親人寄語大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇親人寄語范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

3、寒衣節雨落，思念成疾。

4、為去世的親人點一盞心，愿天上人間共安好！

5、那些遠在天堂的親人們，再也見不到你們的容顏了，再也聽不到你們的聲音了，再也不能和你們一起，感受這個美好的世界了！

6、逝者安息，生者平安。

7、情長意深再叩首，獻送花環銘心間。

8、草長鶯飛、百花盛開、和家人一起備上清酒，灑在故人面前。

9、我踏著時間的脊背走來，測量著時間的距離，默默地等待著，預算著。我堅信積攢了十幾個生命年頭的力量，有朝一日終會有一番作為，終會一鳴驚人，以至于望了親人的好。

10、我困惑地注視著周圍人貪婪的笑，我知道這些人的名字叫做親人，看著他們多情的笑臉，我只有著對周圍世界的強烈渴望，以至于望了親人的好。

11、我會常常仰望天空，是想，如果真有天堂，希望我的親人們，能在天堂里相聚，并相互照顧。不求能賜予我什么，只愿你們不再有病痛的折磨，能有一份真正屬于自己的幸福快樂，今生今世，我心足矣！

12、歲月催人老，不老的是親情。無論我們身處何境，身在何地，親人永遠是我們最堅實的精神支柱，最理想的感情寄托！

13、記憶的潮水慢慢的涌來，逐漸淹沒我們對遠去親人的思念。斯人已矣，我們無法挽留。唯有放開胸懷，更好地生活，才是最實在的選擇。

14、那些憂傷的魂靈，困在黑暗的牢籠里，渴望而又害怕光明，害怕人世間的生離死別。他們凝望著人間的燈火，等待著黎明，正如我們等待著日落。

15、清酒一杯，盛滿了哀思，心祭于萬水千山，愿逝者安息。

16、我踏著時間的脊背走來，測量著時間的距離，默默地等待著，預算著。我堅信積攢了十幾個生命年頭的力量，有朝一日終會有一番作為，終會一鳴驚人，以至于望了親人的好。

17、我困惑地注視著周圍人貪婪的笑，我知道這些人的名字叫做親人，看著他們多情的笑臉，我只有著對周圍世界的強烈渴望，以至于望了親人的好。

18、我會常常仰望天空，是想，如果真有天堂，希望我的親人們，能在天堂里相聚，并相互照顧。不求能賜予我什么，只愿你們不再有病痛的折磨，能有一份真正屬于自己的幸福快樂，今生今世，我心足矣！

19、歲月催人老，不老的是親情。無論我們身處何境，身在何地，親人永遠是我們最堅實的精神支柱，最理想的感情寄托！

20、這樣難言的心情不知該怎么表達，只有把酒一杯，燒紙一片，黃土一掊，清淚一滴，哀思一場，了此罷了！

21、雖然你與我早已陰陽兩相隔，但感覺你依舊陪伴在我身邊。

22、寒衣節和你一起緬懷親人，為逝去的親人點亮心燈！

23、人死不能復生，失去很難再現，年年清明，年年至，天天牽掛，天天想。

24、老爺子你一路走好，天堂里沒有疾病和痛苦，也庇佑你的家人、親人平安健康幸福！

25、緬懷時光流年逝，祝福朋友康樂福。

26、至親在世愛包心，至親離世心憂悶。

27、又是一年寒衣節，逝去的人，魂早已不知飄向何處。

篇（2）

中圖分類號：G635.1 文獻標識碼：A 文章編號：1006-3315（2013）07-153-001

“勤”對班主任的工作來講，它的內涵更豐富，外延更廣闊。勤奮學習教育理論，勤與同行交流班級管理經驗，勤家訪等。現就如下兩方面給予闡述。

一、勤――班主任能與全體同學建立正常的和諧的情感關系

大家都知道，“情感”是屬于心理學的范疇，它是人對客觀事物的一種態度的體驗。由于客觀事物與人的需要之間的關系不同，人對客觀事物便抱著不同的好惡態度，產生不同的內心變化和外部表現。能滿足或符合人的要求的事物，就會引起人的積極的態度，使人產生一種肯定的情感，如愉快、滿意、喜愛、參與等等。反之，不能滿足人的需要相抵觸的事物，就會引起人的消極的態度，使人產生一種否定的情感，如嫌惡、憤怒、憎恨、對抗等等。因此，在德育過程中，我們班主任要善于激發學生產生肯定的情感因素，與全體學生建立正常的情感關系（實際上，這種關系包括朋友之情、師生之情）。一旦產生肯定的情感，我們才能把話說進孩子們心里，也就是說，才能保證教育的有效性，便求得教育動機與效果的統一。

如何達到教育動機與效果的統一這目的呢？班主任就要做學生的知心朋友。要做到這一點，班主任要“勤”與學生打成一片，知曉學生中的事，解決學生中的問題。比如，和學生一塊勞動，課外時間常到班級與同學談談心，常到學生宿舍中去等方式，了解學生冷、暖、饑、飽及其他情況。若發現班上有同學生病，我們給予關懷，給予愛；若發現同學的生活費不夠，幫他墊付等。這僅僅對學生的生活上的關心是不夠的，更重要的是尊重學生的人格，不能使學生心靈受到創傷，不能使師生關系出現鴻溝。因此，在處理班上同學出現的某些事時，選取較科學合理的方法。例如，在平時批評某個同學時，注意批評的方式，選擇適當的時機，范圍和場合，把握分寸，切忌言過其實、魯莽從事，并且要遵守以下幾條原則：一是在陳述事實時，要實事求是；二是查找原因時，要客觀公正；三是在分析利害時，要恰如其分；四是要講究語言的藝術，情理兼融。有一年我接一個高二的新班，不久我發現班上有個女生叫李某某非常喜歡與男生交往，后來發展到與男生一起逃學，在同學中造成不好的影響。我們知道，處在這個時間的少男、少女，開始產生對異性有愛慕之心。若處理得好可促進他們的學習，若處理不當不但會影響他們學習，而且會發生預想不到的事情。我對這位女生先是冷處理，過了幾天，我按上面的原則找她談了幾次心，再加上經常督促收到了較好的效果。她漸漸地把心放在學習上，和班上的同學正常相處。高三畢業后考取理想的大學。其次要經常關注學生的優點，哪怕是小的進步都應給予表揚鼓勵。像上面幾方面，只要我們班主任堅持做，久而久之，學生就對班主任產生了平等感、信賴感，與班主任在一起也就有著一種愉。學生有話就會主動對我們說。若他們做了違紀的事，也會主動向我們承認錯誤。比如，我帶的高三的一位周某某同學一天早晨因感冒來遲了，未參加早讀，他就主動找我說明了情況，并說自己生病了，應讓同學代向老師請假，知道了自己的不對之處。班上若出現不良現象，班干或一般同學都能主動向我反映。這些，都便于我們比較準確了解學生的思想動態，把握著班級的整體脈絡，對癥下藥，真正把德育落到實處。

二、勤――可引導學生正確對待學習中的困難

班主任勤與學生交往，可以了解學生對學習困難的適應情況。我們知道，學生在學習中難免遇到困難，只有不斷地克服這些困難，才能不斷地提高學習能力。而這一點，恰是中學生心理適應能力不斷提高的關鍵，也是中學生在校心理適應性發展的基礎。

中學生對學習困難的適應，表現為兩種態度，即積極與消極。抱著積極的態度的同學，主動請求老師指導；自己不斷反復地進行學習和練習；從失敗中吸取教訓，以矯正錯誤，改變方法，樂意嘗試。抱著消極的態度的同學，其中一些同學對學習不思進取，怕苦畏難；對自己提出了較低的要求；學習的依賴性很強；平時作業抄襲，考試作弊，混一天了一日。我們對待第二類同學，首先是班主任要勤與他接觸，在與他們建立友好平等關系的基礎上，常鼓勵他們，激發他們的上進心，指明他們的學習目的，引導他們樹立遠大理想，使他們逐步養成獨立思考的習慣，克服懶于動腦筋，不思進取的缺點。這些講起來簡單做起來較繁。對他們講一些科學家的故事，如數學家華羅庚、陳景潤，導彈之父錢學森求學的經歷，為實現理想執著地奮斗。還為他們講本校的優秀學生、優秀校友故事。這也許同一環境下成功的先例比其他名人更有說服力，效果更好。平時在學習上，對他們提出的要求切合實際，請任課老師對作業難度給予適當降低，使他們能夠體驗到成功的喜悅。等到他們基礎打實了，再對他們提高要求。還有一些同學，表現消極態度的原因是學習方法不當而造成的。這在高一年級表現得尤為明顯。由初中到高中，課程一下變得多起來，課程難度也大得多。有些同學把初中的老方法用在高中的學習中，效果較差，使這部分同學的成績下滑得很快。對待這部分同學，要給他們講學習方法。作為班主任，這是義不容辭的任務。告訴他們在課堂上如何聽課，如何記筆記。做作業時不要邊看書邊做作業，真正掌握當天所學的知識，再做作業。復習要及時，這樣做會收到事半功倍的效果。除此之外，還要恰當安排好各科的學習，不要顧此失彼。還可以利用班會課，請身邊學習好的同學介紹學習經驗，讓這一部分同學信服。以上的工作，要經常做，防止原來有消極態度學生反復，同時可促進有積極態度的同學更上一層樓。

我們要想對班級學情了解得很透徹，工作中，不突出“勤”字能行嗎？不然的話，我們怎么能對不同的同學進行相應的教育呢？

以上是我談了關于班主任的“勤”在班級工作中的作用的點滴看法，若有不妥之處，敬請各同行給予指正。

班主任工作既是一門藝術，又是一門科學。在今后的工作中，我要認真地向同行學習，同時不斷地加強有關理論的學習，結合自己的工作，認真探索學生的成長規律和學生的個性特征，提高自己的工作能力。

篇（3）

為了學習營養配餐,她經常閱讀關于配餐方面的書籍。經過十幾年的不斷學習和實踐她的烹飪水平不斷提高,于2001年4月終于經過集團公司的考核認證,被授予 “全能高級技師”的稱號,2003年8月完成了烹飪技師與營養學專業的全部學業。她在本職崗位上為中外賓客服務的同時也為企業贏得了聲譽。

二、認真傳授技術,為全聚德和本行業培養大量烹飪人才

自入行以來,劉小玲就懂得了一個道理:一個學生得到一個好老師的指導,可以使學生少走彎路,迅速健康地成長。團隊成員的水平都提高了,才是真正的高水平。所以,她在學徒期間就認真、虛心地向老師和同事學習。特別是考取等級廚師證書以后,對虛心請教的副手和學員都能主動地傳授業務技術,從不保守,并能夠耐心地傳授技術并將自己的心得全盤托出。特別是2005年以來,和平門店五樓改造成為“旅游專用餐廳”,她擔任廚師長工作。工作任務重勞動量大,也沒使她放松對徒弟的培養。利用飯口間隙,也在手把手地教徒弟們業務技能。有時朋友勸她差不多就行了不要交會徒弟餓死師傅。她卻說,教別人的同時對自己也是個再提高,她就是這樣無私奉獻、認真傳授技術給徒弟的一個好師傅。十幾年來,在堅持做好本職工作的同時,她先后為企業培養了多名各等級的廚師人才,為行業人才儲備、為提高廚房菜品質量做出了貢獻。

篇（4）

所謂為他人行為的責任，也被我國學者稱為替代責任[1]、代位責任[2]、轉承責任[3]、責任[4]或者間接責任[5]、準侵權責任[6]，是指加害人與賠償義務人相分離的侵權責任形態。在此種責任中，賠償義務人的行為與損害之間沒有直接因果關系，賠償義務人對損害的發生也不存在具體的過錯，但仍然要依據法律的規定承擔侵權責任，其典型形態包括雇主責任、監護人責任等。一般認為，這些為他人行為負責的責任是過錯責任、物件致害責任（危險責任）之外的一類獨立的侵權責任形態。

在侵權行為法中，某人為他人行為負責的制度可謂源遠流長。按照學者的考證，在最古老的習慣法時期，同態復仇、血族復仇等復仇制度都包含有替代責任的影子。[7]在羅馬法中，姑且不論主人對其奴隸以及家父對其子女負責的情形，僅就自由人而言，對于自己屬員的盜竊或侵害行為，船主、旅館或客棧主人都要負雙倍賠償的責任；旅館老板還要對長期居住者造成的損害負責。[8]羅馬法已經形成了私犯（對自己過錯的責任）、準私犯（對物件致人損害的責任以及為他人行為承擔責任）的侵權法體系。[9]

此種分類也為法國法所借鑒。通常認為，《法國民法典》第1382條規定了過錯責任或者說侵權行為的一般條款，而第1384條第1款則是對準侵權行為的一般規定[10]，該條以下各款具體列舉了為他人行為承擔責任的各種具體形態。在近現代其他主要民法典中，也多規定了一些為他人行為負責的責任形態，例如監護人責任、使用人責任或者說雇主責任等。

我國《民法通則》第121條和第133條分別規定了國家機關工作人員致害責任和監護人責任兩種為他人行為承擔責任的形態。此后，司法解釋又先后補充規定了法人工作人員致害責任、雇主責任、義務幫工責任等責任形態。

在侵權責任法制定過程中，學者普遍認為過錯責任（包括過錯推定責任）的歸責基礎在于過錯，也逐漸認可物件致害責任的歸責基礎在于危險[11]。但對于為他人行為責任歸責基礎，學者之間分歧較大，有學者認為該類責任屬于過錯責任[12]，也有認為應當與物件致害責任一并作為無過錯責任或者嚴格責任處理[13]，還有學者認為應當根據具體責任形態分別探討其歸責基礎[14]。

所謂歸責基礎，即基于何種理由，要求某人為他人所受損害承擔責任。自己責任為侵權法之一般原則，作為例外，法律究竟基于何種理由要求責任人為他人之行為承擔責任，是侵權法立法必須解決的問題。本文擬就此一抒淺見，以期拋磚引玉。

一、為他人行為責任歸責基礎的各學說及評析

（一）過錯說

此說為德國法系各民法典所采納。在這些民法典中，雇主基于選任和監督的過失對雇員的職務行為負責；監護人基于其監督的過失對被監護人的侵權行為負責。[15]雖然雇主責任和監護人責任在舉證責任上實行過錯推定和因果關系推定的規則，但是雇主和監護人承擔責任的基礎仍然是過錯，盡管此種過錯并非對具體損害后果的過錯而只是一種選任、監督的過錯。

此種認識雖然符合近代民法以過錯責任為基本原則的時代背景和思潮，但在現代民法中，雇主責任多為無過錯責任[16]，監護人責任也日益嚴格化[17]，繼續將過錯作為為他人行為負責的依據，很難具有說服力。

而且，故意和過失的判斷都是以對具體損害結果發生的預見義務和回避義務為內容的。[18]故意的判斷顯然以行為人并未違反損害預見義務但有悖損害結果發生的回避義務為必要；而關于過失的判斷，原先的過失理論強調行為人注意的內容為損害結果的發生，應預見且能預見的損害一旦發生即認為存在過失，而新的觀點認為行為人注意的內容為損害結果的回避，即行為人采取了避免損害結果發生的合理措施，強調的是對行為是否合乎相應注意水平的考察。[19]換言之，對具體損害結果的預見或者應當預見以及能夠避免卻未能避免，是構成過錯的基本條件。過錯的判斷是以對具體損害的發生有預見可能性以及避免可能性為前提的，而且可預見和避免的對象應當是一種具體的損害結果。相反，如果認為可預見的損害為任何危險，則一方面預見可能性要件將被抽空，過錯責任無異于無過錯責任，另一方面也無法判斷行為人的結果回避義務。[20]

而嚴格意義上的為他人行為責任，不僅意味著損害與責任人的行為沒有因果關系，而且強調責任人對該具體損害的發生沒有過錯。所謂的雇主過錯、監護人過錯，是一種選任和監督的過失，而非對具體損害結果存在過失。此種過錯與損害結果之間是否存在直接因果關系，也先由法律推定。[21]

故而，以過錯來解釋為他人行為責任，在學理上也很難說得通。如果固守過錯責任或者說維持形式上的過錯責任，就不得不過分甚至無限制擴張過錯概念，直至將過錯擴張為一個大而無當的概念。[22]由此，學說上一般不認為為他人行為責任系過錯責任。[23]

（二）違反社會安全義務說

社會安全義務是德國侵權法近年來最重要的發展之一。“所謂社會安全義務，是指開啟或持續特定危險的人所應當承擔的，根據情況采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保護第三人免受損害的義務。”[24]按照學者的介紹，德國實務之所以創設社會安全義務，主要是由于德國法上的危險責任類型不發達，并不存在危險責任的一般條款，而實務上也拒絕對立法中逐一列舉的危險責任進行類推適用。在此情況下，法院通過社會安全義務的創設，認定因危險狀態和危險活動威脅到他人權益者負有保證他人安全的義務；在其沒有將危險降至法律所能容忍的程度而導致損害的情況下，則要求社會安全義務人承擔責任。[25]“違反社會安全義務的責任的核心功能就在于避免和防止危險。”[26]而且，在認定違反安全交往義務的責任時，法官往往根據表象證據在因果關系和過錯方面采取推定甚至舉證責任倒置的方式，從而將過錯責任嚴格化。[27]這樣，社會安全義務就在過錯責任的掩蓋之下，對法律沒有明文規定但實質上開啟和控制危險源的人科以近似于危險責任的嚴格責任。因此，“社會安全義務系為彌補過度強調過失責任及抑制危險責任而生，其主要規范功能，則是過失責任與危險責任之橋梁”。[28]

有學者試圖以違反社會安全義務來解釋為他人行為責任，即用人者責任的產生原因是用人者因使用他人執行事務而開啟了危險；監護人責任的產生原因是被監護人構成一種危險，而負有監護義務的人可以控制這種危險。既然他們都開啟或持續了危險，并能控制危險，所以他們負有危險防免義務，即社會安全義務。[29]也有學者認為，“在現代社會，因他人的行為而承擔的特殊侵權責任是建立在行為人控制他人義務的基礎上，也是建立在被告與原告的特殊關系的基礎上。”[30]可見，賠償義務人之所以承擔賠償責任，是因為他們違反了社會安全義務，存在過錯。故而，此說嚴格地講也可以納入過錯責任說的范圍。

此說雖然不無道理，但是社會安全義務的核心在于將危險責任的思想移植到過錯責任之中。[31]在此情況下，社會安全義務實際上已經擴張成包含傳統過錯責任和危險責任的一個龐然大物。這種過分的抽象，實際上已經使過錯的內涵過于模糊，失去了其主觀心理狀態的本源意義。[32]在德國法沒有危險責任一般條款且固守過錯責任的情況下，這種做法不失為一條“通過民法典、超越民法典”、“托古改制”的穩妥之道，但是在我國侵權法中存在危險責任一般條款（《民法通則》第123條）的背景下，殊無必要。

而且，社會安全義務以開啟或持續危險為前提，正如下文將要指出的，危險同樣無法成為為他人行為責任的歸責基礎。

（三）危險責任說

對雇主責任等為他人行為的責任采無過錯責任，是現代民法的一個發展趨勢，因而也有學者試圖以危險責任來解讀為他人行為的責任。例如，在當今法國，有關民法典第1384條第5款所規定的雇主就其雇員的行為承擔的法律責任的性質，民法學家大多趨向于危險責任理論，認為責任基礎就在于雇主應對其活動產生的危險負責。“應當承認，長期以來，雇主就其雇員的行為所承擔的法律責任并不是建立在雇主選擇或監督他們應對其行為承擔責任的雇員的活動中所具有的某種過錯的基礎上，雇主就其雇員的行為所承擔的法律責任也僅僅是一種危險責任。”[33]在德國法中，就無識別能力人的侵權責任，也有學者認為屬于危險責任。[34]

但是，危險責任的核心思想在于，“由開辟了某個危險源或維持危險源并從中獲得利益的人來全部或部分地承擔損害”。[35]危險責任在本質上是危險行為人或者危險物的持有人的責任。傳統上的危險責任都是與“有體”的危險源如野獸、高速運輸工具等相聯系的，后來才逐漸擴展到危險行為。[36]也就是說，只有從事危險活動或者持有危險物，方可被認為開啟了危險源，從而須對因此造成的危險承擔責任。

基于此，筆者認為，不宜以危險責任作為為他人行為責任的基礎，理由在于：

首先，危險源以存在一定的危險性為前提。而在為他人行為的責任中，直接加害人往往是有意思能力的人，一般能夠控制自己的行為，其致害行為通常也是有過錯的。在職務行為致害時，通常也應考慮直接加害人是否有過錯。因此，使用他人勞動并非危險活動，被監護人也并非危險物，直接加害人及其行為不能認為是危險責任中的危險。即便是無行為能力人，雖然在法律上被認為沒有意思能力，但這只是為了保護其利益而作出的規定，他們顯然也不能被視為危險物。

其次，危險源本身具有潛在的社會危害性，只是因為其對經濟社會的發展有巨大的推動作用，法律方允許危險活動或危險物存在，但對危險行為人或者危險物的所有人科以嚴格責任。因此，危險責任要求開啟或者持續危險源的人承擔責任，帶有對價的性質，或者說在一定程度上體現了報償原理。“責成某人來承擔損害賠償義務，是他為法律允許他經營這種具有特別危險性的設備所付出的代價。” [37]而在為他人行為責任中，報償原理并不適用于所有情形，如父母對子女的監護更多的是基于倫理或者感情的要求，如果以報償原理來解釋，顯然是一種褻瀆。尤其是在被監護人致人損害的情況下，如果認為監護人責任系危險責任，就等于把被監護人作為與野獸等同的危險物對待，在一定程度上也有辱未成年人和精神病人的人格。

第三，既然直接加害人通常具有識別能力，為他人行為責任通常以直接加害人的有責性為前提，那么賠償義務人承擔責任并不意味著直接加害人的免責，二者承擔連帶責任是各國立法的通常選擇。而危險責任中，雖然損害系危險物所致或者危險行為所致，但是危險物本身并非民事主體，顯然不承擔責任。

第四，危險責任原則上采無過錯責任或者嚴格責任，其構成要件并不考慮過錯。為他人行為責任通常以直接加害人的有責性為前提，在其有識別能力的情況下，損害結果系直接加害人的過錯所致，故而，為他人行為責任的成立，于法律沒有特別規定的場合，仍然以直接加害人的過錯為必要。[38]

第五，現代侵權法已經形成了過錯責任、危險責任和為他人行為責任的三足鼎立之勢。如果過分擴張危險責任，則過分的抽象反而會失去通過抽象而實現類型化的意義。這樣，不僅危險責任變得無所不包，而且危險責任的內涵更為模糊，甚至可能失去了其本源的意義，危險責任固有的空間也可能被侵蝕。

綜上，通過過錯和危險這兩種普遍為學界承認的歸責基礎來解釋為他人行為責任，都存在比較明顯的欠缺。這就有必要另辟蹊徑，對此類責任的歸責基礎加以探索和揭示。

（四）為他人行為責任歸責基礎的其他學說與評述

在為他人行為責任中，賠償義務人為何要對自己并無具體的過錯，且與自己的行為沒有因果關系的損害結果承擔責任，在傳統的兩種學說即過錯和危險責任之外，學理上還有多種解讀。

1.報償原理說

此種學說主要被用來解釋雇主責任。該說認為，雇主對雇員的職務行為承擔責任，其理論依據在于報償原理。“受其利者，需任其害”[39]，雇員實施的侵權行為是在為雇主執行雇傭活動的過程中發生的，而雇員執行雇傭活動是為雇主創造利益，所創造的利益將為雇主所承受，因而雇員執行職務的活動是雇主行為的延伸。基于權利義務相一致原則，雇員執行職務中的風險應當歸于利益的享有者，由此產生的責任也應當由利益的享有者即雇主來承擔。早在1891年《德國民法典》起草過程中，昂格爾（Unger）就指出：那些為自己的利益雇傭勞動的人應當對雇傭承擔風險——這是出于公共事業的要求，因此要承擔嚴格責任。[40]尤其是主張對雇主責任等為他人行為責任采無過錯責任的學者，力倡報償原理說，認為“基于報償原理，令雇主對雇員因執行職務所致侵權行為承擔賠償責任，乃近代比較法上的共同傾向。”[41]

筆者認為，首先，報償原理說實際上只是公平原則的另一個具體表述而已。利益之所在即風險之所歸，是各種民事活動普遍奉行的原則。以之泛泛解釋為他人行為責任，并無不可；以之泛泛解釋危險責任甚至過錯責任，實際上也說得過去。[42]民法理論具有高度的抽象性，在抽象化過程中，“由于抽象化的對象存有差異，作為抽象化產物的法律概念就會存在位階性，出現所謂上位概念和下位概念的區分”[43]。因此，以普遍適用于上位概念的報償原理來解釋作為下位概念的為他人行為責任的歸責基礎，未盡妥當，難以精細地闡發相關制度設立的立法論依據，也難以作為解釋法律的指導原則。

其次，從另一個角度看，報償原理又無法解釋各種為他人行為負責的情形。例如，就監護人責任而言，通說認為監護在性質上為一種職責而非權利，很難說監護人從其履行監護義務的過程中能夠獲得利益，自然也不能說監護人基于報償原理對被監護人的行為負責。另一方面，即便就雇主責任而言，報償原理也有其不足。依報償原理，在雇員進行相同職務行為的情況下，雇員所獲報酬越低，雇主的收益就越大，其責任也應當越發嚴格，但從未有過此類立法例或者判例。相反，我國最高人民法院認為，雇主對拿報酬的雇員行為的責任，應該重于被幫工人對不拿報酬的幫工人行為的責任。[44]同樣，德國法院創設的企業責任也嚴格了作為一類雇主的企業的責任，盡管按照常理，企業雇員的報酬較之于非企業雇員的報酬要高得多。[45]

2.風險社會分擔

這是英美法用來解釋在為他人行為責任尤其是雇主責任中，第三人對直接加害人的行為負責的理由之一。

在存在完善的保險制度的情況下，通過保險就能夠有效地分散風險。此種情況下，在確定責任承擔人或者說賠償義務人時，考慮的不是誰有過錯，而是怎樣才能最有效地承擔責任或者說誰更能實現風險的分散。在雇主、受害人和雇員之間，顯然雇主最能夠通過提高商品或服務價格來支付保險費或賠償費用從而將損害轉嫁到全社會，他是最適當的“風險吸收者”。[46]因此，即便雇主沒有過失，對雇主強加法律責任也是非常恰當的，他有能力負責，而且能夠把這些費用分攤出去（不管是直接加價還是支付保險費）。雖然雇主一般會通過保險制度來分散風險，但在保險費率市場化的情況下，保險公司會通過保費的增減來敦促雇主加強對雇員的選任、培訓和監督，因而雇主不會怠于履行此項義務，而且雇主能夠采取更嚴格的措施（如通過選任、監督和懲罰雇員）來避免事故的發生。[47]

這種學理解讀的不足之處也與報償原理近似：一是過分抽象，普遍適用于各種嚴格責任的解說；二是無法具體化、精細化，如商事主體之外的雇主、監護人很難說具有更強的風險吸收能力，很難通過價格來實現風險的移轉；再者，無法以風險吸收能力來確定責任的嚴格程度，等等。

3.深口袋

這一理由也是英美法為他人行為責任尤其是雇主責任的理論基礎。[48]現代侵權法首先強調的是對受害人的補償。相對于作為個人的雇員來說，雇主（尤其是大公司作為雇主的情況下）無異于一個“深口袋”（Deeper Pocket），由其承擔責任對受害人的保護更為有力。實際上，除了個別被監護人、雇員更為富裕的情形，在其他各種為他人行為責任形態中，這一理由也都成立。

但是，這一理論只可以作為一項輔助的理由而存在。因為單純以某人更加富裕、更能承擔賠償責任為由要求其承擔責任，無異于殺富濟貧的“梁山”規則。因而，必須另外尋找為他人行為負責的依據，在該理由能夠單獨解釋為他人行為負責的原因的同時，再依據“深口袋”原理具體闡釋其責任歸屬或者責任范圍，更為妥當。

二、支配或重大影響說的提出及其內涵

自封建時代以來，“責歸于上”就是一項基本的倫理。誕生于以“平等、自由、博愛”為號召的資產階級大革命浪潮中的《法國民法典》，盡管將自己責任奉為圭阜，但是仍然在與自己責任（第1382、1383條）相并列的位置，于第1384條第1款明確宣示“任何人不僅對因其自己的行為造成的損害負賠償責任，而且對應由其負責之人的行為或由其照管之物造成的損害負賠償責任”，并在以下各款中逐次規定了父與母對與其一起居住的未成年子女的責任、主人與雇主對其家庭傭人與受雇人職務行為的責任，以及小學教師與家庭教師及手藝人對學生與學徒在受其監視的時間內造成的損害的責任。而在這些責任中，直接加害人與責任人之間實際上存在著不平等的關系，責任的基礎顯然與“責歸于上”的倫理有關。[49]

英美法中的替代責任也是以“責歸于上”為其理論基礎的，即認為雇主使用雇員從事雇傭活動，實際上是以他人為自己的手足，雇員等于是雇主的替身，雇員的行為也就等同于雇主的行為。按照沃倫西維的觀點，雇員受雇于雇主的事實是雇主承擔雇員侵權的責任的依據：“在有關雇主和雇員的情形下，即使雇主并沒有不適當地施加控制（即不存在個人過錯），他也要承擔責任。此時，在雇主和雇員的關系中，控制或者施加有形控制的權力成為最突出的因素。”[50]

筆者在歸責于上的倫理觀念的基礎上，將之進一步具體化為“支配或重大影響說”。申言之，為他人行為責任的基礎在于：賠償義務人能夠支配加害人的行為或者能夠對直接加害人的行為產生重大影響。而在他人支配或者重大影響之下從事的行為不法致人損害時，該他人即便沒有具體的過失，也應當對此承擔責任。

所謂支配或者重大影響，包含著兩層含義：一是二者之間通常存在一方支配或者重大影響另一方行為的特定關系。此種關系可以基于合同發生，也可以基于特定的身份關系甚至其他社會關系而發生，例如勞動關系、雇傭關系、親權或者監護、負有管教義務，甚至基于某種教義對他人“洗腦”等等。既然此種關系的發生并非僅基于特定的身份，因而此種關系具有較大的靈活性，只要一方可以支配或者對他人行為造成重大影響即可，至于其中一方能否支配或者重大影響另一方，則應當依據合同內容、法律規定或者社會一般觀念、交易習慣等來加以判斷。

惟須注意的是，特定關系的存在只是一種通常的情形，并非責任構成之必要條件。換言之，只要致害行為是在他人支配或者重大影響之下從事的，即可反推出特定關系的存在。

二是致害行為必須是在他人支配或者重大影響之下的行為。單純存在某種關系，通常并不足以構成為他人行為負責的基礎。因為在為他人行為責任中，直接加害人通常也是有意思能力、能夠預見損害后果及避免損害后果發生的人，特定關系的存在雖然可能在一定程度上束縛其行為，但是直接加害人仍然有獨立的意思空間。如果直接加害人單純出于自己的意志實施了加害行為，則特定關系的存在并無意義，仍然應當由直接加害人自己負責，否則對另一方未免過苛。因此，只有致害行為處于他人的支配或者重大影響之下，方可由他人承擔責任。例如，在雇傭關系之中，只有雇員的職務行為致人損害方由雇主承擔責任，而雇員與職務毫無關聯的個人行為，自然不應由雇主負責。

對他人行為的支配或者重大影響，嚴格地講，應當是通過對他人意志的支配或者重大影響來實現的，例如利用相互之間的“命令——服從”關系，將自己的意志強加給對方，使之在他人的意志驅使或者雙方意志共同的驅使之下從事特定的行為。但是，在特殊情況下如對無意思能力人，由于直接加害人并無意思能力，在觀念上則徑認為直接加害人的行為受到了他人的支配或者重大影響。

此外，為了保護受害人的利益，現代侵權法中出現了為他人行為責任“外觀化”的趨勢。即致害行為是否在他人支配或者重大影響之下，原則上應當視外在表現而定，只要致害行為在外觀上處于他人支配或者重大影響之下，就可以考慮責任的成立。[51]

三、支配或重大影響說的理論依據

（一）實證基礎：為他人行為責任各類型的歸納

支配或重大影響說并非學者的臆造，而是在對為他人行為責任各具體責任形態的構成要件、免責事由等加以歸納的基礎上得出的結論。

以雇主責任為例，大陸法均要求責任承擔人（雇主）與直接加害人（雇員）之間存在特定關系。法國最高法院認為，如果用人者“享有對其勞動者發號施令或指導的權力，并且這種命令或指導是關于這些勞動者如何完成其職務活動的方法的命令或指導”，則用人者與勞動者之間存在勞動關系和隸屬關系。[52]在歐洲法上，如果上級有一般的下達指示的權力，二者之間的此種從屬關系就存在；判斷這一關系的關鍵因素是“對他人之授權行為的監督”。至于是被長期雇傭還是臨時雇傭，二者之間是否存在合同關系，都不在判斷標準之列。下屬在履行本人分派給他的并對本人有益的任務時對他人造成損害的，這種從屬關系也存在。[53]日本法強調使用者責任的中心在于支配他人的勞動，所以使用者和被使用者之間必須有實質性的指揮監督關系，或者說服從關系、指揮關系，但是并不以有償的關系、選任的關系為要件。[54]英美法對勞動者的界定，其核心在于勞務提供方是否要按照另一方的指示進行工作并接受對方的監督，用人者可以告訴勞動者做什么以及如何去做。[55]這里所言的發號施令、指示、指揮監督，本質上都是一方對另一方行為的支配或者重大影響。

再如，在監護人責任中，監護人有權教育、監督被監護人。在其違背此種義務的情況下，則應承擔責任。故而，德國法系諸民法均要求監護人對被監護人的不法行為負責，監護人可以舉證證明盡到監督義務來免責；但即便免責，仍然要承擔衡平責任。[56]法國法則直接采取了嚴格責任。[57]英美法則認為，如果未成年人的侵權行為可以歸因于父母對該致害行為疏于管教，或者該侵權行為的發生是父母明確授權的，或者父母批準了孩子的行為，父母要承擔責任。[58]可見，在這些責任的背后，隱含的仍然是監護人對被監護人的控制力。

其他的為他人行為責任形態，如我國法上的義務幫工責任、英美法上的獨立契約人責任（即定作人指示過失責任）等，其責任成立要件也都強調一方對另一方特定行為的支配或者重大影響。

此外，如下文所述，支配與重大影響還體現在責任構造的嚴格性上。以德國法上的使用人責任為例，德國民法典采用了過錯推定，但實踐中法院發展出了企業的組織責任（Organisationspficht），要求企業主建立完善的經營組織結構以保證事務和監督的有序進行，并使監督機關可以對下屬進行持續控制。嚴密的組織責任，就是要保證所有的員工都被謹慎地選任與監督。[59]這實際上就是要求對雇員有著更強控制力的大企業承擔更加嚴格的責任。

（二）經濟、社會背景的考量

以支配或者重大影響作為為他人行為負責的依據，有著深刻的經濟和社會原因。

1、民事法律關系中隸屬關系的存在

民法本質上為私法，自無異議。作為例外，在民法調整的領域內也存在一定的隸屬關系，“如在親屬法中就存在隸屬關系，在私法上的公司及社團同它們成員的關系上也存在著這種關系。”[60]因此，盡管我國《民法通則》第2條采平等說，規定“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”，但父母在行使監護權尤其是教育權的范圍內，也可以要求未成年子女承擔義務或限制他們的權利。實踐中，農戶與其所屬的集體經濟組織之間的農村土地承包合同、企業員工與所屬企業之間的企業承包合同，也不妨受民法調整。可見，民法調整的社會關系中包括一定的隸屬關系，是不爭的事實。

在此種隸屬關系中，上位者顯然能夠支配下位者的行為或者對其造成重大影響。例如，欠缺完全行為能力的未成年人和精神病人要服從監護人的管理和教育。[61]即便沒有此種法定的服從義務，其智力或者精神狀況也迫使其不得不聽命于監護人。再如，雇員應當服從雇主的指令[62]。在工作時間，雖然雇員具有完全的行為能力，但是在繁忙的勞動之中和沉重的就業壓力之下，其意思自主顯然受到了很大限制。“無論雇主承擔責任是基于身份理論，基于‘長期賭博’玩世不恭的思想，還是基于應當分散事故損失的實現，在這些觀點中所強調的都是控制權”。[63]可見，在這些隸屬關系中，一方往往能夠輕易支配另一方的行為或者對其行為產生重大影響，故而，該方應當對其支配或者重大影響之下的行為承擔責任。

2、客觀上人格不平等的凸顯

近代民法以人格平等、私權神圣、意思自治和自己責任為基本原則，這些原則之間具有密切的聯系。私權神圣確立交易的基礎，意志自治提供了交易的手段，而自己責任則是前二者的直接后果。既然民事主體有權按照自己的意志處分自己的權利、變動自己所處的法律關系，對因此造成的損害即自己意志所能支配的行為造成的損害，自然應當承擔責任。而這三大原則事實上都基于自由平等的人格或者說抽象的人格。法律確認抽象的人格，核心在于平等性和互換性，即各民事主體，無論是農民、手工業者、小業主還是小作坊主，在經濟實力上都談不到有多大的區別，尤其是在法律不承認法人的情況下，經濟地位上的差別并不懸殊。而且，民事主體在市場交易中頻繁地互換其位置，主體之間存在的并不顯著的在經濟實力上的差別或優勢，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。

但自19世紀末期起，法人制度的確立、公司的發展導致富可敵國的大公司、大企業得以出現，使原本存在的經濟實力上的差異被急劇擴大。各方在交易中的地位也得以固化，一方恒為經營者、用人者，另一方恒為消費者、勞動者。經濟實力的巨大差異使弱勢一方不得不接受對方單方擬定的合同條件，被迫服從于對方的意志。尤其是隨著壟斷的出現，以往在格式條款之下只是喪失決定合同內容自由的消費者和勞動者，還失去了選擇對方當事人的自由，甚至是否訂立合同的自由。

至此，從身份到契約的歷史進程，在某種意義上出現了一定的回潮。“由于社會經濟的發展，不得不承認在個人以外或超個人之上有一種新的團體的力量、組織的力量。這種力量的存在造成了個人本位逐漸地崩潰。”[64]雖然個人在很大程度上從傳統的家庭、宗教和職業階層的束縛中解放了出來，但真正的個人決策權的范圍受到了限制，親自承擔責任和風險的能力也相應地削弱了。

3、個人自由意志的削弱

自己責任以行為人的自由意志為基礎，在其過錯造成他人損害的情況下，基于其主觀上的可非難性要求其承擔責任。而“對于被強制而作出的行為，行為人概不負責”。[65]但是，在現代社會，自然人的自由意志受到了很大削弱，除上面所指出的自然人在經濟上依賴于所處的團體或者企業，從而受所在團體或者企業支配或者控制之外，其行為還受到了國家以及一些組織更為深入的干預。

為了消除大企業濫用合同自由、私權神圣和過錯責任的弊端，矯正現代社會中民事主體恒為特定的具體人格這一社會裂解的趨勢，自由資本主義時期作為“守夜人”的政府大大加強了對經濟生活的干預力度。所有權的社會化、私法的公法化、契約自由的限制等等接踵而來。此種做法對于維護私法自治、矯正事實上的不平等、維護實質正義的意義，自然無可置疑，但不能否認，伴隨而來的是國家越來越多地介入社會生活。在從國家手中獲得福利、扶助的同時，個人意思決定也逐漸減弱。

在人們的自由意志更加容易受他人操控的情況下，即便操控者本身可能并未如教唆人那樣直接作出加害他人的指示，甚至也很難認為其對直接加害人的行為造成的損害存在過錯，但是仍然有必要責令其承擔相應的責任。雖然過錯責任領域更多地固守客觀化的判斷標準，拒絕以意志薄弱為由否認加害人的過錯，但是基于實質正義的考慮，要求對直接加害人的行為具有支配或者重大影響的人承擔責任，顯然是有必要的。

需要強調的是，上述三個方面應當說只是對近代民法基本原則的挑戰或者說沖擊；形式平等或者說強式意義上的平等對待仍然是現代民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅會使私法自治原則喪失存在的前提，也會使民法喪失其存在的正當性。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。[66]奠基于形式平等基礎上的過錯責任，仍然是侵權責任最基本、最一般的歸責原則。而本文所揭示的，只是作為例外，在特定的情況下，即一方支配或者重大影響另一方行為的情況下，方有為他人行為負責的基礎。

（三）責任保險制度的影響

現代法中，為他人行為的責任日趨嚴格化。這與責任保險以及社會保障制度的發展和完備是分不開的。隨著責任保險的發展，法官在個案中更敢于判令辦理保險的賠償義務人為他人行為承擔責任，從而使法律條文上的過錯推定責任轉化為嚴格責任。反過來，立法和實務中對各種為他人行為責任歸責原則的日漸嚴格化，也推動了相應領域責任保險的發展。此種制度設計，使雇主、監護人等投保的需求大大增加，促使保險公司適應市場需求，開發相應的險種。因此，二者實際上存在一種互為因果的關系。

四、支配或重大影響說的意義

對為他人行為責任歸責基礎的探討，并非僅為在過錯和危險之外給為他人行為責任提供獨立的責任基礎，以滿足邏輯上的自洽。在制定侵權責任法的大背景之下，以支配或者重大影響說來解釋為他人行為責任的歸責基礎，對于梳理侵權責任法為他人行為責任的理論體系、厘清各項制度規范，乃至確定損害的分擔等，都具有其獨特的意義。對這些意義的揭示，實際上也構成了證立支配和重大影響說的實證理由。

（一）梳理為他人行為責任形態

明確為他人行為責任的歸責基礎為支配或重大影響說，有利于清晰地分辨不同責任形態的性質，并確定其在侵權責任法中的體系地位。既然為他人行為責任的歸責基礎在于責任承擔人能夠支配或者重大影響直接加害人的行為，那么在確定某類責任的體系地位時，就應當考慮該責任中是否有這一因素的存在。如果該責任形態中根本不存在支配或者重大影響的關系，則原則上不宜將之納入為他人行為責任的范疇，而應當按照過錯責任或者危險責任處理。

轉貼于

以《侵權責任法草案》（第二次審議稿）為例，其第四章是“關于責任主體的特殊規定”，顧名思義，即除“自己責任”以外的為他人責任的相關規定。但從具體條文來看，第32條關于完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品等造成他人損害和第34條關于網絡服務者的侵權責任，只是在過錯的認定上具有一定的特殊性，而第35條規定的違反安全保障義務的責任，是一種典型的不作為過錯侵權責任類型。這些責任并不涉及“支配或重大影響”，不應歸入為他人行為責任之列。第36條至第38條規定的是教育機構的責任，學界對其有“監護說”[67]和“特殊的安全保障義務說”[68]兩種不同認識。應當說，基于教育機構對學生強有力的支配力，采監護說理由較為充分；教育機構的責任作為特殊的監護人責任，屬于為他人行為責任并無不妥。但草案采取的卻是“特殊的安全保障義務說”，按照這一觀點，教育機構的責任作為不作為過錯侵權責任顯然應當納入過錯責任體系之下。

（二）確定不同的責任類型

筆者之所以使用“支配或者重大影響”的表述，是因為在不同的法律關系中，一方對另一方的支配力是不同的。根據支配力的大小，支配一方為他人行為承擔責任的嚴格程度也是不同的，支配力強，則責任應愈發嚴格；支配力弱，其責任就應當更為寬松。如果這種責任嚴格程度上的差異達到一定的程度，結合責任分擔等方面不同的制度安排，就不妨將為他人行為責任區分規定為不同的責任類型。

1、一般的雇主責任和企業雇主責任

以雇主責任為例，作為雇主的企業對雇員的支配力遠遠超過作為雇主的普通自然人或者商自然人（個體工商戶），因而企業雇主的責任較之于自然人雇主的責任應當更加嚴格。德國現代侵權法中提出了企業責任理論，企業雇主責任已經成為企業責任的一個具體形式。在一般的雇主責任中，雇主承擔過錯推定責任；而在企業作為雇主的情況下，則要求企業承擔嚴格責任。[69]

最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋第8條、第9條分別規定了法人、其他組織工作人員職務行為致害責任和雇主責任。雖然這一做法就其本意而言，是沿襲我國固有的做法依據所有制而進行的劃分，但是，如果不考慮目的解釋、歷史解釋（“雇傭”、“雇員”、“雇主”等概念在我國語境下的含義），僅作文義解釋，仍然不妨將其理解為不涉及所有制，而系針對法人及其他組織和自然人雇主分別作出的規定。[70]

在未來的《侵權責任法》中，不妨借鑒司法實踐中的經驗，分別規定企業雇主責任和其他雇主的責任；在職務行為的認定上，分別采取客觀說和主客觀結合說；在損害承擔上，則不妨考慮企業雇員原則上不對外直接承擔責任，普通雇員在故意或者重大過失時與雇主承擔連帶責任。[71]

2、義務幫工責任的獨立地位

雖然從比較法來看，一般并未區分用人者責任和義務幫工責任，[72]但是，從我國法律體系的銜接和我國現實環境來看，區分雇主責任與義務幫工責任仍然是有必要的。從我國《勞動法》第19條和《勞動合同法》第17條的規定來看，勞動報酬是勞動合同的必備條款，雇員或者勞動者的概念無法涵蓋無償提供勞務的義務幫工人。[73]尤其是雇主對雇員勞動的控制力遠遠強于被幫工人對幫工人的控制力。雇員要受到工作紀律的嚴格限制，雇員的工作時間、地點、崗位職責等往往有明確的規定。[74]而幫工關系則很難存在什么紀律約束。支配力上的差異以及由此導致的構成要件尤其是職務行為（幫工行為）認定上的差異，決定了雇主責任和義務幫工責任在性質上的巨大差別，[75]有必要將義務幫工責任作為一種獨立的責任形態加以規定。

（三）細分同一責任的不同層次

在同一責任形態下，亦不妨依據支配力的不同，細分責任的不同層次。以監護人責任為例，依據《民法通則》第133條，無行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的，有財產的從本人財產中支付賠償費用，沒有財產的由監護人承擔民事責任。但是，不同識別能力的行為人，監護人對其的支配力是不同的。隨著被監護人識別能力（未成年人主要是年齡）的增長，其自主意識逐漸增強，監護人對其的支配力逐漸遞減。如果完全“一刀切”地對監護人科以相同的責任，既不利于兒童的健康成長，也不利于督促監護人盡到監護職責。

從比較法來看，各國均依據識別能力的不同，對監護人責任加以細分。[76]被譽為“在區分父母親責任的層次方面最為精確的法律”[77]的《荷蘭民法典》首先以14周歲作為免責年齡，監護人對14周歲以下未成年人的行為承擔無過錯責任；其次，對于精神病人不予免責，而是要求其與有過錯的監護人一起承擔連帶責任；第三，對于已滿14周歲但不滿16周歲的未成年人，則規定監護人對其行為承擔連帶責任，且為過錯推定責任。第四，對于16周歲以上的未成年人，則規定其承擔過錯責任。[78]這種依據不同支配力分別規定責任層次的制度安排，亦可為我國所借鑒。

（四）平衡損害的分配

在直接加害人導致他人損害的情況下，基于支配力的強弱，能夠比較合理地在各方當事人之間分配損害。

1、直接加害人與支配人之間的損害分配

為他人行為責任只是強調在特定情況下某人（賠償義務人、支配人）為他人（直接加害人）的侵權行為承擔責任，至于直接加害人自己是否也應當對受害人承擔責任，則應當根據支配力的強弱來考慮。

以企業雇員而言，考慮到雇主對其支配力較強，不妨完全由雇主對外承擔責任。而在一般的雇傭關系和義務幫工責任中，雇主或者被幫工人對雇員或者幫工人的支配力較弱，雇員或者幫工人的自主意思較強，在雇員或者幫工人因故意或者重大過失造成損害的情況下，則應當由雇員和雇主或者幫工人和被幫工人對外承擔連帶責任。從這一意義上講，人身損害賠償司法解釋第8、9、13條的規定在制定《侵權責任法》時實值參考。

就監護人責任來說，現行法僅在被監護人有財產時允許監護人免責，而根本沒有考慮監護人支配力的大小，這種做法對于有財產的被監護人尤其是無行為能力人來說是極不公平的。一方面，直接加害人根本沒有識別能力，自然也無所謂過錯，要求其承擔責任缺乏歸責的基礎，如此規定無異于對有財產的被監護人的一切加害行為均科以無過錯責任。另一方面，在此種情況下，被監護人的行為完全處于監護人支配之下，加害行為可以說是直接由于監護人未盡監護職責所致，其不承擔責任或者僅承擔補充責任，顯然有悖公平。因此，參照《荷蘭民法典》按照支配力的強弱分別規定被監護人的免責、連帶責任，更為妥適。

2、確定同一直接加害人的多個支配人之間的責任承擔

實踐中，一人受多人支配的情形屢見不鮮。此種情況下，究竟應當由哪個支配人承擔責任或者哪些支配人分擔責任？筆者認為，對此也應當依據支配和重大影響說來確定。

以雇主責任為例，在一個雇員受多個雇主雇傭而發生侵權時，應當根據該侵權行為受哪個雇主指示并受其監督等具體情況來判斷責任的歸屬。[79]若雇員同時為數個雇主執行職務而損害他人，則各雇主應負連帶責任。[80]

英美法中有多個判例支持這一原則。例如，海港委員會將一臺起重機和一個司機租給Coggins & Griffiths公司，由于司機的過失致使第三人受傷。判決結果是海港委員會承擔責任，因為它保留了對司機和起重機的操作指揮和控制的權利。[81]再如，某設備租賃公司向一鉆井公司出租挖掘機及操作人員。鉆井公司要求渠深達6英尺，挖掘機操作員警告說，如此深的溝渠如果得不到支撐，就會有坍塌的危險。但鉆井公司仍然堅持要求操作員繼續挖掘。最后溝渠坍塌原告受傷。原審法院認定設備租賃公司對此不承擔責任。而阿拉斯加最高法院則認為應當由設備租賃公司與鉆井公司共同承擔責任。[82]雖然法院的處理不同，但其說理均是圍繞這兩個公司對操作員的支配力展開的。

3、在加害人與受害人之間合理分攤損失

在加害人與受害人均處于他人支配之下時，以支配力來判斷責任的分攤也較為便利、公平。例如，無行為能力的精神病患者甲在妻子陪伴下外出散步，6歲頑童乙前來，甲受刺激追趕，甲妻竭力阻攔無效，甲將乙頭打破。[83]本案中，甲乙都無行為能力，無法比較其過錯，損害的發生雙方都有同等原因力。若依據《民法通則》第133條，甲妻作為監護人盡了監護責任，可以適當減輕民事責任。故而損失主要由乙的監護人承擔，甲妻也應適當承擔。但在本案中，甲妻就在現場，她對甲的支配力較之于乙的監護人對乙的支配力更強，但其仍然沒有避免損害的發生。故從支配力的角度考慮，要求甲妻承擔主要責任可能更為公平，也更有利于阻遏類似損害的發生。

注釋:

本文系作者主持司法部國家法治與法學理論研究項目“侵權法替代責任研究”（項目批準編號08SFB5019）的成果之一。

[1]參見楊立新：《特殊侵權損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第5頁；王利明主持：《中國民法典學者建議稿及立法理由侵權行為》，法律出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉士國：《現代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第310頁。

[3]參見徐愛國：《英美侵權法》，法律出版社1999年版，第247頁；楊立新：《侵權損害賠償》，吉林人民出版社1990年版，第158頁。但楊立新教授后認為采替代責任的表述更為精確。

[4]參見上引徐愛國書，第316頁；李仁玉：《比較侵權法》，北京大學出版社1996年版，第205頁。

[5]參見前引⑴，楊立新書，第5頁；周友軍：《安全交往義務理論研究》，中國人民大學出版社2008年版，第31頁。

[6]參見張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第18頁。

[7]參見法學教材編輯部《外國法制史》編寫組：《外國法制史資料選編》，北京大學出版社1984年版，第2頁。

[8]參見[意]彼德羅彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第406頁。

[9]參見[英]巴里尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2000年版，第235頁。

[10]關于準侵權行為的相關介紹，參見[德]馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第140頁以下。

[11]認可危險責任的較新的成果，參見王利明：《論侵權責任法中一般條款和類型化的關系》，載《法學雜志》2009年第3期；尹田：《評侵權責任的獨立成編與侵權行為的類型化》，載《清華法學》2008年第4期。

[12]如楊立新教授將國家賠償責任、用人者責任、法定人（監護人）責任等典型的為他人行為責任類型均作為過錯推定的侵權行為予以類型化。參見楊立新主編：《類型侵權行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第519頁以下。

[13]王利明教授指出：“嚴格責任是過錯責任以外的責任類型，既包括諸如雇傭人責任等所謂的“為他人行為”承擔的責任即替代責任，也包括物件致人損害的責任”。參見其《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第676頁。

[14]張新寶教授指出：“法律確認民事主體在一定情況下對他人或物件造成的損害承擔責任主要是為了保護受害人的利益。而民事主體對這種損害承擔責任，總是基于一定的既有法律關系，如監護關系、雇傭關系、所有權關系等等”。參見其《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第18頁。

[15]參見《德國民法典》第831、832條；《日本民法典》第714——716條；我國臺灣地區“民法”第187——189條。

[16]近年來，德國、日本、我國臺灣地區實務中雇主責任實際上采用了無過錯責任（參見前引[10]，，馮巴爾書，第239頁以下；王澤鑒：《侵權行為法》（第二冊），2006年臺灣自版，第116頁；王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第21頁）。而法國法、英美法采無過錯責任（參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2003年版，第251頁；[英]約翰弗萊明：《民事侵權法概論》，何美歡譯，香港中文大學出版社1992年版，第142頁）。

[17]依據法國1937年4月5日法律，法國法上的監護人責任采過錯推定，但實踐中被發展為嚴格責任（see Jean Carbonnier，Droit civil ， les obligations， Presse Uneversitaires De France， p.433.）。德國民法典第829條規定了監護人舉證證明自己沒有過錯之后的衡平責任（see International Encyclopedia of Comparative Law， Vol.4 ， Torts， Chapter 2， Liability For One’s Own Act ， p.99.）。《荷蘭民法典》第6：165條則直接規定了監護人對14歲以下兒童侵權行為的無過錯責任。

[18]參見邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第309頁。

[19]參見曾隆興：《現代損害賠償法論》，1998年臺灣自版，第433頁以下。

[20]詳細的論述，參見[日]森島昭夫：《侵權行為法講義》，有斐閣1987年版，第191頁以下。轉引自于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第125頁。

[21]王澤鑒：《侵權行為法》（第二卷），2006年臺灣自版，第144頁。

[22]關于對過失概念擴張及其弊端的論述，參見邱聰智：《民法研究》（一），第74頁以下。

[23]關于日本學者的認識，參見于敏：《日本侵權行為法》，第212頁；劉士國：《現代損害賠償法研究》，第309頁。關于我國臺灣地區學者的認識，參見王澤鑒：“雇傭人無過失責任的建立”，載其《民法學說與判例研究》（第一卷），中國政法大學出版社1998年版，第8頁以下。

[24]BGH NJW 1975，108.轉引自周友軍：《社會安全義務理論研究》，第2頁。

[25]參見[德]馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第264頁。

[26][德]馬克西米立安福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第102頁。

[27]Christian von Bar， Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht， Koeln/ Bonn /Muenchen， 1980，S103.

[28]邱聰智：《新訂民法債編通則》（上），中國人民大學出版社2003年版，第139頁。

[29]Vgl. Gert Brueggemeier， Deliktsrecht， Baden-Baden 1986， S.514.

[30]張民安：《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第359頁。

[31]Christian von Bar， Verkehrspflichten:richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht， Koeln/ Bonn /Muenchen， 1980，S103.

[32]對過錯客觀化的系統評論，參見邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第129頁以下。

[33]Yvonne Lambert-Faivre， Droit du dommage corporel， syestemes d’indemnisation，3e edition 1996，Dalloz.，475.

[34]Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts， Band/ /2， Besonderer Teil， 13.Aufl.，Muenchen，1994，，S.653.

[35][德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。

[36]但總體而言，德國法上的危險責任還是以有體的危險源為主要調整對象。Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrecht， Band II/2Besonderer Teil，13.Aufl.，Munchen，1994，S.611.

[37][德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。

[38]在直接加害人有意思能力的情況下，僅在特定場合，才不考慮直接加害人的過錯。德國法認為，用人者責任產生的前提是，事務執行輔助人的行為滿足了《德國民法典》第823條以下的客觀構成要件。因此，事務執行輔助人的責任能力和過錯都是不必要的。之所以如此，立法者的本意是為了避免用人者借雇傭無責任能力人執行職務而逃避責任。（參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（1），中國政法大學出版社1998年版，第6頁）。但也有德國學者結合判例對此提出批評，認為“如果不考慮《德國民法典》第831條措辭的話，即使根據德國法律，本人也只有在其下屬的過失被證明的情形才能被認定負有責任。”（參見馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》[上卷]，第254頁。）

[39]王澤鑒：《侵權行為法》（第二冊特殊侵權行為），第112頁。

[40]轉引自李仁玉：《比較侵權法》，北京大學出版社1996年版，第206頁。

[41]參見邱聰智《民法研究（一）》，中國人民大學出版社2002年版，第103頁。

[42]王澤鑒教授在介紹危險責任的理由時，即作如是理解。參見其《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第16頁；同說參見[德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第82頁。

[43]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考———過分側重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會發展》2006年第1期。

[44]參見《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]第20號）第9條、第13條。

[45]參見朱巖：《論企業組織責任——企業責任的一個核心類型》，《法學家》2008年第3期。

[46]W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， London:Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p704.

[47]John G. Fleming， The Law of Torts， 6th edition， the Law Book Company， 1983， p340.

[48]參見[美]文森特R約翰遜：《美國侵權責任法》，趙秀文等譯，中國人民大學出版社2004年版，第3頁；前引[48]，王澤鑒書，第8頁。

[49]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第187頁；弗萊明：《民事侵權法概論》，香港中文大學出版社1992年版，第142頁。

[50]Warren A. Seavey， Principles of Torts， .56 Harv.L.Rev.78，(1942).

[51]需要指出的是，在立法技術上，這種判斷的標準可以根據一方對另一方的支配或者重大影響的程度來予以靈活掌握。在控制力較強的情況下，立法者可以明示采取客觀說，以提高責任的嚴格程度；而在控制力較弱的情況下，如我國法律中的義務幫工責任，則可以考慮主客觀相結合甚至主觀說，以適當減輕責任。

[52]轉引自張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2003年版，第252頁。

[53]參見馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第244頁以下。

[54]參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第220頁。

[55]參見徐愛國編著：《英美侵權行為法》，法律出版社1999年版，第248頁。

[56]參見《德國民法典》第829、832條，我國臺灣地區“民法”第187條。

[57]法國1970年6月4日的法律規定：“父與母，只要其行使對子女的照管權，即應對與其一起居住的未成年子女造成的損害，連帶承擔責任。”參見王澤鑒：《侵權行為法》（2），第103頁。

[58]W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p833。

[59]Koetz/Wagner， Deliktsecht， (9.Aufl. 2001)， S115f.

[60][德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），第1頁。

[61]《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第10條規定，監護人的監護職責包括“對被監護人進行管理和教育”，這里使用的是“職責”，既為權利（權力），也為義務。顯然，被監護人負有服從的義務。

[62]《勞動法》第3條規定：“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德。”

[63]Warren A. Seavey， Principles of Torts， H.L.R. Vol.56， 1942.

[64]謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2006年版，第16頁。

[65]謝懷栻：《外國民商法精要》，法律出版社2006年版，第12頁。

[66]王軼：《民法價值判斷問題的實體性論證規則》，《中國社會科學》2004年第6期。

[67]參見曹詩權：《未成年人監督制度研究》，中國政法大學出版社2004年版，第332頁；梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由侵權行為法編、繼承編》，法律出版社2004年版，第71頁。

[68]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第184頁；褚啟宏：“未成年學生人身傷害問題研究”，《北京師范大學學報》（社科版）2002年第1期；尹力：《試論學校與學生的法律關系》，《北京師范大學學報》（社科版）2002年第2期。

[69]參見朱巖：《論企業組織責任——企業責任的一個核心類型》，載《法學家》2008年第3期；《侵權法體系重構：以企業責任為中心》，中國民商法律網。但在論證理由上，本文與之有所不同。

[70]張新寶教授即持此說，參見其《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第198頁以下。

[71]詳見尹飛：《用人者責任研究》，《法學雜志》2005年第2期。

[72]例如，依據《德國民法典》第831條第2款：“以合同為使用人承擔第1款第2句所稱事務的處理的人，負同樣的責任。”《日本民法典》第715條第2款也有類似的規定。據此即可解決義務幫工責任的問題，因為幫工也是一種合同關系，依據該合同，被幫工人取得了與用人者同樣的法律地位。

[73]參見王利明主編：《人身損害賠償疑難問題》，中國社會科學出版社2004年版，第441頁。

[74]《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條均將“嚴重違反用人單位的規章制度”作為勞動合同為數不多的法定解除條件之一，從而在法律層面上強化了用人單位對勞動者的控制力。

[75]詳見尹飛：《論義務幫工責任的獨立地位》，《法學雜志》2009年第3期。

[76]就未成年人而言，《德國民法典》第828條和第832條，未滿七歲的人，不承擔侵權責任；已滿七歲但未滿十歲的人，對其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害不負責任，但故意造成損害的除外。除上述情形外，其他未滿十八歲的人在實施加害行為時缺乏辨別責任的必要判斷力的，也不承擔責任。其依法應當承擔的責任由監督義務人承擔。臺灣地區“民法”第187條也有類似規定。英美法對四歲以下的兒童完全免責，四歲之上的未成年人則依據其是否違反了與其年齡相同的人合理的、謹慎的注意義務來判斷是否承擔責任；監護人則因其推定過錯而承擔責任（see W.V.H. Rogers， Winfield and Jolowicz On Tort， Sweet & Maxwell， 16th edition， 2002， p832. ，Fleming：《民事侵權法概論》，香港中文大學出版社1990年版，第24頁。）。

[77]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2001年版，第182頁。

[78]參見《荷蘭民法典》第6：164、6：165、6:：169條。

[79]尹飛：《雇主責任構成要件之研究》，《中國青年政治學院學報》2006年第1期；同說參見曹艷春：《勞動派遣關系中的雇主替代責任研究》，《法律科學》2006年第3期。

[80]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（1），中國政法大學出版社1997年版，第18頁。

篇（5）

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）01-0-01

民事責任競合是因某種法律事實的出現，而導致兩種以上的民事責任的產生，各項民事責任發生沖突的現象。從民事權利的角度來看，當不法行為人實施的一個行為，這個行為在法律上符合數個法律規范的要求，因而使受害人產生多項請求權，這些請求可能會有沖突。因此，民事責任把這種情況又被稱為請求權競合。民事責任的競合可在多種情況下發生，而違約責任與侵權責任的競合是最具代表性的民事責任競合方式。違約責任是違反合同的責任，侵權責任為侵犯人身權、財產權所應承擔的民事責任。我國《民法通則》專設“民事責任”一章，不僅就兩類責任的共性做出了規定，而且就兩類責任分別做出了規定。然而，由于民事關系的復雜性，民事違法行為性質的多重性，使這兩類責任常常發生競合。

一、違約責任與侵權責任競合的主要形式

1.合同當事人的違約行為，同時侵犯了法律規定的強行性義務，如保護、照顧、通知、忠實等附隨義務或其他法定的不作為義務。如故意引誘雙方訂立不可能履行的合同，使其輕信對方的履行而遭受損失。在某些情況下，一方當事人違反了法定義務的行為（如出售有瑕疵的產品致人損害），同時還違反了合同擔保的義務。該情由包括兩種情況：一是“侵權性的違約行為”，即在某些情況下，侵權行為直接構成違約的原因，如保管人依保管合同占有對方的財產以后，非法使用對方的財產，造成財產毀損滅失。2.是“違約性的侵權行為”，即違約行為造成侵權后果，例如，供電部門因違約中止供電，致對方當事人的財產和人身遭受損害。3.人為施故意侵犯他人權利并造成對他人損害的侵權行為時，在加害人和受害人之間先存在一種合同關系，這種合同關系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反當事人事先規定的義務的違約行為對待。例如，醫生因重大過失造成病人的傷害和死亡，既是一種侵權行為，也是一種違反了事先存在的服務合同的行為。4.違法行為雖然只符合一種責任要件，但是，法律從保護受害人出發，要求合同當事人根據侵權行為制度提出請求和提訟，或者將侵權行為責任納入合同責任的范圍。例如，現代產品責任法廢除了傳統的“合同相對性”規則的限制，允許因產品缺陷遭受損害的合同當事人和第三人向加害人提起侵權之或者提起違約之訴。我國《民法通則》第122條也允許因產品質量不合格造成的受害人向與其沒有合同關系的產品制造人提起侵權之訴。

違約責任與侵權責任的差別。違約責任與侵權責任的競合基于共同的事由引起，從而具有了一定的共性，但這并不是說二者是等同的，因兩種責任產生的法律機理不同，二者在法律上也體現了一定的差異。

二、違約責任與侵權責任主要區別

篇（6）

女兒來家住，英國人側目

2007年10月，在英國皇家音樂學院讀研究生的女兒因準備畢業音樂會，搬過來與我一起住。2001年，我移居英國，在塞文河邊的森林小鎮以個體行醫為業。

平日里，我家里時常有病人來要求治療。時間一長，病人慢慢和我女兒認識了。治療結束，大家坐在客廳里聊天，內容多以我女兒為主。含蓄的英國人認為我女兒住在家里不妥，應該出去找份工作。我從沒覺得女兒搬回家住有什么不妥，母親的家，永遠是孩子的港灣。可英國人不這么看。

來我這里看病的多數是些老太太。74歲的伊妮是退休的小學教師，每次和我女兒見面總是問：“你還沒找到工作嗎?”“沒有。”女兒回答。“別著急，我會為你留心的。”伊妮總會這樣說。一天，伊妮向我們母女倆展示一個新皮包，那是她用為鄰居打掃衛生掙的錢買的，一副歡天喜地的樣子。我明白，伊妮這是在委婉地批評我女兒。70歲的安是家庭婦女，家境優越，有一個漂亮的大花園。有一次，她對我女兒說：“你再找不到活干，就到我家幫我熨衣服吧。”我知道安想幫助女兒，不過安的肩周炎很快就治好了，熨衣服的活不需要找人幫忙了。

朱迪是一位退休的雜志編輯，60多歲。她的先生比爾是一位研究美國奴隸史的教授。有時老兩口一起來，朱迪治療時，比爾就坐在客廳里和我女兒聊天。比爾總是慢慢悠悠地對我女兒講述他們夫婦倆年輕時在英國、美國、加拿大求學打工的故事：有時候朱迪打工，他讀書；有時候他打工，朱迪讀書。回憶起這些往事，老教授臉上現出孩子樣的神情，異常生動。

我女兒在家住的那段日子里，所有我認識的人們，通過各種方式都在向我們母女倆傳遞同一個信息：女兒不能老閑在家里。在種種有形無形的壓力下，女兒決定試著找份小工。有家面包房招工人，女兒趕緊打電話過去，卻被告知空缺已滿。鎮上有幾家中餐館，女兒挨家挨戶地去打招呼。老板們聲稱自己有孩子，端盤子刷碗的活留給孩子。在英國，孩子在自家店里幫父母干活，父母要根據政府規定的價格按小時付工錢。這已形成慣例。孩子個個都有自己的存款。假期里，他們會用這些錢出國旅游，也有的存著錢，留著上大學時支付生活費。

我和女兒都數著日子，盼望快快畢業。我感覺那段日子特別漫長，壓力也越來越大。這種壓力來自于這個社會的文化：在周圍，沒有人公開指責我們的做法不對；可是，我們的做法顯然與這個社會整個人群的行為方式大相徑庭。

殘酷即仁慈，英國人如是說

學聲樂的女兒性格外向，活潑好動，可那段時間她變得越來越不愛出門，整天待在屋子里。日子一天天過去了。一天，皮特打電話約我單獨談話，他特別提出不要我女兒在場。我去了，話題竟是關于我的閑在家里的女兒。

我不想重復那次談話的全部內容，因為那不是一場令人愉快的談話。總之在皮特眼里，我是一個沒有腦子的、糊涂的母親，而女兒是一個不自立的、好依賴的人。我沒有和皮特爭吵，但心里真的不舒服。

冷靜下來后，我覺得皮特是對的。皮特認為，問題的焦點是：已經成年的女兒侵占了母親的勞動所得，這個問題十分嚴重；母親縱容了女兒不勞而獲的行為，這個問題同樣十分嚴重!在皮特看來，這不能容忍，甚至不能熟視無睹!

我如果還生活在中國，恐怕至今仍不會這么清醒地認識到這一點。

我不禁回想起女兒剛到英國那天的事。我和同事莫醫生一起去倫敦接她。剛見面，女兒就對我說：“媽媽，我要先買臺筆記本電腦，再買部高像素的相機。”我和莫醫生面面相覷。從小到大，女兒一向認為花媽媽的錢天經地義；我也不認為有什么不妥當，可那次，我感到有點不對勁。英國奉行公平原則，提倡個人獨立，尤其是經濟獨立。即使是夫妻，經濟也是各自獨立的，共同生活中，夫妻會分擔生活費用……我就這樣聯想許多，思考了很久，最終沒像以往那樣答應女兒的要求。盡管筆記本電腦對她的學習確實有用，可學校有公用電腦，雖然用起來不那么方便。

一年以后，女兒用打工掙的錢買回了這兩樣東西。至今，我仍記得當時她對我說的話：“用自己掙的錢買東西，感覺就是不一樣。”

這一次，情況不一樣。女兒需要時間準備她的功課――事關她的前途，這一段時間她需要母親的支持，包括經濟上的。我不能不管她，別說她是我的女兒，即使是我的外甥女或朋友的女兒，我也會這么做。

我試圖跟皮特解釋得清楚些，可我說服不了他。因為當年，他就是自己掙錢把自己培養成一名化學博士的；而今，他的兒子也是如此。同樣，皮特也說服不了我。我和他的思維就像兩個不同的頻道，完全沒有交叉點。我看得出，他有些生氣。

“把她攆出去!”他似乎猶豫了一下，突然拋出這么一句。我像被電烙鐵燙了一下。

“叫她出去租房子住，打工養活自己。”皮特終于說出了他的全部想法。我覺得皮特的想法太離譜。我嘆了口氣，不想跟他再爭了。

“你想不想知道英國父母教育孩子遵循的一句話?”皮特說。

“請講吧。”

“殘酷即仁慈。”扔下這句話，他扭頭走了。

看得出，皮特對我很失望。我不是不明事理，我知道只有好朋友才能把話說到這份上，尤其是含蓄的英國人。

可是，我做錯了什么?母親的家就是孩子的家，難道不對嗎?有哪一個中國母親在這種境況下會把孩子從家里攆出去?絕對沒有。

可是，英國母親會這么做!

英國式母愛，讓我和女兒獲益

后來，從前女房東瓦莉亞身上，我才真正領略了英國母親的殘酷。

瓦莉亞是一所學院的職員，擁有一幢很大很漂亮的獨立別墅，出租五間客房。我曾租住瓦莉亞的一間房一年多。入住一段時間后，瓦莉亞曾對我講起她的一段經歷。兩年前她離婚時，17歲的小女兒離開了她，從此沒再和她聯系，瓦莉亞很傷心。我安慰她說，等過幾年她懂事了一定會回來看媽媽。瓦莉亞點點頭。后來，我搬到另一處公寓，隔一段時間仍會去她家聊聊天。

有一次，我告訴瓦莉亞，現在女兒讀書的費用由我一個人負擔，我覺得責任很重。瓦莉亞默默地聽著，未加任何評論。聽完，她說：“愛莉，你首先要照顧好你自己。”我知道這是瓦莉亞的由衷之言。

一天，瓦莉亞和一個瘦弱的年輕姑娘走進我的診室。瓦莉亞有些激動，告訴我：“這就是我的小女兒，她回來看我了。”眼淚從瓦莉亞眼睛

里涌出來。我趕緊上前擁抱瓦莉亞，安慰她說：“這太好了，你應當高興才對。”瓦莉亞擦擦臉上的淚水說：“我非常高興。知道嗎，四年了，我沒見到她。”那年，她的女兒已21歲。

我由衷地為她們母女重聚而高興。打那以后，每次見到瓦莉亞，我都會打聽她女兒的消息。可是，事情完全不是我想象的那樣。我從瓦莉亞的嘴里得知：她的女兒現在住在離森林小鎮最近的一座城市，與男友同居；可是，她男友游手好閑，還染上了吸毒的毛病。瓦莉亞擔心女兒也會沾上。

我記起來了，她的女兒很瘦，面色蒼白，莫非已染上了?“讓她回家住吧。”我焦急地說。

“No!”瓦莉亞搖搖頭，語氣十分堅定。我一下子愣了，不好再說什么。英國人不喜歡別人干預自己的私事，我十分清楚。

“她向我要求回來住，我不同意。”瓦莉亞補充說。

當時瓦莉亞的房間只租出去三間，還有兩間空房。可是我不明白，為什么她不同意女兒回家住。女兒回家住，才有可能離開吸毒的男友。這對她女兒太重要了，我覺得瓦莉亞太不盡母親的責任了。

“為什么?”我忍不住問了一句。“我有我的生活。”瓦莉亞回答很干脆。

不久，我又去她家。瓦莉亞告訴我說，女兒懷孕了，懷的就是那個吸毒男友的孩子。我說：“你希望她要這個孩子嗎?”“我不希望她要這個孩子，可是她想要，那就隨她好了。”她輕描淡寫地說。

圣誕節再見到瓦莉亞時，她高興地給我看一張照片。“你看，寶寶長得多漂亮，眼睛多么大。”瓦莉亞喜滋滋地對我說。“祝賀你當姥姥了。你去看女兒了嗎?”我問。“沒有。我給她寄了一張支票，200英鎊。”

從我們這里去她女兒居住的城市，只有40分鐘車程。生孩子這么大的事，瓦莉亞竟然不去看女兒，我覺得太說不過去了。不過，她女兒似乎沒有怪罪母親，倒給母親寄來孩子的照片，讓她分享快樂。

前不久見到瓦莉亞時，我問起她的女兒。她說，女兒已經和她的男友分手了，現在自己帶孩子。瓦莉亞22歲的女兒成了單親媽媽，和幼小的孩子一起租住在政府的房子里，就在離母親不遠的一個城市里，而瓦莉亞有三個房間空著!

這是發生在我身邊的一個真實的故事，一個有血有肉的真實的英國母親――一位朋友的故事。我想，任何一個中國母親，親眼目睹這件事都會感到震驚。在英國生活，文化上的差異常常令我猝不及防。如果不是親歷其境，我永遠無法體會這種碰撞的力度到底有多大。

2008年5月，女兒的畢業音樂會順利舉行。6月，我去倫敦參加了她的畢業典禮。一周后，在我的一位病人幫助下，她得到了一份全職工作。前不久，女兒收到了一所著名的國際聲樂學院的錄取通知，學校給她一份全額獎學金。

篇（7）

一、環境污染侵權行為適用嚴格責任的必要性

嚴格責任是指不論行為人有無過錯，只要發生了損害后果，就要承擔責任。當前我國經濟高速大規模發展，同樣面臨著西方發達國家在上世紀五六十年代工業化時遇到的種種問題。介于普通侵權行為的歸責原則對于追究環境污染特殊侵權行為責任的軟弱與不足，我國在立法上也采用了嚴格責任原則。

我國關于環境污染侵權行為適用嚴格責任的立法比較徹底。不論是作為民事基本法的《民法通則》（第106條），還是作為環境基本法《環境保護法》（第41條），抑或各環境單行法，都貫徹了嚴格責任原則。嚴格責任的功能有（1）對受害人的有效救濟；（2）對污染者的教育和警示作用；（3）提高訴訟效率減少訴累幾個方面的表現。

二、現有環境侵權責任制度的缺陷--構建以嚴格責任為核心的環境侵權責任制度的必要性

我們應當看到，盡管我國對于環境污染侵權行為適用嚴格責任原則，但是現有環境侵權責任制度還是以傳統侵權法為主要內容，從總體而言，缺乏對于環境侵權責任制度的系統設計，在責任認定及實現方面還有許多不足之處亟待解決。介于此，我們以落實嚴格責任的功能為基點，針對環境侵權的獨特性質，分析一下目前環境侵權責任制度的不足。

（一）環境侵權受害人缺乏有效訴權

訴訟雖然屬于末端救濟，卻也是最有效的救濟途徑。寬松的資格的確立會對環境污染者起到警示作用，一定程度上起到源頭救濟的作用。任何公民要進行環境訴訟，首先要證明自己與其有關的權益受到侵害。而所謂的"與環境有關的權益"正是環境權的具體內容，環境權是進行環境訴訟的有效訴權。然而目前我國立法對環境權益缺乏法律保護的明文規定，使得嚴格責任對受害人的有效救濟以及對污染者的教育與警示功能不能得到有效的實現。在環境侵權救濟時不得不依托于傳統侵權法，僅僅對受害人人身權、財產權給予保護。在環境危機日益嚴重的現代社會，單純依靠人身權和財產權來保護受害人已不能適應環境法的"預防理念和參與理念"。把環境權益作為一種獨立的利益為環境法所確認和保護，由此環境侵權才能有自己名正言順的請求權基礎，也才能更符合環境侵權的獨有模式，才能更充分的發揮救濟與保護。[1]

（二）環境侵權因果關系判斷困難

提高訴訟效率、減少訴累是嚴格責任的又一功能，然而由于環境侵權訴訟缺乏具體的證明標準體系，使得許多訴訟陷于因果關系證明的泥沼之中。環境污染侵權行為的潛伏性、復雜性、長期性、廣泛性等特點，決定了環境侵權因果關系判斷極端困難。我國雖然基于以上特點，適用嚴格責任原則和舉證責任倒置，在一定程度上減輕了原告的舉證責任，有利于對受害人的保護；但是原告依然需要就環境污染的損害事實、損害后果及其因果關系提供證據并進行一定程度的證明。所以對于原告而言，證明標準高低是至關重要的。一般民事訴訟采用高度蓋然性的證明標準，這是基于均衡原被告利益的考慮而設定的。但是，環境侵權行為有別于普通侵權行為，其獨特性質導致在訴訟中要求原告對于因果關系的證明達到高度蓋然標準十分困難。所以以傳統的侵權法的證明標準應用于環境侵權訴訟這樣的特殊侵權訴訟時，對于原告是十分不利的，使得嚴格責任原則和舉證責任倒置的設置在司法實踐中并沒有實現最初的立法目的。

（三）環境侵權責任實現途徑單一

適用嚴格責任的主要功能之一就是實現對受害人的有效救濟。然而目前我國單一的環境污染侵權責任實現途徑使得對責任最終不能落到實處。目前我國承擔環境污染侵權責任的主要方式是賠償損失，賠償損失是傳統民事侵權責任中廣泛適用的一種責任形式，也是一種最基本的責任形式。但是，環境侵權不同于傳統的侵權，所造成的損害往往帶來的是不特定多數人的人身或財產損失，甚至是大規模的環境污染，生態破壞。傳統民事責任實現途徑單一即由加害人獨自承擔，造成了環境侵權訴訟中的受害人民事索賠面臨種種障礙難以實現，企業和國家也面臨難以承受的賠償壓力。一紙難以執行的法院判決暴露傳統的環境侵權救濟機制的局限性，改變我國原有的環境責任承擔模式，取代以環境責任社會化的新型模式成為必然趨勢。

三、完善環境污染侵權責任制度的對策思考

針對上述我國現有環境污染侵權責任制度的不足，借鑒國外先進經驗，筆者提出幾點建議。

（一）確立環境權

以上可以看出，肯定環境權具有重要的實踐價值。然而，環境權作為一種新型的權利，其內涵和特征及如何在法律上確認和保護都是值得深入研究的。借鑒國外的經驗，首先,在憲法中應明確規定公民的環境權。當前發達國家都將環境權作為一項基本人權寫入了憲法加以保護。其次,在法律中應對環境權的實體性權利加以具體規定,以完善公民環境權利系統。如清潔水權、清潔空氣權、日照權、通風權、安寧權、歷史性環境權等權利，都是當前公民比較關注的權利。再者,在法律中應增加程序性環境權的規定。程序性環境權主要包括環境知情權、參與權以及受害求償權等。環境知情權是公民知情權的內容之一, 它是知情權在環境保護領域里的具體體現。這一權利既是國民參與國家環境管理的前提,又是環境保護的必要民主程序，同時也是公民實行環境監督的一種表現。

（二）構建環境污染侵權訴訟證明體系

通過分析，我國現行訴訟法對證明標準不分層次，對證據蓋然性的大小、優劣不加區分的做法已無法滿足訴訟實踐的需求。細化證明標準，突破"證據確實、充分"這一難以達到的標準，建立易于操作和掌握的新的證明標準體系具有重大意義。[3]

從我國環境侵權訴訟的實際出發，首先，可以考慮根據案件的不同性質采用不同的證明方法；其次，對不同主體、不同對象可以采取不同證明標準，環境侵權訴訟中，在因果關系、免責事由方面，對原告適用蓋然性占先的證明標準，對被告適用高度蓋然性的證明標準。而在其它方面，如在損害事實和損害后果上，則對原被告適用同一的證明標準；[4]再者，在審理的不同階段適用不同的證明標準，這既能反映案件進展的不同階段，還可告知當事人著重應證明的關鍵所在。

（三）引入環境責任保險機制

目前建立環境污染責任保險制度已經成為多數人的共識。環境污染責任保險是國際上行之有效的防治污染的法律制度。把企業繳納的保險費集中起來應對個別、少數企業發生的環境污染責任事故賠償，集社會之財應對環境風險。這樣一來，企業由于投保，有了環保成本的支出，勢必加強了其環保意識，另一方面，污染受害人能夠得到合理的經濟補償，而且還能確保生產企業繼續經營，保證社會的穩定。當前國家環保總局和中國保監會正在積極推動這一制度在我國的建立。

參考文獻：

[1]樊杏華:環境侵權責任及其實現的幾點思考[J].山西高等學校社會科學學報,2008,(6).

[2]閆順強.論環境權[EB/OL]./misc/2008-03/26/content_821735.htm.

篇（8）

在傳統民法的法人本質理論中主要存在著實在說與擬制說之爭，[從實質意義上而言，作為否認說的法人本質理論其實是擬制說的一個分支。關于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學，2005年博士論文.）]但在現代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學者認為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構造提供有益的指導。在筆者看來，法人制度中任何一個具體的規則和制度設計都是以特定的法人理論作支撐的，同時也只有在具體的制度設計中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權責任制度的討論恰恰就是一個反思傳統法人理論的契機。傳統民法理論一般將法律上的行為區分為事實行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔問題，傳統民法是不存在爭議的，事實上如果從法人的存在價值基礎來看也確實不應該有爭議，因為法人就是為了集散權利義務的工具，如果質疑法人承擔法律行為的法律后果的話，那其實就是質疑整個法人制度存在價值。爭議或質疑倒是經常出現于法人對于侵權行為責任的承擔上，因為此時會出現法人要不要承擔法律責任的問題，以及法人如何承擔侵權責任的問題。前者涉及法人責任承擔的基礎理論問題，后者為法人侵權的具體法律制度。

篇（9）

在傳統民法的法人本質理論中主要存在著實在說與擬制說之爭，[從實質意義上而言，作為否認說的法人本質理論其實是擬制說的一個分支。關于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學，2005年博士論文.）]但在現代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學者認為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構造提供有益的指導。在筆者看來，法人制度中任何一個具體的規則和制度設計都是以特定的法人理論作支撐的，同時也只有在具體的制度設計中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權責任制度的討論恰恰就是一個反思傳統法人理論的契機。傳統民法理論一般將法律上的行為區分為事實行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔問題，傳統民法是不存在爭議的，事實上如果從法人的存在價值基礎來看也確實不應該有爭議，因為法人就是為了集散權利義務的工具，如果質疑法人承擔法律行為的法律后果的話，那其實就是質疑整個法人制度存在價值。爭議或質疑倒是經常出現于法人對于侵權行為責任的承擔上，因為此時會出現法人要不要承擔法律責任的問題，以及法人如何承擔侵權責任的問題。前者涉及法人責任承擔的基礎理論問題，后者為法人侵權的具體法律制度。

一、法人的責任能力與意志

傳統民法為了能夠為法人構建起承擔侵權責任的理論基礎對法人理論中的擬制說進行批判，基本理由是擬制說堅持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無法為法人在理論上建構起一種責任能力［1］。在具體的論證過程中，批判者一般指出擬制說眼中的法人的行為是被其機關的，而只能是法律行為，而侵權行為自然不能屬于的范圍，法人自然也不能對超越的行為承擔責任，因此法人不能承擔責任［2］。相反，實在說認為自己由于承認了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責任能力的基礎。所以，傳統民法在討論法人的責任能力時總是有意無意地將其與法人的意志聯系在一起。有學者對這種論證思路提出批判，認為“上述兩派對于法人侵權行為之成立要件，所以斤斤計較者，蓋均圜于侵權行為能力乃侵權行為之成立要件。有之則侵權行為成立，侵權行為成立，斯負損害賠償責任；無之則侵權行為不成立，不成立亦無賠償責任可言之一點。抑知時至今日，無過失責任盛行，侵權行為能力一項，已非侵權行為成立之絕對要件，因而吾人只問法人有無損害賠償責任可也，至侵權行為能力之有無，已非問題關鍵所在矣”［3］。這一觀點被大陸學者稱為法人侵權行為能力與過錯的“無關說”。[劉士國先生分別將持擬制說而否認法人侵權責任能力與持實在說而肯定法人侵權責任能力的學說歸納為“否定說”與“肯定說”。（劉士國.現代侵權損害賠償研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]

“無關說”可能就是下文所要堅持的觀點，但是對于“無關說”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無過錯責任的盛行并不能說明法人承擔侵權責任的合理性基礎，給人一種回避爭論的印象。傳統大陸法系民法在自然人領域中由于受到康德理性主義哲學思潮的熏陶，通常強調責任的基礎在于自然人的意志或認識能力。[這一結論只能限制于大陸法系領域，在英美的侵權法中注重的被害人的救濟問題，關注的是不法損害本身，而不是侵權的故意（intent）。當然，如果完全否定英美侵權法中的意志性要素也是不準確的，因為在出于故意的侵權行為時，如一個欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨立的侵權類型）同樣還是需要主觀方面的要件的。這些現象說明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權法的理論根據問題。(阿瑟·庫恩. 英美法原理［M］.陳朝壁,譯.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時期，傳統民法的這一理論傾向是極具社會妥當性與合理性的，因為法律如此規定的目的是為了讓自然人形成市民社會中的應有品質，即自我責任。即使在今天，過錯主義仍然是侵權責任的主要歸責原則，可見主體的意志能力或稱認識能力至今還是左右著侵權法領域的。但是在這其中一個重要的現象被忽略了，即傳統民法強調在侵權領域強調意志主要是針對自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎，其目的非常明顯的是，讓每個自然人在進行民事活動的時候兼顧他人的利益，同時也豁免已經為此謹慎行為自然人的民事責任，免除其進行民事活動的后顧之憂，激發民事主體積極活動的熱情。即使如此，強調主體的意志性也不能過分夸大，因為現代侵權法還肩負著如何對他人進行保護的重任，所以傳統侵權法中強調主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會本位思潮的興起已經受到很大的限制。在法人領域討論其侵權責任能力與其意志性的有無更加顯得無意義性。因為法人制度的價值基礎不是倫理性，而是一種技術性，是一種為了有效調控社會關系的手段，正如狄驥所說的：“對個人以外的其他實體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語和博取歡心的比喻，而絲毫沒有其他意義。”［4］所以，“設計法人的責任能力，其必要性在于，如此設計，是否有利促進法人價值的合理發揮。如果有此必要，則可不問什么意思問題，直接擬制即可。”［5］可見，傳統民法中多數學者將法人的責任能力與意思聯系起來的思維模式是錯誤的，是對法人價值基礎認識的重大偏差。正如凱爾森所言：“對法人歸責是一個法律上的構造，而不是自然現實的描述。所以，沒有必要徒然企圖論證法人是一個真正的人而不是一個法律上虛構，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責法人。”［6］因此，各國民法不管是對法人本質理論采取何種觀點，都無一例外地承認法人具有侵權責任能力的。[《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會成員或者其它依章程任命的人因在執行其權限范圍內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”《日本民法典》第44條規定：“法人對于理事及其它人因執行職務對他人所加的損害，負賠償責任。”《瑞士民法典》第55條規定：“法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或人，負連帶賠償責任。”《葡萄牙民法典》第165條規定：“法人應對其機關（代表人）、人員或受托人的行為負非合同責任。”我國臺灣“民法典”第28條規定：“法人對于董事或其他有代表權之人因執行職務所加他人之損害，與該人承擔連帶賠償責任。”《韓國民法典》第35條規定：“法人承擔理事或其它代表人就其職務而加于他人的損害的賠償責任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責任。”]因此在法人侵權責任的承擔問題上，對于其意志或者說過錯的有無的討論在某種程度上講是無意義的，“真正重要的問題是，哪種觀點更能服務于損害補償的實質公平要求”［7］。至此，我們發現回答法人具有侵權責任能力的根本，在于回答讓法人承擔侵權責任是否比讓充當法人機關的具體的人承擔更加有利于實現實質的公平要求，或者這一問題可以簡化為法人侵權行為能否全部還原為個人的行為以及是否合理。對于這一問題的回答，首先，法人的經濟賠償能力要強于自然人，因此讓法人承擔侵權責任是合理的；其二，在法人因為生產過程中污染環境、產品瑕疵造成他人損害的時候，此時可能并不是特定的某個人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說對受害人的救濟是極其不利的，因此，確立法人侵權責任能力的合理基礎是充分的；所以，我國學者所堅持的法人實在說論證法人侵權責任能力方面并沒有他們自己想象那樣的優勢。[在刑法學界也存在類似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學界的學者挖空心思去杜撰一個法人“意志”出來。

但是，有學者由此進而得出法人制度具體內容的設計與堅持何種法人理論無關的結論［8］，具體而言，對于法人侵權責任能力的確立與堅持何種法人本質理論無關。在上文中我們只是證明實在說并不能為法人責任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來源于現實的需要，但是我們沒有給出將原來適用于自然人的責任能力類推到法人領域這一過程的論證邏輯和法律技術，而法人本質理論就是對這些問題的回答。筆者認為，擬制說恰恰能夠非常圓滿地回答這一問題，即這一過程是法律將法人機關的行為看作是法人自己的行為，法人機關有過錯需要承擔責任由法人承擔責任，這里適用法技術方法就是“擬制”。

此外，一個相關的問題必須澄清的是，傳統民法中的法人實在說并不都是堅持法人具有意志的。也就是說，我國民法學界用法人實在說來論證法人侵權責任能力合理性的理論基礎本身就是存在問題的。因為在法人實在說中分為有機體說與組織體說，有機體說倡導者基爾克在《合作社理論與德國司法》一書中這樣說：“集體和個人一樣，它的意志和行動的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質，但決不是由法律創造出來的。法律所發現的這種能力在事先就存在的，它不過是承認這種能力并限定這種能力的作用而已罷了。”［9］但是，在我國民法中一直都是堅持組織體說為通說，而組織體說始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對法國法的適用》中指出：“承認一個團體為合法，這就是承認它所謀取的利益是有資格受到保護的；這也間接承認它的法律人格。”[轉引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務印書館,1962:354.]可見，在我們稱為“組織體說”的學者這里已經把有機體說中民事主體的基礎更換，[這里之所以說“我們稱為組織體說的學者”，是因為在大陸法系的很多國家，至少是在德國法中有機體說是法人實在說中唯一存在的學說，在德國的各大民法典評論中對法人實在說的介紹僅僅提到基爾克的有機體說。]不再強調是意志，而是利益。事實上，組織體說正是基于對有機體說中法人具有意志的不滿才發展出自己的學說的。[關于組織體與有機體的各自論點的差異與聯系在筆者的博士論文中有詳細介紹。（蔣學躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國人民大學，2005年博士學位論文:113-115.）]因此，我國民法學界一方面堅持法人實在說中的組織體說，另一方面又用這一學說中所不承認的法人具有意志來論證法人侵權責任承擔的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。

二、法人承擔的侵權責任的類型

大陸法系國家一般把法人承擔的侵權責任分為兩種：一種是視為法人自己行為產生的責任，一般稱為“職務侵權”；另外一種是法人對他人的行為產生的責任，一般稱為“轉承責任”或“雇主責任”。對于這兩種責任構成的共同要件一般都是由侵權行為法加以規定的，對他人行為承擔責任一般也是作為特殊侵權類型由侵權法加以規定的。唯獨法人對于自己的行為產生的侵權責任中的特殊問題則屬于法人制度的一個組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。[《德國民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國臺灣地區“民法典”第28條都是涉及法人侵權責任的規定，都是設置在“法人”一節中的。]從責任承擔的角度而言，法律對于法人對自己的侵權行為責任的承擔規定較為嚴格，一旦被視為其自身行為很少有免責的可能，而對法人對他人侵權行為責任的承擔規定較為寬松，賦予法人一定免責的可能。由此，傳統民法理論認為正確區分這兩種不同的侵權行為具有非常重大的理論意義和實踐意義。[我國民法理論一直混淆了二者的關系，這種混淆的消極后果就是司法實踐中無法區分職務侵權與雇主侵權的關系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中這一混淆得到了延續，職務侵權與雇主責任在適用對象上究竟有什么不同，參與起草的學者在所撰寫的書中也沒有作嚴格區分。（張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號解讀［M］.北京:中國法制出版社,2004：78.）]大陸法系各國立法對于兩者的區分規定非常明確。如《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會的成員或其他組織上任命的人因在執行其權限范圍之內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”很明顯，德國民法將董事會及董事會成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產生的責任也就自然由法人負責。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的人”一詞是指法人在破產、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規定的在特定事項中的監事［10］。所以，這里的“人”并非我們通常認為的基于普通授權而產生的人，而是具有特定地位的法人機關。這些人由于是法人的機關，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對其侵權行為自然要承擔責任。但是，在立法上這不被視為法人對他人承擔責任，法律采取了擬制的方法認為法人其實此時是對自己的行為承擔責任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關系，在法律上被視為兩個主體之間的關系，所以在法律上法人被視為對他人的行為承擔責任。我國臺灣“民法典”第28條的修改明顯體現了立法者強調法人機關與普通工作人員的區分。原來的第28條規定為“法人對其董事或其他職員因執行職務所加于他人之損害，與行為人承擔連帶責任。”后來“其他職員”被修改為“有其他代表權之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當而有代表權之人，否則，難以確認為法人的侵權行為，為貫徹“機關說”的理論，應嚴格區分“法人自己責任”與“雇傭人責任”；二是法人就其代表人的責任無免責規定，所負責任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規定的雇主責任鮮有適用余地［10］131-133。德國民法與我國臺灣地區民法的這些規定，被我國學者作為他們堅持了法人組織體說觀點的重要佐證。[龍衛球先生認為，在《德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點，而在第31條轉而采取了實在說所堅持的“機構說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內外有別的處理方法。（龍衛球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002：359.）]

但是，德國與我國臺灣民法這樣區分法人機關與一般雇傭人的立法例最近遭到我國學者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實踐中沒有任何實際價值，進而主張在我國未來民事立法中采取“一體式”的立法模式，即不再區分法人機關與一般雇傭人而一律讓法人承擔責任。[（蔡立東.論法人之侵權行為能力［J］.法學評論，2005(1):35.）對于這位學者的觀點，筆者是贊同的，但是同時必須指出的是，此學者認為在分拆式立法中法人對機關承擔責任后無法向具體責任人進行追償是值得商榷的，因為按照《德國民法典》第27條第3款的規定，董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已。]應該說這一觀點確實符合了現代民法的發展潮流［7］233，224。但如此一來，原來用來支撐分拆式的法人組織體說就顯得底氣不足了，因為原來只有能夠代表法人的機關才能被看作是法人的行為，現在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來，此時只有適用擬制說才能越過這一障礙，即為了實現對社會關系的有效調整這一價值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。

反觀祖國大陸民法的相關規定，似乎有種歪打正著的感覺。祖國大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說，但在立法上由于對于法人機關地位的認識模糊，導致了對這兩者區分的不清，同時也造成了理論上的諸多爭論。《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一條文似乎與《德國民法典》第31條是相同的，但是我國《民法通則》由于沒有對“其他工作人員”作進一步的限制，所以很多學者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學者認為，“其他工作人員”是指“有代表權或權的人員，如董事長之外的公司董事、監事、經理、清算人、重整人、以及其他有權的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,1996：134）應該說這一解釋還是接近傳統民法的定義的，但是由于這一解釋沒有對權產生的原因作出限制，使人容易產生基于一般授權產生的人是否也隸屬于這一范圍的疑問。這種解釋可能是受到德國民法的影響，因為《德國民法典》第26條規定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設置頗具考究，立法者只是規定董事會具有法定人的地位，而不是直接規定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”，更不能將之等同于一般的意定人。由此可見，傳統民法只是使用了擬制的方法使法人的機關近似于人的地位，而不是真正的就將其與人等同起來。所以，這種其他工作人員無論如何也不能包含基于普通授權產生的人 ，而僅僅是法人機關在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺的《關于審判人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒有對這一概念進行進一步的解釋，所以司法解釋中仍然延續了《民法通則》的做法。祖國大陸民法的這種規定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機關的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統民法的角度而言，確實是混淆了法人自身的侵權責任與轉承責任的區別，不適當的擴大了法人承擔責任的范圍，但它卻正好符合現代民法的發展趨勢。

三、法人侵權責任的承擔方式

法人侵權責任的承擔方式是指法人對其侵權責任是單獨承擔還是與具體的自然人承擔連帶責任。對于法人的侵權責任，在大陸法系國家和地區中存在著兩種承擔方式：一種是以德國和日本為代表，主張法人單獨承擔；[參見《德國民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國臺灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔連帶責任。[參見《瑞士民法典》第55條第3款和我國臺灣“民法”第28條。]學者認為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學者進一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認法定代表人存在其自身獨立的人格，所以無法出現一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為。”［13］如果從純粹的形式邏輯的角度進行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認為，法人承擔何種責任，完全是一個立法選擇問題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實，在筆者看來，這一推理本身也是不成立的，因為即使在德國民法中還是存在著將法人機關獨立看待的情況，按照《德國民法典》第27條第3款的規定，“董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。”這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經看到法人機關只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時拋開而隨之將其視為獨立的主體，這恰恰是擬制說的基點所在；所以，法人承擔何種責任方式完全取決于法人責任制度追求何種價值目標。

在這兩種責任方式中，很明顯的是，后一種責任方式更加有利于法人責任制度的價值訴求，正如我國臺灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機關的注意，借以保護交易安全。”［12］111具體而言，這一責任方式首先可以更加有效地督促充當法人機關的自然人約束自己的行為。盡管在《德國民法典》中可以依照第27條第3款的規定來追究充當機關的具體人員的責任，但是這畢竟是事后追究，當事人沒有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責任的責任方式之下，當事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責任方式更加有利于對受害人的救濟。我國有學者認為，這一責任方式對于受害人有效救濟意義不大，認為在特定情況下可以采取法人人格否認的方式［13］。但是這位學者沒有考慮到在法人破產的情況下，連帶責任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經常是充當機關的具體當事人承擔了責任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節省的。《民法通則》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒有確立法人機關與法人承擔連帶責任的制度，因此在未來民法典的起草中我們應該確立這一制度。

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篇（10）

中圖分類號：TP311 文獻標志碼：A 文章編號：1006-8228（2017）04-53-03

Abstract： There are two kinds of traditional enterprise time and attendance system， the manual system and the timecard system. The manual system is of great workload and low efficiency， while the timecard system has the phenomenon of fake registration and loss of the card， resulting in a higher cost. Therefore the use of enterprise camera to develop a face-recognition based enterprise time and attendance system can greatly improve the efficiency of enterprise check work attendance and reduce the cost of attendance management. This paper introduces the research and development process and the research results of an enterprise's face-recognition based time and attendance system.

Key words： face recognition； data collection； Adaboos algorithm； check work attendance

0 引言

人臉圖像具有惟一性和穩定性，因此人臉識別廣泛應用于刑偵破案、視頻監控、表情分析、日常考勤等場合，逐漸成為人們工作和生活中的常用身份驗證手段。人臉識別技術應用于考勤系統，可以充分利用已經建好的人臉數據庫資源，更直觀、方便地核查身份。本文對應用于考勤系統的人臉識別技術進行了研究。

1 系統設計概述

本系統包含采集模塊和管理模塊兩大模塊。采集模塊主要包括視頻圖像的采集、處理、人臉檢測、人臉定位以及跟蹤；管理模塊主要包括人臉識別管理和考勤管理。系統架構和工作流程如圖1所示。

系統分為服務器端、辦公室端和工廠端三部分。服務器端負責數據的存儲和讀寫；辦公室端負責軟件系統設置、考勤人員錄入、人員人臉特征采集、考勤情況統計等等；工廠端為人員考勤點[1]。

人臉識別考勤系統的程序流程：管理員通過攝像頭將企業員工頭像錄入數據庫，員工每次考勤時將臉部對準攝像頭，系統提取頭像，經視頻識別模塊與數據庫中照片比對，配對成功后記一次考勤，并將考勤數據發送到考勤數據處理模塊。考勤數據模塊與企業財務系統對接，將考勤與員工的工資、獎金掛鉤。圖2為識別程序流程圖。

2 數據庫整體框架

本系統首先通過登錄模塊來確保登錄用戶具有合法性，保障了系統的安全。本文將用戶分為管理員和普通用戶，普通用戶可以查看員工的考勤記錄和修改自己的密碼，而管理員可以對所有窗口進行各種管理操作，如添加、刪除、修改員工基本信息，設置權限，添加員工請假信息等。其中本系統中還有一個人臉庫，它存儲每一個員工人臉照片，這些照片經過圖像預處理，分別存放在以員工名字命名的文件夾中，為人臉庫的訓練提供數據[2]。

用戶登錄窗口是整個系統的入口，在用戶成功登錄后就可以按照權限進行相應的操作。管理員權限登錄成功后可以進行人臉檢測、人臉自動識別、保存視頻圖像等功能，而普通用戶就沒有這個權限。普通用戶的權限是可以查詢員工的出勤信息、修改自己的密碼等功能。

用到數據庫的窗體主要有以下三個。

⑴ 員工注冊信息窗口，它用于管理員工的基本信息，包括員工信息的添加、刪除、修改和瀏覽等操作。

⑵ 員工出勤窗口，它用來記錄員工的出勤狀況如是否請假、遲到等，也包括對請假員工信息的錄入等。

⑶ 查詢窗口，它主要用來查詢員工的出勤信息，可以按多種條件進行查詢，比如按具體的日期、是否遲到、是否請假、正常出勤等條件進行查詢[3]。

3 人臉識別算法的實現

AdaBoost 算法以根弱學習的反饋信息自適應性的調整錯誤率下限，這就使得該算法更容易被應用于實際問題。同時，由于AdaBoost算法在效率上幾乎和原有的Boosting算法相差無幾，這就使得 Adaboost算法得到了極大的發展[4]。

Adaboost算法的具體實現步驟如下。

⑴ 設輸入M個訓練樣本：{（x1，y1，…，（xm，ym））}，其中Xi∈X，Yi=（+1，-1），初始化樣本權重D1（i）=1/m，i=1，…，m。

⑵ 對每次訓練都要進行一次操作：對弱分類器空間的每個弱分類器h進行操作為：將樣本空間X劃分為：X1，X2，…，Xn，計算每個劃分j=1，…，N及b={+1，-1}之間的區域標識權重。得到每個弱分類器h 在各個劃分上的輸出值為：

，計算歸一化因子：。

⑶ 從弱分類器空間中選擇出使歸一化因子Z 最小化的弱分類器h并加入到強分類器中，則：Zmin（Z）。

模塊的輸入為所有訓練樣本的特征集，經過用戶指定的迭代次數T次后，共可得到T個分類能力比較強的弱分類器。在每次迭代時，根據訓練樣本的權重來訓練弱分類器，然后根據弱分類器的判斷結果和樣本的權重分布來選擇出一個錯誤率最小的弱分類器以作為本次迭代選出的分類能力較強的弱分類器 h，最后通過增大h所錯分的樣本權重值來更新每個訓練樣本的權值，以便在下次迭代中，使這些被錯分的樣本得到更多的重視，經過迭代最后共可產生T個弱分類器，將這些弱分類器組合后便可得到分類能力較強的強分類器[5]。

4 結論與展望

本文針對鐳射卡考勤存在的問題，運用軟件工程的方法，設計實現了人臉識別考勤系統，并將其用于廣東順德科晟電子有限公司。

本文主要是做了以下幾方面的內容：

⑴ 介紹了人臉識別的方法原理和比較有特色的人臉識別及其算法。

⑵ 根據順德科晟電子有限公司原有考勤管理系統存在的問題，以及當前認人事考勤管理現狀，論證了對進行人臉識別考勤系統的必要性和緊迫性。

⑶ 針對廣東順德科晟電子有限公司的考勤管理系統的現狀，按照軟件工程的思想完成了對人臉識別考勤系統的需求分析和系統設計。

⑷ 設計了人臉識別考勤系統數據庫和數據字典。

⑸ 完成了人臉識別考勤系統的開發。

由于本人水平有限，本系統的設計和開發還存在許多不周全之處，在下一步研究中還需要改進。

參考文獻（References）：

[1] 齊禮成.基于人臉識別考勤系統的設計與實現[D].西安電子科技大學碩士學位論文，2012.

[2] 郭磊.人臉檢測技術研究及實現[D].哈爾濱理工大學碩士學位論文，2009.

篇（11）

中圖分類號： TP393.0 文獻標志碼： A

0引言

人工免疫系統（ArtificialImmuneSystem，AIS）是基于生物免疫系統相關機制和理論而發展的各種人工范例的統稱[1]。隨著網絡規模的日益增大，分布式拒絕服務攻擊（DistributedDenialofService，DDoS）成為拒絕服務攻擊的主流形式。由于DDoS攻擊源的多樣性，單點檢測方法已經無法對其進行有效檢測。目前檢測DDoS常用的方法是基于人工免疫的分布式入侵檢測。分布式入侵檢測系統主要有三種體系結構：集中式協同檢測、層次化協同檢測與完全分布式協同檢測[2]。

白媛[3]15-20提出了一種集中式協同檢測方法，檢測系統分為數據收集和分析模塊，數據收集模塊分布于網絡中，將收集的相關數據發送到中央分析模塊，由分析模塊進行入侵判斷；該系統有效提高了檢測DDoS的能力，但中央節點容易成為處理瓶頸，存在單點失效問題。秦曉明[4]30-41提出了一種完全分布式入侵檢測結構，每一節點均具有檢測入侵功能，節點之間通過交互以獲得相應知識，進行協同檢測；其有效解決了單點失效問題，但由于各節點之間交互流量十分巨大，對系統與主機性能造成嚴重影響。唐俊[5]采用陰性選擇算法設計了一種網絡入侵檢測算法，但其沒有考慮成熟檢測器的進化與退化，系統性能會隨著時間的增加而降低。陳岳兵[6]提出一種用于入侵檢測的統一人工免疫系統原型，其具有開放性和適應性，試圖將所有人工免疫相關理論囊括其中，但未對其具體使用進行說明，實現難度較大。伍媛媛[7]75采用人工免疫中陰性選擇算法進行檢測，能夠檢測出未知攻擊，但由于檢測器數量過多導致檢測效率較低。

綜上可知目前基于人工免疫的分布式入侵檢測存在檢測流量過大、單點失效及檢測效率偏低等問題。針對上述問題，本文提出了一種基于人工免疫的分布式入侵檢測模型，給出了相關模型框架與各模塊功能；提出了一種檢測中心模塊配置及使用方法并將異常檢測與誤用檢測相結合。最后采用網絡仿真工具OMNeT++進行了仿真模型的設計與實驗。

1人工免疫與入侵檢測概述

本文主要采用人工免疫理論中否定選擇算法來構建一分布式入侵檢測模型，以克服傳統分布式入侵檢測系統的不足，對人工免疫理論中的一些具體細節、算法不作改進。本文所涉及的概念及算法如下。

1.1否定選擇算法

否定選擇算法最初指學者Forrest提出的算法[8]，目前指一類基于否定選擇機制及模型的算法。否定選擇算法的組成主要包括數據空間表示、檢測器表示、匹配規則、檢測器生成機制等。每種機制均有多種算法。本文采用算法如下：數據空間與檢測器表示采用二進制字符串，匹配規則采用r連續位匹配，檢測器生成采用隨機生成方式。

模型框架主要包括兩個模塊：IDS（IntrusionDetectionSystem）檢測中心和檢測傳感器。IDS檢測中心位于網絡中心路由器處，檢測傳感器則位于邊界路由器處。檢測傳感器負責檢測相應流量并上報相應信息，中心處理模塊負責處理分析上報信息。

2.2模塊功能

2.2.1IDS檢測中心

IDS檢測中心由訓練模塊（包括轉換器與訓練器）和檢測模塊（包括調度器與分析器）組成。

1）轉換器。

模型中檢測器均由二進制表示，因而需要對真實網絡數據包進行格式轉換。為對數據包進行操作需要將其信息轉換為二進制字符串。對于不同攻擊類型的檢測所需收集的數據也不盡相同，本文僅考慮分布式拒絕服務（DistributedDenialofService，DDoS）攻擊。這些信息包括：目的IP地址、源IP地址、目的端口號、持續時間、協議和源端口號。它們由數據包中提取并轉化為112比特二進制。數據包相應屬性如表1所示。

2）訓練器。

當把訓練數據即正常網絡數據轉換為二進制后，將其傳輸至訓練器用于訓練初始檢測器，也即免疫耐受，采用免疫理論中陰性選擇算法進行。成功通過訓練的檢測器成為成熟檢測器，通過調度模塊進行分配。初始檢測器生成采用隨機算法。檢測器生成流程[10]如圖2所示。

檢測器結構如下所示：

檢測器ID檢測器生存時間匹配字符串

3）調度器。

成功通過訓練器的檢測器稱為成熟檢測器。其由調度器分配到檢測傳感器模塊。根據檢測器集或規則的變動，調度器會將相應變化同步至各傳感器。

4）分析器。

當傳感器中檢測器檢測到可疑包時，其將相關信息發送到IDS檢測中心進行分析。如果符合相應規則分析檢測器會產生入侵信息并發出警報，同時分析器將相應信息發送給防火墻，防火墻會對相應包進行過濾。分析規則與具體檢測攻擊類型有關，例如規定來自某一IP地址的半連接數超過50則視為該IP正在進行攻擊，則分析器取某一時間間隔內所收集可疑包并根據IP地址對其進行數量統計。

2.2.2檢測傳感器

檢測傳感器包括檢測器集、規則庫與轉換器。

1）檢測器集。

檢測器集由成功通過訓練的成熟檢測器組成。如果任一檢測器與任一包匹配，則生成相應消息并上報給IDS檢測中心。消息結構如下所示：

系統開始運行后，檢測器中檢測器生存時間開始計時，每當檢測器成功與網絡數據匹配時，檢測器生存時間重置為初始值。當某一檢測器在生存時間內沒有有效檢測入侵時，則由調度器將其刪除。

2）規則庫。

規則庫中檢測器由檢測器集中達到某一成功檢測次數后的檢測器組成，網絡流量首先經過規則庫進行匹配，如果匹配則直接將相應信息提交至分析器，如果不匹配，則繼續與檢測器集中檢測器進行匹配。

3）轉換器。

轉換器與IDS檢測中心中的轉換器相同，不再贅述。

2.3相關問題及解決機制

2.3.1單點失效問題

完全分布式入侵檢測不存在檢測中心，每一傳感器通過與其他傳感器交互來檢測入侵行為，因而導致交互流量巨大。具有中心檢測的入侵檢測系統避免了這一問題，卻存在單點失效問題，即中心檢測節點容易成為檢測系統的瓶頸，嚴重影響檢測效率；中心節點容易成為入侵者進攻的靶心，一旦中心節點被破壞，入侵檢測系統便陷入癱瘓。

2.3.2檢測效率問題

傳統模型往往只采用異常檢測或誤用檢測，二者各有優缺點[11]。本文提出一種二者相結合的方法。

分析器對提交信息進行分析，并記錄檢測器匹配次數，當檢測器匹配次數超過某一閾值時，將相應檢測器ID發送給調度器，調度器發送調控信息給各傳感器，將相應檢測器轉移到規則庫并將該檢測器從檢測器集中刪除。設規則庫中原有檢測器數量m，系統運行一段時間后其剩余檢測器數量為n，規則庫中檢測器數量為l，則m=n+l。當相同網絡攻擊發生時，只需與規則庫中l個檢測器進行匹配即可檢測到相應攻擊，并可直接與防火墻通信。不考慮攻擊類型與檢測器的匹配順序，則改進后的檢測時間與改進前檢測時間比為l/m

此處的規則庫充當了誤用檢測的角色。規則庫的設計提高了系統對以往攻擊的檢測精度和效率，并使得檢測器集規模不至過大，從整體上提高了檢測效率。

從圖8可看出，由于完全分布式入侵檢測模型的全交互特性導致處于網絡中心的路由器R6流量激增，其遠大于改進模型。因此改進模型在交互流量方面優于傳統模型。

3.2.2單點失效分析[3]54-65

采用仿真場景圖5與圖7，仿真時間1000s。前200s僅發送正常流量，用于訓練器生成檢測器；200s后攻擊者開始發送TCPSYN攻擊包，攻擊目標為Target；500s后攻擊目標變為Center。Center對各傳感器請求的丟包率進行統計，如圖9所示。從圖9可看出，攻擊開始前Center能夠正常與傳感器節點進行交互，丟包率基本為0。500s后將Center作為攻擊目標，大量TCPSYN攻擊包涌入Center，由于其處理能力有限導致丟包率快速上升。而改進模型由于具有多個Center，根據相應算法系統功能轉移到另一個Center中，能夠維持入侵檢測系統的正常運行。

從表2可看出，未改進模型在200s與700s處對攻擊響應時間基本相同，而改進模型在700s處攻擊響應時間遠小于200s處響應時間。這是因為第一次攻擊后系統根據相應規則生成了規則庫，相同攻擊再次發生時，系統在規則庫中便將其檢測出來，無需與所有檢測器進行匹配，節省了大量時間。

上述仿真結果證明了改進分布式入侵檢測模型的正確性與有效性。

4結語

本文在分析傳統分布式入侵檢測模型不足的基礎上，提出了一種改進的基于人工免疫的分布式入侵檢測模型，在交互流量、單點失效與檢測效率等方面進行了改進，采用OMNeT++設計了仿真場景，通過仿真實驗證明了模型的有效性。由于攻擊類型十分繁多，本模型僅考慮了在TCPSYN洪泛攻擊情況下的檢測，并未添加其他攻擊檢測算法，將在后續工作中加以補充和完善。

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