案件若干問題的解釋》（建議稿）。

錢明星、姜曉春：《房屋預售制度若干理論問題研究》，2003年12月3日北大法律信息網。

胡黎明：《商品房買賣合同糾紛案件對消費者權益的保護》，2003年11月24日中國法院網。

篇（2）

制定法律的目的在于實施法律，通過法律的實施才能夠使所制定法律的價值作用得到有效實現。但是，現狀下，基于我國經濟法的執法管理機構在執法方面卻存在力度不足的問題。比如:執法人員綜合素質較低，沒有高水平的執法能力，無法為消費者的合法權益提供有效服務，進而引起消費者的不滿。又比如:包容違法犯罪行為的現象存在。有些地方政府為了自身的利益，對于嚴重的刑事案件便會給予相應的處理，只是為了應付上級而采取形式處理方法，這樣顯然弱化了執法機構的職能作用，進一步使消費者的合法權益無法得到有效保障。

(二)在消費糾紛方面缺乏有效的解決方法

在我國，消費者的合法權益在受到侵害的情況下，他們的自我維權意識并不強烈。由于受教育程度、認知程度的不足以及經濟條件的制約，導致消費者很少通過法律程序進行權益的維護。基于市場教育過程中，消費糾紛是很難避免的。消費者在自身權益受到侵害，比如精神方面的損害、金錢方面的損害以及時間成本方面的損害，這些損害一旦過于嚴重，消費者便需要通過法律進行維權。但是，現狀下在這一方面卻缺乏有效的解決措施，從而導致消費者的合法權益無法得到有效保障。另外，由于懲罰性賠償制度不具完善性，進一步造成消費者權益無法得到有效保障問題的呈現。

二、經濟法視野下加強消費者保護的有效策略探究

(一)構建系統化的市場規制法

要想構建系統化的市場規制法，需要從多方面進行完善。一方面，需對競爭法規目標進行完善。對于立法部門來說，需要對消費者合法權益的保護給予足夠的重視。在相關法規的內容、范圍及目的等方面充分完善，對一般性條款合理增加。另一方面，需對懲罰性賠償制度加以構建。要想使消費者的合法權益得到有效保護，便需要使法律體現出公平性以及公正性，充分發揮出懲罰性賠償制度的作用，使消費者能夠有效地行使本該擁有的權利。對于懲罰性賠償制度的完善需充分做好兩點:其一，對懲罰性賠償責任的性質加以明確;其二對懲罰性賠償制度的適用范疇進行擴大，并提升懲罰性賠償制度的賠償標準。

(二)對有效性強的執法機構加以完善

一方面，對于政府執法機構來說，便需要發揮自身的職能作用，對相關執法制度進行構建，同時通過培訓使執法人員的綜合素質得到有效提升，以此使執法人員全身投入到消費者權益保護工作中。另一方面，如果存在官員瀆職的行為，需采取有針對性的懲罰措施，追求瀆職官員的法律制度。除此之外，對于和消費者權益保護相關部門需承擔的責任加以明確，比如物價管理以及工商管理等。在各個部門協同作用下，使消費者的合法權益得到充分有效的保護。

(三)支持消費者訴訟，開辟司法救濟途徑

在消費者訴訟的支持方面，需要做好多方面的工作，比如需要構建完善的消費者訴訟費用支援制度。需要基于立法的視角對有利于消費者的規定進行構建，例如貸款制度等。對消費者提供證據支持。在得到法官認同的前提下，消費者能夠通過法律途徑對自己的舉證的正確性加以證明，進一步起到維護自身權益的作用。除此之外，還需要開辟司法經濟途徑，比如消費公益訴訟的實施，通過實施使消費者以及經濟秩序的公眾利益得到有效維護，以此使消費者自身無興趣或者沒有能力進行訴訟的情況實現有效避免，進一步使消費者權益損害程度增大的現象得到有效防范。

篇（3）

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

（三）加強監督，嚴格執法

鑒于目前在民營企業問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現階段，我們必須盡快制定監督法，對行政執法的監督實現硬化規定，消除立法空白，明確監督主體的職責和權限，從而消除行政執法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業促進法》，加大執法力度，解決民營企業負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執法監督機制，保證做到有法必依，執法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業經濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業的合法權益現象發生。

（四）整頓和規范市場經濟秩序

整頓和規范市場經濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業單位、壟斷性行業和公用企業妨害公平競爭的行為，打破部門、行業壟斷和地區封鎖，盡快建立和完善全國統一、公平競爭、規范有序的市場體系；二是要繼續推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規則、監督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業經濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

篇（4）

三、實行庭前調查制度。在開庭審理前對未成年犯進行社會調查，查找其走上違法犯罪道路的原因，從而對未成年犯準確定罪量刑，促其改過自新、重新做人。主要對未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后表現等基本情況進行調查，并制作調查報告。同時還制定了《未成年被告人調查表》、《法定人調查表》、《未成年被告人家庭情況調查表》、《未成年被告人犯罪原因調查表》。通過對未成年被告人居住地居民、親友的走訪調查，使法庭審判人員對未成年被告人犯罪根源、犯罪原因、犯罪前的表現等情況，有了進一步的了解，有利于對未成年被告人正確的量刑和有針對性地對其進行教育，促其接受改造。

篇（5）

經濟發展的市面化、全球化，使得人數活動變化全球發展的必定形勢。鄉村充裕工作力涌向城市進行務工，一范疇是對鄉村傳統鄉土經濟秩序的改造，促使鄉村產業構造做成積極調動，以此來完成鄉村經濟的可連續發展；另一范疇是對城市經濟發展工作力缺乏的必要彌補，促使城市經濟完成產業化、現代化的實踐之路。鄉村人數流向城市，既減免了鄉村的經濟壓力，又增進了城市經濟和全球的不斷繁榮，這是一項雙贏的韜略。同道夸張指出：“鄉村充裕工作力向非農產業和城鎮轉移，是產業化和現代化的必定形勢。”然而，在城市經濟發展進程中，只管農民工做成了宏大的功勞和就義，但其權益的保障不斷存在缺損題目，這是對農民工的不尊重和蹂躪，是全球經濟進程中的不和睦之音。農民工權益的法律有效保障，不斷僅是對農民工公民權的尊重，更重要的是對法律的尊重。由于法律彰顯的公平、正義是為全部全球負義務，這是其不可推托的任務。

一、農民工權益法律保障缺失的表示

城鄉二元模式帶來的推拉效應和傳統戶籍政策的客觀原因，成績了農民工這個特別的全球群體，農民工是我國市面經濟發展的必定產物，是國度完成現代化的基本軌道。農民工是介于農民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農民又非真正意義上的工人，這就建議了這個群體的無奈和難堪事情。“他們這個群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外。”一位全球學家如是說。農民工權益法律保障的缺失，一范疇把農民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對，增多了全球的動蕩定因素。客觀上，農民工權益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權利機關的不作為終極還是要以其作為的行動往結束，這無疑于作繭自縛。

（一）全球保障政策對農民工的輕視性

全球保障政策是市面經濟的“鞏固器”、經濟運轉的“減震器”和完成全球公平的“調節器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機關、事業機關和部分集體企業的職工，而個體管理者、私營企業職工和“三資”企業中的農民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數省市開端實行最低性命保障，但盡大部分農民工仍然被消除在全球保障政策之外。當農民工遭遇工資不能和時足額發放、工傷典當、人格輕視等題目時，全球保障政策缺乏有效的監督機制以和對于有坑農民工權益的部門和匹夫缺乏嚴格的處分機制，往往使農民工連辛苦懇動的“工資”都不能拿到。

（二）法律支援政策滯后

本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經樹立政府法律支援機構2892個，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務。法律支援已經變化一項保障農民工正當權益、完成公安公平、保護全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經費的缺乏，法律支援辯護律師資源的不足，法律支援機構和政府部分的合作機制缺乏有效的監督，大批愿望需要法律支援的農民工權益糾紛和事例不能取得和時的解決。農民工權益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費而喪失了國度法律輔助的權利，這對農民工來說是極大的不公平。法律的權威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農民工權益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農民工法律意識的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。

此外，當農民工權益被損害以后，保護全球公平的政府、保護工公民權益的工會、保護婦女權利的婦聯理論上應當是保護農民工權益的剛強后盾，但客觀上來自他們的關心卻竟然看不見。廣東商學院教授謝澤憲、中山大學法學院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調查后覺察，專人農民工權益的機關并不能全心全意地保護農民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢罷了。為何廣東省手外科醫院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術，每一次手術耗費數萬元，這是一度很大的好處市面。農民工工傷以后的典當、性命、就業、子女文化、父母收養等一連串題目都值得我們認真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農民工工傷以后不但背負宏大的經濟義務，并且負載更加沉重的實質壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽。”[2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對全球的不尊重，更是對法律自身權威性的蹂躪。法律支援是農民工正義維權的全球下線，假如都沒有了，那樣農民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農民工拒之門外，同時也把自己關在了門內。

（三）農民工政治權益被剝奪

農民工處于全球層次體專業的底層，由于受文化水平、身份位置、財產占領等的限制，其政治參和機會往往很少甚或被剝奪，這樣使得農民工對政治性命的反應力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權勢政府對全球公共價值的強迫性和權威性分派。國勢群體在法律的制定中具有極其重要的反應力，他們超出自己的反應力或其他行動，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應自己的既得好處。農民職業為弱勢群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規矩的制定，不能使自己的志氣體現在法律中，故此，自己的權利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對國勢群體的通知就是對弱勢群體的欺負，這在特定水平上折光降生界權利分派不同等的“潛規矩”。同時，農民工政治參和權利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業、培訓、休息、安全保障等權利都得缺席有效和有恒的保障。

“一度全球假如不能充分關注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結果的磨難。”[3]農民工權益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。

二、農民工權益法律保障缺失的深層原因

農民工是市面經濟的產物，是歷史和現實的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農民工權益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。

（一）以戶籍治理為關鍵的城鄉二元模式的歷史原因

農民工是在我國特定環境下發生的，是和特定的歷史時代相聯專業。在打算經濟時代，國度履行嚴格的收進分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉二元化全球分別的模式，限制了農民向城市的活動。只管這種二元模式在打算經濟時代為全球的鞏固和發展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優勝性。但是隨著改造開花的不斷深進，這種二元模式的弊病愈加凸現，在特定水平上制約著市面經濟的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數的廣泛活動，特別是經濟退步鄉村的農民向經濟繁榮城市的活動。城鄉二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉村之間形成不同的經濟構造，這種二元化的經濟構造拉大了城市全球和鄉土全球之間的經濟差距，以和由此而來的各種價值觀、人生觀。經濟差距越大，就越能潤澤農民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉兩種秩序的相對。

城鄉二元模式的相對秩序建議了農民工特別身份的形成，農民和市民不同的效益觀念和價值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農民可看不可和的優寬待遇，甚至對于在這種不正義的政策下而取得的待遇發生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護這種不正義的好處分派模式。而城內政府對農民工采用的種種限制政策表面上就是保護城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農民工薪資待遇的心理預期，順有利農民工“心悅誠服”地為城市經濟發展服務。同時，和城市居民較大的好處反差使其心理發生“相對剝奪感”，從而引發全球危機。城鄉二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉變，但農民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對公民權的最大蹂躪。

（二）執法環境差、維權本錢高、城市輕視強的全球原因

農民職業為全球特別的弱勢群體，當其權益被損害以后，會做成兩種選擇：讓步和抗爭。讓步是農民工舍棄自己的權利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進行蒙受；抗爭是農民工爭取自己權益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權。德國法學家耶林認為，“權利，為取得此對象的手腕就是奮斗。”[4]農民工希看超出政府、人大、工會等機關爭回自己的正當權益，然而這些農民工的剛強后盾有時卻視而不見，來自他們的關心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內容。固然目前農民工討薪取得了特定成績，2002年全國工作監督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執法部分還存在很大的題目。執法部分力度不夠的原因取決執法職員的高素質不高、中央政府的保護學說，中央政府為了自己的經濟好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚全國的工傷維權辯護律師周立太，為爭取農民工權益積極辯護，深受農民工的尊重和歡迎。但是一些企業卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發展經濟固然無可厚非，但我們決不能為了經濟好處而疏忽、蹂躪農民工的正當權益。

訴訟是農民工權益保障的法律下線，同時也是農民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環境，加之較高的訴訟費用使得農民工沒有才能爭回自己的正當權利。當農民工權益被損害，特別是遭遇工傷以后，農民工急需治療費用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當，但不能救急。農民工除非被迫接收雇主的很少的典當，并且以后的就業、性命還是一度很大的題目。公安環境不幻想，維權本錢高、風險大是法律難以保護農民工權益的基本原因。農民工打不起官司的原因還取決耗不起時間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農民工知道其權益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權。

城鄉二元模式的相對秩序造成了市民對農民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應，但在現實全球中卻被不斷地夸張，以至于城內政府對農民工發生輕視和排擠心理。農民不是鄉村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產物。從法律層面上講，農民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對農民工的輕視，也是對“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對農民工的輕視具體表示在就業限制、職業環境差、子女受文化需交納高額的借讀費、同工不同酬、保險福利無保障等權利的缺失。只管城市如此輕視，農民工還是“忍辱負重”地進行留在城市，他們不敢對各種各樣有害其權益的行動講價，由于他們怕失來往之不易的職業，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。

（三）農民工的自身原因

農民工自身高素質的約束也是其權益法律保障缺失的一度重要原因。農民工文化高素質相對較低、現代法制觀念不強、自我保護意識淡薄、缺乏權利觀念，當其權益遭遇損害以后，由于周濟無門，只能自我承擔。并且，我國的農民基于某種血統和地緣的同質作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關專業。不同，倒是愿意舍棄一些權利，往博得一些情理，以好轉同周圍的全球關專業。這是我國農民傳統的價值觀念在作怪，這種退步的權利觀念是農民工權益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現代法制思想、不能用法律保護自己權益的關頭。此外，農民工缺乏機構性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機構依附。當其權益缺損后，由于得缺席全球機構內部資源的保護和撐持，農民工只能依附樹立在低級群體網絡房基上的血統、地緣或業緣的鄉土機構來保護自己的權益，但客觀上，這種鄉土機構的力量對于他們的困境來說是非常牢固的。

三、法治視野下的公民權保障機制——農民工權益保護的法律途徑

農民工權益缺損是一度全球題目，但回根結底是一度法律題目，是法律對農民工權益保障缺失造成的，是法律駕駛全球運轉中的不和睦之音。因此，必需構建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權保障機制，來對農民工進行國勢關心，這才是清源之術、治本之道。

（一）政策公平：一種法律下線

政策公平對于轉變農民工的弱勢位置是基本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，全球公平應體現兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應當在全球中享有同等的自由權利；二是特征原則，即假如不得不發生某種不同等的話，這種不同等應當有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對全球和經濟中處于順利位置的弱勢者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國度權利的對內開花，另一范疇又能夠使弱勢者獲得最大好處，這客觀上體現了一種表面上的全球公平。

農民工是不公平的政策造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公平已經存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應當采用積極措施來保障農民工的最大好處。（1）樹立保障農民工權益的有效機制，加強權益缺損事情的防備措施。農民工辛苦工作的工資假如不能和時、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會加劇其對全球的敵視心理，增多全球的動蕩定因素。（2）加快鄉村經濟建設和城市化步伐，改造城鄉二元體制，完成城鄉秩序一體化。農民工權益缺損的房基性原因是其依存的鄉土秩序在城市中的失落，以和由此而發生的農民工生存和成長期看的落差。故此，加快鄉村經濟建設進程，轉變鄉村經濟退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉二元化的不正義模式，完成鄉土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉秩序一體化是指城市秩序和鄉土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉二元模式，性情轉變我國傳統的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農民工權利的公平分派。除非構建公平的政策，性情完整消滅農民工受輕視的全球現實，這也是轉變農民工遭遇的法律下線

（二）公民權尊重：一種道德下線

法律是一種普適性的政策。普適性請求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現。農民職業為全球的弱勢群體，理應受到全球的尊重，法律有任務請求全球大眾,往尊重農民工，這是全球的道德下線，同時也是法律的道德下線。尊重是全球關專業中最基本的倫理準則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴，這是全球不答應的，更是法律不答應的。

農民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對農民工權益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對農民工權益缺損的“能干為力”。農民工所言：物質上的貧困倒在其次，實質上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現實往往使其難以長期安心腸在城市職業。和此同時，農民工和市民之間的沖淡、相對形狀往往給全球治安帶來不良反應，因此，法律應當給農民工以市民待遇，讓農民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學說的立場講，尊重農民工并保障其正當權益，既象樣使農民工長期為城市經濟發展服務，又能夠使全球秩序取得和睦發展，進而減免全球的義務，下降法律的本錢。

農民工進城務工，是市面經濟環境下不可惡化的潮流，全球應當順應而不應禁止。我們必需承認，“在今后的幾十年里，農民工和城市市民將是本國城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現，從而保證書本國全球的長期鞏固發展。”[6]既然農民工得缺席尊重反應了其權益的保護以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應當擔當此重擔，調動農民工得缺席尊重的全球關專業，對于不尊重農民工的行動予以處分，用法律的手腕來保護農民工的正當權益，使農民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農民工維權機構，制定專門的《農民工權益保障法》，履行農民工工作合同政策，擴大全球保障政策的連累面，改造文化法規、增進文化同等。

（三）權利意識：一種生存下線

農民工由于天然的脆弱性，加之受傳統儒家思想的反應，往往和平，寧可自己吃點虧，也不愿得罪犯，這是鄉土全球中的熟名聲結。在特定水平上，忍讓意識保護著全球關專業的鞏固，但長期下往，卻埋伏著更大的危機，這種危機是以生存作為下線。在鄉土全球中，由于血統、地緣上的特別關專業，農民權利雖然受到小半有害，一般會有鄉村干部或德高重視的人出面調節，保持鄉土秩序整體上的一種溫和。農民這種傳統的權利意識在鄉村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會碰壁，由于城市全球是在競爭激烈的市面經濟中發展的，市面經濟決不會同意和輔助弱勢者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動為房基，好處的互動又是以激烈的權利意識為準則，它請求市民要有法律觀念。農民工從鄉土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權利意識當然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農民工背井離鄉為的是更好地養家性命，但在城市的輕視中“忍辱負重”進行職業，由于他們怕失來往之不易的職業。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農民工的權利意識不斷跌向生存的下線。

農民工權利意識的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認為，“假如法律不能充說明決由全球和經濟的敏捷變化所帶來的新式的爭端，眾人就會不再把法律當做全球機構的一度機器而加以信任。”[7]農民工權益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權意識。

四、序言

農民職業為全球活動中的邊緣弱勢群體，其權益保障已經變化一度嚴重的全球題目，我們要構建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農民工權益缺損題目。國度在培養全球資本、開辟農民工人力資源、革命農民工全球位置以和其生存才能的同時，加強法律對農民工權益的客觀保護，才是我們全球對其公民權保障的最大福祉。

注釋

[1]：《加快完善全球保障體專業，客觀保證書國度長治久安》，載《新時代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。

[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國青年報2005年4月27日。

[3]曾湘泉：《價值理念、收進分派差距和全球保障政策構建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.

[4]何勤華：《西方法學家本紀》，[北京]我國全球大學塔斯社2002年版，第200頁。

篇（6）

早期，我國的上海地區曾經做過探索：1985年上海在黃浦江上游實行了總量控制和許可證制度，1987年實行了排污交易。1988年國家環保局（現為環保部）頒布的《水污染物排放許可證管理辦法》第21條規定：“水污染物排放指標可以在本地區的排污單位間相互調劑”。與此同時，地方上也根據自己的實際情況，制定出了相關的法規，如1985年上海市為了保證居民自來水的水體質量，頒布了《上海市黃浦江上游水源保護條例》，劃定了從淀山湖到龍華港、面積為1058平方公里的上游水源保護區，規定新建項目增加的排污量必須控制在保護區允許的排污總量指標之內，總量指標可以經環保部門同意在企業之間有條件地調劑余缺、互相轉讓[8]。這一規定，類似于美國在水排污權交易市場的建立初期實行的“氣泡（Bubble）”政策。但是，由于地方法規受到區域特征等條件的限制，很難成為國家層面的法律。關于水排污權交易，我國目前還沒有一部獨立的法律，對于主體的界定一般由地方政府自主決定，如杭州將COD交易的市場主體定為經市環保局核準進行主要污染物排放權交易的排污單位，以及經市環保局委托從事公共資源排放權交易、儲備、回購等工作的杭州產權投資有限公司[9]。在水排污權交易中的客體是排放權，該排放權有兩個顯著的特點，其一是商品性，排放權的產生之初雖然是為了賦予企業排放污染物的權利，但是在水排污權交易中，該項權利已經被商品化，而在市場經濟越發達的國家或者地區，其商品化程度越高；其二是多余的排放權，因為只有多余出來的排放權才能實際用來交易，否則排放權只能用來行使排放水污染物這一基本功能。水排污權交易的內容主要包括：區域水環境容量、排污總量、排污權初始分配和可進行交易的排放權量的確定；水排污權交易的原則和模式、價格和交易程序；監督和調控力度[10]。其中容量控制、水污染排放權交易的原則和模式以及監督較為重要。容量控制是實行排污權交易的前提條件，控制的目標可以針對某個水域，也可以針對流域的一部分。容量控制目標的制定必須以實現流域的水環境功能或提高水環境質量為目標。在制定容量控制目標過程中，應對現有所有污染源的污染情況、流域的水力特點、區域特點等有充分的了解[11]。由于水排污權的一般商品特征，其交易原則包括一般市場交易原則，同時又由于水的特殊性導致的水排污權這個商品的特殊性，因此“總量控制原則”也應被列入法律[12]。目前列入我國國家污染物總量控制計劃中的污染物質總共有9種，實踐中有水排污權交易的化學需氧量（COD），其它幾種還未有涉及，說明涉及到交易的排放權的種類還很少。但是水排污權的客體是會隨著經濟技術、法律的發展而不斷擴張的[13]。我國完整意義上的排污權交易是1999年由美國環保協會引入的，至今經歷了三個階段，第一階段確定為首批試點城市的是南通與本溪；第二階段從2002年開始，由國家環保總局和美國環保協會開始在江蘇、山東、河南、上海、天津等地進行試點，該階段的特點是針對同一家集團下屬的企業進行多地試點；目前試驗已經進入了第三階段，該階段的特征是從第二階段試點地區的點狀分布轉向了上海市、浙江省、江蘇省的長三角區域。在我國多階段、多地區的試點中，取得過一些效果，以上海和太湖為例，自1985年至今，我國上海市陸續在黃浦江上游實行總量控制和排污許可制度，1987年實行了排污權交易，即黃浦江流域水排污權有償轉讓。1987—2004年交易37筆，涉及60多家企業，交易價格也從每日每公斤COD0.7萬～0.8萬元上升至1.5萬～2.0萬元，并淘汰了一些經濟效益差、污染嚴重的企業[14]。盡管目前全國各地建立了多個環境交易所和交易中心，但實際上并沒有多少是企業自發的市場交易行為。很多環境交易所建立多年以來，連一單排放交易都沒有。因此，總體而言，我國發展排污權交易困難重重。

水排污權交易在我國發展中存在的問題

篇（7）

關鍵詞：產權完善；政府職責；社會和諧

落實科學的發展觀和構建社會主義和諧社會是我國21世紀在經濟、社會發展方面的主要任務。如何構建社會主義和諧社會，人們見仁見智地提出了許多理論與政策建議。筆者認為：對和諧社會的理解和構建必須從社會主義市場經濟體制，從中國這樣一個相對落后，人口眾多的東方大國追求現代化，追求民族復興的進程中來認識和理解。和諧社會不是農民式的“均貧富、等貴賤”的樸素理想，也不是傳統計劃時期高度管制下缺乏活力的“整齊劃一和秩序井然”。而是和諧與活力、和諧與發展的統一，是一個動態、均衡的發展過程，在發展中求得和諧，在和諧中實現發展。那么，如何實現發展與和諧的均衡呢?眾所周知，市場經濟是發展與繁榮的基礎，這是人類社會發展的基本經濟規律，也是近30年改革開放實踐經驗的總結。但是要看到，市場經濟的建立并不等于市場體制的完善。當前，我國經濟社會發展中存在的問題，不僅表現在基本比例關系，更表現在市場落后和市場制度缺損現象的廣泛存在，利益失衡的背后，是市場均衡機制的欠缺，只有進一步深化改革，擴大開放，通過完善社會主義市場制度才能解決。市場制度固然包括許多方面，但關鍵是產權制度，產權是社會經濟生活中一項根本性的制度安排，產權關系是一切經濟關系的核心。市場制度的完善首先要求產權制度的完善，產權的確立和有效運作，不僅能極大地煥發人們創造財富的熱情，提高生產效率，進而增加整個社會財富。同時也是社會和諧的基礎。

一、產權制度的完善及對社會和諧的基礎作用

財產權是個人對他(她)所擁有的勞動力、物品和服務的占有、使用、收益、交易和處置的權利，通常情況下，財產權是一束權利。財產權不僅是指人與物的關系，而是由于物的存在及關于他們的占有、使用、收益引起的人們之間的相互認可的關系。這種相互認可的關系得到確認其意義非同小可，財產權的有效保護和社會認可能為人們的社會經濟活動提供清晰的邊界和穩定的預期，從而大量減少紛爭與不確定，在稀缺性資源環境中，理性而信息有限的個體在博弈時，相互尊重并認可他人的財產權利將成為占優的策略均衡(dominatedstrategiesequilibrium)。即“讓他人擁有他的物品對我來說是有利的，如果他也能如我對他這樣對我。”可見，財產權不僅是效率的源泉，也具有停紛止爭的功能。

財產權是利益協調的基礎與邊界，利益協調是各得其所的最佳體現，其前提是人們提供的要素是否與其貢獻一致。那些利益不協調的地方，或是由于產權邊界不清晰而引起紛爭；或是產權受到侵害的一方因受損而引起的反抗與爭斗。產權通過權利的界定來明確從事某項活動的預期收益，而人們獲得收益的多少，首先取決于他投入要素明確的數量界限。由于不同的要素通過市場的交易和融合來發揮作用，歸屬清晰的產權就成為他(她)們進入市場配置前的一個基本要求；沒有明晰的產權就沒有市場上的交易。即使交易能夠進行，交易者在事后的分配也會是一筆糊涂賬。這就會在理論上帶來說不清，道不明的難題，在實際運行中也會有人利用這個難題使成本外部化。這種情形，一方面，可以表現為國有企業人利用管理和控制國有企業上的便利損公肥私，侵吞國有資產(如，國有資產的大量流失)，這些都直接或間接損害了最大多數人的利益，導致社會貧富差距迅速拉大，破壞社會和諧；另一方面，可能使一些并未創造財富的人搭便車分享財富，從而扼殺整個社會的創造活力，并積累社會不滿。

在社會主義市場經濟條件下，財產權是民事主體進入市場的基礎，只有對各類財產權實行平等保護，才能建立符合社會主義市場經濟要求的財產秩序和交易秩序。

二、我國社會轉型時期產權制度的缺陷

產權的清晰界定和有效保護是市場經濟與社會和諧的基礎。但現實中的財產權并不總是完整、行使自由和流轉順暢的。特別是處于轉型時期的中國社會，還廣泛地存在著產權稀釋、產權“殘缺”、產權的過度保護、產權的“虛置”與流失等，這些都影響市場的完善、競爭的公平有序，進而扭曲資源配置和人們的行為取向。我國當前經濟、社會發展中存在的問題，不僅表現在基本比例關系方面，更表現為產權制度的缺損與權利均衡機制的欠缺。這種產權的缺損和權利的失衡大致表現為：

1.產權稀釋。產權稀釋就是權利所體現的價值實現程度低，其真實價值沒有得到現實體現，其原因或是國家保護不力，或是自身的弱勢在社會博弈中處于不利地位。當今中國社會，產權稀釋的典型表現為勞動力產權，這在農民工和外來工身上表現得更為明顯。

2.產權“殘缺”。所謂產權“殘缺”是指一種資源的所有權或控制權與資源的收益權相分離的狀態。按照巴澤爾的解釋，就是指對產權施加的約束繞過價格機制而分配資源。對農民土地的征用就是典型的產權“殘缺”的表現。

3.產權的過度保護。與產權稀釋和“產權殘缺”不同的是產權的過度保護。所謂產權的過度保護是指政府通過行政手段賦予某產權主體排他性的經營權。包括特許經營、進入壁壘和政策傾斜等。產權的過度保護往往形成行政性壟斷，目前在我國的石油、石化、電力、鐵路民航、高速公路、供水供氣供熱、管道運輸、郵政電信、金融保險等行業就是如此。

4.產權的“虛置”與“虛化”。所謂的產權“虛置”是指該資產有名義上和法律上的所有者，但該所有權卻不能行使或無法行使。產權主體不能行使其產權，包括選聘人，進行資產交易和處置，這就是產權虛置。在國有企業行使管理權和處置權的，上至各部委的主管局，下至各公司、各廠礦的經理，都是人，而且鏈條較長。這就產生一個問題，在所有者或終極所有者缺位的情況下，誰來監督各級人，又如何監管。在無法監管的情況下，國有企業的資產和利潤具有不斷被“私有化”的激勵，反過來企業損失的債務則具有“社會化”的激勵。這種激勵不對稱導致的結果必然是，國有企業的資產不斷縮小而債務不斷拉大，最后資不低債。這個過程也就是產權的“虛化”過程。因此，虛置和“虛化”構成一個因果鏈條，事實上國企改革的過程也印證了這種邏輯。

通過上述分析我們可以看出：社會轉型時期財產權制度的不完善是社會矛盾和沖突包括貧富差別的重要因素。因此，建立“歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢”的現代產權制度，不僅是完善市場機制創造社會繁榮的基礎，而且對于和諧社會的建構也有重要意義。那么，如何才能完善產權制度呢?

三、產權制度完善的政府職責

通過上述分析，我們可以看出，社會轉型時期產權制度還存在著一些缺陷，這些缺陷僅靠市場和個人是不能完善的，必須借助于國家(政府)的公權力，而界定和保護公民的財產權，完善財產權制度也是國家(政府)最根本的職能。奧爾森指出：“為實現所有來自貿易的收益，就必須要有法律體系和政治秩序來強制執行合同、保護產權、執行抵押協議、提供有限責任的公司安排，并為長久運轉且廣泛應用的資本市場提供便利，以提高投資和借貸的流動性。而且這些安排在人們的預期中必須在一段時期內保護穩定。沒有了這些制度安排，社會將無法有保障地獲得市場的全部好處”。國家作為在暴力方面是有比較優勢的組織，在界定產權、保護交易、保障契約的履行方面具有天然的優勢，也是打擊侵權越界的犯罪行為，保護公民人身，財產安全，維護社會秩序的最有效工具。針對我國目前現狀，國家(政府)在界定和保護產權方面著力要解決的是：

1.要切實保障勞動力產權的價值實現，特別是外來工、農民工的合法權益。亞當·斯密曾說過：“勞動所有權是一切其他所有的重要基礎，所以，這種所有權是最神圣不可侵犯的，一個窮人所有的世襲財產，就是他的體力和技巧。不讓他以他認為正當的方式，在不侵犯他鄰人的條件下，使用他的體力與技巧，那明顯是侵犯這最神圣的財產”。目前，我國進城農民工已達1.3億，加上在鄉鎮企業就業的農民工1.2億，共約2.5億人。事實上已經是我國工人階級的主體，是我國社會財富的主要創造者，也是我國人數最多的社會群體，在他們身上深切體現了中華民族勤勞節儉、吃苦耐勞的傳統美德。這一人數最大的勞動者群體如果能夠維護他們的權益，提高他們的勞動技能與素質，提供起碼的社會保障，他們身上所蘊涵的巨大創造力與活力必將進一步激發，將有力地推進社會發展與繁榮進步。保護農民工，外來工的合法權益，提高他們的收入不僅事關擴大內需，實現國民經濟良性循環，社會穩定與和諧，也事關我們建立一支什么樣的工人階級隊伍，夯實執政黨執政的階級基礎的大問題。

2.真正賦予農民集體以完整意義上的土地財產權，包括使用權、交易權和收益權，讓他們分享城市化、工業化發展的成果。不僅如此，對于農民的宅基地，自有房屋，政府也可以進行丈量、界定、確認并頒發相應的所有權證。這種所有權證和城市房產證一樣可以交易、抵押、置換。這樣為農民進城務工、置產、創辦企業、自主創業提供啟動資金和便利。讓沉淀在農民手中的資產動起來，活起來，讓蘊藏在幾億農民中的創業熱情與活力迸發出來，可以想象，其對市場容量的拓展，社會財富的增加，創業和就業機會的增加都是無法估量的。馬克思在《資本論》中曾論述過，資本只有在運動中才能增殖。黨的十六大也提出“放手讓一切勞動、知識、技術、管理和資本的活力競相迸發，讓一切創造社會財富的源泉充分涌流，以造福于人民。”讓農民以及沉淀在農民手中的資產動起來吧!匯入社會財富創造的洪流中，這比任何一項惠農政策的作用都要巨大。

3.關于行政壟斷行業的改革，對于其中的競爭性、盈利性行業應擴大民營成分的市場準入，盡管國務院2005年4月就出臺了《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》(簡稱非公經濟36條)。但各部委、各地方并未制定相應的實施細則，應盡快制訂，為非公有制經濟進入這些部門提供具體的制度安排，以便形成有效的競爭。俗話說，競爭是最好的監管。對于其中的非盈利和準公共產品則要形成完善和有效的政府、法律和社會監督機制。以便遏制其日益上升的高收入、高福利，并以此來緩解社會的貧富差距。

4.對國有資源的產權進行深入一步的改革、規范。國有企業，特別是中小企業的改制(改國有為民營)總的方向和趨勢是必然的，是符合市場規律的，只是改制的公正性問題，即國企改革與改制的公正、透明與確保國企職工的合法權益等。相對于國有企業的產權改革，更為重要是國有土地、礦產、水、森林、海洋等自然資源。我國目前還沒有建立一整套包括產權界定、產權配置、產權流轉、產權保護在內的現代產權制度。以礦產資源為例，現行體制是根據礦產的種類，儲量及重要性由不同級的政府具體管轄，由政府相關部門審批相應企業法人進行開采、經營。這種經營、開采許可一般為無償取得，這里的無償不是不花費成本，只是這種成本不是體現為國庫收入，原住民的合理補償，開采后的自然生態的恢復等。而是體現為審批部門的公關費用和權力租金，只是這種權力租不透明罷了。這從各地的官煤勾結中可見一斑。這種開采權和經營權帶有很大的不確定性(官員調整，政策變動等)，在不確定的預期下必然導致掠奪性開采，資源浪費、生態破壞和礦難頻發等。解決的辦法是對國有自然資源進行登記、評估、摸清家底，在此基礎上對國有自然資源進行產權的清晰界定，明確真正的所有者。在礦產資源的產權界定過程中要充分考慮到原住民的權益，劃分一部分資源權益由他們持有。這不僅有利他們生活水平的提高與社會穩定，也有利于資源保護和利用。在產權界定清晰的基礎上按公正、公開、公平的市場規則進行自然資源的轉讓、拍賣來確立相應的開采和經營者。在自然資源及產權的轉讓資金中要合理補償原住民的生產、生活損失并預留開采后自然生態的恢復資金。只有這樣，才能避免或緩解現行體制下的資源浪費、腐敗、生態破壞以及對原住民生產、生活的不利影響，構筑社會和諧的長效機制。

市場化的改革引領我們走上國家富強、民族振興之路，而可持續發展、社會和諧的實現必須有賴于市場制度的進一步完善。而要完善市制度僅靠市場自身的演進是很難做到的，即使能，時間也將是漫長的。必須進一步的深化改革，通過制度建設和制度創新來推動社會建設，構建社會和諧。正如總書記所指出：“要在新的歷史起點上繼續推進社會主義現代化建設，說到底要靠深化改革、擴大開放。要毫不動搖地堅持改革方面，進一步堅定改革的決心和信心，不斷完善社會主義市場經濟體制，充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用，同時努力加強和改善宏觀調控，保證經濟社會又快又好發展。要不失時機地推進改革，切實加大改革力度，在一些重要領域和關鍵環節實現改革的新突破，同時注重提高改革措施的協調性，使改革兼顧到各方面利益，照顧到各方面關系，真正得到廣大人民群眾擁護和支持”。總書記的講話不僅堅定了人們深化改革的信心和決心，而且也澄清了有關改革的一些模糊認識，為進一步改革指明了方向。相信隨著政府職能的轉變和市場制度的完善必將迎來一個經濟繁榮、社會和諧的盛世中華。

參考文獻：

[1][英]大衛·休謨.休謨政治論文選[M].北京：商務印書館，1993.

篇（8）

消費者權益保護的核心問題是消費者的具體權利。在我國目前的研究中，沒有對《消費者權益法護法》中的權益的具體含義進行清晰的表述，同時對消費者權益的具體保障在實施上也存在漏洞。本文將以明確《消費者權益保護法》所保護的對象，以及《消費者權益保護法》所保護的角色進行分析，對消費者的法定權利和實際權力進行深入探究，并以此為切入點，厘清消費者的權利。

一、《消費者權益保護法》所保護的對象

根據《中華人民共和國消費者權益保護法》的第一條規定：為保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法，確保消費者的合法權益得到保障。第二條對消費者做了界定即消費者是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人。

二、《消費者權益保護法》的角色分析

《消費者權益保護法》在消費者權益方面起到了保護消費者權益的作用了嗎？這一方面取決于消費者的維權意識；另一方面，在法律適用的過程中也存在消費者權益受侵害取證難的事實；另外，在現實中消費者維權途徑模糊，即使權益被侵害消費者本人也有維權意識，也因沒有相應的機構處理或者程序繁瑣而致放棄維權的事實大量存在；最后，在消費者權益保護方面，消費者處于不利的弱勢地位，在維護自己權益方面不能及時有力，就像各種商場的搜身檢查時有發生，消費者在權益受到侵害的時候只能坐以待斃，只能采取事后補救。在這些方面里《消費者權益保護法》到底應該扮演什么角色，才能維護消費者的合法權益。

《消費者權益保護法》作為消費者權益受侵害的最后補救措施，應該具備增強消費者維權意識，震懾犯罪，明晰法律應用程序，在制度上完善等作用以保證消費者合法權益不受侵害以及受侵害后的即使維權得以實現。

三、消費者所擁有的實際權利探微

（一）法律規定消費者的權利

首先，消費者權利表現在人的基本生存權方面。這主要是人為了維持生命，維護生存的狀態下所體現的基本生存需求。主要表現為出于生理和安全的需求，以及作為人對基本生活的需要和服務的需求。

第一，表現為消費者的安全保障權。消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者購買的商品、接受的服務，不能危害生命和財產安全。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求。另外根據《消費者權益保護法》第二十五條規定，經營者不得對消費者進行侮辱誹謗，不得侵犯消費者的人身自由。因此，廣泛存在的商家檢查、扣押顧客是違法行為，同時，顧客也沒有出于證明自己而接受檢查和被扣押的義務，更甚者的認為顧客偷竊而進行的搜身活動不但侵害了消費者的人身自由更侵害了消費者的名譽權。消費者有權就這些權益受侵害而訴求法律的保護。

第二，在保障安全的基礎上，消費者應該享有知悉真情權。是消費者所享有的對其所購買的商品和所接受的服務的實際情況的權力。這包括對產品的各種性能的了解、注意事項的必須注意、以及主要構成、使用方法的了解、價格、費用的具體情況的知悉權。商品生產者、出售者以及服務提供者有義務在所售物品所提供服務上加以備注并在消費者不知悉、不清楚的情況下告知其具體情況的義務。對于未向消費者告知、對消費者虛假告知、對消費者的不完全告知等情況下發生的消費者權益受侵害情況，義務方要承擔相應的法律責任。

在實際過程中，很多商場在利益的驅使下，打出各種“清倉處理”的廣告，提高物價、打折促銷，這損害了消費者的知情權。這是不法商家利用虛假廣告蒙騙消費者，促使消費者在不知悉產品狀況的前提下做出錯誤選擇，從而侵害消費者合法權益的慣用伎倆。

其次，是消費者在購買產品和服務的過程中自由、自主的權力。這主要表現為消費者的自主選擇權，即消費者對商品的品種、服務的類型、服務的時間等進行自由選擇、不受干涉的權利。消費者在選擇上商品和服務時的自由，不被強迫的權利。除此之外，《反不正當競爭法》在保障消費者的自主選擇權上也做了相應的規定：經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或其他不合理的條件，不得進行欺騙性的有獎銷售或以有獎銷售為手段推銷質次價高的商品或進行巨獎銷售；此外，政府及其部門不得濫用權力限定他人購買其指定的經營者的商品，限制外地商品進入本地或本地產品流向外地，這些也是對消費者權益的有力保護。

第三，消費者的公平交易權也應該在自由、自主的服務過程中加以體現。公平交易權主要是消費者享有的在購買商品和接受服務時權獲得質量保障、價格合理、計量準確等公平交易條件，并依法有權拒絕經營者的強制交易、不平等交易的權利。

消費者的公平交易權主要表現為：消費者在消費過程中經營者不得有強制性或者歧視等交易行為，同時兼具商品在質量擔保、價格公正、真是的情況下進行交易；在消費過程中，消費者用等價的貨幣獲得了等值的服務和商品，進行了等價交換；最后，公平交易的實現是雙方在誠實的基礎上協商完成，沒有欺瞞和欺詐等行為。

《消費者權益保護法》規定：消費者的公平交易權受到威脅的時候，消費者有權通過合法權益維護自己的權益不受侵害。在生活中捆綁買賣、強制買賣屢見不鮮，大家習以為常便以為正常以為合法。其實這就是侵害消費者公平交易權的典型案例。作為消費者，要有維權的基本意識，在權利受到侵犯的時候，當權利受到侵犯的時候積極維護自己的合法權益。

最后，關于消費者權益受到侵害時及時保障的權利。主要包括依法求償權（消費者的合法權益受到侵害的時候，有權依法請求賠償的權利）、接受消費教育的權利（即消費者有獲得有關消費和消費者權益保護方面的知識的權利）、建立消費者組織的權利（主要包括要求國家建立代表消費這權益的職能機構和有權建立自己的組織，維護自身的合法權益。）、批評監督權（消費者依法有對所需商品和服務以及消費者權益保障工作的監督權。在消費者權益保障方面，主要包括消費者的檢舉權、控告權，針對的是消費者權益保護者在維護消費者權益過程中的違法和失職行為。除此之外，品評監督權還包括對消費者權益工作提出的批評和建議。）、獲得知識權（指消費者享有獲得有關消費和消費者權益保護方面的知識的權利）。

在這里，消費者應該提高維權意識，學習和掌握相關維權知識，并掌握所需商品和服務的使用方法，采用正確的方法是使用商品。那么，普及消費者權益保護法的相關內容，讓消費者在懂法、知法的基礎上健康消費、公平消費、自主消費。

四、消費者的權利探微

根據我國《消費者權益保護法》，消費者依法享有九種權利，法律明文規定的這些權力當然屬于法定權利，然而這些權力能衍生出什么權力呢，那么，下面，我們一了解、探討吧。

第一，根據《消費者權益保護法》規定，消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產不受侵害的權力。消費者有權要求生產者和經營者提供這樣的服務。這包含兩層意思：其一，消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身，財產安全的要求；其二，消費者也有權要求經營者保證購買環境的安全無障礙。法律雖未明文規定，卻是根據法律衍生出來的。顧客在商場等營業場所遺失物品或者財產的可以要求經營者賠償，這是消費者的合法權益。

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近年來，我國經濟得到快速發展，市場經濟日漸繁榮。與此同時，侵害消費者合法權益的事件也頻繁發生，這嚴重擾亂了社會經濟秩序，令消費者怨聲載道。為保護消費者的合法權益，我國頒布了一系列的法律和法規。其中《消費者權益保護法》作為保護消費者合法權益的重要法律，其提出的協商和解、調解、申訴、仲裁和起訴這五種途徑為消費者如何維護自己的權益指明了方向和途徑。

一、消費者權益保護的五種途徑

（一）協商和解

協商和解，是指在發生爭議后，經營者與消費者兩方以平等自愿為前提，針對有關爭議進行相關協商，以求得達成公平合理的解決爭議協議的一種方式。協商和解具有高效、簡便、經濟等優點，而且程序簡單、節省時間和精力。

（二）調解

《消費者權益保護法》中規定的保護消費者權益的調解，主要是指消費者協會的調解。消費者協會調解一般由消費者協會、經營者和消費者三方參加，消費者協會起著居中調解的作用，也可以提出解決糾紛的有關方案或者建議，但是并不能代替消費者或者經營者做出有關決定。

（三）申訴

當消費者認為自己合法的消費權益受到損害時，可以向行政機關要求予以相關的保護。國家工商行政管理總局制定的相關行政規章，都可以作為行政部門及相關人員履行自己保護消費者合法權益的法律依據。

（四）仲裁

經營者和消費者如果有相關仲裁協議，即可根據仲裁協議將爭議提交給仲裁機構，由仲裁機構進行裁決。仲裁一般由仲裁機構、經營者和消費者此三方參加，仲裁在程序上不像訴訟嚴格，當事人享有較大自主權，很多環節可以被簡化，有關文書的格式甚至裁決書的內容和形式，也可以靈活處理。

（五）訴訟

《消費者權益保護法》中規定的訴訟途徑，一般指的是民事方面的訴訟。即消費者在自己的合法權益受到侵害時，可以向人民法院提起訴訟，要求人民法院解決消費爭議，從而維護自己合法的消費權益。即在國家審判權力介入之下，依法對消費糾紛通過國家的司法程序進行解決。

二、存在的問題

我國《消費者權益保護法》提供的維護消費者合法權益的這五種途徑雖然起到了很重要的作用，但隨著時間的推移，經濟的逐步發展，其中存在的問題也逐漸顯現出來：

（一）協商和解缺乏強制力

協商和解這種方式，只有在消費者和經營者都能恪守誠實信用的原則時，才能達成相關的和解協議。因為協商和解沒有國家強制力，如果消費者個人的力量不足，或者經營者態度不好，不愿意和解，這種方法就很難有實際效果。

（二）調解有局限性

消費者協會存在一些弊端，在調解實踐中，有關人員為達到調解目的，會對糾紛反復調解，久拖不決，降低了工作效率，消費者的合法權益不能得到及時有效的保護。另外消費者協會屬于民間組織，其做出的調解書沒有法律強制力，當事人可以隨時返悔。

（三）行政申訴體制存在問題

行政申訴在實際操作中矛盾很多：在受理申訴方面，工商部門和行政部門都各自履行著保護消費者合法權益的職能，致使權利交叉。另一方面，各部門分工不夠明確，受理范圍不清，這就會出現管轄空白問題。三是在申訴的受理方面，由于有受理申訴職責的部門與有處罰違法行為職責的部門一般不是同一部門，這也會削弱保護消費者權益的力度。

（四）仲裁缺乏專門的制度

《消費者權益保護法》里并沒有有關消費仲裁制度的專門規定，因此消費仲裁只能使用《仲裁法》的相關規定。用針對一般民商事糾紛設計的仲裁機構和程序來解決消費者糾紛，就使得仲裁在保護消費者權益的領域不能很好的起到作用。

（五）訴訟程序費時費力

訴訟這種途徑雖然最有效，但是仍存在很多弊端：（1）消費者在利用訴訟這種途徑維護自己的合法權益時，不僅自己要負擔相應的費用，而且也會消耗一定的司法成本費用。（2）如果由司法機關解決全部的消費者權益糾紛的話，那么必然會加大司法機關的工作量，使之不堪負重。（3）我國的消費者在權利保護方面意識比較差，當自己的合法權益受到侵害時往往不愿意打官司。（4）由于消費者權益糾紛的案件的爭議標的一般都比較小，即使現行的我國民事訴訟法中有相對的簡易程序，但仍然具有辦案時間長，程序繁瑣的缺點。

三、合適途徑的選擇

在實際生活中，當消費者的合法權益受到侵害時，可以根據糾紛產生的不同情況，選擇合適自己的途徑來維護自己的合法權益。選擇不同的途徑產生的效果也會有差別。因此消費者在自己的合法權益受到侵害時要慎重的選擇合適的途徑來維護權益。

（一）協商和解與調解的選擇

消費者在合法權益受到侵害時，如果該侵害涉及的爭議標的金額不大，而消費者既不愿意縱容不法經營者，又不愿意花費過多的精力和時間去解決時，可選擇與經營者協商和解或請求消費者協會予以調解的途徑來維護自己的權益。此兩種途徑程序簡單、節省時間精力，并且與其他的途徑相比成本最低。

（二）申訴的選擇

申訴的程序相比協商和解、調解等方式要更正規，因此其可靠性也會相對強些。我國的《工商行政管理機關受理消費者申訴暫行辦法》在程序上有關于時間和回避制度等方面的規定，這就使得工商行政管理部門在處理行政申訴的時候，其可靠性和正確度有了保證，所以消費者完全可以放心地讓工商行政管理部門來解決他們的權益糾紛。

（三）仲裁的選擇

在國外，經營者和消費者之間往往會通過合同約定的方式將仲裁作為解決爭議的首先考慮方式，甚至在汽車銷售、醫療和金融服務領域，都將仲裁條款作為合同必須具備的條款。仲裁與其他維護消費者權益的途徑相比，具有更多的優點。將仲裁作為解決消費者權益糾紛的途徑，則會有利于社會的進步和市場經濟的快速發展。

（四）訴訟的選擇

如果上述幾種途徑均不能有效地維護消費者合法權益的時候，可以選擇訴訟途徑來解決糾紛，實踐中，江蘇省南京市秦淮區人民法院在1993年率先成立了保護消費者權益法庭 ，效益顯著。由此可見，訴訟以法律作為后盾，保證判決的公正性，并且有國家強制力保證實施，可以有效的解決糾紛。

四、完善建議

通過對我國《消費者權益保護法》所規定的維護消費者合法權益的這五種途徑的分析和比較，在此提出一些完善建議。

（一）確立協商和解協議及調解書的效力

1.雖然通過協商和解或者調解這兩種途徑達成的解決消費者權益糾紛的協議并不具有國家的強制力，但通過協商和解或者調解而達成的協議可以看作是消費者和經營者雙方的合同，因此這種和解協議可以看作是有相應的合同效力和法律約束力。

2.我國的法律制度正在逐步完善，建議在以后的法律制定中，制定明確規定消費者組織做出的調解書具有法律效力，并受國家強制力保護的法律，這樣便可更好的解決消費糾紛，維護消費者的合法權益。

（二）嚴格行政職權劃分，制定專門的仲裁機構和程序

1.針對行政體制方面存在的權利劃分不明問題，建議做好分解執法職權、確定執法責任等工作。各地方、各部門要根據執法機構和執法崗位的配置，將其法定職權分解到具體執法機構和執法崗位。

2.在《消費者權益保護法》以后的修改中，可以加入之前空缺的消費仲裁制度，從而可以在制度上來保證仲裁途徑的可靠性和可行性。

（三）建立小額糾紛法庭，完善集團訴訟制度

針對訴訟費時費力的弊端以及消費案件的特殊性，建議：

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② 參考劉毅：《民營快遞企業經營模式分析》，現代商業2008年1月28日

③ 資料來源于中國快遞協會網站

④ 參考黃麗珊：《基于新《郵政法》實施背景下我國快遞管理法律制度的框架分析》，法制與社會2011年10月25日

⑤ 參考左婭，《快遞新規：賠償不限于三倍運費》，人民日報 2013

參考文獻：

1.圖書：

[1] 崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2010年版。

[2] 蘇號朋：《格式合同條款研究》，中國人民大學出版社 2004年版。

2.論文：

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維護中小學生的合法權益,保障中小學生健康成長,既是我國憲法和法律的具體要求,也是社會主義制度優越性的具體體現。隨著中國城鄉經濟體制改革和現代化進程的不斷深入,農村留守中小學生變成一個特殊的弱勢群體,其受侵害現象越來越嚴重,越來越復雜。加強農村留守中小學生合法權益的保障更顯迫切。因此,研討農村留守中小學生的合法權益保護,不僅具有一定的理論價值,而且具有極為重要的社會現實意義。

一、農村留守中小學生權益受侵害的主要表現

(一)人身權利受侵害

1.來自家庭的侵害

在農村,父母受教育程度普遍較低,素質不高,法律意識淡薄,封建傳統觀念強,并不知曉自己的孩子是獨立的法律關系主體,享有獨立的人格權,而認為孩子是自己的,打罵與否是自己的事,與他人無關。有些父母對孩子任意打罵,將孩子打成輕傷、重傷甚至死亡并非少見。由于農村中重男輕女思想較為嚴重,女性中小學生遭受侵害的可能性更大。各種新聞報道層出不窮,備受關注。

2.來自學校的侵害

農村留守學生缺乏家庭關愛,本來情感就比較脆弱,加之判斷力和辨認能力還不高,在學校對老師更是一種敬畏的心態。一方面部分老師思想素質低,法律意識不強,對學生進行體罰或者變相體罰,不僅嚴重傷害了這些學生的身心健康,尤其是他(她)們自尊心和自信心,也壓抑了他(她)們的聰明才智,影響其個性的健康發展;另一方面,在學校中,女性學生受案件較多,嚴重侵犯了學生的人身權利。

3.來自社會的侵害

農村留守中小學生年齡小或者較小,生活在相對封閉、落后的的環境里,思想單純,經驗不足,缺乏見識,識別能力低,自控能力和對抗能力差,又缺少父母的關愛和保護,往往成為罪犯嫌疑人攻擊的對象,尤其是農村留守女中小學生常常成為犯罪嫌疑人奸的對象。根據全國婦聯的有關來信來訪統計,在未成年人遭受害的案件中,農村留守女中小學生占了相當高的比例。

(二)受教育權受損害

享受九年義務教育是國家賦予中小學生的基本權利。一般情況下,6-18周歲的未成年人都應是在校學生,享有接受良好的學校教育的權利和機會,但實際情況并非如此,尤其是在經濟落后的偏遠農村地區,小學沒有畢業就幫工打廚,初中還沒畢業就回鄉務農的現象普遍存在。

(三)思想品德受毒害

1.不健康讀物的影響。一方面中小學生獵奇心理很強,又缺乏必要的辨別和抵御誘惑的能力;另一方面,由于市場監管不力,不健康讀物充斥著市場,不僅流量大,而且隱蔽性強,不易被查收。一旦在城市嚴打各種黃色出版物的情況下,大量的黃色書刊和音響資料等以低廉的價格大量涌入農村,傳播到農村中小學生手中,而這些缺乏父母監管的學生往往無所顧忌地閱讀或者觀看,從而嚴重影響其健康成長。

2.社會不正之風的腐蝕。由于社會管制不力,很多社會上的閑散人員游手好閑,不務正業,偷盜、搶劫、拉幫結派而誤入歧途。留守中小學生,在既缺乏父母管教,又頗感孤獨的情況下,往往經受不起社會不法分子的各種脅迫或者引誘,極易與上述人員同流合污,自覺或者不自覺地加入到違法犯罪人員的行列,其思想受到嚴重毒害,甚至走上違法犯罪的道路。

(四)心靈人格權受傷害

相關媒體對農村留守中小學生的關注和報道增多,一方面有利于相關問題的解決;但另一方面,由于相關媒體在報道時不注重隱私的保護,侵犯其隱私權,如我們會在新聞媒介上發現違法犯罪中小學生的姓名,可以在電視上看到其人像,甚至一些地方讓失足學生“以身說法”,還有的媒體為了提高關注度,而夸大事實,對留守中小學生的心靈造成很大傷害,同時,在社會中,也受到很多人的歧視和差別對待。

二、農村留守中小學生權益受侵害的主要原因

(一)家庭教育管理不當和監護的缺失

一是監護人自身受教育程度不高,各方面素質較差,缺乏進行良好家庭教育的能力;二是其家庭教育的方法不當,缺乏耐心細致的教育,依賴或強調棍棒打罵,對孩子的合理要求和正當言行給予強制性限制,有的則正相反,對孩子太過放任,不加管教,從而使孩子們的心靈和個性遭到扭曲;三是有的家庭破裂,父母離異,使孩子們失去良好的家庭教育氛圍,甚至心靈受到嚴重創傷;四是由于父母或監護人常年在外,缺乏對孩子的關心和教育,不利于子女健康心理的養成。

(二)學校教育的缺失與偏差

一是某些學校和老師缺乏對思想道德教育的重視,只注重學生的考試分數,使學生缺乏全面的鍛煉和發展;二是受封建傳統思想的潛在影響。在漫長的封建社會,形成了一整套嚴格的封建等級制度,并形成了所謂的“三綱五常”的封建倫理道德,子女被看成父母的私有財產,擁有絕對的處分權,在學校內部,

教師則獲得了父母所“授予”的權利,于是擁有了教育、體罰學生的權力;三是部分教師素質差,教育方式落后,急于求成,易體罰學生;四是缺乏法律知識教育,老師學生法律意識淡薄,法律觀念不強。

(三)農村留守中小學生自我保護能力不強

農村留守中小學生是一個特殊的弱勢群體。正處于心理、生理發育成長時期的青少年,無論是文化知識還是社會經驗都有限,判斷能力和辨認是非能力不強,法律意識淡薄,自我保護意識和能力都不夠。他們不知道自己享有的權利內容,也不知道當自己的合法權利受到侵害時應該如何維權。

(四)社會環境的不良影響

一是有益于學生身心健康發展的文藝作品過少,對不健康作品的發表、發行及閱讀沒有明顯地做出限制。二是在農村地區對社會閑散人員的管制不嚴,使得他們過于放任,而侵犯學生的合法權益。三是人員力量投入不夠,缺乏專門的中小學生社會教育機構,對農村留守中小學生的教育基本上就依賴于學校教育。

(五)對農村留守中小學生合法權益的保護措施不力

1.法律法規規定不健全

我國在未成年人法律法規的建設方面取得了巨大的進步,在《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國繼承法》等基本法律中明確規定了未成年人的合法權益,同時還制定了保護未成年人的專門法律,如《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》。這些法律起點高,保護全面。但是,這些保護青少年的專門法律存在一個共性的問題,即原則性比較強,號召性的條文多,道德規范和法律規范混為一談,使得法律條文過于籠統和抽象,缺乏具體的執行措施,缺少法律責任追究條款,可操作性低。

2.現有的司法保障措施不力

與行政權不同,司法權是一種消極被動的權力。司法機關一般只有經過當事人的告訴才能啟動司法程序。中小學生是一個特殊的群體,他們在生理上和心理上極不成熟。當他們權益受到侵害時,大多數學生并不知曉,即使知道也不知如何去尋求合法有效的保護措施。因此,未成年學生法律制度的建構要借助組織和他人的力量,比如監護制度等。我國這方面的制度建設已初具雛形,但存在許多不足。當監護人不履行監護職責時,我們還沒有建立完善的責任追究機制,當未成年學生案件進入司法程序時,司法機關卻沒有合法有效的措施可以采用。

3.輕視政府維權途徑

針對農村留守中小學生這個特殊群體,在所有力量保護中,政府應作為中堅力量,起主導作用。然而在具體維權實務中,政府作用發揮的相對不夠,沒有從政府管理的角度尋找深層次的原因。例如,學校周邊的網吧增多,而中小學生的活動設施在農村基本沒有,這是地方政府在規劃、領導、監督工作上責任的缺失。政府工作不到位,往往會造成大范圍的深遠的影響。

三、保障農村留守中小學生權益的措施

(一)加強中小學生合法權益的法律保障制度建設

1.盡快出臺保護未成年人合法權益的相關法律的實施細則

具體而言,應當盡快出臺《中華人民共和國未成年人保護法》實施細則和《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》實施細則,對如何維權作出更具體、更明確的規定,對法律如何干預和處罰侵犯未成年人合法權益的措施有可操作性。

2.加強保護農村留守中小學生合法權益的司法保障

司法作為保護權益的最終手段,在法治社會具有不可動搖的地位。司法保障軟化不利于保護未成年人的合法權益,離開司法保障的保護很難取得理想的效果。應不斷加強保護青少年尤其是農村留守中小學生合法權益的司法力度,提高對農村留守中小學生司法干預的主動性。另外,在司法救濟階段,必須嚴格執法。

(二)鼓勵和調動社會各種力量

在農村,能夠有利維護農村留守中小學生合法權益的資源十分有限,所以鼓勵和調動社會各種力量,維護青少年合法權益是一個很好的選擇。村委會、學校、法律援助中心、法院、檢察院、公安機關以及社會志愿者的積極性都應該充分調動起來,結合自身的優勢,加大對農村留守中小學生維權工作的投入,肩負起關心未成年人的責任。目前我國大量高等院校都開設了法學專業,為我國提供了大量優秀的法學專業人才,他們與中小學生有著更多的共同語言,更能交流溝通。社會應該鼓勵和調動大學生去農村志愿服務,引導農村留守中小學生維護自己的合法權益。

(三)加大法制宣傳教育