證據(jù)法學論文大全11篇

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篇（1）

所謂舉例論證，就是通過列舉具體實例來論證自己的觀點。論證時所列舉的事例必須典型，敘述要簡潔明了，高度概括；所敘述事例的重點部分要突出；敘事之后，要有精當?shù)姆治稣撌觯龅綌[事實和講道理有機地結(jié)合起來。比如，考場作文《幸福之花，開在感恩枝頭》。為報劉備三顧茅廬之恩，諸葛亮六出祁山，巧計破敵軍，為劉備打天下立下了汗馬功勞。“出師未捷身先死，長使英雄淚滿襟”，這是后人為諸葛亮寫下的輝煌詩篇。為報當年的知遇之恩，諸葛亮用畢生的精力向后人詮釋了感恩的真諦。為論述《感恩》這一話題，作者列舉了諸葛亮的許多事例，并且分析了他的感恩之舉，以及后人對他的高度評價。舉例論證中，常常遇到論證方法的使用問題，這是常見的論證方法。正確運用舉例論證，可有理有據(jù)地說明“因為懂得感恩，世界才會如此美麗”的道理。

二、借助事實論據(jù)，要緊密聯(lián)系觀點

篇（2）

準備初試時，在選擇書籍方面，需要準備的是《法碩考試分析》、《法碩考試指南》（強烈建議要看刑法分則部分）、《法碩配套練習》（和指南配合使用）、《法碩歷年真題詳解》、《法律碩士考前背誦》、《法律碩士法律法規(guī)匯編》。有句話叫“得民刑者得天下”，因此民法和刑法一定要理解，重在看指南，其他科目看分析即可，法理、憲法和法制史重點在于記憶。無論是準備初期還是中后期，這幾本書都非常重要，但是書不在于看得多，而在于看得精，尤其是要把歷年真題吃透（近三年真題更重要），計時做題給自己緊迫感，做好錯題記錄，找出出題規(guī)律，找到相對應知識點并熟記。

復試需要筆試和面試，重點在于考查證據(jù)法學和刑事訴訟法學方面的知識，第一天考理論筆試和英語聽力，第二天英語面試和專業(yè)課面試。在復試備考期間，對于英語，由于我自身基A比較好，只是每天保持聽BBC新聞，或者用六級英語練聽力。

篇（3）

兩個規(guī)定的內(nèi)容完全符合中央關于司法改革的決定。2008年中央批轉(zhuǎn)中央政法委關于深化司法體制改革的意見中明確指出：要“完善刑事證據(jù)制度”，其具體內(nèi)容包括：明確證據(jù)審查和采信規(guī)則及不同訴訟程序的證明標準；完善非法證據(jù)排除制度；完善證人、鑒定人出庭制度和保護制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序等。這些內(nèi)容在《辦理死刑案件的證據(jù)規(guī)定》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》中都有所體現(xiàn)，解決了我國刑事訴訟過程中期盼已久而尚未解決的問題。例如，審理死刑案件過程中的證明標準問題，對各種證據(jù)的審查判斷問題，間接證據(jù)的定案問題，還有非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，以及如何排除的問題，都很有針對性，都是對辦案中的實際困難的破解。這些做法完全體現(xiàn)了中央關于司法改革的基本精神和要求。

篇（4）

一、民事證明責任分配的理論學說 

（一）規(guī)范說 

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系出發(fā)來尋找證明責任的分配規(guī)則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實；否認權(quán)利的當事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。 

篇（5）

電子簽名的法律效力一直是學界關注的熱點。主流觀點認為：電子簽名的法律效力其一體現(xiàn)在它符合了法律合同的書面形式要求；其二則是一般電子簽名與可靠電子簽名具有不同的法律效力。

可靠電子簽名，它是指經(jīng)過一定的安全應用程序和方法所轉(zhuǎn)化的簽名，簽名的歸屬人對簽名及其控制具有專有性，當它附于數(shù)據(jù)電文之后時，可以保證此數(shù)據(jù)電文內(nèi)容得到了簽名歸屬人的認可，并且數(shù)據(jù)電文本身是完整的未被改動的。

一、實體法效力

在現(xiàn)實生活中的的商務交易，在合同文書上簽名是合同生效的必要形式要件之一。那么，當合同雙方采用數(shù)據(jù)電文時，可靠電子簽名也應該是電子合同生效的必要條件之一。

1.可靠電子簽名是電子合同的形式要件

《合同法》第32條規(guī)定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。由此可知，在現(xiàn)實生活中的的商務交易，簽字或者蓋章不僅是締約雙方當事人意思表示的表征，更是合同成立的生效要件。而可靠電子簽名被認為和手寫簽名一樣，具有相同的法律效力。那么，當合同雙方采用電子締約時，可靠電子簽名是否是合同的成立要件？

在現(xiàn)行法律框架下，這并不是一個肯定的答案。《合同法》第33條規(guī)定：當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。因為我國《合同法》對于確認書的形式、內(nèi)容等并沒有明確規(guī)定，只能由《合同法》中關于書面形式的規(guī)定，推之確認書也可采用電子郵件，數(shù)據(jù)電文等方式予以確認。

2.可靠電子簽名的其它效力

除了形式上的效力以外，可靠電子簽名彌補因為合同主體不能確定從而影響電子合同的效力問題。

通過電子締約形成合同的雙方當事人作為合同權(quán)利義務的承擔人，如果雙方的主體身份尚不能被確定下來，那么，對于合同的效力與履行將成為極大的考驗。在虛擬的電子商務中，合同雙方?jīng)]有進行現(xiàn)實接觸，而僅在虛擬網(wǎng)絡中相互交易，這對合同的效力以及當事人都存在一定程度的風險，可能發(fā)生假冒他人身份訂立電子合同的情況。

二、證據(jù)法上的效力

可靠電子簽名在證據(jù)法上的效力比其實體法上的效力更為重要，因為對于可靠電子簽名而言，它的本質(zhì)屬性是確定數(shù)據(jù)電文的歸屬人以及歸屬人對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容的認可。

如《德國民事訴訟法》第440條第2款規(guī)定：“證書上署名的真實性已被確定，或者證書上的手印也得到公證時，具有該項署名或手印的文字記載，也推定其本身是真實的。”那么，當事人使用了可靠電子簽名就可以推定其所依附的數(shù)據(jù)電文是真實的。這里的真實有兩方面的含義，其一是數(shù)據(jù)電文形式上的真實，即數(shù)據(jù)電文的作者為可靠電子簽名的歸屬人；其二是實質(zhì)上的真實，指該數(shù)據(jù)電文在被簽署后是完整的、未被改動的。

1. 推定數(shù)據(jù)電文的歸屬人

可靠電子簽名能夠辨別電子數(shù)據(jù)電文的真?zhèn)危耆怯兴陨淼恼J定標準決定的。“1、電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有。2、簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制。”通過這兩項標準來衡量，就可以完全斷定可靠電子簽名的歸屬人是獨一無二方的且他能完全控制自己的電子簽名。那么，假設在一份數(shù)據(jù)電文中附有一個可靠電子簽名，則可以當然的認為可靠電子簽名的歸屬人已經(jīng)認可了數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容并為其所專有。

2.判斷數(shù)據(jù)電文的完整性

對于和可靠電子簽名聯(lián)系緊密的數(shù)據(jù)電文來說，可靠電子簽名亦可以判斷其是否被修改過，這同樣也是由可靠電子簽名自身的認定標準所決定。“3、簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。4、簽署后對數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。”由此可見，一旦已經(jīng)附有可靠電子簽名的數(shù)據(jù)電文存在任何形式的改動都會被馬上反映出來，所以，附有可靠電子簽名的數(shù)據(jù)電文在被簽署后是完整的、未經(jīng)改動的。

以上關于可靠電子簽名法律效力的理論闡釋僅針對其本身而言，目的在于使得數(shù)據(jù)電文不會因為采用了可靠電子簽名而失去應有的法律效力。至于用電子簽名的方式簽署的法律文件是否成立或生效，最終還要以調(diào)整該法律文件的特別法來衡量，如以電子方式簽署的合同，需按合同法規(guī)范來衡量。

參考文獻：

[1]朱宏文：《電子簽名法律制度研究》，浙江學刊，2001年第5期。

[2]黃瑞鵬：《電子簽名與認證法律問題研究》，中國海洋大學2006年碩士論文。

[3]趙宇青：《電子簽名的法律效力研究》，蘇州大學2006年碩士論文。

[4]張凱水：《電子簽名效力研究》，鄭州大學2005年碩士論文。

篇（6）

對于電子文件的概念，目前國內(nèi)外檔案學界最為主流的觀點認為，電子文件應該是"文件"這個屬概念加上"電子"這個限定詞，即電子文件在本質(zhì)上仍然是屬于"文件"的，在形式上是表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)信息的。①但是，電子文件與"信息"、"編碼"又有所不同，"大多數(shù)電子數(shù)據(jù)、電子記錄或信息匯集并非文件，因為它們不能作為憑證"。②因此，國內(nèi)有學者明確提出，"電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統(tǒng)存取并可在通信網(wǎng)絡上傳輸?shù)奈募?。③

1．電子文件作為證據(jù)時不宜等同于計算機證據(jù)。在我國，電子文件證據(jù)效力研究中似乎有一種跡象就是在電子文件證據(jù)法律效力研究中套用對計算機證據(jù)的研究，甚至將電子文件證據(jù)效力研究等同于計算機證據(jù)效力研究。誠然，計算機證據(jù)進入法學研究領域，其歷史之長，其經(jīng)驗之豐富都足以為當今從事電子文件證據(jù)研究的學者所借鑒。然而有一個問題是，對于作為"模板"的計算機證據(jù)研究中的"計算機證據(jù)"本身，國內(nèi)外學者們?nèi)杂兄煌挠^點④：

其一，將"計算機證據(jù)"等同于"計算機犯罪的證據(jù)"。持這種觀點的學者將所有計算機犯罪案件所涉及的證據(jù)全部納入。對于計算機證據(jù)的這種理解顯然與我們所討論的電子文件證據(jù)是風馬牛不相及的。

其二，將"計算機證據(jù)"界定為"與計算機相關的證據(jù)"。在這樣的理解下，計算機證據(jù)包括三種形式：⑴有關某一行為、事件或條件的證據(jù)，這些證據(jù)一般都是傳統(tǒng)的、由人工保存的各種業(yè)務檔案的計算機化的表現(xiàn)形式。⑵電子計算機模擬證據(jù)。⑶計算機系統(tǒng)的測試結(jié)果。從以上內(nèi)容來看，事實上只有第一種形式的"計算機證據(jù)"反映了電子文件的特點，可以與電子文件證據(jù)對應起來，而第二、三兩種形式的"計算機證據(jù)"只能游離于電子文件證據(jù)之外。

其三，將"計算機證據(jù)"理解為"計算機產(chǎn)生的證據(jù)"。持這種觀點的學者認為，計算機證據(jù)就是記錄在紙張上的以文書形式存在的計算機化數(shù)據(jù)的打印輸出結(jié)果。因為用以作為證據(jù)的各種材料必須是人能夠理解和識別的，對于無人能理解的材料，法院不會認可其為證據(jù)。這里應該指出的是，把計算機證據(jù)界定為"計算機產(chǎn)生的證據(jù)"是將計算機證據(jù)限于計算機的打印輸出，這樣定義過于狹窄，不能概括計算機證據(jù)的全部內(nèi)涵，更不能與電子文件證據(jù)等同起來。

由此可見，對于"計算機證據(jù)"無論持哪一種認識，它與電子文件證據(jù)之間難以劃等號，也不是包含與被包含的關系。

2．電子文件作為證據(jù)時不應被籠統(tǒng)地稱為"電子證據(jù)"。目前持此說法者甚眾。從字面來看，"電子證據(jù)"應該從內(nèi)部分為兩大類---以模擬信號方式存在的電子證據(jù)，如錄音、錄像資料；以數(shù)字形式存在的電子證據(jù)，即電子文件類證據(jù)、由此而衍生出對于電子證據(jù)的不同理解。

⑴狹義的電子證據(jù)。如"電子證據(jù)是以通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關的資料數(shù)據(jù)"⑤，"電子證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計算機內(nèi)部存儲器或外部存儲介質(zhì)中，能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息"⑥。從這些定義來看，所謂的"電子證據(jù)"是自計算機或相關設備中所得到的數(shù)字型的電磁記錄物，與電子文件證據(jù)具有同質(zhì)性。

⑵廣義的電子證據(jù)。如"電子證據(jù)是指以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據(jù)"⑦，"電子證據(jù)，指任何記錄于或產(chǎn)生于計算機或類似設備中和媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接受"⑧。從這些定義來看，廣義的電子證據(jù)實際上與對電子文件的字面的理解達成了一致，即包括模擬的電子證據(jù)和數(shù)字的電子證據(jù)。

廣義的電子證據(jù)概念在內(nèi)容上涵蓋了狹義的電子證據(jù)的概念，似乎更為合理，但是廣義的電子證據(jù)中所包含的模擬信號方式存在的電子證據(jù)實際上已存在于現(xiàn)有證據(jù)法框架下視聽資料的范圍。因此，在電子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬電子證據(jù)研究的成果是行不通的。

電子文件不宜隨計算機證據(jù)或電子證據(jù)被歸為現(xiàn)有的某種或某向種證據(jù)類型

認為電子文件可劃歸現(xiàn)有證據(jù)類型的觀點主要有：

1．視聽資料說。該觀點認為電子文件應該劃歸視聽資料。如，在《刑事訴訟法學》中，"視聽資料"被認為是"指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料"⑨。持該種觀點的理由是，電子文件與視聽資料都是存儲在非傳統(tǒng)的書面介質(zhì)上的電磁或其他形式，要成為"呈堂供證"必須實現(xiàn)由"機器可讀"到"人可讀"的轉(zhuǎn)化，而現(xiàn)在許多視聽資料是以數(shù)字形式存儲的，能夠為計算機處理。

然而，電子文件是以與案件有關的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實的，雖然在作為證據(jù)時以聲音、圖像等可聽可視的形式表現(xiàn)出來，但不能因此而將其劃歸視聽資料。如果因為一種證據(jù)是可視可聽的就將其作為視聽證據(jù)，那么幾乎所有的證據(jù)類型都可以為"視聽資料"所淹沒，這顯然是欠妥的。

2．書證說。該觀點認為電子文件是一種特殊的書證。其依據(jù)有：⑴書證是以文字、符號圖畫等內(nèi)容證明案件事實的證據(jù)。其特征在于以內(nèi)容證明案件事實。電子文件雖然有多種外在表現(xiàn)形式，但都無一例外地是以其所表達的思想或記載的內(nèi)容來反映案件情況的。⑵從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條規(guī)定，"書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"聯(lián)合國貿(mào)法會《電子商務示范法》第六條第1款規(guī)定："如果法律要求信息采用書面，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"也就是說，如果電子文件滿足了這一點，即成為紙質(zhì)文件的等價物，符合了"書面形式"的要求。⑩但是，我們認為有這樣幾點需要考慮：首先，按照"以文字、符號、圖畫等內(nèi)容證明案件事實就是書證"這樣一種邏輯，那么"鑒定結(jié)論"、"勘驗筆錄"也可以涵蓋在書證中。其次，在現(xiàn)有的立法實踐中，一再被強調(diào)的"功能等同"不是"形式等同"，"功能等同"是認為電子文件與書證在形式等同起來再按照傳統(tǒng)書證賦予其法律效力，如果這樣的話，那么電子文件可以和書證一樣不必經(jīng)過認證中心或機構(gòu)的審查而作為司法的依據(jù)。這顯然也是行不通的。

3．分別歸類說。此種觀點盡管不像前兩種那樣在學術(shù)界蔚然成風，但是也很具有代表性。電子文件可以將文字、圖形、圖像、影像 、聲音等各種信息形式加以有機組合，據(jù)此，有學者提出，如果輸入、存儲的信息記錄在硬盤、磁盤、光盤等介質(zhì)上，即為物證；如果輸出打印到紙張上，即為書證；如果以聲音、圖像形式表現(xiàn)，即為視聽資料。{11}

從載體及表現(xiàn)形式來看，電子文件證據(jù)在外延上與視聽資料和書證等其他證據(jù)形式確有著交叉之處，但要將電子文件證據(jù)分解為多種證據(jù)，必將使證據(jù)種類的認定出現(xiàn)混亂局面。

從以上分析可得，電子文件既不能為現(xiàn)有的任何一種證據(jù)形式所包括，更不能被分解為各種證據(jù)形式，而是應該被賦予獨立的證據(jù)地位。

注釋：

①陶碧云，中美兩國電子文件管理之區(qū)別，《上海檔案》1999?熏?穴5?雪

②?眼美?演戴維?比爾曼等，《電子證據(jù)---當代機構(gòu)文件管理戰(zhàn)略》，中國人民大學出版社?熏1999

③馮惠玲，《電子文件管理教程》，中國人民大學出版社?熏2001

④樊崇義等，《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社?熏2002

⑤董杜驕，電子證據(jù)研究的認知起點，《科技進步與對策》2003?熏?穴1?雪?押139－140

⑥韓鷹，對電子證據(jù)的法律研究，《中國律師2000年大會論文精選》上卷，法律出版社?熏2001．

⑦⑧于海防等，數(shù)字證據(jù)的程序法定位---技術(shù)、經(jīng)濟視角的法律分析，《法律科學》2002?穴5?雪

⑨陳光中等，《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000

篇（7）

作甚電子證據(jù),其外延包含哪些方面。何謂電子證據(jù),理論界還未對于此構(gòu)成定論,也未見相干的立法規(guī)定。作為社會糊口信息化、電子化、網(wǎng)絡化而發(fā)生的這種證據(jù),咱們對于其鉆研還剛處于起步階段,對于其認識上的差異有助于咱們更好地輿解、掌握這類新事物。正如有的學者指出:在證據(jù)立法前景尚不明朗時,百家爭鳴的態(tài)勢使患上電子證據(jù)的鉆研規(guī)模只能是概然性的;同時信息技術(shù)發(fā)展的非預期性也不容許咱們對于其進行精確的、缺少拓展空間的限定。從目前國內(nèi)外的法律文件及相干鉆研成果看,雖然對于電子證據(jù)的理解不盡相同,但電子證據(jù)1詞已經(jīng)被廣泛接受則是不爭的事實。

筆者認為,對于于電子證據(jù)的概念及其外延的界定是咱們鉆研電子證據(jù)的基礎。基于理論鉆研處于基礎階段,在對于于電子證據(jù)的鉆研還未明朗、經(jīng)驗還不足的情況下,對于于電子證據(jù)的界定及其所包括的情勢宜采取廣義的界定法子,這有助于咱們對于于電子證據(jù)的作進1步的鉆研。筆者贊同何家弘教授的關于電子證據(jù)觀點:即“以電子情勢存在的、用作證據(jù)使用的1切材料及其派生物;或者者說,借助電子技術(shù)或者電子裝備而構(gòu)成的1切證據(jù)”。

作為1種還處于理論鉆研狀況下的新類型的證據(jù),與傳統(tǒng)的證據(jù)相比較,電子證據(jù)的特征主要表現(xiàn)為如下方面:

一、電子證據(jù)擁有其數(shù)字的技術(shù)性。信息數(shù)字化處理進程中,數(shù)字裝備以“0”與“一”2進制代碼進行數(shù)值運算與邏輯運算,所有的輸入都轉(zhuǎn)換為機器可直接讀寫而人其實不能直接讀寫的“0”、“一”代碼在數(shù)字技術(shù)裝備中進行運算,然后再將運算結(jié)果轉(zhuǎn)換為人可讀的輸出。電子證據(jù)以數(shù)字化為基礎,以數(shù)字化作為區(qū)分于其他證據(jù)類型的根本特征。

二、數(shù)字證據(jù)有其外延廣泛性。電子證據(jù)概念在外延上既可以容納目前以電子數(shù)據(jù)情勢存在的全體證據(jù),又擁有前瞻性,可以容納之后跟著技術(shù)與社會發(fā)展而呈現(xiàn)的此類證據(jù)。電子證據(jù)可以發(fā)生于電子商務中,也能夠發(fā)生于平時的日常瓜葛中,表現(xiàn)為電子郵件、機器存儲的交易記錄、計算機中的文件、數(shù)碼攝影機中存儲的圖片等。

三、在保留方式上,電子證據(jù)需要借助必定的電子介質(zhì)。電子證據(jù)是以電子情勢存儲在各種電子介質(zhì)上的,這與傳統(tǒng)證據(jù)有很大的不同。如傳統(tǒng)書證主要的載體是紙張、布帛及其他可書寫物資、傳統(tǒng)證人證言主要借助于人的記憶,傳統(tǒng)物證主要借助于各種物品、痕跡與物資等,而電子證據(jù)則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的信息介質(zhì)。這些新型的住處介質(zhì)因為擁有很高的技術(shù)含量,常常存儲的數(shù)據(jù)量或者信息量巨大。

四、在傳布方式上,電子證據(jù)可以無窮地快速傳遞。1般來講,傳統(tǒng)證據(jù)只能在物理空間傳遞,如通過當事人交接、移送的方式進行,這類方式的效力顯然是低下的。而電子證據(jù)本色上主要是1種信息,所以可在虛擬空間里傳布,如電話、電報可以通過光纜在分秒間越洋,E—mail、EDI可以通過因特網(wǎng)在瞬間傳布分散到世界的每一1個角落。后者的傳遞速度顯然是驚人的,它提高了電子證據(jù)的使用效力,同時也對于傳統(tǒng)的證據(jù)轉(zhuǎn)移觀念提出了挑戰(zhàn)。

五、在感知方式上,電子證據(jù)必需借助電子裝備,且不能脫離、特定的系統(tǒng)環(huán)境。電子證據(jù)往往被稱為“以計算機為基礎的證據(jù)”,傳統(tǒng)書證被稱為“以紙面為基礎的證據(jù)”。

六、兩重性。即計算機證據(jù)同時擁有較高的精密性以及懦弱性。電子證據(jù)以技術(shù)為依靠,很少受主觀因素的影響,能夠防止其他證據(jù)的1些弊病,如證言的誤傳、書證的誤記等,相對于比較準確;但另外一方面,因為電子數(shù)據(jù)以數(shù)字信號的方式存在,而數(shù)字信號是非連續(xù)性的,如果有人故意或者者由于過失對于計算機證據(jù)進行截收、監(jiān)聽、竊聽、刪省、剪接,從技術(shù)上講也較難查清。

2、將電子證據(jù)納入我國訴訟證據(jù)的必要性

如前所述,電子證據(jù)擁有懦弱性,極易被篡改,使患上其真實性以及安全性遭到要挾。在訴訟與仲裁中,能否將它采納為證據(jù),便成為證據(jù)法上的1個困難。電子證據(jù)的可接受性,就是指它可否作為證據(jù)被1國法律及其司法程序所接受的問題。 應否賦與電子數(shù)據(jù)以證據(jù)地位,理論界與實務界存在不同的觀點。

否定論者認為,從我國的相干的法律規(guī)定來看,證據(jù)的種類包含:書證、物證、視聽資料……等,而電子證據(jù)不在此列,將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)于法無據(jù)。有學者認為:咱們是成文法國家,不是判例法國家,法官施展個人的主觀能動性以及創(chuàng)造性,并不是不可以,但卻不能超出“法”的原則以及規(guī)模;法官司法,天職是伺法,毫不能離開“中立”的立場去自由施展、自主衡平,更不能對于將來可能呈現(xiàn)的立“法”提早合用。這是1個界線問題。這里,贊同者顯見攪渾了“法律”與“司法”兩個不同概念的功能與作用。主意當今對于電子證據(jù)認定沒有法律上的根據(jù)。

確定論者認為,否認世界電子化或者信息化的潮流不但極不明智,而且極不現(xiàn)實。我國法律其實不形成賦與電子數(shù)據(jù)以證據(jù)地位的障礙,由于我國有關法律規(guī)定“證明案件真實情況的1切事實,都是證據(jù)”。 不管是由于其自身特色,仍是根據(jù)社會的發(fā)展,國際之認同,傳統(tǒng)法律的框架,裝不下無所不包的社會問題;日新月異的社會問題,必定沖破傳統(tǒng)法律的枷鎖。這1不言自明的問題,其實也是時常不言不明,乃至言之也難明的。蓋因傳統(tǒng)思想,傳統(tǒng)觀念,傳統(tǒng)權(quán)勢,老是不知不覺地擺布著人們的行動,抉擇著人們的選擇。

對于于電子數(shù)據(jù)的能否作為證據(jù)問題,筆者贊同確定說,電子數(shù)據(jù)能否被采納,不能僅從其載體的情勢或者其表現(xiàn)情勢來進行判斷,應從下列3個方面去衡量:一、客觀性。即作為證據(jù)的數(shù)據(jù)電文必需是客觀存在的事實。二、相干性。即證據(jù)與其所涉事實擁有必定的聯(lián)絡并對于證明事實有實際意義。三、合法性。即證據(jù)必需是依法搜集以及查證屬實的事實。 盡管電子證據(jù)不是我國法律所明確規(guī)定的的證據(jù)種類,然而筆者認為,跟著社會糊口的不斷發(fā)展變化,法律的不亂性所暴出的問題會跟著的立法的滯后而進1步突顯。電子證據(jù)是跟著電子化、信息化、網(wǎng)絡化的必然產(chǎn)物。從證據(jù)的屬性(客觀性、相干性、合法性)來看,電子數(shù)據(jù)是無非是證據(jù)在新的社會前提下所呈現(xiàn)的新的表現(xiàn)情勢,同1本色的事物呈現(xiàn)了新的表現(xiàn)情勢。社會實踐糊口已經(jīng)經(jīng)產(chǎn)生了變化,法律還未來患上及作出相應的調(diào)劑。在法律合用進程中,讓其外延包含著新呈現(xiàn)的事物情勢,是相符法律本身發(fā)展趨勢的。如果咱們承認人的認識有其固有的局限性,為使法律能更好地適應社會實踐的變化,咱們就應當循著事物自身發(fā)展的軌跡前行。 在訴訟法中,雖對于證據(jù)情勢有所規(guī)定,但跟著客觀世界的發(fā)展、科技的進步,證據(jù)情勢也在不斷產(chǎn)生變化,如在一九八0年的《刑事訴訟法》中并沒有將視聽資料作為證據(jù),但在司法實踐中,司法機關其實不排擠這類證據(jù)。而是將其作為書證或者物證看待,在一九九六年的新刑訴法中,行將其列為1種獨立的證據(jù)類型。一樣,如果僅僅由于電子證據(jù)其未被列入證據(jù)種類,而簡單地否定其證據(jù)效率,既脫離實際,又無益于查明案件事實。

3、電子證據(jù)的法律歸屬

在承認電子數(shù)據(jù)的證明力的條件下,賦與電子數(shù)據(jù)以何種證據(jù)的地位,仁者見仁、智者見智,紛爭不斷,屬于關于電子證據(jù)的

論文研討的絕對于熱門。那末它應當歸入哪種證據(jù)。這兩個問題很值患上當真探討。 (1)、我國關于電子證據(jù)法律定位觀點述評

從目前的爭論意見來看,我國學界以及立法部門對于電子證據(jù)如何定位主要有4種觀點,分別認為應將電子證據(jù)劃歸為視聽資料、書證、物證、鑒定結(jié)論或者者肯定為1種新型的獨立證據(jù),即“視聽資料說”、“書證說”、“鑒定結(jié)論說”、以及“混合證聽說”。這些觀點均是從我國的現(xiàn)行證據(jù)法律以及法理動身,均樹立在我國證據(jù)法“7分法”的基礎上,雖有各自的理由論證,但同時各自有其不足。 對于其作簡單介紹:

一、視聽資料說。該論點的支撐者認為:(一)、視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄相帶之類的資料,電子證據(jù)可顯示為“可讀情勢”,因此也是“可視的”;(二)、視聽資料與電子證據(jù)在存在情勢上有類似的地方,都是以電磁或者其他情勢而非文字符號情勢存儲在非紙質(zhì)的介質(zhì)上;(三)、存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助必定的工具或者以必定的手腕轉(zhuǎn)化為其他情勢后才能被人們直接感知;(四)、二者的正本與復本均沒有區(qū)分;(五)、把電子證據(jù)歸于視聽資料最能反應他的證據(jù)價值;等等。

二、書證說。最近幾年來,因為電子商務的異軍崛起,許多學者轉(zhuǎn)而鑒戒外國電子商務法律文件中的經(jīng)驗,提出了“電子證據(jù)系書證”的新觀點。 其理由為:(一)、普通的書證只是將某1內(nèi)容以文字符號等方式記錄在紙上,電子證據(jù)則只是以不同的方式(電磁、光等物理方式)將一樣的內(nèi)容記錄在非紙式的存儲介質(zhì)上,二者的記錄方式不同、記載內(nèi)容的介質(zhì)也不同,但卻擁有相同的功能,即均能記錄完整相同的內(nèi)容;(二)、電子證據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來講明案件中的某1問題,且必需輸出、打印到紙上(固然也可顯示在屏幕上),構(gòu)成計算機打印材料之類的書面材料后,才能被人們看見、應用,因此擁有書證的特色;(三)我國《合同法》于一九九九年三月一五日頒行后,其中第一一條規(guī)定“書面情勢是指合同書、信件、數(shù)據(jù)電文(包含電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交流以及電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的情勢”;(四)、各國立法上嘗試的功能等價法亦在填平傳統(tǒng)書面情勢與電子證據(jù)之間的鴻溝。

三、鑒定結(jié)論說。鑒定結(jié)論說也是極少數(shù)學者的看法。它主要是從轉(zhuǎn)換的角度患上出的結(jié)論。如馮大同在《國際貨物買賣法》1書中指出,“……如果法院或者訴訟當事人對于電子數(shù)據(jù)的可托性有懷疑,可以由法院指定專家進行鑒定,辨明其真?zhèn)?然后由法院肯定其能否作為認定事實的依據(jù)。”

四、混合證聽說。該類學者認為,要正確為電子證據(jù)定位,1方面不能冷視我國現(xiàn)行的證據(jù)分類體系,另外一方面必需找出電子證據(jù)同其他7種傳統(tǒng)證據(jù)的真正差異,在此基礎上才能患上出科學的結(jié)論。不言而喻,電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比,不同的地方在于載體方式方面,而非證明機制方面。這就抉擇了電子證據(jù)決非1種全新的證據(jù),而是傳統(tǒng)證據(jù)的演化情勢,即我國所有傳統(tǒng)證據(jù)均存在電子情勢。電子證據(jù)基本也可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳說、關于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論和電子勘驗檢查筆錄7種。

從我國現(xiàn)行的法律規(guī)定來看,上述觀點都有必定的道理。把電子證據(jù)歸為任何1類的法定證據(jù)在當前都是沒有異議的,當電子數(shù)據(jù)以其內(nèi)容來表明案件事實的時候,可以認為其是書證,當其以其外在的介質(zhì)來表現(xiàn)案件的事實的時候,可以認為是物證,筆者認為對于于電子證據(jù)的認識,咱們應突破傳統(tǒng)的證據(jù)理論的框架(固然,在目前的司法實踐中咱們?nèi)允腔忌蠂栏褡裾宅F(xiàn)行法律的規(guī)定)。這類把電子證據(jù)有時看成是書面證據(jù),有時認為是視聽資料的觀點看似相符我國現(xiàn)行的法律的規(guī)定,殊不知從此外1個角度去思考問題:跟著社會糊口的不斷發(fā)展變化,之前的訴訟法關于證據(jù)的相干規(guī)定已經(jīng)經(jīng)不能適應現(xiàn)實糊口的需要了,法律的不亂性與現(xiàn)實糊口的變化之間呈現(xiàn)了矛盾,這是咱們應該重新的視角而不是從原來的舊的立法規(guī)定來審視當今存在的電子證據(jù)了。正如有的學者指出:這是在現(xiàn)行法律框架內(nèi)鉆研新生的法律問題。當電子證據(jù)作為現(xiàn)實問題呈現(xiàn),學術(shù)界探討電子證據(jù)屬性以來,人們的眼光似乎大多沒有離開過現(xiàn)行證據(jù)法的框架,老是冀望從現(xiàn)有證據(jù)種別中找到電子證據(jù)“安身立命”的理由,把電子證據(jù)塞入“視聽資料”或者“書證”的隙縫而當真探討他們之間的相同或者類似的地方。固然,作為證據(jù),它們之間有相同或者類似的地方在所難免,但當人們只重視其相同類似的地方而不強調(diào)其不同或者不似的地方的時候,意見相左,爭議也就發(fā)生了。其實,電子證據(jù)是1種新的證據(jù),這1點是連“書證”論者及“視聽資料”論者們今天也不諱言的將電子證據(jù)單列作為我國證據(jù)法中可接受證據(jù)的七種以外的另外一種,本是簡單無非的事情(固然需要必定的立法程序),就像我國一九九0年制定頒布的著作權(quán)法,將新生的“計算機軟件”作為第八種作品的維護對于象“單列”于其他七種以外1樣簡單以及有效,而且至今沒有任何人認為這1“立法”有甚么不妥的地方。當年,如果將計算機軟件強制歸入“書面”的文字作品或者“間接”的影視作品,恐怕今天在計算機軟件的法律合用及案件審訊上,會呈現(xiàn)種種爭論不休的凌亂局面。 在新的形勢下,確立電子證據(jù)的歸屬時應脫離傳統(tǒng)的分類的約束,不應把電子證據(jù)依附于其他類的傳統(tǒng)證據(jù)進行鉆研,這樣將有助于咱們更為集中精力進行對于電子證據(jù)的立法、鉆研,同時這也是相符科學鉆研的規(guī)律的。

(2)、電子證據(jù)應作為1種獨立的證據(jù)

電子證據(jù)擁有獨自的社會經(jīng)濟基礎,擁有自身的顯著特性,任何1種傳統(tǒng)證據(jù)都沒法將電子證據(jù)完整囊括進去。結(jié)合上述闡述,筆者認為,在今后的立法中,應該將電子證據(jù)作為1種獨立的證據(jù)。

就我國民事訴訟法來看,證據(jù)類型羅列了七種,七種證據(jù)除了物證、視聽資料外的外在表現(xiàn)情勢都有可能表現(xiàn)為書面情勢,但這其實不陰礙它們因其本身的特征而單獨成為1種證據(jù),樹立起本身的證明規(guī)則,而電子證據(jù)很顯然有其本身區(qū)分于其它證據(jù)的顯著特征,電子證據(jù)的外在表現(xiàn)情勢亦是多媒體的,幾近涵蓋了所有的傳統(tǒng)證據(jù)類型,把它塞入哪1類傳統(tǒng)證據(jù)都不適合。而所有計算機證據(jù)均是以數(shù)據(jù)電訊為交易手腕的,就商事交易的現(xiàn)實需要來講,完整有理由將其作為1種新類型證據(jù)來對于待,確立起計算機證據(jù)本身統(tǒng)1的搜集、審查、判斷規(guī)則,為電子商務瓜葛的法律調(diào)劑提供1個完美的法律平臺。實際上,聯(lián)合國貿(mào)法會 《電子商務示范法》已經(jīng)經(jīng)體現(xiàn)了這1精神,行將數(shù)據(jù)電訊作為獨立的意思表達情勢,從數(shù)據(jù)電訊的定義到通信協(xié)定的制訂,完整樹立了1整套新的、獨立于傳統(tǒng)書面法律軌制的規(guī)范體系。

(3

)、電子證據(jù)可以作為1種直接證據(jù) 直接證據(jù)“,它的證明進程比較簡單,只要查明直接證據(jù)自身真實可靠,就可搞清楚案件的事實真象”。而間接證據(jù)是“與案件主要事實有間接聯(lián)絡的材料。它只能左證與案件有關的個別情節(jié)或者片段,而不能直接證明案件的主要事實。但把若干間接證據(jù)聯(lián)結(jié)起來,經(jīng)由綜合分析以及批理,對于于查明案件主要事實也擁有10分首要的作用”。那末,電子證據(jù)屬于直接證據(jù)仍是間接證據(jù)呢?理論界存在不同的觀點,否定論者認為,因為電子證據(jù)容易被捏造、篡改,而且被捏造、篡改后不留痕跡,再加之電子證據(jù)因為人為的緣由或者環(huán)境以及技術(shù)前提的影響容易犯錯,故應將電子證據(jù)歸入間接證據(jù)。

筆者認為,1種證據(jù)能否作為直接證據(jù)的癥結(jié)其實不在于該證據(jù)的表現(xiàn)情勢,而在于該證據(jù)與案件事實的聯(lián)絡,同案件主要事實是直接的證明瓜葛的則可認為直接證據(jù)。證據(jù)之所以成為證據(jù),在于其內(nèi)在的證明效率,載體是其外在的表現(xiàn)情勢。 當1電子證據(jù)能夠直接證明案件事實而不需要其他的證據(jù)相左證的時候,咱們完整沒有理由排擠、否認其直接證據(jù)的屬性。《電子商務示范法》第五條“數(shù)據(jù)電文的法律承認”明確了電子證據(jù)的法律效率,有效性及可執(zhí)行性,第六條則具體賦與電子證據(jù)與傳統(tǒng)法律書面情勢平等的法律效率,第八條更賦與電子證據(jù)擁有傳統(tǒng)法律原件情勢的法律效率。“原件”加“書面”,固然,也就擁有傳統(tǒng)法律中直接證據(jù)的效率。 在電子數(shù)據(jù)不擁有直接證據(jù)效率情景下,將會使許多電子商務領域內(nèi)產(chǎn)生的糾紛因難以證明而沒法解決。

4、相干的立法建議

據(jù)相關統(tǒng)計資料表明,目前電子政務、電子商務的工作以及業(yè)務量增長比例為一四0%,而其糾紛的增長比例則高達二00%.加快電子證據(jù)立法的步伐,有益于進1步整合國內(nèi)網(wǎng)絡經(jīng)濟的優(yōu)勢資源,樹立起集信息咨詢、行動管理、網(wǎng)絡業(yè)務于1體的電子證據(jù)系統(tǒng)。充沛施展電子證據(jù)在電子政務、電子商務等在網(wǎng)絡經(jīng)濟中的監(jiān)督、服務、印證以及溝通作用已經(jīng)勢在必行。 我國當前有關電子證據(jù)的立法闕如,電子證據(jù)尚未取得明確的法律地位,更沒有判斷其真實性等的標準,這就限制了電子證據(jù)鑒定事業(yè)的成長。如果說咱們應當從國外吸取甚么樣的經(jīng)驗的話,最首要的1點就是,電子證據(jù)鑒定必需患上到立法的支撐。 要戰(zhàn)勝電子證據(jù)認定方面的障礙,目前最主要的途徑應是加快國內(nèi)立法的步伐,才能全面解決司法審訊流動中所遇到的各種電子證據(jù)障礙問題。立法的滯后已經(jīng)經(jīng)制約了我國電子商務的發(fā)展,網(wǎng)絡資源的優(yōu)勢也不像所預期地那樣施展其應的作用,相干的立法刻不容緩、勢在必行。筆者認為,對于于現(xiàn)階段的電子證據(jù)的立法,下列建議值患上參考:

一、在目前尚未制訂相干的法律以前,相干的法律還來不及進行調(diào)劑之時,應充沛施展司法解釋的能動性、靈便性的功能,使電子證據(jù)在現(xiàn)階段取得的不但是“學理”上的效率,而使其擁有法律上的根據(jù),擁有更強的操作性。

二捉住證據(jù)立法的契機,在將來的證據(jù)立法中規(guī)定電子證據(jù)這1新的類型的證據(jù)。現(xiàn)在我國適逢證據(jù)立法的契機,立法界與法學界正在緊鑼密鼓地展開立法籌備工作。在學者們拿出的刑事證據(jù)法、民事證據(jù)法與(統(tǒng)1)證據(jù)法3部建議稿中,咱們已經(jīng)經(jīng)看到了電子證據(jù)的條款。幾回相干的立法研討會上,絕大多數(shù)專家學者們也表達了增添電子證據(jù)條款的強烈欲望,有學者還擬出了判斷電子證據(jù)可采性與證明力的具體規(guī)則。咱們相信,借助證據(jù)立法的東風,電子證據(jù)的法律地位與鑒定規(guī)則將終究確立。

篇（8）

一、民事證明責任分配的理論學說

（一）規(guī)范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系出發(fā)來尋找證明責任的分配規(guī)則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實；否認權(quán)利的當事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。

（二）修正規(guī)范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖冢⒔⒃诖伺袛嗷A上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質(zhì)觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）除上述修正規(guī)范理論的觀點外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實質(zhì)價值和實質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學方法，不再堅持統(tǒng)一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質(zhì)公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據(jù)與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規(guī)范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優(yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實質(zhì)理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規(guī)及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，應由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規(guī)范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據(jù)距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規(guī)范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的整體構(gòu)架下，輔以其他各家學說來建構(gòu)證明責任分配體系。

二、民事證明責任分配的法條基礎

羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規(guī)范分成權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范（含權(quán)利排除規(guī)范），主張權(quán)利存在的當事人，應當對滿足權(quán)利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實加以證明，而主張權(quán)利妨礙或消滅的當事人，則應當對權(quán)利妨礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范所要求的要件事實加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術(shù)上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規(guī)范之間的關系中獲得。

以此標準來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權(quán)法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關聯(lián)。一般而言，往往都是先對權(quán)利形成規(guī)范加以規(guī)定，權(quán)利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規(guī)定，權(quán)利消滅規(guī)范與權(quán)利排除規(guī)范則往往也是以單獨法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權(quán)利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當然是租賃合同的權(quán)利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權(quán)利消滅規(guī)范。再如就侵權(quán)行為請求權(quán)而言，《民法通則》第119條則是侵權(quán)責任請求權(quán)的權(quán)利形成規(guī)范。在《物權(quán)法》與《擔保法》中也不乏權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。

除了實體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關于證明責任分配實際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構(gòu)建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權(quán)利存在的當事人應當就其權(quán)利存在的要件事實承擔證明責任，主張權(quán)利妨礙或者消滅的當事人應當就權(quán)利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。

四、民事證明責任分配的特殊規(guī)則

規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結(jié)構(gòu)與相互關系，對于實質(zhì)的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責任分配特殊規(guī)則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權(quán)訴訟規(guī)定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內(nèi)容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權(quán)，也容易對當事人造成裁判突襲。

根據(jù)筆者的觀點，證明責任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉(zhuǎn)換，這類規(guī)則對證明責任分配一般原則進行了調(diào)整；二是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構(gòu)建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構(gòu)建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構(gòu)”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當事人證明責任的分擔。

（一）證明責任轉(zhuǎn)換

所謂證明責任轉(zhuǎn)換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉(zhuǎn)移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉(zhuǎn)移這一術(shù)語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉(zhuǎn)移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實務見解就證明責任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉(zhuǎn)換的前提是對規(guī)范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉(zhuǎn)換”的存在。

一般而言，證明責任轉(zhuǎn)換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉(zhuǎn)換”這一術(shù)語的內(nèi)容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉(zhuǎn)換，而不認可法定證明責任轉(zhuǎn)換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉(zhuǎn)換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認為我國已采納規(guī)范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權(quán)訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉(zhuǎn)換。另一種情形則是在法律沒有相關規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉(zhuǎn)換，或者稱為實務認可的證明責任轉(zhuǎn)換。這一類證明責任轉(zhuǎn)換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據(jù)契約對證明責任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責任轉(zhuǎn)換的一種形式。

（二）證據(jù)評價領域的特殊規(guī)則

除了上述通過證明責任轉(zhuǎn)換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結(jié)論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉(zhuǎn)移到對方當事人，這是在證據(jù)評價領域?qū)Ρ苊庖聦嵳鎮(zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規(guī)定。當然反證是可以推定事實的。

2、事實推定。法官基于職務上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項也同樣規(guī)定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權(quán)，因此對司法解釋的這種自我賦權(quán)規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經(jīng)驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經(jīng)驗法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因?qū)⒃斐赡程囟ńY(jié)果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價領域通過運用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉(zhuǎn)移。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。

4、證明標準的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權(quán)糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。

5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據(jù)資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾巍⒁淮涡越鉀Q糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規(guī)定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據(jù)評價領域?qū)ψC據(jù)、事實的認定規(guī)則的變更。超級秘書網(wǎng)

7、損害賠償數(shù)額的確定。大陸法系國家和地區(qū)對于特定情形下?lián)p害賠償數(shù)額的確定有特殊的規(guī)定，德國民事訴訟法第287條（1）規(guī)定，當事人對于是否有損害、損害的數(shù)額、以及應賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時，法院應考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規(guī)定，法院認定損害后，因損害的性質(zhì)致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果認定適當?shù)膿p害額；[12]（340）臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條II規(guī)定，當事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。[13]（167）這三條規(guī)定的具體內(nèi)容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區(qū)兩者規(guī)定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執(zhí)的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經(jīng)濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內(nèi)司法現(xiàn)狀，筆者雖然主張引進這種規(guī)定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權(quán)的濫用。

注釋:

[1]肖建華.民事證據(jù)法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.

[2]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]萊奧•羅森貝克.證明責任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事證據(jù)法論（修訂二版）[M].臺北：學林文化出版事業(yè)有限公司，2004.

[5]陳剛.現(xiàn)在證明責任理論的研究現(xiàn)狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學出版社，2001.

[6]畢玉謙.民事證明責任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.舉證責任分配法則之體系建構(gòu)[A].姜世明.舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[8]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[9]姜世明.訴訟上非負舉證責任一造當事人之事案解明義務[A].姜世明。舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[10][德]漢斯—約阿希姆•穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

篇（9）

一、民事證明責任分配的理論學說

（一）規(guī)范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系出發(fā)來尋找證明責任的分配規(guī)則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實；否認權(quán)利的當事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。

（二）修正規(guī)范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖冢⒔⒃诖伺袛嗷A上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質(zhì)觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）

除上述修正規(guī)范理論的觀點外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實質(zhì)價值和實質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學方法，不再堅持統(tǒng)一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質(zhì)公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據(jù)與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規(guī)范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優(yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實質(zhì)理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Pr lss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規(guī)及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，應由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規(guī)范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據(jù)距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規(guī)范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的整體構(gòu)架下，輔以其他各家學說來建構(gòu)證明責任分配體系。

二、民事證明責任分配的法條基礎

羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規(guī)范分成權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范（含權(quán)利排除規(guī)范），主張權(quán)利存在的當事人，應當對滿足權(quán)利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實加以證明，而主張權(quán)利妨礙或消滅的當事人，則應當對權(quán)利妨礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范所要求的要件事實加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術(shù)上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規(guī)范之間的關系中獲得。

以此標準來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權(quán)法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關聯(lián)。一般而言，往往都是先對權(quán)利形成規(guī)范加以規(guī)定，權(quán)利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規(guī)定，權(quán)利消滅規(guī)范與權(quán)利排除規(guī)范則往往也是以單獨法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權(quán)利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當然是租賃合同的權(quán)利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權(quán)利消滅規(guī)范。再如就侵權(quán)行為請求權(quán)而言，《民法通則》第119條則是侵權(quán)責任請求權(quán)的權(quán)利形成規(guī)范。在《物權(quán)法》與《擔保法》中也不乏權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。

除了實體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關于證明責任分配實際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構(gòu)建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權(quán)利存在的當事人應當就其權(quán)利存在的要件事實承擔證明責任，主張權(quán)利妨礙或者消滅的當事人應當就權(quán)利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。

四、民事證明責任分配的特殊規(guī)則

規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結(jié)構(gòu)與相互關系，對于實質(zhì)的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責任分配特殊規(guī)則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權(quán)訴訟規(guī)定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內(nèi)容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權(quán)，也容易對當事人造成裁判突襲。

根據(jù)筆者的觀點，證明責任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉(zhuǎn)換，這類規(guī)則對證明責任分配一般原則進行了調(diào)整；二是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構(gòu)建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構(gòu)建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構(gòu)”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當事人證明責任的分擔。

（一）證明責任轉(zhuǎn)換

所謂證明責任轉(zhuǎn)換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉(zhuǎn)移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉(zhuǎn)移這一術(shù)語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉(zhuǎn)移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實務見解就證明責任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉(zhuǎn)換的前提是對規(guī)范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉(zhuǎn)換”的存在。

一般而言，證明責任轉(zhuǎn)換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉(zhuǎn)換”這一術(shù)語的內(nèi)容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉(zhuǎn)換，而不認可法定證明責任轉(zhuǎn)換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉(zhuǎn)換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認為我國已采納規(guī)范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權(quán)訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉(zhuǎn)換。

另一種情形則是在法律沒有相關規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉(zhuǎn)換，或者稱為實務認可的證明責任轉(zhuǎn)換。這一類證明責任轉(zhuǎn)換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據(jù)契約對證明責任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責任轉(zhuǎn)換的一種形式。

（二）證據(jù)評價領域的特殊規(guī)則

除了上述通過證明責任轉(zhuǎn)換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結(jié)論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉(zhuǎn)移到對方當事人，這是在證據(jù)評價領域?qū)Ρ苊庖聦嵳鎮(zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規(guī)定。當然反證是可以推翻推定事實的。

2、事實推定。法官基于職務上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項也同樣規(guī)定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權(quán)，因此對司法解釋的這種自我賦權(quán)規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經(jīng)驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經(jīng)驗法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因?qū)⒃斐赡程囟ńY(jié)果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價領域通過運用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉(zhuǎn)移。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。

4、證明標準的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權(quán)糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。

5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據(jù)資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據(jù)搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真?zhèn)尾幻髑樾巍⒁淮涡越鉀Q糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。

6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規(guī)定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據(jù)評價領域?qū)ψC據(jù)、事實的認定規(guī)則的變更。

7、損害賠償數(shù)額的確定。大陸法系國家和地區(qū)對于特定情形下?lián)p害賠償數(shù)額的確定有特殊的規(guī)定，德國民事訴訟法第287條（1）規(guī)定，當事人對于是否有損害、損害的數(shù)額、以及應賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)時，法院應考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規(guī)定，法院認定損害后，因損害的性質(zhì)致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據(jù)調(diào)查的結(jié)果認定適當?shù)膿p害額；[12]（340）臺灣地區(qū)民事訴訟法第222條II規(guī)定，當事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。[13]（167）這三條規(guī)定的具體內(nèi)容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區(qū)兩者規(guī)定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執(zhí)的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經(jīng)濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內(nèi)司法現(xiàn)狀，筆者雖然主張引進這種規(guī)定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權(quán)的濫用。

注釋:

[1]肖建華.民事證據(jù)法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.

[2]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.

[3][德]萊奧羅森貝克.證明責任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.

[4]姜世明.新民事證據(jù)法論（修訂二版）[M].臺北：學林文化出版事業(yè)有限公司，2004.

[5]陳剛.現(xiàn)在證明責任理論的研究現(xiàn)狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學出版社，2001.

[6]畢玉謙.民事證明責任研究[M].法律出版社，2007.

[7]姜世明.舉證責任分配法則之體系建構(gòu)[A].姜世明.舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[8]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.

[9]姜世明.訴訟上非負舉證責任一造當事人之事案解明義務[A].姜世明。舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業(yè)有限公司，2006.

[10][德]漢斯—約阿希姆穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.

篇（10）

（一）規(guī)范說

民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區(qū)的重要問題，學說眾多。長期以來占據(jù)通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統(tǒng)提出的規(guī)范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結(jié)構(gòu)的分析，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關系出發(fā)來尋找證明責任的分配規(guī)則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規(guī)范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規(guī)范彼此之間有沒有什么聯(lián)系，且在構(gòu)成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規(guī)范從整體上區(qū)分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規(guī)范”（大多數(shù)情況下是一個權(quán)利形成規(guī)范），另一類則是基礎規(guī)范的“相對規(guī)范”，可進一步劃分為權(quán)利妨礙規(guī)范（該類規(guī)范從一開始就阻止權(quán)利形成規(guī)范效力的產(chǎn)生致其根本不能發(fā)揮效力，因而其法律后果也不發(fā)生）、權(quán)利消滅規(guī)范（該類規(guī)范只是后來才對抗權(quán)利形成規(guī)范，使其已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅）、權(quán)利排除規(guī)范（又譯“權(quán)利受制規(guī)范”，該類規(guī)范賦予被要求者以形成權(quán)，通過行使形成權(quán)，被要求者得以排除針對其形成的權(quán)利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權(quán)利存在的當事人，要證明產(chǎn)生權(quán)利的法律要件事實；否認權(quán)利的當事人則要證明妨礙權(quán)利、消滅權(quán)利、排除權(quán)利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權(quán)利排除規(guī)范納入到權(quán)利消滅規(guī)范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規(guī)范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區(qū)長期以來處于通說地位。但是經(jīng)過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現(xiàn)為法規(guī)不適用原則的舛誤、權(quán)利形成要件和權(quán)利妨礙要件的區(qū)分存在困難、規(guī)范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現(xiàn)代證明責任理論的研究現(xiàn)狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規(guī)范理論和其他試圖取代規(guī)范說的理論先后涌出。

（二）修正規(guī)范理論及其他證明責任分配學說

由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規(guī)范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統(tǒng)稱為“修正規(guī)范理論”。[4]（185）其中，針對規(guī)范說的法規(guī)不適用原則，萊波爾特的證明責任規(guī)范說（特別規(guī)范說）主張為了使裁判在真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下成為可能，必須適用一種特別的法律規(guī)范，并將這種法律規(guī)范稱為證明責任規(guī)范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規(guī)則說（消極性基本原則說）為了克服真?zhèn)尾幻鳎O計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規(guī)則，即將真?zhèn)尾幻魍ㄟ^證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規(guī)則說不承認有所謂特別規(guī)則，而是將真?zhèn)尾幻鞯那樾沃苯优袛酁橐聦嵅淮嬖冢⒔⒃诖伺袛嗷A上的不適用法規(guī)則稱之為“操作規(guī)則”。普維庭的操作規(guī)則說也是以一操作規(guī)則克服真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，而此一規(guī)則是一種無視規(guī)范性質(zhì)的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規(guī)則，認為對于證據(jù)法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質(zhì)觀點引入證據(jù)法規(guī)則的解釋之中，從而減輕規(guī)范說的僵化程度。[4]（186）

除上述修正規(guī)范理論的觀點外，針對規(guī)范說不曾重視隱藏于法規(guī)范背后的實質(zhì)價值和實質(zhì)公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規(guī)范說的概念法學方法，不再堅持統(tǒng)一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質(zhì)公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據(jù)與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規(guī)范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優(yōu)越蓋然性、證據(jù)可能性、消極效果等實質(zhì)理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Prlss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規(guī)及其他含有抽象危險要件的行為規(guī)范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發(fā)生是存在于此種行為規(guī)范的通常發(fā)生范圍時，應由經(jīng)此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規(guī)范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規(guī)范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規(guī)范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據(jù)距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調(diào)石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）

但是綜合來看，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在若干不足，但是經(jīng)修正規(guī)范理論的修正、補充和發(fā)展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規(guī)范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規(guī)范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的整體構(gòu)架下，輔以其他各家學說來建構(gòu)證明責任分配體系。

二、民事證明責任分配的法條基礎

羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規(guī)范分成權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范（含權(quán)利排除規(guī)范），主張權(quán)利存在的當事人，應當對滿足權(quán)利形成規(guī)范規(guī)范的要件事實加以證明，而主張權(quán)利妨礙或消滅的當事人，則應當對權(quán)利妨礙規(guī)范或權(quán)利消滅規(guī)范所要求的要件事實加以證明。據(jù)此我們可以看出，規(guī)范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術(shù)上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規(guī)范之間的關系中獲得。

以此標準來考察我國現(xiàn)行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數(shù)條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權(quán)法》，其法律條文大多數(shù)都比較注意要件表述和邏輯關聯(lián)。一般而言，往往都是先對權(quán)利形成規(guī)范加以規(guī)定，權(quán)利妨礙規(guī)范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規(guī)定，權(quán)利消滅規(guī)范與權(quán)利排除規(guī)范則往往也是以單獨法條的形式出現(xiàn)。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規(guī)定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規(guī)定了租賃期限的權(quán)利妨礙規(guī)范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規(guī)定也當然是租賃合同的權(quán)利妨礙規(guī)范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規(guī)定了權(quán)利消滅規(guī)范。再如就侵權(quán)行為請求權(quán)而言，《民法通則》第119條則是侵權(quán)責任請求權(quán)的權(quán)利形成規(guī)范。在《物權(quán)法》與《擔保法》中也不乏權(quán)利形成規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的規(guī)定。可見，我國現(xiàn)行法律的法條在一定程度上滿足了規(guī)范說的要求，規(guī)范說在我國法中有其適用空間。

除了實體法中三種規(guī)范的規(guī)定，在程序法中也對證明責任分配作了規(guī)定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。

三、民事證明責任分配的一般原則

如前所述，雖然羅森貝克的規(guī)范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現(xiàn)狀來看，規(guī)范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”、《證據(jù)規(guī)定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”，“（第2款）沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判”的規(guī)定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現(xiàn)行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據(jù)規(guī)定》關于證明責任分配實際上也是采納了規(guī)范說。（注釋4：參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據(jù)規(guī)定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規(guī)則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構(gòu)建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權(quán)利存在的當事人應當就其權(quán)利存在的要件事實承擔證明責任，主張權(quán)利妨礙或者消滅的當事人應當就權(quán)利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。

四、民事證明責任分配的特殊規(guī)則

規(guī)范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經(jīng)濟的發(fā)展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結(jié)構(gòu)與相互關系，對于實質(zhì)的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規(guī)范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規(guī)則。所謂民事證明責任分配特殊規(guī)則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調(diào)整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第4條就某些特殊侵權(quán)訴訟規(guī)定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內(nèi)容比較明確具體。而第7條規(guī)定的“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發(fā)，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權(quán)，也容易對當事人造成裁判突襲。

根據(jù)筆者的觀點，證明責任分配特殊規(guī)則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉(zhuǎn)換，這類規(guī)則對證明責任分配一般原則進行了調(diào)整；二是雖然沒有直接調(diào)整一般原則的分配，但是在證據(jù)評價領域放寬了對證據(jù)和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構(gòu)建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構(gòu)建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構(gòu)”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業(yè)有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調(diào)整了當事人證明責任的分擔。

（一）證明責任轉(zhuǎn)換

所謂證明責任轉(zhuǎn)換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉(zhuǎn)移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉(zhuǎn)移這一術(shù)語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉(zhuǎn)移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經(jīng)由固定性實務見解就證明責任分配一般規(guī)則（法則）予以背反的證據(jù)法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉(zhuǎn)換的前提是對規(guī)范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉(zhuǎn)換”的存在。

一般而言，證明責任轉(zhuǎn)換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉(zhuǎn)換”這一術(shù)語的內(nèi)容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉(zhuǎn)換，而不認可法定證明責任轉(zhuǎn)換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規(guī)定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉(zhuǎn)換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規(guī)定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據(jù)規(guī)定》出臺以來，可以認為我國已采納規(guī)范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據(jù)規(guī)定》第4條所規(guī)定的某些特殊侵權(quán)訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉(zhuǎn)換。

另一種情形則是在法律沒有相關規(guī)定的情形下，法院根據(jù)某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉(zhuǎn)換，或者稱為實務認可的證明責任轉(zhuǎn)換。這一類證明責任轉(zhuǎn)換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據(jù)契約對證明責任分配的特殊規(guī)定，這也是證明責任轉(zhuǎn)換的一種形式。

（二）證據(jù)評價領域的特殊規(guī)則

除了上述通過證明責任轉(zhuǎn)換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據(jù)評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質(zhì)不公正。常見的證據(jù)評價特殊規(guī)則主要包括如下一些方法。

1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據(jù)法律規(guī)定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結(jié)論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規(guī)定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉(zhuǎn)移到對方當事人，這是在證據(jù)評價領域?qū)Ρ苊庖聦嵳鎮(zhèn)尾幻魉龅呐Α！蹲C據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定在可以根據(jù)法律規(guī)定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規(guī)定。當然反證是可以推定事實的。

2、事實推定。法官基于職務上的需要根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項也同樣規(guī)定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權(quán)，因此對司法解釋的這種自我賦權(quán)規(guī)定，考慮到我國司法現(xiàn)狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。

3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經(jīng)驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經(jīng)驗法則和典型事態(tài)經(jīng)過兩個要件（注釋9：典型事態(tài)經(jīng)過，指的是“在經(jīng)驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因?qū)⒃斐赡程囟ńY(jié)果者”，參見姜世明：《新民事證據(jù)法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據(jù)評價領域通過運用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉(zhuǎn)移。《證據(jù)規(guī)定》第9條第（三）項規(guī)定，在可以從日常生活經(jīng)驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。

4、證明標準的降低。我國內(nèi)地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權(quán)糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經(jīng)驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。

篇（11）

關鍵詞 行政證據(jù) 行政訴訟證據(jù)

一、我國對于行政證據(jù)認識的現(xiàn)狀及問題

以上是現(xiàn)有相關程序規(guī)定所涉及的證據(jù)規(guī)則，存在的問題是顯而易見的：

1．除了《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》、《湖南行政程序規(guī)定》以外，其他法律中的證據(jù)規(guī)則均殘缺不全，僅有的部分規(guī)定也多是原則性的，不具有具體的可操作性。

2．在實踐中運用最多、對于行政相對人權(quán)益也影響最大的《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復議法》三部大法中證據(jù)類型、舉證時限等重要規(guī)則竟然全部空白。

3．《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》作為07年國務院發(fā)改委的惟一一部行政執(zhí)法中的專門規(guī)范證據(jù)的規(guī)章，其仍然沒有讓我們看到滿意的結(jié)果，而行政法學界寄予厚望的《行政程序法（試擬稿）》亦未能遂行政法學者之愿。

行政證據(jù)規(guī)則的普遍缺失也直接導致了實踐中大量的行政機關工作人員在行政執(zhí)法中以行政訴訟中的證據(jù)規(guī)則來取代行政證據(jù)規(guī)則。然而這種做法卻存在諸多問題：

首先從法律的效力上講，以行政訴訟證據(jù)規(guī)則取代行政證據(jù)規(guī)則無法律依據(jù)。行政訴訟證據(jù)規(guī)則僅僅適用于人民法院的行政審判，而不能當然的拘束行政執(zhí)法程序。其次在行政執(zhí)法實踐中，以行政訴訟證據(jù)規(guī)則取代行政證據(jù)規(guī)則使行政行為的合法性、專業(yè)性及行政效率受到極大的挑戰(zhàn)②。

二、行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)的關系梳理

1．行政證據(jù)概念的界定

何謂行政證據(jù)？首先必須了解“證據(jù)”的概念。但是學界對于證據(jù)的概念并無統(tǒng)一認識，最具代表性的觀點主要有：（1）事實說，認為證據(jù)是客觀存在的事實；（2）根據(jù)說，認為證據(jù) “是證明案件事實或者與法律事實有關之事實存在與否的根據(jù)”。

盡管“事實說”在學術(shù)界長期占有統(tǒng)領地位，然而其卻存在諸多缺陷：（1）“事實說”將證據(jù)等同于客觀事實的“事實說”，從根本上是違背辯證唯物主義認識論的。（2）“事實說”忽略了程序價值，將訴訟活動僅僅視為認識活動，必然會導致‘重實體，輕程序③’。

筆者贊同“根據(jù)說”，因為“根據(jù)說”不但與我們所倡導的“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”這一司法基本原則相一致，還克服了“事實說”在認識論上的偏差，表明了證明主體為了能夠證明案件實際情況，正確處理案件而去尋求根據(jù)的意圖。基于此，我們認為，行政證據(jù)是行政程序中行政機關、行政相對人或人、第三人用以證明行政主體是否應當為一定行政行為的在事實方面的根據(jù)④。

2．行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)特點及差異

三、行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)銜接設想――以審判權(quán)對行政權(quán)的尊重為視角

一旦《行政程序法》出臺，我國就會出現(xiàn)兩個行政證據(jù)規(guī)則，一個是《行政程序法》中的證據(jù)規(guī)則，一個是《行政訴訟法》及司法解釋中的證據(jù)規(guī)則，二者之間勢必會出現(xiàn)沖突，會給行政機關執(zhí)法造成困惑。

因此，在行政訴訟的審查判斷過程中，除應遵循一些與民事訴訟、刑事訴訟共同的審查判斷原則外，另一個重要的問題是正確的處理行政審判權(quán)與行政權(quán)的關系。而在行政訴訟的證據(jù)審查上，正確的處理行政審判權(quán)和行政權(quán)的關系，尤其是行政機關的獨占判斷權(quán)，解決好法院對哪些證據(jù)不能進行審查判斷的問題。

行政機關的獨占判斷權(quán)是指行政機關依法享有的獨立的進行權(quán)威性的判斷，不受法院審查的權(quán)力。確立行政機關獨占判斷權(quán)的標準依次有兩個：

一是行政訴訟的受案范圍。法院只能處理行政訴訟受案范圍內(nèi)的行政事務，對于受案范圍外的行政事務無權(quán)干涉，行政機關可以對相關事實和證據(jù)作出獨立的判斷。

二是技術(shù)專長標準。對于受案范圍內(nèi)的行政事務，法院由于自身的局限性，也并非都能進行有限的審查。對于法律規(guī)范的理解和適用，法院具有專長，而對于純技術(shù)性證據(jù)的審查判斷，行政機關則具有專長，法院只能對行政機關的判斷進行形式上的審查，不能以自己的判斷來取代行政機關的判斷，也就是說在純技術(shù)性證據(jù)內(nèi)容的審查判斷方面，行政機關享有獨占審判權(quán)。

由于大多數(shù)大陸法系國家通常并不對行政行為所涉及的法律和事實問題進行區(qū)分，而是采用全面審查制度，法官在認定事實方面具有極大權(quán)威。然而，確立全面審查原則存在以下弊端：

1．不符合權(quán)力分立和相互制約的要求，易使司法權(quán)過多的介入行政權(quán)。

2．行政程序和行政訴訟都要講求成本，而對涉案事實問題進行反復審查影響了行政效率和司法效率。

3．在行政管理的技術(shù)性和專業(yè)性日益加強的今天，法院要對受案范圍內(nèi)的行政事項進行全面審查，其自身有很大局限性，并非能夠進行有效的審查。

當然，在現(xiàn)有的審判體制下，我們也不能簡單確認法院是尊重行政機關對事實的認定或是全面審查行政機關認定的事實，應該建立不同程度的審查制度。

首先，對于專業(yè)性和技術(shù)性強的行政管理事項，法院應該尊重行政機關對事實的認定。因為行政官員的認識能力更強；

其次，對于行政機關適用簡易程序當場作出決定的案件，法院也應該尊重行政機關對事實的認定，因為此種情形下，行政機關工作人員一般親歷了案件事實，且大多要收集充分的證據(jù)很難，如隨地吐痰的處罰。

再次，對于一般案件事實，可以借鑒法國行政法院一般審查程度的審查，即對于事實問題，如果法律規(guī)定以具備某種性質(zhì)為要件時，法院也審查事實性質(zhì)的判斷是否符合法律的規(guī)定。

最后，對于重大行政行為，或?qū)Ξ斒氯藱?quán)益有重大影響的行政行為，可以進行全面審查⑦。

注釋：

①此處涉及的法條有《行政處罰法》第36、37、32、42條.《行政許可法》第31、48、34條.《行政復議法》第23、24、28條.《價格監(jiān)督檢查證據(jù)規(guī)定》第二章至第四章.《湖南省行政程序規(guī)定》第66-68條、第69條、第70條、第72條、第71、73、74條.《行政程序法(試擬稿)》(應松年版)第51條、第56條、第58條、第62-64條.

②姬亞平.行政證據(jù)與行政訴訟證據(jù)關系之重構(gòu).行政法學研究.2008(4).

③苑棟.我國行政證據(jù)制度研究.2007年鄭州大學碩士論文:7.

④同上.

⑤形成性,是指用于初次確定權(quán)利義務、產(chǎn)生新的行政法律關系的屬性.參見宋隨軍、梁鳳云著.法律出版社.2007.

⑥審查性,是指對已經(jīng)使用過的證據(jù)進行復查,以查明是否存在不合理或者不合法的情況.宋隨軍,梁鳳云.前引文.

⑦宋隨軍,梁鳳云.行政訴訟證據(jù)實證分析.法律出版社.2007.

參考文獻：

[1][美]伯納德•施瓦茨.行政法.徐納譯.群眾出版社.1986.

[2]應松年.比較行政程序法.中國法制出版社.1999.

[3]何家弘.新編證據(jù)法學.法律出版社.2000.

[4]徐繼敏.行政證據(jù)通論.法律出版社.2004.