虛假廣告論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇虛假廣告論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

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中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1672―3198（2014）10―0162―01

1我國名人代言虛假廣告的現狀

隨著改革開放的不斷深入，我國商業產業有了極其快速的發展，各個行業的“名人”也開始紛紛代言各種各樣的商品，導致民眾紛紛跟風購買。但是由于利益的驅使或對法律的不了解或者法律本身存在漏洞，出現了很多名人代言虛假廣告情況。虛假廣告的乘虛而入帶來了諸多負面效應，不但損害了廣大消費者的合法權益，也破壞了我國社會主義市場經濟的健康發展。虛假廣告會對消費者造成無法估量的損失，但是名人卻沒有被追究任何的法律責任。

2名人代言虛假廣告承擔民事責任的依據和理由

（1）民法誠實信用原則的要求。

《民法通則》中的誠實信用原則確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，如果當事人行使權利違背誠實信用原則的要求，即構成權利的濫用。代言人在明明知道所代言的廣告產品為虛假產品，但仍然為了利益的驅使，去代言制作虛假廣告顯然與誠信原則相悖。誠實信用原則作為民事法律規范的一般條款，在司法實踐中可以作為判斷行為違法的直接依據。在判案時如無具體法條規則可適用時法院可依誠信原則進行裁量，直接調整當事人之間的權利義務。

（2）信賴利益保護原則的要求。

一方由于另一方的某種行為而產生了信賴，并因此支付了一定的費用，因一方違反了誠信原則使該費用不能得到補償，這就是所謂的信賴利益損失。廣大消費者之所以被虛假廣告所蒙騙就是因為對代言人的信賴，從而欣然接受代言人所推薦的產品或服務。因此筆者認為，如果消費者是因為對代言人的信賴才購買了虛假商品或接受了虛假服務，代言人就應當根據信賴利益保護原則承擔法律責任。若這種信賴利益構成締約的一部分，則過錯方須承擔締約過失的責任。

（3）公序良俗原則的要求。

公序良俗指主體在行使權利的過程中應當遵守公序良俗，不能違背國家公共秩序和社會道德。誠信原則是從法律內部對當事人的權益加以調整，而公序良俗原則是在外部加以限制，在協調各種利益沖突維護社會正義等方面發揮著極為重要的作用。在遇到名人代言虛假廣告這種違反了社會道德和損害了國家利益，卻沒有相關條款加以制止的情況時，法官可以通過公序良俗原則來判定此行為。

（4）權利義務統一性要求。

沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。法治社會權利與義務具有絕對的統一性，代言人在通過代言產品或服務所獲得的利益是他的權利，同時他也有著向信賴他的消費者負責的義務。如果名人隨意的代言虛假廣告，在賺取利益的同時而不用遵守任何義務，這樣的情況顯然是權利與義務的失衡，顯然違背了法治社會權利義務相統一的基本要求，成為了只享受權利而不用付出義務的特權階層。這必然不能被消費者所認同，因為在法律面前人人平等。

3完善名人代言虛假廣告法律監管的建議

（1）完善廣告立法，健全廣告法律責任制度。

我國現行的廣告法早在1995年就開始實施，如今十幾年過去了，很明顯不能滿足當今經濟快速發展的需要。當時的法律沒有規定廣告代言人的責任，從而給現在名人代言有了很大的可乘之機。就是因為沒有相關明確的法律去約束代言人的行為，才造成現在這種代言人肆無忌憚的代言虛假廣告的情況發生，而消費者卻沒有途徑去挽回自己的損失。所以，應完善現今的法律法規，明確規范廣告人的行為，使其可以預見自己的行為所應承擔的結果。一方面，法律應當將廣告代言人納入規制范圍，使得對名人代言虛假廣告的處理有法可依；另一方面，也要具體規定代言人承擔責任的方式方法，使得法律的可操作性較強。確立相關明確的法律法規可以使主觀上有制作虛假廣告意圖的人權衡自己的行為，預防違法犯罪的發生。同時對于法院判定虛假廣告代言者所承擔的責任也有了明確的規范，以達到預防和打擊虛假廣告的目的。

（2）完善廣告監督審查機制。

有許多國家都有廣告審查機制，廣告要想在媒體播出，就必須先通過審查，否則就將視其為虛假廣告，廣告的者將受到嚴厲的法律制裁。設立和規范廣告審查機制，可以將虛假廣告扼殺在搖籃內，把許多虛假廣告排除在外。同時也可以確定責任的歸屬，一旦發生名人代言通過了審查的廣告，名人就可以免責。同時，媒體應當要加強自律。虛假廣告的大量產生是媒體片面的追求利益所造成的，這違背了媒體服務大眾傳播文化的宗旨。媒體應當嚴格把關，做到不符合規定的，對廣大消費者有害的廣告一律不得播出。

（3）建立健全名人廣告活動的信用分類監管制度。

廣告代言為什么需要名人，就是因為名人被大眾所熟知，這無疑就是一種無形的資本。無形資本中最重要的構成元素是信用。讓名人代言產品，無非就是把名人的信用與產品放在一起，讓名人用自己的信用和名譽去保證產品的質量。一旦產品出現問題，名人的信用也會受到損害。因此樹立名人廣告活動的信用分類監管制度，將做虛假廣告的名人通過一定的形式公示于眾，并對其以后參與公眾活動作出限制，降低其曝光率，削弱明星的聲譽資產價值。

（4）嚴格執法，加大查處力度。

如果行政機關在虛假廣告出現時就馬上查處，那給消費者的損失將會降到最低，避免廣大消費者的損失。但是從現實看來，行政機關在執法方面比較滯后，往往是虛假廣告產生較大影響時才有所作為。所以，行政機關要嚴格執法，加大查處力度，將虛假廣告扼殺在萌芽階段，應當將維護廣告市場秩序作為自己常抓不懈的工作，而不能只是突擊一下，罰款了事。

參考文獻

[1]高雅.淺談名人廣告的立法規制[J].河北北方學院學報，2006，（06）.

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另一組數據是：我國每年有100萬高校教師、約100萬在校碩士生和博士生、超過30萬科學研究人員、500萬以上工程技術人員特別是國企工程技術人員、70萬農業技術人員、360萬以上衛生行業技術人員有需求，合計超過1180萬人。

排除部分人員非每年必須發表因素，每年仍有數百萬人有發表需求，卻注定沒有機會。這數百萬人中，相當比例迫于畢業、評職稱期限臨近，具有剛性的需求，只能求助于網上或網下的市場和非法學術期刊解決。

研究表明，包括非法期刊在內，我國已經形成產業，2009年規模達10億元。

沈陽說，明知期刊容量有限，全國大大小小的高校、科研單位、政府機關、企事業單位及其主管部門，為何還要給學生、科研人員、公務員甚至普通職員下達嚴苛的指標？

懼于反剽竊軟件轉而購買論文

全國去年銷售額近10億

本報訊(記者萬建輝)市場分為高額贏利性版面費市場、非法學術期刊市場、市場、市場、論文榮譽市場。武漢大學信息管理學院副教授沈陽昨日介紹，為研究，他們與非法論文中介網站QQ交流，同時通過網絡搜索引擎方法統計。2008年6月2日，互聯網上中文僅“”一個關鍵詞搜索量超過3.5萬次，這是他的研究團隊近年網絡監控該數據的峰值。

市場最火爆的時候，為何與大學生臨近畢業離校幾乎同期？沈陽分析，市場的買家中，高校本科、專科畢業生占很大比例。賣家及很多是在校碩士生和博士生，數量龐大的本科、專科生買家群體因論文只需提交校方審核答辯，無須發表，因而沒算進1180萬有需求隊伍。但他們無疑是市場主體的重要組成部分。

此外，反剽竊軟件今年上半年在全國高校大面積推廣，抄襲論文風險大增。抑制剽竊論文行為的同時，客觀上帶來更多買家尋求中介，或直接聯系買論文。同時，市場提供更便捷的服務，如中介和們承諾論文質量有保障，還保證論文具有原創性，不會被反剽竊軟件測出，這些都助推了2009年市場的活躍。

再看看市場。這里，不僅非法期刊買家提交的論文；只要付費，大批正規學術期刊也發表買家從非法網站、中介、處買來的論文。由于市場營銷模式更便利，他們贏得更多回頭客。

論文榮譽市場更是令人瞠目。花上800元人民幣或更多，賣方能為買方提供論文的國家級評獎(這些評獎大部分都是虛假評價)，包括蓋章的評審鑒定和獎狀證書。

沈陽介紹，據他的研究團隊統計估算，2007年我國“產業”規模約為1.8億元；到2009年，其規模已膨脹5.5倍，的銷售額近10億元。

1本非法期刊年純利72萬

作者不少來自重點大學

本報訊(記者萬建輝)沈陽昨日介紹，根據他的研究團隊網上調查和實地走訪，他們總結出虛假期刊具有以下特征：內容龐雜，行文不規范，如英文譯名不準確等；在形式上，期刊較厚，字體超小，不宜閱讀，沒有廣告。正規雜志為彌補收入不足，會有適當的廣告；而非法期刊為掩人耳目，一般不拉廣告。

據分析，平均每一本這樣的期刊刊載169篇論文。從169名論文第一作者分布看，高校是主動或被動上當受騙的“重災區”。統計第一作者工作單位發現，不少來自國內重點大學。

用反剽竊軟件查詢，2007年的樣本數據中，72%的文章是全文抄襲，24%的論文為部分抄襲，只有4%的文章不存在抄襲。

虛假期刊厚度平均為256頁。以1個頁面收費300元計算，整本期刊可收費76800元。為使利潤最大化，不法分子還進行論文評獎，要求用戶附上數百元以參加論文評獎；此部分收入大約每期可增加5000元左右。扣除成本，1期雜志利潤為60040元；如果1年印12期，當年利潤約為72萬元。

這些非法期刊湊夠論文就開印。有些非法期刊社只有兩個工作人員，卻能同時印刷十幾種非法學術期刊，所牟取的非法年利潤超過700萬元。

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2006年，全國工商機關共查處廣告違法案件6.18萬件，其中虛假廣告案件就有1.66萬件。2008年，三鹿奶粉被曝嚴重質量問題，奶粉廣告被認定為虛假廣告。2011年，天材教育、復旦名師精品課程等教育培訓機構，在廣告中虛構師資，被上海市工商局查處。2012年，修正藥業等9家藥廠13個批次的膠囊重金屬鉻超標，廣告宣傳的“良心藥、放心藥”受到質疑。可見，近年來，虛假廣告層出不窮，人們對商業廣告產生極大的不信任。虛假廣告蔚然成風，亟需完善立法，加強監管，大力整治虛假廣告，重塑消費者對商業廣告的信心。

一、完善立法

（一）建立和諧的廣告法律法規體系

對虛假廣告的治理，依靠的不僅僅是《廣告法》，《醫療廣告管理辦法》、《藥品廣告審查標準》、《醫療器械廣告管理辦法》、《化妝品廣告管理辦法》、《酒類廣告管理辦法》、《煙草廣告管理暫行辦法》、《房地產廣告暫行規定》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》、《食品安全法》、《刑法》、《民法》等一系相關法律法規對虛假廣告的治理有著同等的重要作用。因此，建立和諧的廣告“法律群”，使針對虛假廣告的法律監督和處罰更具有操作性。

第一，條款規定相協調。例如：根據《醫療廣告管理辦法》與《廣告法》的調整對象不盡相同，調整《醫療廣告管理辦法》等相關法規使之與《廣告法》協調。例如，在《廣告法》第十四條第四款中規定，藥品、醫療器械廣告不得含有的內容包括：“利用醫藥科研單位、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的名義和形象作證明的”；而《醫療廣告管理辦法》第七條第六款的表述則為：“利用患者、衛生技術人員、醫學教育科研機構及人員以及其他社會社團、組織的名義、形象作證明的”。以上兩條都是對醫療廣告的表現形式進行規范的，表述卻不盡相同，法律、法規間的協調性未得到體現。

第二，處罰措施互補。在對虛假廣告進行查處過程中，按照情節不同，應對廣告參與者采取罰款、賠償、拘役、有期徒刑等不同類型的處罰措施。《廣告法》第三十七條規定，“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任”。從類似條款中可以看出，關于罰款這一類處罰措施的規定是明確的，但經濟賠償以及刑事處罰方面的規定卻十分籠統。在司法實踐中出現兩大難題：第一，由于罰款金額與廣告費掛鉤，而未與違法所得接軌，造成違法成本遠遠低于違法收益的現狀，不高于廣告費用5倍的罰款對犯罪嫌疑人威懾力不足。第二，除罰款外的其它處罰措施由于條文中的規定過于籠統，操作難度過大，造成形同虛設的現狀。因此，立法中需要細化與各類處罰措施相關的條款，使其真正具有可操作性。同時，在司法實踐中加強各類處罰措施的配合使用，才能對虛假廣告參與者起到震懾作用。

（二）明確對虛假廣告的界定

目前，我國現行的廣告法律、法規針對虛假廣告沒有系統而明確的定義，只有少量與之相關的條款分散于各類法律、法規中，導致在實踐中難以對虛假廣告做出認定。因而，司法上對虛假廣告的處理存在較大爭議。只有在相關的廣告法律、法規中明確虛假廣告的定義，才能解決虛假廣告認定難的問題。鑒于此，建議從以下四方面入手對虛假廣告進行系統、明確的界定。

第一，從內容界定，內容不真實的廣告一定是虛假廣告。《廣告法》第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”。可見，《廣告法》對廣告內容的真實性提出了明確的要求。但廣告內容應涉及到廣告商品的哪些方面呢？《廣告法》卻未能明確，只是在第九條中規定：“廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白”。從以上條款可以推論出：凡是廣告內容中涉及質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地、價格等相關信息與真實情況不符，虛構信息欺騙或誤導消費者的，均可認定為虛假廣告。

第二，從形式界定，虛假廣告的表現形式多樣，以下幾種形式均可界定為虛假廣告。第一，無中生有，廣告中所宣傳的商品或服務根本不存在。第二，夸大事實，在商品或服務的相關描述中，言過其實。第三，語言模糊，此類廣告的內容可能是真的，但廣告中利用語言技巧使消費者對真實情況產生誤解。第四，編造獲獎信息，在廣告中編造獲獎情況，利用權威機構或組織的肯定和表彰，提高產品知名度及公信力。第五，利用名人虛假宣傳，此種形式可以細分為兩類。一類是利用名人特有的社會地位和影響力進行虛假宣傳；另一類是冒用名人名義或形象進行虛假宣傳。第六，不公正的宣傳，在廣告中通過誹謗、詆毀競爭對手的產品來宣傳自己產品。當然，虛假廣告的形式還很多，一一列舉存在難度，《廣告法》中可考慮將較典型的形式寫入條文。

第三，從目的性界定，虛假廣告主要以盈利為目的。《廣告法》第二條第二款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”。可見，我國現行的《廣告法》所調整的范圍僅限于商業廣告，而對帶有商業目的的公益廣告，科普廣告等并沒有納入其調整范圍之內。因此，在對虛假廣告進行治理時，范圍也被局限于商業廣告，治理其他類型的虛假廣告則是無法可依。近年來，眾多不法分子利用法律上的這一漏洞，大肆進行虛假宣傳。因此，在定義虛假廣告時不應該僅限于商業廣告，凡是以盈利為目的的廣告，哪怕是公益廣告、科普廣告、醫療廣告、招聘廣告都應納入《廣告法》調整范疇。

第四，從后果界定，判斷廣告是否虛假廣告，不要拘泥于廣告的內容本身是否虛假，只要其導致或者足以導致購買者產生與商品或者服務真實情況不相符的錯誤印象，那么它即構成虛假廣告，內容真實但卻引人誤解的廣告同樣屬于法律所規制的虛假廣告。《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”。《消費者權益保護法》第十九條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。從以上條款可以看出，只要廣告足以使消費者產生與真實情況不相符的誤解，那么此廣告可認定為虛假廣告。

（三）明確廣告參與者的法律責任

第一，將廣告代言人列入廣告活動參與者。《廣告法》第二條僅僅提到廣告主、廣告經營者、廣告者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應遵守《廣告法》。顯然當前的《廣告法》只將以上三類人列為廣告活動參與者。當前，廣告代言人為賺取代言費，不核實廣告商品信息，說假話誤導消費者的事件比比皆是。因此，將廣告代言人納入廣告參與者進行規制確有必要。2010年10月，時任國家工商總局副局長的劉凡曾表示，《廣告法（修訂送審稿）》已報送國務院法制辦，該修訂送審稿將參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”也列為廣告主體。雖然此修訂稿尚未通過，但至少印證了讓明星、名人承擔代言虛假廣告的相應責任已是立法的大勢所趨。

第二，明確各廣告參與者應盡的義務。廣告主應提供廣告商品的真實信息，不得提供虛假的證明文件或商品信息來誤導消費者，欺騙廣告設計者和廣告者。廣告經營者在設計、制作、廣告時，應按規定查驗相關證明文件，核實廣告內容。廣告者在廣告時，應按規定查驗相關文件，掌握廣告主的真實姓名、地址等，并核實廣告內容。廣告代言人在進行商品代言時，除了查看廣告商品的相關證明文件外，還應保證廣告詞的真實性。

第三，明確廣告參與者應承擔的行政、民事、刑事責任。《廣告法》第37、38條規定了廣告主、廣告經營者、廣告者的相關責任。其中，廣告主的責任很明確，但廣告經營者、廣告者承擔法律責任的前提為明知或應知，即過錯責任。然而在實踐中，很難證明廣告經營者或廣告者是否在主觀上對虛假廣告明知或應知。鑒于此，建議《廣告法》中對廣告經營者、廣告者的歸責條款進行修訂。將廣告經營者和廣告者的責任改為過錯推定責任。只要廣告經營者和廣告者不能證明其制作、的虛假廣告沒有過錯，即應由其承擔相應的法律責任。此外，《廣告法》中還應增加關于廣告代言人法律責任的相關規定。

二、加大監管及執法力度

（一）嚴格執行廣告審批

國家工商行政管理局設有廣告監督管理司，該司的職責包括，“組織、指導監督管理廣告活動；查處虛假廣告等違法行為”。2012年11月，廣告監督管理司了“工商總局關于進一步做好整治虛假廣告工作的通知”。可見，工商行政部門對虛假廣告的治理是重視的，相關的廣告審批制度也是健全的，只需要遵照相關制度，嚴格執法，積極做好事前監督。

（二）加強行業內部的審查制度

中國廣告協會作為國家工商行政管理總局的直屬單位應協助工商行政部門做好行業內部對廣告的審查工作。例如在美國就有很多獨立的非盈利廣告協會通過制定嚴格的廣告規約加強行業自律和監督，倡導廣告誠實化運動。

（三）建立虛假廣告舉報制度

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“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產企業傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當做順口溜背出來。

經濟的高速運轉，市場的日益開放，廣告與人們日常生產、生活的聯系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網絡購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業的繁榮發展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務提供了以假充真，以次充好的渠道。

一、虛假廣告的概念

（一）虛假廣告的定義

按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現為廣告宣傳的內容或服務并不具備相應的質量，亦或是使受眾對商品或服務產生錯誤的理解、聯想，并最終誤導消費者的購買決策。此類廣告往往內容充斥著過分夸張的產品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關的法律法規中，都可以見到立法者對此類不當行為的約束。《廣告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內容對消費者進行欺騙或誤導，《廣告管理條例》則要求廣告的具體內容務必達到真實、健康、清晰、明白。經營者的經營手段則通過《反不正當競爭法》進行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質量、制作成分等關鍵信息的行為是明令禁止的，該項要求在《消費者權益保護法》中也有所體現。結合上述相關法律法規，可以看出廣告者的廣告如若使消費者產生了認知錯誤，并最終誤導了消費時的選擇，就可以認定為虛假廣告。

（二）虛假廣告的特征

首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經營者和廣告者兩大類，其中經營者除了一般意義上的為推銷產品服務而進行宣傳的銷售主體，還應包括對廣告進行設計制作的個人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網絡媒介等負責對廣告進行宣傳的法人、經濟組織。

其次，虛假廣告表現形式復雜多樣。其表現形式不僅包括夸大事實的產品或者服務的內容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產品而采用廣告的形式對競爭對手進行誹謗、詆毀。令人擔憂的是，現今社會發展呈現多元化的特點，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現形式也向著多樣復雜的方向發展。

最后，虛假廣告的社會危害性極大。虛假廣告是市場經濟的負面產物，有著極大的危害性，它的內容不真實，損害了消費者的權益，破壞廣告的真實性，阻礙廣告事業的健康發展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導致資源的不合理配置，影響國家宏觀調控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經濟社會樹立正面的商業形象。

二、虛假廣告的構成要件

按照我國民法界通說來講，民事責任由三種構成，分別是違約責任、締約過失責任和侵權責任。其中侵權責任具備的構成要件，國內學者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實，該違法行為與損害事實間存在因果關系，并且行為人有主觀的過錯。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權行為的要件。

（一）虛假廣告行為的違法性

違法性是法律對侵權行為的負面評價，表明行為人的客觀行為違反了相關的法律規定。虛假廣告行為因不真實的內容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動中各方當事人應遵循自愿、公平的要求。

（二）虛假廣告造成損害事實

侵權的結果必定造成了損害的事實，現代侵權法對民事主體的保護從民事權利的保護滲透至合法權益的保護。損害事實根據具體的性質和內容，可分為財產損害、人身傷害及精神損害。從消費者權益保護的角度出發，虛假廣告侵害了《消費者權益保護法》所保護的消費者在交易活動中所擁有的安全權、知情權和公平交易權。其次，從其他合法經營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經營者的公平市場競爭機會，給其正常生產、經營活動帶來了負面的影響。第三，從社會整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實信用原則，侵害了社會公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會主義經濟的長期健康發展。

（三）行為與損害結果的因果關系

因果關系是指社會現象之間的一種客觀聯系，指一種現象在一定條件下必然導致另一種現象的產生。相較于一般的侵權行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費者和合法經營者的基數龐大，人身和精神的現實危險程度也大大增加。考慮到保護消費者弱勢群體的合法權益，認定損害事實時，在存在事實聯系的基礎上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實間的因果關系提出否定性的證據，即應認定虛假廣告行為與損害結果間的因果關系成立。

（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯

如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經營者和廣告者，因主體的復雜多樣性，各個主體的主觀過錯也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權益的意圖，就具有了法律意義上的過錯，也就應當承擔相應的法律責任。

除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當者具有說明和警告義務時，未履行相應的職責。在侵權責任中，行為人明知或者應知自己的行為會造成危害結果，仍積極作為或未采取補救措施而放任危害結果的發生，其主觀心理狀態只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯。

三、虛假廣告的民事責任承擔方式

《廣告法》除了規定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導消費者外，還規定了實際損害發生時，由廣告主承擔相應的民事責任。同時，若廣告經營者、者等賦有相應說明警告的義務主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務，仍參與設計制作與，則要與廣告主承擔連帶責任；更嚴厲的是，不能提供廣告主有關信息的，要承擔全部民事責任。除了行為主體，消費者的合法權益因一些中介團體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團體組織也要承擔連帶責任。

（一）損失賠償的責任

所謂損失賠償，即消費者因為廣告的宣傳影響而購買了商品，發現商品的性能、價格、質量等影響商品品質的因素與廣告內容嚴重不符時，擁有提出退貨并要求返還費用的權利。若消費者所購買的商品或服務因不符廣告宣傳而給消費者造成了損失，廣告主要承擔賠償損失的責任。在一般的侵權責任中，賠償損失是最主要也是最常用的責任承擔方式，在懲罰不法侵害行為，補償受害人合法權益遭受的損害方面有著不可替代的作用。

（二）消除負面影響的責任

虛假廣告行為是一種侵權行為，不僅會對受害者的財產造成損失，也可能會侵害到其生命、健康、人格尊嚴等權利。生命健康方面的損失可以采用與財產損失相同的金錢賠付的方式進行責任承擔，在人格尊嚴方面產生權益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等承擔責任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構成要件，被認定為虛假廣告，就應該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應該由專業人士、權威人士或者廣告主發表聲明，糾正大眾的錯誤意識，消除其帶來的各種負面影響。

（三）賠償數額的認定

作為不正當的競爭行為，虛假廣告行為侵害的不僅僅是消費者的合法權益，還會對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴重的利益侵害，此種情況體現在假冒他人名稱、標志、商標、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務的同時，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產品與服務，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進行補償性賠償時不易精確計算出具體數額以彌補被害人的損失。此時可以參考《反不正當競爭法》中關于經營者造成難以計算的損害時的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時承擔遭受損失的競爭者調查虛假廣告行為所獲利益時所支付的合理費用。

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【關鍵詞】

虛假廣告；連帶責任；注意義務；歸責原則

名人代言是根據廣告心理學原理中，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應、移情效應、示范效應”會在受眾（即廣大消費者）中產生特殊的心理效應，可以使相關產品或服務迅速被消費者所認知，令消費者對產品、服務產生認可，并最終說服其做出決定促成購買行為。近年來名人代言虛假廣告泛濫、屢禁不止，社會影響惡劣。根據我國《廣告法》的規定，虛假廣告行為主體包括廣告主、廣告經營者、廣告者、商品推薦者。其中商品推薦者有個人推薦者與團體、組織推薦者之分。我國《食品安全法》第55條規定“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任”，明確了虛假食品廣告中名人的責任主體地位。但由于《食品安全法》調整范圍有限，實質上，我國目前立法并沒有真正把商品推薦者中的個人認定為虛假廣告責任主體。

對于名人代言虛假廣告需承擔法律責任這一點，學界是達成共識、毋庸置疑的。爭議激烈之處在于法律責任的性質、責任形態、歸責原則等問題。

1 名人代言虛假廣告法律責任的性質

1.1 刑事責任

根據最高人民法院、最高人民檢察院的辦理危害食品安全刑事案件司法解釋，雖然刑法第二百二十二條規定了虛假廣告的犯罪主體是“廣告主、廣告經營者、廣告者”，名人并不包含在內，但是關于名人代言問題食品是否承擔刑事責任要根據案情具體分析，司法機應關嚴格按照相關法律規定辦案，名人該承擔相應責任的要依法追責，如名人亦是廣告主、廣告經營者或廣告者時。

1.2 行政責任

該觀點認為，名人代言虛假廣告所侵害的對象應為公法所保護社會公共利益而非特定消費者利益。除開少數情節極其惡劣的、理應承擔刑事責任的情形，作為廣告代言人的名人若需承擔法律責任，則該責任主要應為行政責任。

1.3 侵權責任

首先，我國《廣告法》第3條規定：“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求。”第4條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”而虛假廣告內容與事實不相符，違反我國立法規定，其行為本身具有違法性。其次，消費者因錯信廣告而購買商品或服務致使人身或財產權益受損，確實造成損害結果，且損害結果與虛假廣告之間存在因果關系。綜上，名人代言虛假廣告符合侵權責任的構成要件，因此名人代言虛假廣告法律責任是一種侵權責任。此外，名人代言虛假廣告對消費者造成的損害是建立在與產品制造者、銷售者一起共同侵害消費者權益的基礎上的，因此，屬于共同侵權。

2 名人代言虛假廣告法律責任的責任形態

在承認名人代言虛假廣告法律責任為共同侵權責任的基礎上，對于責任形態，有連帶責任與補充責任兩種觀點。

連帶責任是基于連帶債務或者共同侵權行為所產生的責任，根據權利人的請求，債務人不管各自應承擔的份額和先后順序，每個責任人都要對整個債務承擔責任。然而在補充責任中，補充責任人承擔的是補充責任，是在直接責任人不能給付時，才可向補充責任人提起給付的請求，補充責任人享有抗辯權。

本文認為，名人代言虛假廣告法律責任形態，應為連帶責任。要名人承擔連帶責任一定程度上是加重了名人的責任，但從制度建設的長遠考慮是具有一定的合理性的。首先，名人連帶責任的承擔有利于名人在接受代言時，謹言慎行，積極履行注意義務，不會因一時的經濟利益而做出有損于公眾利益、有損于自身利益的行為。其次，從消費者的維權難易上來說，連帶責任的重要立法價值在于對債權實現的充分保障，消費者在市場中處于弱勢地位，加重名人的責任，可以使消費者維權更便利。名人因其特殊的社會地位，受到廣泛的社會關注，這樣有助于該問題的解決。再次，加重名人的責任，并不意味著名人無救濟的途徑。在名人盡到注意義務的前提下，商家隱瞞產品真實情況的，名人可通過連帶責任的內部追償機制或者與商家的代言合同追償。

名人代言虛假廣告承擔法律責任的主要意義在于維護消費者合法權益，給處于弱勢地位的消費者更便利更有效的救濟途徑，使消費者免受虛假廣告之累。與此同時，相關制度建設在于警醒名人擺正自身位置，代言時三思而后行，既是對自身的保護，亦是對社會負責。

3 名人代言虛假廣告法律責任的歸責原則

我國《食品安全法》第55條規定的名人代言人承擔無過錯責任，即不管行為人主觀上是否有過錯，只要其違法行為與受害人損害結果之間存在因果關系，就應承擔賠償責任。除此之外，法律并無定論。本文認為，名人代言虛假廣告法律責任歸責原則應適用過錯推定原則，即只要明星代言了虛假廣告，消費者因此受到了損害，就推定其主觀上有過錯，應該承擔責任。除非名人能夠證明自己主觀上并無過錯，才能免責。從名人角度來看，名人在盡到注意義務的前提下，因其信息獲取能力有限或商家刻意隱瞞而對產品了解失當進行代言的情形，只要名人證明其在主觀上并無過錯即可，是對名人自身權利的維護。從消費者的角度來看，適用過錯推定原則一定程度上實現了消費者舉證責任的轉移，減輕了舉證難度，便于維權。

【參考文獻】

[1]周勇，陳尚海.《廣告代言人的法律責任》，《廣告管理》，2008年第1期.

篇（6）

隨著市場經濟的發展，越來越多的商家利用名人做廣告拉近與消費者的距離。但是，名人代言有時也超越了真實廣告的界限，成為虛假廣告，產生惡劣的社會影響。因此，對于名人代言虛假廣告，應從法律的角度，通過民事責任加以規制。

一、名人代言虛假廣告承擔民事責任的爭議

《食品安全法》第55條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任”。此外，“正在修訂的《廣告法（修訂送審稿）》已把名人代言行為納入規范范圍，將要承擔連帶責任”。但自《食品安全法》開始實施以來，關于明星代言虛假廣告承擔連帶責任卻一直爭議不斷。

（一）堅決反對食品代言連帶責任規定

一些明星認為，如果明星要承擔連帶責任，那電視臺、新聞媒體、國家質檢等部門也應負連帶責任。因此，他們認為這個規定是片面的、不公正的。如果要明星負責，那所有的質檢部門也應負連帶責任。

（二）法律責任性質爭議

一些學者認為，名人代言虛假廣告應承擔法律責任。但其所侵害的對象是社會公共利益而非具體權利主體利益。而社會公共利益主要由公法而非私法來保護，因此，除少數情節極其惡劣、理應承擔刑事責任的情形，作為廣告代言人的名人主要應承擔行政責任。多數人從產品責任的角度出發，認為應承擔民事責任。

（三）歸責原則爭議

從《食品安全法》第55條規定來看，名人代言虛假食品廣告，不管是否有過錯，都要承擔民事責任，即采納了無過錯責任原則，但一些學者認為應設計為過錯責任更適宜，理由是“代言人的代言行為雖然隱含著一定的危險，但這種危險并不屬于高度危險，因而不適宜納入無過錯責任之下”，而且不符合法律正義等。也有人對無過錯責任持支持意見，認為“對于名人代言食品虛假廣告的侵權責任，《食品安全法》的規定應作為特別規定優先適用”。

此外，對于名人代言虛假廣告是承擔連帶責任還是按份責任也存在不同的理解。

二、名人代言虛假廣告承擔民事責任的依據和理由

一般來看，產品責任首先是產品不合格造成的，但廣告代言人應承擔民事責任仍有其依據。

（一）名人代言應遵守誠實信用等民法基本原則

名人代言廣告，是行使私權。根據我國《民法通則》相關規定，私權的行使要遵守誠實信用原則。誠實信用原則又衍生出公共利益和禁止權利濫用原則。名人代言廣告，應當顧及而不違反社會公共利益，不得以損害他人為目的。廣大消費者的食品安全不僅是公共利益，而且是人類最基本的福祉，名人代言廣告必須維護這類公共利益，不能濫用自己的私權。當名人代言虛假廣告，違反誠實信用原則，自然要承擔相應的民事責任。

（二）名人代言應履行注意義務

名人在消費者心目中有較高的地位和較強的示范效應，基于此，消費者會購買名人代言產品或者產生購買的沖動。也就是說，消費者基于對名人的信賴，購買了產品，名人代言實際上有鼓勵購買，甚至說服購買的實質作用。名人對消費者施加了影響，就應履行一般的注意義務。而“一個行為只要違背了注意義務的一般要求就（已經是不法的）”，就構成了侵權行為，應承擔侵權責任。

（三）名人代言虛假廣告承擔民事責任源于共同侵權

如前所述，名人代言虛假廣告并不能單獨或直接侵犯消費者權益，是與產品制造者、銷售者一起共同侵害消費者權益。共同侵權有意思聯諾說、共同過錯說、關聯共同說、折中說。我國《侵權責任法》并未明確采納哪種學說，但立法者認為“共同”包括共同故意、共同過失、故意與過失相結合。從共同侵權的構成來看，名人代言虛假廣告侵權一般是生產者、銷售者的故意和名人的過失相結合。因果關系上，產品缺陷或質量問題是根本原因，但名人代言很大程度上影響了消費者的選擇，二者也具有相當的因果關系，所以在因果關系上形成了“關聯共同”。違法性和損害自不待言。當然，名人代言虛假廣告不構成共同侵權同樣要承擔責任，后文詳述。

三、名人代言虛假廣告承擔民事責任的具體探討

名人代言虛假廣告，造成消費者權益損害，應承擔侵權的民事責任。但在責任的具體認定上仍存在不同看法。

（一）過錯責任還是無過錯責任

從立法來看，2009年初出臺的《食品安全法》第55條規定的是無過錯責任。2009年底出臺的《侵權責任法》明確了“無過錯責任原則”，但侵權責任法關于特殊侵權的規定中并沒有名人代言虛假廣告的內容，那是否就不能適用無過錯責任原則呢？《侵權責任法》第20條規定，“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定”。這就從法律適用上明確了侵權責任法和其他特別法的關系，承認其他特別法的效力。相關立法者也認為，“適用無過錯責任的案件，所適用的是本法或者其他法律關于無過錯責任的具體規定”。據此，名人代言虛假廣告承擔無過錯責任在法律上沒有障礙。

從法理來看，不少學者否認無過錯責任是一種歸責原則，無過錯責任是與企業發展和保險制度聯系在一起的，代言行為并不具備這樣的基礎，而且按無過錯責任會限制代言人行為選擇的自由，因此過錯責任更合適。然而，不管學術怎么爭論，《侵權責任法》明確了無過錯責任原則，立法者也認為過錯責任和無過錯責任并存是共識。而且，食品安全關系廣大民眾的健康和生命，保護消費者的利益是市場經濟發展的必然趨勢，從產品責任的角度出發，名人代言虛假廣告應承擔無過錯責任。另外，無過錯責任理論之一是“報償責任論”，名人代言虛假廣告一般會獲得巨額報酬，損害消費者權益，承擔責任是理所當然的。也就是說，名人代言虛假廣告承擔無過錯責任是為了免除消費者證明名人有過錯的舉證責任，使作為弱勢群體的消費者更容易獲得賠償。

同時，無過錯責任并不意味著名人要承擔絕對責任。比如，某些產品缺陷連專業人員或設備都很難檢測，甚至是“國家免檢”產品。名人如果盡到注意義務，可以向法官主張不承擔責任或者減輕責任。

（二）確立連帶責任的理由

如前所述，如果名人代言虛假廣告與產品生產者構成共同侵權，應承擔連帶責任。現實一些情況是名人代言不存在過失，代言只是為產品缺陷侵害消費者權利創造了條件，并不符合共同侵權的構成要件，有學者據此認為不應承擔連帶責任，而是按份責任。

實際上，共同侵權與連帶責任的適用范圍并不完全重合。“數人承擔連帶責任的原因，除了共同侵權行為外，還有其他一些適用連帶責任的情形”，所以，名人代言虛假廣告不構成共同侵權與承擔連帶責任并不矛盾。事實上，名人代言虛假廣告承擔連帶責任源于共同侵權，但理由并不局限于共同侵權。《食品安全法》并不是傳統民法，而屬于經濟法領域。當前，食品安全問題頻出，嚴重影響老百姓的日常生活，背離社會正義理念，從經濟法社會本位的性格出發，必須要從嚴控制。連帶責任對侵權人來說較為嚴重，但它的制度價值恰恰在于被侵權人更容易得到救濟，更容易得到全額賠償。這契合了市場經濟條件下，切實保護消費者權益的理念。在“報償責任論”的框架下，也表明若名人代言了虛假廣告，既應該承擔民事責任，也有承擔責任的賠償能力，因此應承擔連帶責任。

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一、引言

《食品安全法》第55條規定，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。食品生產經營者基于與消費者之間的買賣合同，因產品缺陷致使消費者的合法權益受到損害而承擔加害給付的法律責任，而此條文同時規定了社會團體、其他組織或者個人推薦不符合食品安全標準的食品的連帶責任，與食品生產經營者共擔風險，以下主要以有一定知名度和影響力的明星代言為例，對其原因、構成要件、舉證責任的方面予以探討。

二、代言明星承擔連帶責任的原因分析

（一）代言明星基于權利義務對等原則應承擔連帶責任

明星代言廣告是其吸金的主要來源之一，他們以巨額代言費與廣告主簽訂合同，表面上看由廣告主支付，但此負擔最后還是轉嫁至消費者，基于權利義務對等的原則，法律在認可明星代言人高額收益權利的同時，也應為可能出現的虛假宣傳、產品質量等問題誤導消費者的行為承擔一定的責任。

（二）代言明星與食品生產經營者共同侵權須承擔產品侵權連帶責任

代言明星因為與廣告商以及生產者或者銷售者之間簽訂的巨額代言費合同顯然不是其承擔連帶責任的法理基礎，因為根據合同之債相對性原則，消費者并非合同當事人，對因產品缺陷所造成的損害應該無法給予損害賠償，而且這也不屬于突破合同相對性原則的情況。那么，基于明星代言依附于買賣合同關系的產品經營者，產品買賣合同能否作為其承擔連帶責任的法律基礎？筆者認為此時對于非買賣合同的當事人的產品使用人無法以加害給付責任對其賠償，而且代言明星也并非此買賣合同的當事人。有的學者提出，明星廣告涉及的法律關系是合同法律關系，而明星代言的是以其公眾影響力，受大眾愛戴和信賴標識經營者的產品，明星的代言行為與消費者形成默示的保證合同。可是明星代言合同只是向消費者推薦某種產品，基于其知名度和影響力可能會影響消費者的購買心理，代言明星并沒有對所有不特定的消費者給予一種允諾或保證，也不是對其承擔保證責任的默示，所以筆者認為代言明星承擔連帶責任的法理基礎并不是基于廣告代言合同、產品買賣或者默示保證合同等合同之債。

根據我國侵權法的相關規定，產品生產經營者因產品缺陷而造成消費者損害的應承擔侵權責任，筆者認為明星代言與食品生產經營者之間構成共同侵權更為合理，即因缺陷產品使消費者受損害是基于產品代言、生產者及銷售者行為結合而導致的，產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為，產品代言有助于生產經營者侵權行為。根據廣告心理學原理，廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應、移情效應、示范效應”會在受眾（即廣大消費者）中產生特殊的心理效應，可以使相關產品或服務迅速被消費者所認知，令消費者對產品、服務產生認可，并最終說服其做出決定促成購買行為。所以，明星代言在某種程度上有利于提高產品的知名度，擴大產品的銷售，對于產品缺陷造成消費者損害的事實中，產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為，代言明星應與生產經營者承擔共同侵權連帶責任。

根據我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規定，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。在實踐中可能出現以下幾種情況：一是生產經營者與廣告代言人明知其食品存在缺陷，仍然故意利用廣告虛假宣傳；二是廣告代言人知道其代言的食品不符合國家食品安全的標準，卻放任其虛假宣傳的后果；三是廣告代言人應當知道，卻沒有履行必要的注意義務，疏忽或者懈怠了解其代言食品的安全性。其中，第一種、第二種屬于主觀關聯共同，第三種為客觀關聯共同，無論是主觀關聯共同或客觀關聯共同，廣告代言人都應與食品生產經營者承擔連帶責任。即使廣告代言人與食品生產經營者間對于所代言的食品質量及廣告的真實性沒有任何的意思聯絡，當他們的行為導致消費者合法權益受損害的結果出現時，仍應承擔連帶責任。

（三）代言明星承擔連帶責任的份額

但是，代言明星的連帶責任的承擔比例不應與食品生產經營者的份額相同，畢竟明星代言并不是造成消費者損害事實的直接原因，食品經營者應對其加害給付行為負主要責任。筆者主張依據代言明星應承擔依其過失大小或者原因力比例承擔相應的責任，即出于保護消費者弱勢利益的價值衡量，消費者有權要求食品經營者、食品生產者或者代言明星中的全體、部分或任何一個人承擔責任，若代言明星清償該產品侵權之債后，有權再向食品經營者、食品生產者予以追償，追償的范圍為超出其應該負擔的依據過失大小或者原因力比例所應承擔的賠償份額。

三、代言明星承擔的連帶責任的構成要件

一旦出現消費者權益受損害的事實，明星是否就一定要承擔相應的責任？通過以上分析可知，《食品安全法》彌補了《廣告法》的缺陷，對明星代言虛假廣告也給予了一定的連帶責任。因為根據我國《廣告法》的規定，承擔虛假廣告的責任主體為廣告主、廣告者、廣告經營者，以及在虛假廣告中推薦商品或服務的社會團體或其他組織，不包括以個人名義的商業廣告虛假宣傳活動（如廣告表演者、代言人），作為代言人的明星的代言虛假廣告行為也沒有予以規制。可是，在實際的明星代言糾紛中，明星承擔責任應符合以下四個構成要件。

明星代言虛假的食品廣告的事實。代言人可以在與廣告主簽訂的書面合同中，約定與廣告主的責任分擔，不要只約定廣告報酬。代言人還要履行一定的“查證”義務，要查看廣告主的營業執照、查驗其各種真實有效的證明文件，通過這些步驟，明星才可以去代言。我國對明星代言的審查尚為形式審查，根據我國《食品安全法》中有關食品安全風險檢測和評估機制的規定，代言人代言時應盡到查看廣告主的質檢、合格證、衛生許可證等必備證件的義務，如果代言人連這些最基本的義務都未盡到，就需承擔相應的法律責任。

明星代言的為虛假的食品廣告。“虛假廣告”的界定，我國法律沒有明確規定。《廣告法》第3條規定：廣告應當真實、合法；第4條規定，廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。一般認為，虛假廣告就是對商品或者服務作虛假宣傳的廣告，它的虛假性主要表現是消息虛假、品質虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假。而在明星代言虛假的食品廣告應從兩個方面考慮：一是廣告的內容與食品的質量不符，盡管廣告需要適當的夸張藝術性，當不能與食品質量差距太大或者試圖掩飾其缺陷；二是廣告的內容與代言人的自身情況不符，明星在未親身試驗所代言的食品是否安全的情況下予以推薦。

消費者的合法權益受到損害。此處的損害應是明星代言食品存在缺陷所致，根據我國《產品質量法》第46條規定，本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身財產安全的國家標準行業標準的，是指不符合該標準。食品應符合相應的安全標準的法律規定，而《食品安全法》并未對消費者的合法權益受到的損害予以明確，在產品侵權責任中，損害是指使用缺陷產品所導致的死亡、人身傷害和財產損失以及其他重大損失。在食品領域，應是食品食用人自己在食用不符合國家安全標準的食品而出現的人身或財產損害。

明星代言虛假的食品廣告與消費者合法權益受到損害的事實間存在因果關系。代言明星并不是所有經其代言的食品出現問題就一定要承擔責任。根據我國《反不正當競爭法》第9條規定，經營者不得利用廣告和其他方法，對商品質量、制作成分、功能、用途、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。筆者認為應考慮到虛假廣告是否引人誤解，因為消費者在一定程度上是理性的經濟人，其購買決策可能受到“明星效應”的影響，但是消費者會理性判斷，即使虛假的廣告，消費者也可以不會誤解而去消費。比如歐洲的明星代言產品的宣傳效果不是很大，不同于美國要求明星代言需“明示擔保”的高要求，歐洲人堅持理性消費的理念和習慣。歐洲人的消費習慣是，如果要買一件大宗物品，首先要做的是上網了解情況，在網上貨比三家，這樣既可知曉商品生產廠家的具體情況，也可了解消費者對其的評價。如果網上沒有，他會設法找朋友了解。根據《反不正當競爭法》的司法解釋第8條可知，人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。所以，即使名人代言了虛假廣告，但這些虛假廣告以明顯的夸張方式宣傳產品的，不足以造成相關公眾誤解的，那么消費者購買此食品與明星代言該產品就不存在因果關系。因為并不是所有的消費者對某一特定領域的明星予以知曉，而且消費者也會基于理性選擇利益最大的商品。

四、代言明星承擔連帶責任的舉證責任問題

篇（8）

【論文關鍵詞】誠信；市場；信用體系

一、市場誠信缺失之現狀

“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現象屢見不鮮。

每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數十項國際國內專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。

言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結果是每個消費者戰戰兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經濟持續穩定發展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現一言九鼎的誠信社會?

二、誠實信用原則之重識

誠實信用這樣一個古老的道德準則，在現代市場經濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認識它對市場經濟健康發展乃至建立經濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現代市場經濟健康發展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經濟規律的基本訴求。然契約是否公正，當事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導致交易天平的嚴重失衡。隨著產品的極大豐富與專業技術含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發突出，作為買方，對于產品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現的道德基礎，也是提高市場經濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務，而是由消極克制構成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達的，人們確實可能從不同的動機出發來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導來實現，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認為，當務之急是以誠實信用原則為基礎，構建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關聯著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。

誠實，是道德規范的要求，要求人們在市場經濟的環境下以誠實信用為經營基本原則和理念，遵守職業道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準則，這樣才能使市場經濟在良性的軌道上運行，企業和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關系。信用，則主要是指社會應該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應用技術，來達到經濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質Hl在于：

第一，誠實信用原則是市場經濟活動參與者必須遵循的道德準則。誠實信用原則的目的，在于平衡當事人之間的利益，它要求當事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態對待他方當事人，尊重他方利益，以對待自己事務之注意對待他方事務，保證法律關系當事人都得到自己應得的利益。不得損人利己，在不損害他方當事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經濟活動中提出的道德方面的要求。在現代市場經濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當事人必須遵循的道德準則。

第二，誠實信用原則是道德準則的法律化，誠實信用原則是商品經濟活動中必須遵循的道德準則，一經立法者規定為法律規范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。

第三，誠實信用原則的實質在于授予法院以自由裁量權。誠實信用原則的內容極為概括抽象，其內涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質上是以模糊規定或不確定性規定的方式，把相當大的自由裁量權交給法官，使法官的司法活動具有創造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預生活，調整當事人利益沖突的依據和指導原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據和指導原則。

三、市場信用體系之建構

要建立一個誠信的市場，創造良好的市場環境，僅憑借道德自律或法律的原則性規定是遠遠不夠的，建立全面客觀的市場信用監督體系，才是現實有效的辦法。這一點，國外經驗可資借鑒。

(一)國外市場誠信體系之經驗

第一，由商業性信用機構組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預警制度、信用風險管理制度等等，美國的企業、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發，形成全美信用管理協會等著名商業性征信公司為主體的美國信用管理體系。

第二，以銀行協會建立的會員制征信機構與商業性征信機構共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統的“CIC”以及消費系統的“全國信用信息聯合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。

第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統是由政府出資，建立全國數據庫的網絡系統，信息主要是供銀行內部使用，服務于商業銀行防范貸款風險和中央銀行金融監管和貨幣政策。

(二)我國市場誠信體系之建構

借鑒國外經驗，立足本國實際，筆者認為，我國應建立專門的信用評價機構，對企業、媒體廣告、個人進行有效的信用監督。

第一，建立全面的企業信用監督體系。

目前，我國銀行體系內部已建立了企業的信貸記錄，并在各個金融機構間共享，減少放貸風險的同時，也促使企業信守貸款協議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構，該企業都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監督體系遠遠不能滿足市場對企業信用的要求。眾多的欺詐，始于企業信用制度的缺失。從對產品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務報表、虛構巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業信用監督體系，才導致有的企業肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構，為每一個企業建立信用檔案，根據其經營、納稅、履行債務等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業的信用狀況，工商、稅務、金融機構應及時將企業的不誠信行為披露給信用評價機構，如經營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構客觀公正的對企業進行信用等級評定。在對各類企業的信用監督中，應加強對上市公司的監督，特別是上市公司披露信息真實性的監管，對于虛假財務報告、虛構重大交易等欺詐行為，應作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。

由專門的信用評價機構對企業信用進行權威的評定，并定期向社會公布企業的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業本身也是積極的督促，使企業注重維護自己的信譽，誠信經營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。

第二，建立媒體廣告信用體系。

現代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經深刻影響著每個人、每個企業的生存與發展。市場競爭日趨激烈，有的企業為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。

筆者認為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責任的疏于追究或是無關痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。

基于現狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構根據媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應課以民事責任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應由制作虛假廣告的廠商承擔賠償責任，而虛假廣告的媒體承擔補充賠償責任。

第三，建立個人信用體系。

建立個人信用體系，由專門的信用評價機構全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關金融服務的依據，同時還可以作為招工、入學(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務的參考與風險預計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。

篇（9）

【論文關鍵詞】誠信；市場；信用體系

一、市場誠信缺失之現狀

“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現象屢見不鮮。

每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數十項國際國內專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。

言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結果是每個消費者戰戰兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經濟持續穩定發展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現一言九鼎的誠信社會?

二、誠實信用原則之重識

誠實信用這樣一個古老的道德準則，在現代市場經濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認識它對市場經濟健康發展乃至建立經濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現代市場經濟健康發展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經濟規律的基本訴求。然契約是否公正，當事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導致交易天平的嚴重失衡。隨著產品的極大豐富與專業技術含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發突出，作為買方，對于產品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現的道德基礎，也是提高市場經濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務，而是由消極克制構成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達的，人們確實可能從不同的動機出發來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導來實現，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認為，當務之急是以誠實信用原則為基礎，構建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關聯著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。

誠實，是道德規范的要求，要求人們在市場經濟的環境下以誠實信用為經營基本原則和理念，遵守職業道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準則，這樣才能使市場經濟在良性的軌道上運行，企業和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關系。信用，則主要是指社會應該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應用技術，來達到經濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質Hl在于：

第一，誠實信用原則是市場經濟活動參與者必須遵循的道德準則。誠實信用原則的目的，在于平衡當事人之間的利益，它要求當事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態對待他方當事人，尊重他方利益，以對待自己事務之注意對待他方事務，保證法律關系當事人都得到自己應得的利益。不得損人利己，在不損害他方當事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經濟活動中提出的道德方面的要求。在現代市場經濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當事人必須遵循的道德準則。

第二，誠實信用原則是道德準則的法律化，誠實信用原則是商品經濟活動中必須遵循的道德準則，一經立法者規定為法律規范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。

第三，誠實信用原則的實質在于授予法院以自由裁量權。誠實信用原則的內容極為概括抽象，其內涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質上是以模糊規定或不確定性規定的方式，把相當大的自由裁量權交給法官，使法官的司法活動具有創造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預生活，調整當事人利益沖突的依據和指導原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據和指導原則。

三、市場信用體系之建構

要建立一個誠信的市場，創造良好的市場環境，僅憑借道德自律或法律的原則性規定是遠遠不夠的，建立全面客觀的市場信用監督體系，才是現實有效的辦法。這一點，國外經驗可資借鑒。

(一)國外市場誠信體系之經驗

第一，由商業性信用機構組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預警制度、信用風險管理制度等等，美國的企業、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發，形成全美信用管理協會等著名商業性征信公司為主體的美國信用管理體系。

第二，以銀行協會建立的會員制征信機構與商業性征信機構共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統的“CIC”以及消費系統的“全國信用信息聯合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。

第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統是由政府出資，建立全國數據庫的網絡系統，信息主要是供銀行內部使用，服務于商業銀行防范貸款風險和中央銀行金融監管和貨幣政策。

(二)我國市場誠信體系之建構

借鑒國外經驗，立足本國實際，筆者認為，我國應建立專門的信用評價機構，對企業、媒體廣告、個人進行有效的信用監督。

第一，建立全面的企業信用監督體系。

目前，我國銀行體系內部已建立了企業的信貸記錄，并在各個金融機構間共享，減少放貸風險的同時，也促使企業信守貸款協議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構，該企業都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監督體系遠遠不能滿足市場對企業信用的要求。眾多的欺詐，始于企業信用制度的缺失。從對產品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務報表、虛構巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業信用監督體系，才導致有的企業肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構，為每一個企業建立信用檔案，根據其經營、納稅、履行債務等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業的信用狀況，工商、稅務、金融機構應及時將企業的不誠信行為披露給信用評價機構，如經營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構客觀公正的對企業進行信用等級評定。在對各類企業的信用監督中，應加強對上市公司的監督，特別是上市公司披露信息真實性的監管，對于虛假財務報告、虛構重大交易等欺詐行為，應作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。

由專門的信用評價機構對企業信用進行權威的評定，并定期向社會公布企業的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業本身也是積極的督促，使企業注重維護自己的信譽，誠信經營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。

第二，建立媒體廣告信用體系。

現代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經深刻影響著每個人、每個企業的生存與發展。市場競爭日趨激烈，有的企業為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。

筆者認為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責任的疏于追究或是無關痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。

基于現狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構根據媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應課以民事責任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應由制作虛假廣告的廠商承擔賠償責任，而虛假廣告的媒體承擔補充賠償責任。

第三，建立個人信用體系。

建立個人信用體系，由專門的信用評價機構全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關金融服務的依據，同時還可以作為招工、入學(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務的參考與風險預計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。

篇（10）

論文摘要：我國房地產廣告行業迅速發展，但在其發展過程中也暴露出了一些問題，不僅影響房地產廣告行業的健康發展，還在一定程度上損害了消費者的權益。本文著重分析了房地產廣告中存在的缺乏創意、虛假宣傳、概念炒作、崇洋炫富等問題，以引起相關人員的注意，希望從文化、語言、法律、教育等方面著手，共同努力，促進房地產廣告行業健康發展。

論文關鍵詞：房地產廣告;問題;改進策略

房地產廣告，是房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的房地產項目預售、預租、出售、出租、項目轉讓以及其他房地產項目介紹的廣告。中國房地產行業的蓬勃發展為與之伴生的房地產廣告業提供了廣闊的發展空間，同時房地產廣告又促進了房地產產品的消費和房地產行業的繁榮，兩者相輔相成、互相促進。房地產廣告以其獨特的魅力不僅影響著房地產產品的銷售業績，甚至決定著樓盤的市場定位與品質，而且在一定的程度上推動房地產業的發展。房地產廣告在發展過程中也暴露出了一些問題，不僅影響房地產廣告行業的健康發展，還在一定程度上損害了消費者的權益。

一、現狀及存在的問題

房地產廣告包含市場調研、分析、創意、文案表現等諸多細節。然而，由于國內市場發展過快導致的浮躁，以及一些策劃人急功近利，缺乏專業素養等因素，常常步入房地產廣告策劃的誤區。

(一)缺乏創意

被譽為美國廣告教皇的大衛·奧格威說過“要吸引消費者的注意力，同時讓他們來買你的產品，非要有很好的點子不可”。在這里“點子”就是創意，被廣告人視為廣告的生命，然而由于創意的差別，效果是天壤之別，尤其在房地產產品同質化的今天，“有創新才有市場”己顯得越來越重要。雖然獨特銷售主張是每個策劃者都明白的，然而為了實現銷售，他們把大量的心思用來制造“賣點”，以引起購房者的注意，而忽視廣告作品的創意。雖然絞盡腦汁，卻依然離不開“遠離鬧市喧囂”、“坐擁城市繁華”。甚至有些策劃人為了“完成任務”，拿來北上廣的廣告抄襲、摹仿，追求短期效益。

(二)虛假宣傳

廣告就是“巧傳真實”，真實性和新奇性是廣告信息傳達中有兩個重要的原則，為了吸引更多的眼球就需要新奇，而真實卻是廣告生存的基礎，二者不可偏廢。在房地產項目的推廣中，通過廣告創意獨特的吸引力、說服力及記憶點的，以震撼人心的方式把產品中最使消費者關注的“真實”巧妙地傳達給消費者。

然而現在許多房地產廣告卻極盡新奇之能事，為了達到震撼的效果而放棄真實，主要表現在以下幾個方面：

1、廣告畫面缺乏真實性。為了視覺感受的直觀、簡潔，提高視覺沖擊力，大量采用效果圖、合成圖代替實景照片，亂人耳目、混淆視聽，為了逃避責任這類廣告往往再以極不起眼的字體標上“本廣告解釋權歸開發商”，將開發商的“心虛”表露無遺。

2、虛假價格宣傳。有的開發商在房地產廣告中標上不可思議的最底價格，而個價格往往是在售樓盤中朝向和樓層最不好的房屋的價格，或者是特定環境、時間下的促銷價，并不反映整個樓盤的真實價格。而購房者被低價吸引過去后卻發現真實的情況和廣告上宣傳的存在較大的差距。

(三)虛假承諾

廣告承諾是房地產開發商在宣傳樓盤的同時對購買事項做出的特定說明，以及對樓盤的質量、環境、配套設施等有關方面的聲明、陳述或者對購房者的購買行為所做出的種種優惠、鼓勵措施，以達到促銷目的的行為。其中存在的問題主要有以下幾種：

一是缺乏科學依據的升值回報承諾。如某商鋪廣告稱:“一鋪養三代，一鋪旺三代”;某商廈廣告稱“投資回報率可能(‘可能’二字小號淡化)高達200%”。這種承諾既缺乏科學依據，又不符合客觀情況，實屬欺詐。

二是缺少法律依據的落戶承諾。如上海某房地產項目稱:“外地人士在滬安家，提供戶口入滬，子女就讀等全方位服務”，但是根據上海市商品房買賣和辦理戶口的相關規定，購房落戶有購房面積、總價、試行地區等多重限制，這種購房落戶的承諾容易給消費者帶來認知上的差錯。

三是允諾模糊，誘騙購房者。比如廣告稱:“買現房，送裝修”，卻不明示裝修的細節，為日后的糾紛留下借口;甚至出現“買房子送家具”是運送不是贈送的幽默。把尚不具備的公共配套設施在廣告中宣傳，交通、市政配套都能被拿來在廣告中忽悠。這些不實宣傳，已經違反了《消費者權益保護法》中“經營者應該向消費者提供有關商品或服務的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳”的規定。

(四)炒作概念

概念營銷是以某種有形或無形的產品為依托，向消費者宣傳傳遞一種新的消費概念，賦予企業或產品以豐富的內涵或特定的品位和社會定位，從而引起消費者的關注與認同，并最終喚起消費者需求的一種營銷策略，往往以其獨特的構思為企業贏得市場先機。然而時下的房地產市場，真正的概念營銷不多，概念炒作卻風靡盛行，通過杜撰出或時尚或似乎帶有文化品位的概念，反復炒作。翻看各地的房地產廣告，“花園”、“廣場”比比皆是，“卡布其諾”、“普羅旺斯”讓人摸不著頭腦，再看廣告畫面似曾相識，這種缺乏新意的模仿已經傷害了房地產廣告的健康發展。

(五)崇洋炫富

房地產產品作為目前老百姓生活中最大的支出項目，是理性程度最高的領域之一，不同檔次的房子有其特定的消費者，不同的樓盤，在廣告宣傳中應有恰當的手法策略傳達到目標受眾。然而在當前的房地產廣告中卻在蔓延著崇洋與炫富兩股歪風。“北歐花園”、“加州·陽光城”……作為項目名稱無可厚非，但是如果廣告策劃者本人都不能說清楚這些名字和項目之間的聯系時，這就只能是一種崇洋媚外的虛假宣傳，甚至有些設計與宣傳本身就不搭界，例如有些小區宣傳的“歐洲花園”卻是中式典型的亭臺軒榭，小橋流水，有人將這股“自取其辱”“崇洋風”批評為“自我殖民主義”。

除了崇洋風，還有炫富風，雖然許多地方政府多次整治房地產炫富廣告，炫富之風依然在蔓延，所有的樓盤都在努力刻畫了自己的奢華形象，“至尊”、“奢華”、“獨享”、“名門”、“世家”、“皇家”等成為房地產廣告里出現最多的詞，竭力通過這些廣告，制造出夢境，讓我們相信選擇這樣的房子就擁有最高尚的品位，享受到最頂級的奢華。有廣告甚至用“有的人只能一輩子仰望，有的人卻唾手可得”來割裂社會，成為和諧社會的噪音。這樣的廣告不僅是在渲染不健康的消費觀念，更加劇民眾的不公正感，這種炫耀財富的廣告，既不符合我國經濟社會的發展實際，也有悖于構建和諧社會的時代主旋律。

二、房地產廣告存在問題的改進策略

篇（11）

2005年，寶潔公司生產的化妝品遭受了波及中國數省的虛夸廣告風波。事端均起于寶潔廣告中的數字。SK－Ⅱ廣告宣稱“連續使用28天，細紋及皺紋明顯減少47％，肌膚年輕12年”，潘婷廣告說“能夠讓頭發十倍堅韌，效果能夠持續終身”，舒膚佳廣告說“能有效去除99％皮膚接觸的細菌”。正是這些具體承諾數字，使寶潔身陷重圍。盡管寶潔聲明承諾有科學依據、實驗室數據支持和權威機構的認證，但仍然難脫其身。我們再看這樣的廣告，雀巢咖啡的“擋不住的感覺”、可口可樂的“味道好極了”都沒有精確描述咖啡的“味道”與可樂的“感覺”，沒有誰能具體描述出它們究竟是一種什么“味道”和“感覺”，人們只能憑自己的體驗做意會理解，但消費者都欣然接受了這些廣告，沒有人認為自己被欺騙。

那么，廣告承諾是精確好呢，還是模糊好呢？

無疑，相對于虛擬承諾，實體承諾具有更大的誘惑性，因此，多年來，實體承諾是廣告主大量使用的一種廣告承諾形式，尤其是數字式廣告，因其所使用的數字具體、精準、說服力強而被廣泛使用。從科學方法上講，精準無比的數字式廣告都是基于精確方法之上的。精確方法是伴隨著“精密科學”的基礎――經典數學發展起來的。隨著精確方法在人類文明史上所取得的一次又一次勝利，以至人們認為，一切都應當精確，一切都能精確。1925年，克勞德?霍普金斯在《科學的廣告》中開始高揚起廣告是一門科學大旗之際，正是精確科學以戰無不勝的姿態橫掃一切學科之時，廣告也毫不例外地受到這股浪潮的影響：廣告應當精確，唯其精確，才能達成準確！其實，這種認識完全是建立在精確性和有意義性是一致的假設之上的。現實的情形是，把復雜的模糊事物人為地精確化，勢必降低所用方法的有意義性①。現實世界中還存在著一大批難以處理甚至根本無法采用精確方法解決的問題。比如，理論數學家E?Borel研究過的一個古典的希臘悖論：“一粒種子肯定不叫一堆，兩粒也不是，三粒也不是……另一方面，所有的人都同意，一億粒種子肯定叫一堆。那么，適當的界限在哪里？我們能不能說，123585粒種子不叫一堆，而123586粒就構成一堆？”確實，“一粒”和“一堆”是有區別的兩個概念，但是，它們的區別是逐漸的，而不是突變的，兩者之間并不存在明確的界限。用模糊理論分析形成這個悖論的原因是：堆是個模糊詞，它所表示的概念是個模糊概念，它所標志的事物是模糊的，不可能用精確的數字去衡量。類似的概念在日常生活中處處存在，如厚、薄、快、慢、大、小、長、短、輕、重、高、矮、強、弱等。所以，精確方法并不能解決宇宙中的一切問題，尤其是對待模糊事物，模糊事物需要模糊方法予以解決。

二

廣告學是一門綜合性的交叉學科，在其發展過程中，存在著大量的難以用“非此即彼”的二值邏輯下結論的復雜現象，它們亦此亦彼，具有模糊性特征，如廣告界一直存在的廣告學科歸屬之爭、廣告是科學還是藝術之爭，都緣于廣告本身的模糊性。廣告學在自己的產生、發展、演變過程中，與許多學科相聯系，是許多學科互相滲透、互相交叉共同構成了廣告學，廣告學就是在許多學科互相滲透、互相交叉的中介地帶成長起來的，因而不可避免地具有許多學科的質的規定性，其學科性質并非絕對的“非此即彼”，在其質的規定性中，存在著“亦此亦彼”的過渡狀態。它們之間沒有絕對分明和固定不變的界限，很難在中間找到一個必然的分界線。恩格斯在《自然辯證法》中指出：“辯證法不知道什么絕對分明的和固定不變的界限，不知道什么無條件的普遍有效的‘非此即彼’，它使固定的形而上學的差異互相過渡，除了‘非此即彼’，又在適當的地方承認‘亦此即彼’并且使對方互為中介。”②這正是廣告模糊性存在的理論基石。

“不相容原理”也認為，當一個系統復雜性增大時，我們使它精確化的能力將減少，高精度與高復雜性是不兼容的。根據這一原理，正是廣告學學科基礎的復雜性和多樣性決定了廣告學科是在眾多學科交叉的中介地帶哺育成長起來的，這種中介地帶，既非彼，又非此，既不能鈀它劃入彼的范疇，又不能把它劃入此的范疇，它存在著既不屬于又屬于的不清晰性，也就是模糊性。正是廣告學本身的模糊性決定了廣告承諾既離不開精確性，也需要模糊性。

從語言學的角度來看，廣告承諾都需要一定的語言形式來體現，而語言的一個重要特性便是模糊性。模糊性是語言自身所固有的必然屬性。不管廣告承諾采取哪種表現形式，承載承諾信息的工具都離不開語言。由于語言符號具有意象性、體驗性，一個詞語往往包含不止一個意思，因此，廣告借助語言進行承諾時，不可避免地帶有了模糊性。

事實上，人們對模糊性問題的探討可以追溯到很久以前。伍鐵平先生認為，最早注意模糊現象的希臘哲學家是以雅典附近的梅加臘城命名的梅加臘學派。③此后的哲學界、語言學界、心理學界、物理學界等人文、自然科學界都有人關注這一問題。20世紀興起的信息革命催生了模糊理論。1965年，美國控制論專家L．A．Zadeh教授發表《模糊集合論》論文，提出用“隸屬函數”這個概念來描述現場差異的中間過渡，從而突破了古典集合論中屬于或不屬于的絕對關系。這一開創性的工作，宣告了模糊理論的誕生。這一理論的興起，為人們研究那些復雜的、難以用精確方法解決的問題提供了方便而又簡單的途徑，因而引起了科學技術領域的高度關注，并被廣泛應用于自然科學、人文社會科學、工程技術的各個領域。

模糊性是與精確性相對立而存在的。長期以來，由于人們對精確性的推崇，而一直排斥模糊性。但這并不意味著模糊性完全是消極的、沒有價值的，甚至可以這樣說，有時模糊性比精確性還要好。④世界上不存在普遍有效的精確性，模糊性也并非必然是非科學的。科學的方法是能夠如實反映事物本來面目、按事物自身的規律處理問題的方法。在一定的范圍內，模糊性比精確性更簡捷、靈活、自然、有效。如“難言之隱，一洗了之”，婦科疾病是人們普遍不愿直接提及的，該廣告采用委婉曲折的手法，貼切、自然、含蓄、深刻，盡管采用了模糊方法，但由于使用恰當、適宜，反而顯得更準確、更新穎。“沒有最好，只有更好”，“高樂高，棒極了”，這些具有模糊性的廣告表達寓意深遠、靈活機動，讓人回味無窮。

對模糊性具有的功效，人們早已認識到。哲學家羅素在1923年寫的《論模糊性》中就明確指出：“認為模糊知識必定是靠不住的，這種看法是大錯特錯的。”美國加州大學教授格?哥根認為：“描寫的不確定性并不是壞事，相反，倒是件好事，它能用較少的代價，傳達足夠的信息，并能對復雜的事物作出高效率的判斷和處理。”⑤

三

那么，模糊性承諾是否會造成廣告虛假呢？

這首先要理清什么是模糊性承諾和虛假承諾。模糊性承諾是相對于精確性承諾（精準無誤的承諾）而言的，是以虛擬的故事形式或語言修辭手段表達廣告真實內容的一種承諾。一般表現為陳述對象的性態的不確定性和廣告語言類屬的不清晰性，即“亦此亦彼”，它主要是一種廣告表述的不精確性，是一種關于廣告對象整體性的特征。在表達方式上，模糊性承諾常常使用模糊方法。在它們當中，有的使用模糊詞語或模糊限制語，如“擋不住的感覺”、“嘉士伯啤酒，可能是世界上最好的啤酒”。其中使用的模糊詞語“感覺”和模糊限制語“可能”，從其語義的外延來看，都具有模糊性。有的運用飽含感情或形象感強烈的詞語，如“金利來，男人的世界”、“威力洗衣機，獻給母親的愛”。由于飽含感情或形象性強烈的詞語一般都發揮著指物性的作用，故顯示出強烈的模糊性；有的借用修辭方式，常規修辭中的比喻、比擬、類比、雙關、夸張、借代、粘連等都是使廣告具有模糊性的表達方式。有的巧用語言變異技法，語言變異技法是對語言常規的偏離，它在運用語言時，出于表達的需要，故意并且在一定程度上突破語言、詞匯、語法等種種常規而采取變通用法，它是淡化語義信息，降低語言透明度，使語言具有模糊性的有效手段。有的則創設某種特殊的情境，如“滴滴香濃，意猶未盡”，“杉杉西服，不要太瀟灑”，情境、事物和意旨之間，虛實相生，互相融貫，朦朧、恍惚。有的則采用特殊的表現手法，如“從12月23日起，大西洋將縮小百分之二十”，其實，大西洋的面積并沒有縮小，而是噴氣式飛機投入使用后，把從美國越過大西洋飛往倫敦的時間縮短了百分之二十。

而虛假承諾是以欺騙方式進行的不真實的廣告承諾。廣告活動中虛假的承諾主要有：廣告主介紹的商品、服務本身即是虛假的；廣告主自我介紹的內容與實際不符；對產品、服務的部分許諾是虛假的，不能兌現的且帶有欺騙性的等。根據廣告行為人的主觀目的和行為危害后果的不同，虛假承諾可分為欺詐承諾和不實承諾兩大類。欺詐承諾通常稱為欺騙性虛假承諾，對這類廣告的認定，1993年6月21日，國家工商局在《關于認定處理虛假廣告問題的批復》中明確規定：“一般應從以下兩個方面認定：一是廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實；二是廣告所宣傳的產品和服務的主要內容（包括產品和服務所能達到的標準、效用，所使用的注冊商標，獲獎情況，以及產品生產企業和服務提供單位等）是否屬實。凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。”不實承諾也就是引人誤解的承諾，不實承諾在字面上也許是真實的，但廣告在創意、設計、制作上不恰當，造成廣告接受者對其所宣傳事實的錯誤理解，從而影響消費者正確的消費決策。

同時，模糊性承諾也不同于含混性承諾。一則廣告的承諾之所以是模糊的，原因在于廣告的產品或服務本身所涉及的事物類別是模糊的，如“味道好極了”是一個模糊性承諾，其根源在于“味道”是一個模糊詞。而一個含混的承諾既是模糊的，又是二義的，它對一個特定的目的只提供了不充分的信息，在廣告應該只有一種確定的含義時，出現了兩個或兩個以上的解釋，是廣告創作中必須避免的消極現象。

辯證唯物主義認為，模糊性和準確性總是相對而言的，它們既相互排斥，又相互依存，并在一定條件下彼此轉化，模糊之中蘊含著準確性，不確定性中包含著確定性。模糊性承諾并不構成表情達意的障礙，也不妨礙廣告受眾對它的理解和接受。誠如英國語言學家瓊斯說過的：“通常人們盡管使用不精確的表達方法和難以下定義的術語，但仍能相互理解。”⑥

注釋：

①⑥苗東升：《模糊學導引》，中國人民大學出版社，1988年。

②恩格斯：《自然辯證法》，人民出版社，1971年。

③伍鐵平：《模糊語言學》，上海外語教育出版社，1999年。

④劉應明、任平：《模糊性――精確性的另一半》，清華大學出版社，2000年。