司法制度論文大全11篇

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在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。

1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

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雖然加拿大有兩套法院：省級法院和聯邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省級法院和聯邦法院管轄著它們各自范圍內的司法權。

一、省級法院：

1、省級最高法院：

省級法院由各自治省立法確立。雖然省與省之間的法院名稱不同，但它們的結構卻大致相同。從地區法院提升到省級法院的法官，由總督根據內閣的建議任命。法官以其品德高尚執行職務，年滿七十五歲退休。法官的薪水、津貼和退休金由自治領議會規定。

省級法院審理涉及省和聯邦法律的案件。它們也審理選舉請求案和受理基層法院的上訴案。省政府也對省最高法院的任何一項法律條款提出建議。省最高法院和其它法院在加拿大自治領和省的領導下工作。自治領任命、支付酬金和罷免法官，各省建立、組織和管理法院，規定民事案件程序。

2、縣法院：

每一個縣都有縣法院。縣法院法官由地方立法委員會總督任命，要求其品行高尚。自治領擁有任命、支付酬金和罷免法官的權力，各省控制縣法院的建立、組織和維持。雖然縣法院或區法院沒有無限的貨幣管轄權，但它們擁有中等的司法管轄權和裁決不屬于小額債務法庭管轄的案件；它們也審理除了最嚴重的刑事案件以外的刑事案件。除了審案外，縣法院和區法院還擁有有限的治安法院審理的上訴案件的司法管轄權。魁北克省沒有縣法院或區法院這一體制。

3、較小的省級法院：

這種法院的有關的組織、維持、法官任命、支付酬金和服務條件完全置于省的控制之下。這些法院的法官的任期也很隨意。它們審理有關死者遺產案和涉及輕微人身行為、違反合同、債務等小額的民事案件。

治安法院根據治安法案建立，審理輕微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情況下，城鎮和城市設有諸如少年犯法院、家庭法院、驗尸法院和仲裁法院之類的法院。

二、聯邦法院：

《英屬北美法案》第101條賦予議會隨時建立和組織一個加拿大普通上訴法院和設立外加的更好實施加拿大法律的法院。議會至今已建立了一個最高法院和現在稱之為聯邦法院的財政法院以及各種各樣的法院，諸如稅收檢查委員會、軍事上訴法院和移民上訴委員會。

1、聯邦最高法院：

最高法院是加拿大法院系統的最高機構。它建于1857年。它有權審理有關自治領民事和刑事上訴案。起初，它由首法官和五名其他法官組成。1927年增加到六名法官，現在由九名法官組成，其中至少有三名來自魁北克。目前，最高法院是根據1962年的最高法院法案設置。法官由總督根據內閣建議任命，以其品行高尚擔任職務，七十五歲退休。法官由加拿大議會提議，由總督罷免。最高法院設在首都渥太華。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。

2、聯邦最高法院管轄權：

1）上訴案：

聯邦最高法院主要擁有上訴案管轄權。首先，它審理省級法院審理的其爭議價值超過10000美元的民事案件上訴案。第二，如果涉及法律問題，最高法院可以受理此類上訴案件。第三，它審理來自省最高法院有關許可的其他任何終審判決的上訴案。如果省最高法院不給予的許可，聯邦最高法院可以許可。第四，涉及憲法的解釋和自治領或省立法的合法性的案件，可以上訴到最高法院。第五，如果省法院對上訴案的決議意見不一致的刑事案件，那么最高法院可以提審。第六，最高法院審理選舉爭議的上訴案。第七，加拿大財政法院和交通委員會的上訴案，可以上訴到最高法院。

2）咨詢：

與美國不同，跟印度最高法院一樣，加拿大最高法院擁有咨詢管轄權。最高法院在涉及有關法律或事實方面的問題時，必須向總督提出建議。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意見既不約束總督也不約束法官。

可以恰當地指出，雖然1933年樞密院司法委員會停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上訴是由樞密院司法委員會受理。同樣地，到1949年，最高法院決定的民事案件是向樞密院司法委員會上訴。由于1949年修正案的通過，授予議會制定有關憲法和法律的權力，取消了樞密院的上訴審權，使最高法院成為一個所有案件的最終上訴法院。雖然在重要事務上，所有法官出庭是慣例，但是，通常是由五個法官一起出庭審理案件。

3）聯邦法院：

財政法院，即目前聯邦法院的前身。它于1887年從加拿大最高法院分離出來。它由首席法官和五名其它委員會首腦任命的法官組成。他們以其品行高尚擔任職務。法官年滿七十五歲必須強制退休，由總督根據議會兩院的建議罷免。

篇（3）

1．以往的改革：自下而上的發展

在我國以往的少年司法制度變革當中，基層法院無疑扮演了改革先行者的角色，無論是少年案件的審判組織上的變革還是少年司法具體制度上的創舉，大多發軔于基層法院的努力。以審判組織的變革為例，專門審理少年刑事案件的少年合議庭和獨立的少年庭都是由上海長寧區法院先后于1984年、1988年創立，隨后推及全國，被稱為長寧模式；而把涉及未成年人權益保護的民事、行政、經濟案件均納入受案范圍的綜合性少年法庭，則是由江蘇省常州市天寧區人民法院于1991年創立，爾后風靡全國，被稱為天寧模式。至于少年司法的具體制度，如少年刑事審判中的社會調查制度、圓桌審判制度、庭后回訪制度、暫緩判決制度、社區服務令制度，更是相關地方法院在處理少年犯罪的實踐中，參考理論上的相關見解創設的，特別是其中的暫緩判決、社區服務令，明顯帶有改革試水的性質。而最高法院對于基層法院在少年司法制度的探索上給予了積極的鼓勵和支持，但不能否認的是其并沒有一個完備的制度改革方案，并從上而下整齊劃一地推進，其在長達二十多年的少年司法改革中大體上扮演了兩個角色：成功經驗的推廣者和敏感變革的監督者。成功經驗的推廣者，比較容易理解，最高法院從1988年到2006年召開了五次全國性的少年審判工作會議，致力于將上海、江蘇等地較為成功的少年司法模式推廣到全國各地，中國的少年司法機構之所以得到蓬勃發展，和最高法院的這種努力推介可謂息息相關。最高法院容易被人忽視的反而是其承擔的對敏感變革的監控者角色，該角色在過去的改革中體現為兩個方面：第一，對于少年法庭受案范圍的規制。自江蘇省常州市天寧區人民法院突破了少年法庭純刑事性的特點，把涉及未成年人權益保護的民事、行政、經濟案件均納入了少年法庭的受案范圍后，其他一些地方法院也紛紛效仿。到1994年底，全國已設立少年綜合庭249個，這也引起了實務界和理論界的擔憂，擔心少年庭受案范圍的擴大，會不會沖淡少年法庭的特色，造成法院內部審判秩序的混亂，這也在某種程度上引起了最高法院的警覺，2001年4月最高人民法院了《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》，將少年法庭的范圍嚴格限制為少年刑事案件①。第二，對于暫緩判決、社區服務令的叫停。暫緩判決、社區服務令對于教育、保護犯罪少年，使其免受刑罰的不良影響具有積極意義，也受到了社會普遍的理解和好評，但是這兩種制度，無論是我國現行的刑法、刑事訴訟法都沒有明文加以規定，也很難在現有的制度框架下合理地說明，被批評為有違法的嫌疑，因此，最高法院已經叫停了地方法院中暫緩判決、社區服務令的實踐。因此，從以往改革的歷程來看，中國少年司法制度變革走的是一條自下而上的改革模式，即地方法院，主要是基層法院結合本地的少年犯罪狀況和社會經濟發展現狀，在制度上進行探索，被證明是成熟的，由最高法院推向全國，而備受爭議或者被認為操之過急的，則由最高法院進行糾正。

2.最近的改革動向及未來的改革路徑

自2006年起少年司法制度自下而上的改革模式有了些許轉變的跡象。最高法院2006年7月在哈爾濱召開了“全國部分中級人民法院設立未成年人案件（綜合）審判庭試點工作會議”，統一部署在17個中級法院開展建立獨立建制少年綜合庭的試點工作，將涉及未成年人的刑事、民事以及行政案件均放到綜合性的少年法庭中，盡管在內容上并不具有創新性，但在改革的方式上和以往相比，有了較大的突破，最高法院改變了以往的角色，統一部署在17個中院設立獨立建制的少年綜合庭，并規定了這些法庭的受案范圍，承擔起了自上而下推動少年司法制度發展的角色。這種轉變既讓人看到了最高法院在少年司法制度改革中積極參與的姿態，但同時也為今后改革路徑的選擇制造了一個新的困惑，這是否顯示了一種新的改革趨勢，在今后的少年司法制度的變革中應當選擇哪種模式：自上而下，還是自下而上。有學者認為我國當前的少年司法制度變革仍應當堅持自下而上的改革路徑，理由是，二十余年來我國少年司法的進步均得益于“自下而上”這樣一種創造力強、風險小、成本低的改革路徑，在我國少年司法制度發育還很不成熟的情況下，特別是還缺乏獨立的少年法的情況下，它仍應當成為我國少年司法制度進步的重要方式。我們認為這種見解是不能接受的，原因在于：第一，固然二十余年來我國少年司法的進步均得益于“自下而上”的改革模式，但是這種模式在過去取得了成功，并不代表在將來仍然會取得成功，一段成功的歷史容易讓人產生錯覺，明智的研究者應當看到其中蘊含的風險；第二，過去二十多年中的相當一段時間內，中國的少年司法制度處于草創階段，可以在不觸動現有訴訟法和組織法的前提下進行制度的創新，如量刑前的社會調查制度、庭后回訪制度、社區矯正制度，但是一旦走出這個階段之后，現有制度框架給少年司法制度創新所留下的空間越來越小，這就意味著未來的制度創新有沖擊法律底線、違反現有法律的嫌疑，如近幾年轟動一時卻被最高法院叫停的社區服務令、暫緩判決等。如果在今后的改革中，仍然堅持自下而上的改革路徑，由地方法院，特別是基層法院來主導變革的過程，不可避免地會導致沒有法律根據，甚至違反現有法律嫌疑的改革措施陸續出臺。要清楚的是，少年司法制度的改革和經濟領域中的改革不同，經濟領域本身受制于政策的因素較多，而受制于法律的因素較少，遵循自下而上的模式，并不存在太大的障礙；而少年司法制度改革的推動者在當前主要是由法院來推動，這是一個今后相當一段時間內不可更改的前提。法院是一個法律適用機構，遵守、尊重法律是其無可動搖的鐵則，如果推行的少年司法制度在合法性上存在爭議，會直接影響到法院的公信力，與法院的公信力相比，通過自下而上的變革所取得的少年司法制度發展的利益恐怕并不足道。基于上述兩點理由，我們認為，少年司法制度變革中自下而上的變革方式，在風險上顯得越來越大，由最高法院主導整個變革的大局，在對相關的改革方案的合法性、合理性進行論證之后，可以在條件成熟的地區進行試點，而后再根據試點回饋的信息，對原有的方案進行優化，這種自上而下、上下結合的變革模式越來越顯示出優越性，而且以往二十多年的少年司法制度的改革經驗，也為最高法院相關改革方案的設計提供足夠的經驗借鑒，也讓這種變革模式的轉變具備了可行性，因此，自上而下、上下結合的變革模式，應當成為今后中國少年司法制度改革的主要路徑。

二、改革中的社會保護問題

少年司法制度改革中一個關鍵卻容易被忽視的問題是，在構建一個以少年保護為宗旨的少年司法制度時如何兼顧對社會的保護。我們必須清楚的是，少年保護和社會保護是少年司法制度中兩個不同的維度。盡管通過改善、教育犯罪的少年并使其順利回歸社會，從根本上有利于維護社會的保護，但這只是從終極意義的層面而言的，而在一種形而下的制度設計層面，少年保護和社會保護之間存在很強的張力，如果著眼于社會的保護，則會重點關注少年對自己的行為所負的責任，強調從社會防衛的角度實施對少年的矯正、改善，以這種理念為基礎的少年司法制度，多帶有一種嚴罰主義的傾向，少年的保護只能在行為責任已經確定的框架下實施，少年教育、改善的空間無疑會被大大壓縮；而如果著眼于少年的保護，則會重點關注少年通過自己的行為所反映出的自身的問題，并追問什么舉措是對少年未來的福祉是必要的，即使這種舉措對于當前的社會防衛有消極的影響，以這種理念為基礎的少年司法制度，要求對少年犯罪問題在福利主義的角度下采取一種懷柔的態度，即對犯罪的少年采取緩和性的教育或者其他再社會化的措施，即使在萬不得已的情況下科處刑罰，也會優先選擇剝奪較輕的社會化的刑罰方式，應當承認，完全以少年保護為基礎理念的少年司法制度是以部分犧牲社會安全，特別是成人世界的安全為代價的。

1．忽略社會保護對改革的負面效應

中國當前關于少年司法制度的研究，要么沒有看到少年保護和社會保護之間的張力，要么對二者之間的張力不以為然，不加思考地將少年保護作為建構少年司法制度的基礎理念，把改革的焦點放在如何建立一種少年司法制度以最大限度地保護少年的福祉，而忽視了在制度改革中如何均衡性地考慮對社會的保護①，如果以這種思路引領少年司法制度的改革，將會給中國未來的少年司法制度改革投下不祥的陰影，使構建以少年保護為目的的制度改革最終走向自己的反面———一個極具懲罰性色彩的少年司法制度。因為正如上文所述，以少年保護為基礎的現代少年司法制度是以部分犧牲社會的安全為代價的，其存在和發展要依賴于成人世界的寬容和耐心，即對少年犯罪的寬容和對少年更生改善的耐心。而這種寬容和耐心并不是一個恒定的常數，在已進入被稱為風險社會的現代社會尤其如此，在風險社會里，現代科技既給人類帶來了生活上的便利和物質上的舒適，也給人帶來了巨大的風險，民眾的安全感是極為脆弱的，而這種脆弱的安全感容易催生對政府管制的需求，特別是刑法介入的需求，容易造成刑法干預范圍不斷擴大、干預程度不斷加深的趨勢。如在當前德國、日本等大陸法系國家，進入了被稱為風險社會的后工業化社會階段，因為民眾安全感的缺乏，對政府的公共管制的渴求高漲，導致在醉酒駕車犯罪（日本）、傷害罪、對兒童的性犯罪（德國）等部分侵害人身犯罪的法定刑的加重，也導致了危害社會法益的行為被不斷犯罪化的趨勢。而在這種心理背景下，如果像我國學者所倡導的建立一種完全以少年保護為基礎理念的少年司法制度，一旦發生惡性的少年犯罪案件，該案件經過媒體的不斷放大和推波助瀾，會讓民眾的不安全感推向極致，使民眾覺得（往往是錯覺）社會安全受到了無法無天少年的侵害，并將矛頭指向處理少年犯罪的司法制度，指責這種少年司法制度太過仁慈或軟弱，最終導致以保護少年為基礎理念的少年司法制度轉向為以社會保護為基礎理念的少年司法制度。而這絕非危言聳聽，如1978年在美國紐約州一個少年謀殺了兩個地鐵乘客，該案引起了媒體廣泛的關注，也引發了人們對少年法院的譴責，因為該少年在少年矯正機構中度過了很長一段時間；紐約市立法機關對此迅速做出回應，于1978年通過了新的犯罪少年法，該法將犯有謀殺行為的年滿13周歲的少年和犯有其他暴力行為的少年一律在成人法院進行審判。而少年司法制度從少年保護轉型為加重對少年犯罪的懲罰以防衛社會，并非個案性的，而是遍及美國、日本、加拿大、丹麥等國家，理由就在于這些國家在構建少年司法制度時，過分考慮未成年人的福祉，對社會安全，特別是對成人世界的安全考慮不足，一旦成人世界感覺到自己的安全受到太大的威脅，確保少年司法制度存在空間的來自成人世界的寬容和耐心就會喪失殆盡，進而導致以保護少年為核心理念的少年司法制度就會大幅度地倒退，并最終殃及對少年的保護和對少年提供的再社會化努力。要知道，這些發達國家的民眾是受過較長時間兒童權利觀念洗禮的，但在感覺自身安全受到威脅時，仍然對以少年保護為基礎理念的少年司法制度做出極為過激的反應，因此，沒有理由認為中國的民眾對少年的違法、犯罪問題更有耐心和更為寬容。如果在少年司法制度的設計上，僅考慮到保護少年的側面，將來一旦發生惡性的少年犯罪案件或者在某一時段出現少年犯罪激增的態勢，并危及成人世界的安全感時，將會使整個少年司法制度背負不能承受的重責，進而使少年司法制度轉向更具有懲罰性的方向，導致以保護少年利益為宗旨的少年司法制度變革的努力化為烏有。

2．改革兼顧社會保護的方案設想

基于上述分析，在中國未來少年司法制度的改革過程中，必須預見到少年犯罪人的保護和民眾的安全感之間可能存在的此消彼長的關系，在制度構建時要考慮到少年保護和社會保護之間的均衡，不僅要圍繞少年的保護設計相關的方案，而且要為少年暴力犯、少年慣犯等嚴重少年犯罪者的嚴厲懲治保留一個制度空間，以滿足民眾在現代社會中對安全的渴求。通過這種思路，為以保護少年為主導原則的少年司法制度設立了一個減壓閥的機制，一旦遇到不測的嚴重少年犯罪案件發生時或者某個時段少年犯罪率居高不下時，該機制的激活，可以讓公眾明白少年司法制度并沒有忽略對社會安全的保護，整個制度對安全的保護還是可以信賴的，從而使民眾對犯罪的恐懼得到有效的疏導，而不會誤判形勢而做出過度的反應。一個由此而帶來的結果是，大部分的少年犯罪案件仍然可以通過改善性的司法制度加以處理，不會受到少年犯罪狀況和民眾心理起伏的影響。這種思路遠遠好過建立一元性的以改善少年犯罪人為基礎理念的司法制度，這種制度由于欠缺一個有效的減壓閥，一旦遇到少年犯罪的高漲或嚴重的、危及成人世界安全感的少年犯罪案件發生，就會在民眾眼中顯得太過仁慈，民眾內心對少年犯罪的恐懼就會掀起對少年司法制度的批評聲浪，很有可能在整體上扭轉少年司法的發展方向，并導致普通的少年犯罪案件也會以嚴罰主義的態度對待，從而偏離了少年司法制度改革的初衷。故而，中國未來的少年司法制度變革，應以二元化的基礎理念為指導，對于一般的少年犯罪者，應以少年保護作為少年司法制度的基礎理念，將這類不嚴重的少年犯罪者視為社會問題的受害者，對其實施保護和再社會化的努力，整個司法制度的運作也體現為對少年犯罪人的關愛和幫助，與此相對，對嚴重的暴力少年犯、少年慣犯等危及社會安全感的犯罪者，應以社會安全的保護作為少年司法制度的基礎理念，在制度的設計上向成人刑事司法制度靠攏，更加注重對少年犯罪人的懲治，以更好地防衛社會。

三、改革中法官的自由裁量權問題

在未來的少年司法制度改革中所不得不面對的問題是，法官的自由裁量權在少年司法體系中被大大擴張，這和中國當前正在進行的量刑規范化之間有可能存在沖突，這兩者之間如何協調。

1．改革中少年保護和量刑規范化之沖突

在少年司法體系中法官享有較大的自由裁量權，這一點不僅由少年司法制度本身的性質所決定，也可以從少年司法制度的發展史得到證實。少年司法制度之所以從成人刑事司法系統獨立出來，就是為了使少年犯罪人免于遭受過分嚴厲、過分僵化的對待，并能為其提供一種教育性、改善性的措施，從而達到寓教于懲、回歸社會的目的，因此，其改革的方向只能是建立這樣一種程序：更加關注少年犯罪的原因，而非少年犯罪本身；更加注重人身的危險性，而非行為的危害性，并根據其人身危險性的有無及大小提供矯正性的教育舉措。這就要求少年司法程序的參與者能個別化地評估行為人的危險性，并根據該危險性提供具體的矯治措施，不難想象，在這種處遇個別化原則的支配下，少年法院的法官必須擁有、也應當擁有較大的自由裁量權。而少年司法制度誕生和發展的歷史，也見證了少年法院法官自由裁量權的擴大，如1900年荷蘭司法部長CortvanderLinden在下議院提議通過少年刑法修正案時，主張給予法官完全的選擇權，對此他解釋道：“如果法官自由的施加強制性訓練，年齡的限制是不必要的。這樣的結果是什么呢？在一定年齡下的孩子不會受到處罰……我認為那是一個錯誤的原則，也許有人會問：你能就將少年都送入刑事法院給出正當理由嗎？我會對此回應道：這是我們渴望看到的，因為他們不是被懲罰而是被強制性的訓練。”而在美國，早期的少年司法制度中，少年法院的法官在對少年的犯罪行為和個人背景進行綜合考慮的基礎上，既可以將其管轄權放棄，移送成人法院處理，也可以在少年司法體系內予以解決。在少年司法體系內解決的，可根據具體情況做出緩刑、社區服務、賠償以及關押在少年訓練學校直到成年。而中國當前進行的量刑規范化改革，一個重要的目標就是限制法官在刑罰裁量時的自由裁量權，以確保罪刑均衡，實現量刑的公正和公平。在這個目標下，一個犯罪的法定刑會被精細切分為輕重不同的幅度，而該犯罪被劃分為法益侵害大小不同的規范類型，并使法定刑的幅度和法益侵害的大小一一對應起來。如果在少年犯罪案件中，徹底貫徹量刑規范化的改革，不能否認會促進量刑的公正、公平，但也會帶來刑罰裁量的僵化或者說僵硬，會給少年司法制度本身帶來一種異質的、無法克服的因素，即法官在對少年犯罪案件的刑罰進行裁量時，只要認真考慮案件中的犯罪事實和情節，并對照規范文件上的量刑標準，就可以直接得出量刑結論，即使這樣的量刑對少年太重或者不適合少年未來的發展，法官也不能修改或者不能很容易地修改。這種刑罰裁量的僵硬和少年司法制度的功能有齟齬之處，因為少年司法制度本身承載著少年保護和社會保護的雙重功能。如果說推行量刑規范化在少年犯罪的刑罰裁量中追求罪刑均衡還有利于實現少年司法制度的社會保護功能的話，那么，量刑規范化所產生的刑罰裁量的僵硬，則不利于少年司法制度的保護少年功能的發揮，因為對犯罪少年進行教育和改善，需要根據少年自身的人格、心理特點，并參照其所在的社會背景實施。而這無疑要求法官有足夠的裁量權，能夠針對性地施加處遇性的舉措，也要求在少年刑罰的裁量中能夠注入一種柔性的精神。而量刑規范化實踐對法官權力的限制，在某種程度上壓縮了對少年進行矯正、改善的空間。

2．對少年保護和量刑規范化之間沖突的解決方案

對于少年司法制度改革和量刑規范化實踐之間的沖突，我國當前的理論界、實務界并沒有注意到，更談不上提出如何協調的問題。我們認為，少年司法制度承載著雙重保護的功能，即面對社會保護少年，面對少年保護社會，而雙重保護功能在不同類型的少年犯罪案件中應當有不同的側重，在少年初犯、少年實施的輕微犯罪案件中，由于社會保護的要求相對較為緩和，更應該發揮司法制度的保護少年的功能，注意根據少年本身的人格特點、其所處的環境特征，采取相應的更生改善舉措，為了確保法官能夠采取這些量身打造的舉措，就應當賦予少年司法制度中的法官以足夠的自由裁量權，如果在這類案件中，推行量刑規范化的實踐，將會極大地限制法官選擇的自由度，并削弱少年司法制度對少年保護的功能，因此，在這類案件中推行量刑規范化的實踐應當緩行。相反，對于少年累犯、少年實施的嚴重犯罪案件，這些案件中凸現出少年對社會的嚴重危險性，社會保護的要求較為強烈，少年司法制度保護社會的功能應當被放在更為突出的位置，這時更應當從罪刑均衡的角度考慮對少年的懲罰，而少年的保護則是在罪刑均衡的限度內得到貫徹，在這種情形下，可以從確保對少年懲罰的公正、公平的角度考慮，積極推動量刑規范化的實踐，合理規范法官在量刑過程中的自由裁量權。因此，通過上述對少年犯罪案件的二元劃分，在側重于少年保護的案件中，少年司法制度改革的方向是向法官“放權”，以便于其采取個別化的矯正措施，從而促進少年順利回歸社會，此類案件中，量刑規范化的實踐應當加以限制；而在側重于社會保護的案件中，少年司法制度改革的方向是規范法官量刑時的自由裁量權，以防止刑罰的畸輕畸重，從而保障刑罰罪刑均衡原則的落實，此類案件中，量刑規范化的實踐應當以積極的態度加以推動。我們認為，這種二元格局的劃分思路，既能有效地達到少年司法制度的功能，也能有效地祛除少年司法制度和量刑規范化實踐之間的齟齬。

篇（4）

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。

我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。

1.現狀

目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關立法與現狀脫節

制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。

指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點保留侵害少年權利

《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強少年司法制度立法

>筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。

2.2創設少年法院

少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。

因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。

2.4指定辯護制度

從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。

有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。超級秘書網：

【參考文獻】

［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

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（一）英格蘭和威爾士少年司法制度的萌芽

1．少年犯的特殊處遇1640年英格蘭和威爾士工業革命之前，未成年人與成人適用相同法律。在中世紀，未滿7歲的兒童視為“身體脆弱”，已滿則視為“小成年人”。1816年英格蘭和威爾士首家國立青年犯罪調查機構“都市未成年人犯罪激增原因調查團”的報告認為，未成年人犯罪的主因是成人的不良影響，提出主張將少年犯與成人隔離。①早期著名的少年犯隔離機構包括博愛團②和“未成年人流浪抑制團”③。1823年出現第一艘單獨運輸未成年人的囚船，1838年第一所國立未成年人監獄在帕克赫斯特設立。④2．從懲罰到教育1847年《未成年人罪犯法》是英格蘭和威爾士第一部對少年區別對待的法律。該法規定，若盜竊罪的嫌疑人是未滿14周歲，則只要本人同意，案發地治安法官可以即席判決，并處以較輕的刑罰。這樣，審判程序迅速、私密，也使犯罪少年免予審前長期羈押。1854年的《少年犯法》規定，法院可以判決犯罪兒童在“改造學校”學習2至5年，而不必關押在少年監獄。“改造學校”受國家監督，由民間主辦，費用來自國庫或者少年父母。①1857年《工讀學校法》規定，未滿15周歲的乞兒必須移送“工讀學校”，因為他們沒有生活來源、缺乏家庭管教，有犯罪傾向。改造學校關押少年犯，而工讀學校收容普通兒童。1861年《少年犯法》修正案擴大適用至盜竊同伙和未滿12周歲的少年犯，1866年該法的修正案進一步擴大適用至孤兒和父母入獄的兒童。1879年《即席審判法》規定，除了故意殺人罪，所有未滿12周歲兒童犯罪案件都必須即席審判。1884年的《改造學校法》規定，在成人監獄關押2周之后，已滿5歲未滿17周歲的兒童移送改造學校接受2年教育。1885年《少年犯法》規定，在成人監獄關押2周以后，任何兒童均移送改造學校接受2年至5年的教育。兒童維護費由父母承擔。1887年《初犯緩刑法》允許監外執行。但是，由于缺乏對少年的有效監督，實踐中法院適用監外執行很少。②1893年《改造學校法》允許治安法官直接移送少年犯至改造學校，無須在監獄短期關押。1899年修正案則直接廢除了監獄前置要求，法院可以將兒童移送至監獄或改造學校，但不得同時適用。上述立法雖然試圖從少年懲罰轉向教育，但實際效果有限。由于1854年《少年犯法》仍允許將少年犯移送監獄，所以從1856年到1875年，只有13％的少年囚犯被移送改造學校和工讀學校。懲罰依然是主流。而且，在1900年之前，改造學校和工讀學校教育措施缺乏，卻有3萬名兒童就讀，占全國兒童總數4．3‰，因此英格蘭和威爾士學者認為它們只不過是改頭換面的監獄而已。

（二）英格蘭和威爾士少年司法制度的形成

1．少年緩刑、感化院與未成年人法院的確立1901年《少年犯法》規定，治安法官有權將少年移送至濟貧院或委托監護人。④該法還規定，法院有權要求未滿16周歲的少年犯的父母對子女犯罪行為負責、并賠償其犯罪所造成的損失。1907年《緩刑法》規定，法院對涉及未滿16周歲的少年的案件可以委托緩刑官和兒童緩刑官辦理，以便更好地幫助少年犯回歸社會。⑤1908年《犯罪預防法》設立感化院，用于減少監獄內的少年犯數量。法院有權移送已滿16周歲未滿22周歲的少年犯至感化院1至3年。在感化院關押6個月后，可視情況釋放，刑滿釋放后保留最多6個月的監督期（1914年修正案延長為1年）。少年犯若違反改造學校規定或脫逃的，法院也有權將其移送至感化院。⑥感化院尊重自主性，崇尚道德感，提供勞動、職業技能培訓和受教育的機會。1908年《兒童法》規定了未成年人法院管轄已滿7周歲未滿18周歲的少年福利案件和少年犯罪案件，刑事法院審理刑事重案，包括謀殺、試圖謀殺、普通殺人和故意傷害案，以及未成年人與成年人共犯案件。該法的特點在于確立了少年案件在實體和程序上與成人有異的原則。該法認為少年刑事責任低、不適用重刑，少年法院應獨立于成人法院，媒體不得報道少年姓名住址，以監外執行刑罰為主，包括移送緩刑官監督，委托其親友照料，委托改造學校或工讀學校，甚至適用鞭刑、罰金，未滿14周歲的少年犯禁止移送監獄等。2．從懲罰到福利1927年，莫洛尼委員會的《少年犯處遇報告》認為，大部分少年犯罪是由社會因素和心理問題產生，因此不能忽視少年福利，⑦應遴選關心少年法律人士⑧組成擔任未成年人法院法官，照料需要關心的兒童。1933年《兒童與少年法》遂采納福利原則，未成年人法院代行父母之責。①該法設立羈押所以實現與成年人隔離羈押；將改造學校和工讀學校合并為“批準學校”，規定少年移送批準學校不得超過3年，批準學校旨在提供教育和紀律，而非懲罰。該法還明確規定未滿18周歲的未成年人禁用死刑。二戰后，英格蘭和威爾士少年犯罪激增，對此，柯蒂斯委員會《兒童關愛報告》，認為正常家庭生活環境的缺乏造成了少年的心理問題，導致犯罪。②由此，1948年《兒童法》允許地方政府③設立社會工作者為少年的個性和能力發展提供保障。④同年，《刑事司法法》廢除鞭刑，并禁止在監獄中關押未滿17周歲的未成年人。在監外執行方面，該法設立參與中心和羈押中心。參與中心適用于已滿8周歲未滿18周歲的虞犯少年，主要用以豐富課余時間。羈押中心適用于已滿14周歲未滿18周歲的須監護、但無須在批準學校或感化院長期訓練的少年，期限為3到6個月。1950年成立第一個參與中心，1952年成立第一個羈押中心。1960年英格爾比委員會的報告也認為，兒童的被忽視和犯罪是“家庭失敗”的產物，因此建議強化犯罪預防，并將刑事責任年齡從8周歲至少提高至12周歲。⑤受此影響，1963年《兒童與少年法》將刑事責任年齡提高至10周歲。此外，該法賦予地方政府防范危險兒童犯罪之責，這比1948年起由社會工作者關懷虞犯兒童更進一步。1969年《兒童與少年法》不再區分“犯罪少年”與“需要關心和保護的少年”，⑥并貫徹社會福利原則。首先，刑事責任年齡提高到14周歲。其次，對未滿16周歲的少年以監督令和關懷令替代監獄羈押。⑦最后，少年問題的管理者從警察、治安法官和監獄轉移給了地方政府、社會工作者和衛生部門。但是，英格蘭和威爾士保守黨認為該法對少年犯處置過輕、干涉警察工作、法院職責不明，缺乏公正。⑧治安法官協會也認為該法將會提高少年犯罪率。⑨因此，1970年英格蘭和威爾士保守黨執政后，宣布不再實施該法。警察、法院和衛生部門也均采回避適用的態度。

（三）英格蘭和威爾士少年司法制度的發展

1．短暫的寬刑期20世紀80年代以來的未成年人犯罪立法進一步確立了目前的英格蘭和威爾士少年司法制度。雖然延續福利和寬緩刑罰的傾向，但90年代以后對少年犯科處的刑罰趨重。1982年《刑事司法法》以多樣化處遇、去刑事化、非監禁化為原則。在少年權利保障方面，該法規定應為少年犯提供辯護人，法院應參考社會調查報告，并要求刑期確定和比例適當。在恢復性司法方面，引入了社區服務、少年監禁以及附公訴和控制條件的關懷令。該法廢除感化院，設立監禁中心，授權法院對少年犯做出超過3年的移送決定。除了以下3種情況，禁止對未滿21周歲的少年做出監禁判決：（1）少年犯已經表明不能或者不愿接受非監禁處遇的；（2）為了保護公眾安全的；（3）罪行嚴重，不監禁不公平的。1988年《刑事司法法》規定偷盜機動車適用即席判決，因此少年犯適用監禁情形更少了。該法引入少年犯機構取代監禁中心，并廢除了審前羈押中心。1989年《兒童法》將未成年人法院的兒童福利職責移交給了地方政府，而關懷令和監督令只能由家事法院作出，至此少年犯罪與少年福利案件管轄分離。1991年《刑事司法法》通過設立少年法院進一步完善少年司法制度。該法特點是：（1）少年案件年齡上限從17周歲提高到18周歲；（2）注重社區矯治令，其適用年齡上限也從16周歲提高到18周歲；（3）除了重罪，①少年犯機構的最長羈押期縮短為12個月。2．20世紀末的重刑化趨勢1993年，由于2個年僅10歲男孩犯下殺害幼童的罪行，時任英格蘭和威爾士首相梅杰倡議用重刑。②同年，《刑事司法法》要求法院量刑時充分參考少年犯的犯罪記錄及保釋期間的再犯情況。1994年《刑事司法和公共秩序法》將重罪適用羈押的年齡下限從14周歲降到10周歲。最長羈押期從12個月延長至24個月，且適用年齡從15周歲提高到18周歲。法院由此可作出安全訓練令，該令最長執行2年，有一半在監獄系統內新設的安全訓練中心執行。1996年審計委員會《年度少年報告》指摘少年司法系統低效，③政府次年以《不再推諉白皮書》作為回應，決定重刑化。④基于該報告，1998年《犯罪與違反秩序法》主要有如下規定：（1）建立全國性組織。設立少年司法委員會負責各項相關的具體規則的制定和監督。⑤（2）整合社會資源。設立少年法預防組，⑥強調所有地方政府、警方、衛生機構和地方緩刑官必須聯合辦案。⑦（3）重視早期預防。地方政府有權頒發兒童安全令、⑧兒童宵禁計劃⑨和行為令。⑩（4）推廣少年犯對受害人或社區的補償令。（5）強化父母責任。引入監護令，要求虞犯少年的家長與其他有經驗的父母探討溝通技巧、教養方式和兒童心理等話題。（6）強化限制人身自由措施的效果。原來適用于已滿12周歲未滿15周歲的安全訓練令和適用于已滿15周歲未滿18周歲的羈押令合并為適用于已滿12周歲未滿18周歲的羈押訓練令。該令期限4個月到2年，后一半由少年犯罪工作組成員在社區監督執行。1998年《犯罪與騷亂法》與2008年《刑事司法與移民法》均以預防少年犯罪作為首要立法目標。這一趨勢受到英格蘭和威爾士國內學者批判，甚至英格蘭和威爾士被認為是全歐洲少年司法最嚴格的地區。

二、對英格蘭和威爾士少年司法制度的分析和展望

（一）較低的刑事責任年齡

在古代英格蘭和威爾士，刑事責任年齡經歷了提高又降低的過程。公元13世紀英格蘭的普通法上未滿12周歲的人是未成年人，屬法外人，不負刑事責任。①據公元15世紀的馬修•黑爾大法官對適用于英格蘭的羅馬法的整理，一般未滿7周歲為幼年，已滿7周歲未滿14周歲為臨近成熟期，已滿14周歲未滿18周歲為成熟期，已滿18周歲為完全成熟期。一般14周歲以下不負刑事責任，其中10周歲半以下視為不能犯罪，10周歲半以上雖然視為可能犯罪，但是由法官裁量，仍不被視為常人。②而根據18世紀布萊克斯通整理，羅馬法上未滿21周歲是未成年人。其中，未滿7周歲為幼年，已滿7周歲未滿14周歲為童年，已滿14周歲未滿21周歲為成熟期。童年又分兩階段，已滿7周歲未滿10周歲半為臨近幼年，已滿10周歲半未滿14周歲為臨近成熟期。布萊克斯通發現，免予刑事處罰的年齡實際是10周歲半。③但在中世紀的實踐中，年滿4周歲的兒童就可參加農業生產，而年滿7周歲就可充當手工業者的學徒，④這逐漸促使刑事責任年齡降低。工業革命之后，隨著童工的推廣，兒童參與社會生產實踐更為廣泛，因而法定刑事責任年齡從臨近幼年降為幼年期末。1933年《兒童和青年法》規定刑事責任年齡為8周歲，⑤1963年提高到10周歲，⑥1969年修改為14周歲，但因黨爭并未實施。因此，目前英格蘭和威爾士的法定刑事責任年齡是10周歲。在21世紀之前，雖然成文法上刑事責任年齡較低，而且20世紀之前少年與成人處刑無異，但是普通法上的不能犯罪原則為少年提供了保護。英格蘭和威爾士普通法中，定罪必須同時排除一切合理懷疑地證明客觀犯罪事實和主觀犯罪故意，且無抗辯。不能犯罪原則要求只能對認識到犯罪行為嚴重性的罪犯實施制裁，因此未成年的人不具有可罰性。當代判例法中，未滿7周歲的兒童一律不能犯罪，已滿7周歲未滿14周歲的兒童則被推定不能犯罪。因此，若檢察官要后者，需要證明他們能夠認識到犯罪行為的嚴重性。但是，如何判斷其主觀是否認識到行為的嚴重性卻存爭議。公元18世紀的布萊克斯通認為，應當基于兒童的理解力和判斷力的能力來評判其是否能區分善惡。⑦20世紀初索爾特法官認為，只有兒童已經認識到其犯有嚴重錯誤時才能定罪。⑧對于兒童是否有這種認識能力和認識程度，實踐中通常結合犯罪情節和兒童心智程度來認定，較多參考兒童在訊問時的表現、老師和心理醫生的證言、兒童的家庭環境。⑨但是，不能犯罪原則在20世紀末受到廣泛爭議。1994年，英格蘭和威爾士高等法院勞斯法官認為，隨著教育普及和兒童早熟，該原則已不合時宜。⑩雖然上議院勞里大法官也認為，推定不能犯罪確有邏輯缺陷，①但仍堅持成文法廢止之前，該規則依然適用。②此后，英格蘭和威爾士工黨通過會議進行成文法修正。1997年，內政部發表《不再推諉白皮書》，認為該規則不符合司法、被害人和少年犯自身的利益。③據此，1998年《犯罪和違反秩序法》廢除了不能犯罪原則。④雖然檢察官公訴時可以不再考慮不能犯罪原則，但是該原則是否仍可作為少年犯的抗辯理由？2007年，上訴法院史密斯法官通過對該法第34條的文義解釋，認為被廢除的僅僅是推定不能犯罪，并不包括以不能犯罪進行抗辯。⑤2008年，上訴法院萊瑟姆法官則通過歷史解釋，認為不能犯罪原則已經被完全廢除。⑥2009年，上議院菲利普大法官認為，雖然推定不能犯罪與不能犯罪抗辯卻有不同，但結合立法過程分析，議會確實旨在徹底廢除這一原則。⑦至此，英格蘭和威爾士普通法上少年犯的不能犯罪原則壽終正寢，刑事責任年齡嚴格確定為10周歲，似乎過于嚴苛。早在2000年聯合國兒童權利理事會報告即認為隨著該原則的廢止，應當相應提高刑事責任年齡。⑧在刑事責任年齡的基礎上，“少年”一詞在訴訟不同階段涵義不同。偵查階段的少年是指已滿10周歲，未滿17周歲的人；如果當事人看似未滿，且沒有相反證明的，也可視為少年。⑨審判階段的少年⑩包括已滿10周歲未滿14周歲的兒童與已滿14周歲未滿18周歲的青少年。警方為便于程序對接，規定若嫌疑人看似已滿17周歲未滿18周歲，沒有相反證明的，仍可以將其視為少年。

（二）早期預防

作為犯罪預防措施，地方政府或警察有權向法院申請頒發兒童安全令、兒童宵禁計劃和行為令。1．兒童安全令兒童安全令①的保護對象包括：（1）已滿10周歲的兒童的行為可能構成犯罪的；②（2）確有防止其犯罪必要的；③（3）違反宵禁；④（4）其行為已經或者將會導致其家庭以外的一人或多人受滋擾、驚恐或者痛苦的。⑤該令由社會工作者或少年犯罪工作組成員監督執行。⑥兒童安全令與監護令的區別在于期限較短，一般3個月，特殊情況最多12個月。⑦但該令的明顯缺陷是由此賦予地方政府監督未滿10周歲未犯罪的少年。英格蘭和威爾士學者認為實質為變相降低刑事責任年齡。⑧2．兒童宵禁計劃兒童宵禁計劃⑨的主要目的是防止不受監督的少年晚上在公共場所聚集，驚擾社區，⑩它禁止未滿10周歲的少年，在缺乏成年人有效控制的情況下，在特定的時間和區域內，出現在公共場所。2001年《刑事司法和警察法》將適用年齡提高到15周歲，并將申請人從地方政府拓展到警察。由于兒童有權利在夜間正常出行，所以實踐中政府和警察極少申請。作為其補充，2003年《行為法》授權警察驅散任何年齡段的顯著、持續地滋擾公眾、給公眾帶來驚恐或者痛苦的行為。3．行為令行為令適用于已滿10周歲的，其行為已經或者將會導致其家庭以外的一人或多人受滋擾、驚恐或者痛苦的少年。但是受害人本人無權向法院申請，必須先取得政府或警方同意；如果兩者不同意，才能要求司法審查。該令的內容是禁止少年在2年以內為某種行為，如果違反將被處以罰金或5年以下監禁。由于行為令對違法行為的范圍并未嚴格界定，因此適用范圍較廣。鑒于該令內容嚴格，因此2002《警察改革法》設置臨時行為令，有行為之虞的少年須與政府、警方或者學校簽署保證協議。2003年《刑事司法法》引入個人支持令，要求行為令少年參加指定活動，接受戒毒治療。

（三）警察

警察系統獨立于地方政府，在少年司法中責任重大。1933年《兒童與少年法》、1984年《警察與犯罪證據法》及其守則、①1998年《犯罪與違反秩序法》等都是英格蘭和威爾士內政部警察司法的重要法律依據，涵蓋偵查、訊問、逮捕、羈押和移送檢察機關等各個階段。其中，合適成年人制度與作為恢復性司法的少年警示制度最具特色。1．盤查社區警員②有權在公共場所經當事少年同意后，盤查未滿18周歲的少年是否攜帶酒水，③以及未滿16周歲的吸煙少年是否攜帶煙草。④他有權在必要時羈押該少年。⑤2．辨認少年嫌疑人接收目擊者辨認必須經過成年人同意。未滿14周歲的須經父母或監護人同意；已滿14周歲未滿17周歲的須經本人和父母或監護人同意；⑥由地方政府或自愿組織關懷的，則須經相關機構同意。⑦若父母、監護人、地方政府或自愿組織都未擔任合格成年人，則無需到場作出同意的表示。⑧在辨認開始前，父母或監護人有權獲得與少年嫌疑人相同的了解辨認流程的權利，⑨并有權與少年和合適成年人交談。⑩若父母或監護人不同意或失聯，則警察可組織錄像辨認。若無法及時獲得父母或監護人同意，警方有權搜查少年，并拍攝用于辨認的照片。在錄像辨認之前組織團體指認的過程中，警方可以對少年特殊安排。3．逮捕通常，被逮捕的少年分為初犯、已獲監督令、已獲關懷令、已由少年法院判決少年更生令4種情況。對于所有的少年，被逮捕后應及時通知其父母逮捕的理由和地點；已獲監督令的，還應通知監督責任人；已獲關懷令的，還應通知地方政府；①已判少年更生令的，還應通知負責官員。②一般不能在少年受教育的場所逮捕③和審訊④少年。若必須如此，則必須通知校長。⑤只有校長同意并在場，才能在學校訊問少年。⑥4．拘留在重新審查案件事實后，警方拘留官若決定拘留少年，必須及時向合適成年人通知少年被拘留的事實、原因和拘留地點。合適成年人包括父母、監護人，地方政府或自愿組織指定的人，⑦其他有責任能力的人，⑧負責已決少年犯監外執行的少年犯罪工作組成員，⑨以及少年的合適成年人。⑩拘留期限是24小時，但警司有權延長至36小時。若警司再向治安法院申請，可延長至96小時。除非警署拘留室條件優于其他拘留所，否則禁止在拘留室內拘留少年。少年被拘留在拘留室的理由必須記錄在案，而且禁止少年與成年人同室拘留。少年拘留期間，應當安排醫生每天經常性探視。少年釋放后，警方應登門或電話回訪。若少年已被公訴，可由父母任擔保人取保候審、改由地方政府關懷或者繼續拘留。仍須拘留的情形有：少年的姓名、住址不詳或存疑的；有可能逃避出庭的；犯謀殺罪的；對于因拘禁刑逮捕的，可能繼續犯罪的；對14周歲以上的少年，可能需要取樣的；可能造成他人人身傷害和財產損失；可能干擾案件公正調查的；需對少年自身保護的。而且，對于確實無法作出安排的，或者沒有安全設施而且其他設施不足以預防該少年的社會危害的，可以繼續拘留。繼續拘留的理由必須記錄在案，并向法院出示。5．合適成年人制度合適成年人是對未成年犯罪嫌疑人和精神病犯罪嫌疑人起保護作用的，在各個訴訟階段促進和各部門的溝通、維護未成年犯罪嫌疑人合法權利的成年人。（1）合適成年人的選任標準。合適成年人可以是少年父母或監護人；若少年受地方政府或自愿組織關懷，則由它們派出的代表充任；①地方政府的社會工作者；②非警方的其他有責任能力的成年人。③但是，犯罪嫌疑人、受害人、證人、調查涉及的人不得擔任合適成年人。④若父母與少年關系疏遠，而且少年明確反對，則也不應選為合適成年人。⑤若少年已向少年犯罪工作組成員或社會工作者認罪，則應當另選他人擔任合適成年人。⑥（2）合適成年人與律師的關系。合適成年人選任后，少年還可選任律師，因為二者職責不同，前者提供溝通和保護，后者提供法律意見。上訴法院認為合適成年人最重要的任務是解釋法律咨詢的重要性，盡力說服少年聘請律師。⑦因此，即使少年本人明確拒絕，合適成年人仍然有權代為約見律師，但是不得強迫少年會見律師。⑧少年有單獨與律師見面的權利，甚至合適成年人也不得在場。⑨（3）合適成年人的權利。其有權被警方告知法定權利。⑩在辨認和拘留時，若警方需從少年嫌疑人處獲取信息的，必須有合適成年人在場；若獲取時其不在場，則必須當面再行獲取一次。若少年不識字，合適成年人可幫助其確認文書內容；經少年同意后，也可代為簽名。指認過程也必須有合適成年人在場。若出于辨認需要要解衣記錄身體特征，或在拘留時實施人身檢查或脫衣搜查，由少年決定合適成年人是否在場。合適成年人在少年被拘傳時作用明顯，他輔助少年回答訊問、監督審訊程序并促進少年與警方溝通。一般情況下，若無合適成年人在場，則少年不得接受訊問，不得簽署詢問筆錄等書面文件。但是，有下列情形之一的，可由警司及以上級別警官決定立即審訊：人身傷害、財產損失和證據滅失的；驚動尚未逮捕的嫌疑人的；窩藏、轉移贓款贓物的。訊問少年嫌疑人年齡、心理狀態和能力等問題也需征詢合適成年人意見。若合適成年人妨礙合理提問，由警司或警督決定是否替換合適成年人。對少年進行X射線或者超聲檢查，必須經過合適成年人同意。但是，合適成年人有權檢查所有拘傳記錄。拘留官會對少年進行風險評估，①評估結果也須告知合適成年人。②若少年被警告時，沒有合適成年人在場，則必須在合適成年人在場時再警告一次。③若合適成年人不會說英語，警方需要提供翻譯人員。④合適成年人有權提出在每24小時的拘留時間內，少年必須保證休息8小時的權利。⑤少年被移送公訴的，合適成年人必須被通知⑥并獲得移送檢察機關的決定書副本。⑦6．警方處置警方對少年主要有3種處置，即釋放、少年警示和移送檢察機關。1998年《犯罪與違反秩序法》將原非正式警示和正式警示替代為申斥和最終警告，⑧2012年《罪犯法律救濟、量刑與懲罰法》又將申斥和最終警告替換為少年警示，⑨但制度設計基本一致。申斥適用于初犯，⑩最終警告適用于再犯或者初犯較嚴重的少年。申斥和最終警告不必在警察局作出，可以在街頭作出。若少年再次犯罪，則一般徑直由少年法院審判，除非再犯案件顯著輕微，或者兩次犯罪之間超過2年。《犯罪與違反秩序法》對這類行為制定的原則是“公訴不符合公共利益”。內政部的指南則建議運用警察協會罪行評估系統打分決定。由于警方對此類行為缺乏統一標準，2006年內政部建議警方在決定前盡早咨詢檢察官。2012年《罪犯法律救濟、量刑與懲罰法》明確了少年警示的條件是少年有犯罪行為，足以被檢察機關公訴，但是警員也有權不移送公訴，因此允許警方對這類行為做自由裁量。作出最終警告或者少年警示時，警察官將少年移送少年犯罪工作組進行評估，以決定是否須附少年更生項目。評估使用少年司法委員會和牛津大學犯罪學研究中心共同開發的ASSET量表。最典型的更生項目是面向英格蘭和威爾士經濟較落后的50個地區的8至18周歲虞犯少年的“少年參與計劃”：包括組織少年集體活動、選任精神導師、提高學習和就業能力、培訓新技能等。申斥和最終警告記錄在全國警察系統中保存5年，少年是否參加過更生項目則由少年犯罪工作組記錄，這些記錄會對累犯身份有影響，進而影響到定罪量刑。警方的上述恢復性司法①措施有不少爭議。首先，警察參與申斥、最終警告、少年警示和委托令，缺乏公正性，容易造成行政權與司法權的混淆。②其次，警方處置仍過于嚴格。少年犯一般第三次犯罪時必須移送法院審判，而且都帶記錄。有申斥和最終警告記錄，容易被法庭從重處罰。③

（四）檢察機關

由于大量恢復性司法措施都由警察和法院實施，所以檢察機關在少年司法上的特殊作用并不明顯。2008年《刑事司法與移民法》賦予檢察機關對已滿16周歲未滿18周歲少年實施附條件警示，并暫緩的權力。若少年接受附加的條件，則暫緩；若嗣后違反約定，則繼續。附條件警示的實施由警員、調查官或檢察機關授權的人監督執行。④

（五）少年案件的審理

1．管轄與審級少年案件的初審法院可能是少年法院、⑤治安法院，⑥和刑事法院。⑦少年法院雖然獨立于治安法院，但實際上人事、建筑共用，但出入口和法庭不同。如果少年犯的慣常居住地未設少年法院，則一般由治安法院受理。由于未滿10周歲不負刑事責任，⑧而法定少年犯年齡上限為18周歲，⑨所以其審判對象是已滿10周歲未滿18周歲的兒童或者少年。審判時已滿18周歲的被告人，將會從少年法院移送至同一治安法院的其他成人法庭審判。⑩刑事法院一審少年重罪、少年和成年人共同犯罪案件。重罪是指：（1）謀殺；（2）若有成人犯罪，可能判處14年以上有期徒刑的；（3）犯；（4）兒童性犯罪；（5）或煽動；（6）持有或擴散管制武器或軍火；（7）持有或擴散仿真槍支。由于這些犯罪法定最低刑為2年監禁，超過了少年法院的判決權限，因此須移交刑事法院。實際上，雖然少年謀殺案件以及已滿16周歲的少年的槍支案件，必須移送刑事法院，但其他案件由少年法院自行決定是否移送。2002年，高等法院要求少年法院盡量減少移送刑事法院的案件數量。此外，涉及暴力或者性犯罪的案件，由于少年被視為具有危險性，因此可以移送刑事法院。2005年，上訴法院對少年危險性界定標準為：（1）嚴重損害的對象是公眾成員，也涵蓋特定群體，例如獄警和醫護人員。（2）確認的風險必須達到顯著、大量或者嚴重的程度。（3）風險參考依據包括少年當前罪行和前科、少年對受監督的態度和心理狀態、生活環境和社會因素。社會因素包括職業、教育、居住條件、家庭關系以及是否酗酒吸毒。①少年法院和治安法院可向刑事法院或高等法院的御座法庭上訴，刑事法院可向高等法院的御座法庭或者上訴法院的刑事法庭上訴。高等法院可向上訴法院或者最高法院上訴。②上訴法院也可向最高法院上訴。因此，英格蘭和威爾士除高級法院包括刑事法院、高等法院和上訴法院。此外，1908年《兒童法》曾創設未成年人法院，而1991年《刑事司法法》將少年犯罪與少年福利案件分離，前者納入新設少年法院，后者則由家庭法院③專屬管轄，其二審法院為高等法院家庭法庭或上訴法院民事法庭。對最高法院判決不服的少年可根據《歐洲人權公約》上訴至斯特拉斯堡的歐洲人權法院，但判決對英格蘭和威爾士國內法院不具有強制拘束力。2．庭審程序少年法院和治安法院的少年案件由獨任庭或合議庭審理，適用特殊訴訟程序。獨任庭由地區法官擔任，合議庭由3名治安法官組成，其中2人必須有2年以上成人法院審判經歷。未滿16周歲的犯罪嫌疑人，其父母或者監護人必須在場，也允許被害人旁聽。案件一般不公開審理，媒體報告必須尊重少年隱私，但出于公共利益允許例外。④刑事法院在庭審前，法官要結合被告人的年齡、成熟度和理解力，讓其明白庭審的意義。庭審時，座椅應當適當增高，并允許少年與父母或人溝通。庭審使用兒童易懂的語言，并且不得有法警在場。⑤

（六）判決

1．委托令委托令是少年法院或治安法院對首次犯罪并認罪的未滿18周歲的少年作出的移送少年犯專家組監外矯正的刑罰替代措施，它是少年法院或者其他治安對初犯少年未宣判無罪、保外就醫或監禁時的標準判決。⑥委托令也排斥其他處分。⑦各地政府為執行委托令，須依法設立少年犯專家組。⑧專家組的任務是為少年犯、其父母及被害人提供溝通渠道。專家組定期召開各方協調會，⑨為少年犯制定預防再犯的具體“行動計劃”。⑩具體負責計劃執行的是少年犯罪工作組。2．主要判決少年法院判決包括判釋放，包括無條件釋放和附條件釋放、判處罰金、補償令、少年更生令和羈押訓練令。法院必須制作量刑前報告聽取緩刑官、社會工作者和少年犯罪工作組成員的建議，以便盡量適用恢復性司法。其中，2008年創設的少年更生令是少年犯社區矯正的標準判決模式，其源自2000年的社區令。社區令包括適用于全年齡段的宵禁令、驅逐令，適用于已滿16周歲者的社區更生令，又稱緩刑令、社區懲罰令、①社區懲罰更生令、②治療與測試令，③適用于21周歲以下者的參與中心令，④只適用于未滿18周歲少年的監督令⑤和行動計劃令。⑥根據2008年《刑事司法與移民法》，少年更生令與社區令的內容基本相同，⑦而其核心內容基于社區更生令。該令是為了防止少年再犯而在確定的時間內監督其活動的命令，該令最短期限為6個月，最長期限為3年。⑧社區更生令必須標示少年可以居住的地區，⑨并有該地的緩刑官或少年犯罪工作組成員負責監督。⑩該令不但期限長，而且附有其他要求，包括限制出行、禁止參與特定活動、出席社區更生中心、接受心理或戒毒、戒酒治療等，也可附加宵禁或驅逐要求。社區更生令結合懲罰形成社區懲罰更生令。該令重更生、輕懲罰，因此最短期限為12個月，最長期限為3年；勞動時間最少40個小時，最多只有100小時。（1）補償令補償令是指要求少年向被害人或整個社區進行非財產補償的命令。由于補償令旨在得到被害人諒解，因此過猶不及。

作出補償令前，法院須從補償令的監督者即緩刑官、社會工作者或者少年犯罪工作組處書面了解被害人的態度以及合適的補償方式；作出補償行為時，少年累計補償不得超過24小時，而且只有得到對方同意才能向其補償，且不得與少年的和學習安排相沖突；補償期限為作出命令之日起3個月。（2）少年更生令A．限制人身自由的要求a．居住要求。它要求犯罪時已滿16周歲的少年在指定的地點必須與指定的人共同生活，但只要負責人同意少年也可在其他地點居住。①但是，未經少年犯罪工作組成員、地方緩刑委員會官員或緩刑服務提供者或地方政府社會工作者的肯定，法院不得要求少年居住在類似旅館之類的設施中。b．地方政府居住要求。它要求少年必須在政府提供的住所住滿規定的時間，②因而比居住要求更為嚴格。該要求的制定須得少年父母或監護人同意，③且最長期限僅為6個月，不得持續至少年18周歲以后。④該要求可以禁止少年與指定的人共同居住。⑤c．教養要求。它要求少年必須與養父母共同生活一定時間。⑥該令最長期限僅為12個月，不得持續至少年18周歲以后，⑦但可與地方政府居住要求疊加適用。⑧B．監督少年活動的要求a．監督要求。⑨監督要求源自1989年《兒童法》，由于該法規定關懷令只能由刑事法院頒發，因此該法允許少年法院頒發居住令，使兒童與父母短期分居，以便受到政府保護。⑩居住令2000年演變為監督令，2008年又演變為監督要求和居住要求。監督令規定由地方政府、緩刑官或少年犯罪工作組成員在監外監督少年。該令最長期限為3年。監督者有義務給少年犯提建議、協助少年犯并和少年犯交朋友。b．電子跟蹤要求。該要求主要用于配合宵禁要求、驅逐要求和出席中心要求，以便時時確定少年所處位置。C．需要積極作為的要求a．義工要求。義工要求源自社區懲罰令，該令是要求應判監禁刑的少年在社區義務勞動一定時間的命令。勞動時間最少40個小時，最多240個小時，且應自命令頒布之日起12個月內完全履行，但過期后未完成的小時數仍然有效。監督者由少年犯罪工作組成員擴展至少年犯罪工作組成員、地方緩刑委員會官員或緩刑服務提供者①。②社區懲罰令必須標示少年可以居住的地區，③不得與少年的和學習安排相沖突，④獲令少年可以自由遷徙，但是必須通知監督者。⑤b．規劃要求。⑥規劃要求源自行動計劃令，該令是指在緩刑官、地方政府社會工作者或少年犯罪工作組成員監督和指導下，在指定期限內要求少年采取一系列行動的命令。⑦由于該令下少年所負行動義務多與其他令重合，⑧因此該令幾乎不能與其他令共同判處，⑨而且可能少年須遷移到指定之地，⑩并與他人合作完成計劃。法院在判決前須充分聽取緩刑官、社會工作者或少年犯罪工作組成員的建議，尤其要考慮對未滿16周歲的少年的家庭產生的影響，且不得與少年的和學習安排相沖突。c．參與中心要求。參與中心要求源自參與中心令，該令是要求少年在指定的中心累計參加一定時間活動的命令。一般，未滿14周歲的少年要求最多累計出席12小時，未滿16周歲的少年最多累計出席24小時，已滿16周歲的少年最多累計出席36小時，但最多1天1次，每次不超過3小時，且不得與少年的和學習安排相沖突。參與中心由國務大臣設立，為少年犯提供業余時間的活動場所。實踐中，少年多接受社會溝通和體育鍛煉的指導，涉及語文、數學、烹飪、急救、理財、自我認知、煙酒危害認知和性健康等科目。d．教育要求。①它要求少年在規定的期間接受經批準的教育計劃。該教育計劃是符合少年身心特點的行為指導，②可由地方教育機構或其父母實施。③D．需要不作為的要求a．禁止活動要求。④指禁止少年在某個日期或時間段從事特定活動或者持有武器⑤的要求。法院在判決前須充分聽取緩刑官、社會工作者或少年犯罪工作組成員的建議。⑥b．宵禁要求。⑦宵禁要求源自宵禁令，該令是要求少年在特定的時間出現在特定地點的命令，⑧其目的是禁止少年逃學、夜不歸宿。宵禁令的期限對未滿16周歲的少年為3個月，⑨對其他人則為6個月；⑩而宵禁要求統一為6個月。宵禁令對人身自由的限制是有限度的，一般每年指定的時間段不得超過12小時，但也不短于2小時，更不得與少年的和學習安排相沖突。宵禁令的負責監督人由國務大臣選任。c．驅逐要求。驅逐要求源自驅逐令，該令是禁止少年在特定時間出現在特定場所的命令，其目的是禁止少年出入不良場所。驅逐令的期限對未滿16周歲的少年為3個月，對其他人則為2年，驅逐要求則統一上限為3個月。驅逐要求允許與少年更生令所載時間、地點不一致，而且明確了“場所”包括“區域”。驅逐令必須標示少年可以居住的地區，且不得與少年的和學習安排相沖突。驅逐令的負責監督人由國務大臣選任。E．輔助要求a．心理健康治療要求。它要求少年接受專業醫師的心理治療，但出于治療效果考慮也允許少年在指定的地點以外的地方接受治療。①b．戒毒治療要求②和測試要求。③這兩個要求源自治療與測試令，它要求使用的少年定期進行治療和測試。④雖然治療與測試期限最短為6個月，最長為3年，⑤但仍以實際治療效果為準，因而法院最多每月1次⑥召開復審聽證，并及時修改原令。⑦測試令規定了每個月應提交的樣本數量。⑧該令由緩刑官負責監督，⑨少年必須與緩刑官定期聯系，測試結果也向其報告。⑩2008年法律要求只適用于明確表示愿意治療和測試的少年。d．戒酒治療要求。它要求少年逐漸解除對致醉物質的依賴，以免犯罪。法院對少年更生令的選擇基于少年犯的危險性和再犯可能。實踐中利用少年司法委員會的量表對少年進行評估，綜合打分。對于違反少年更生令的處罰主要有：維持原命令；罰金；修改命令期限；重新判刑。若少年犯“執意累犯”，法院可以適用嚴格監督令。雖然以委托令和少年更生令體現了少年法院對恢復性司法的貫徹，但是仍存在瑕疵。首先，英格蘭的恢復性司法仍然屬于少年司法的補充，并不能像蘇格蘭的兒童聽審制度或者新西蘭的家庭會議成為獨立的制度。而且，少年犯罪工作組只是兼職負責恢復性司法的實施，它招募大量志愿者同時參與兒童福利事業，難以確保司法實際效果。其次，由于少年更生令具體要求過于龐雜，可能造成同案不同判的結果，因人而異的判決缺乏透明度。（3）羈押訓練令1998年《犯罪與違反秩序法》設立羈押訓練令，它主要適用于已滿15周歲未滿18周歲的重罪少年和已滿12周歲未滿15周歲的常習犯。拘留期限4至14個月，其中一半時間在社區執行，由社會工作者、緩刑官和少年犯罪工作組成員監督。法院也可作出只有羈押而無訓練的命令，但只適用于已滿18周歲未滿21周歲的青少年，且一般這類重罪都須移送刑事法院。該令適用的條件是：（1）嚴重犯罪必須羈押的；（2）對于暴力犯罪和性犯罪，只有羈押才能保護公眾利益的。①而且，已滿15周歲未滿18周歲的必須證明其常習性，②對于已滿12周歲未滿15周歲的常習犯還須證明危險性。③判斷常習的屬于普通法上法院自由裁量的范圍，④法院通常參考少年之前受到申斥和最終警告的記錄，⑤甚至對于沒有任何犯罪記錄的初犯少年也可認定常習性。⑥羈押的機構主要有3種。兒童安全之家屬于政府社會服務系統。接受已滿12周歲未滿16周歲的少年，提供一對一生理、心理和行為輔導。由于它同時收容未犯罪的少年，因此為避免不良影響，有權拒絕少年法院移送少年犯的決定。除此之外有2種屬于監獄系統的機構。首先，全英格蘭和威爾士有4個安全訓練中心，⑦羈押總人數不超過80人，員工與犯人人數比較高，提供針對性訓練，防止再犯。少年犯接受一年52周、每周25小時的教育。其次，1988年取代羈押中心的少年犯管教所仍類似于傳統監獄，缺乏培訓項目，羈押了大部分的少年犯。最終決定少年應送機構類型并非由法院決定，而是由少年司法委員會決定。⑧因此，羈押訓練令仍存可改進之處。首先，常習犯標準應當明確，以防止偶爾違反少年更生令的少年就直接被羈押。其次，英格蘭和威爾士羈押的少年太多，在歐洲各國是名列前茅的。由于大部分少年仍在較為傳統的少年犯機構中羈押，管教人員配置較少，教育缺乏針對性。最后，在押少年犯在羈押期間容易遭受攻擊和其他暴力威脅，⑨釋放后再犯率高。⑩

篇（6）

一、核心概念

《司法與國家權力的多種面孔》，從比較法的視角，描述和分析了程序的結構和原則。作者首先分析了國家權力和政府的角色，然后講述了他們與程序形式和結構的聯系。作者利用他豐富而極負深度的知識，介紹了古代和當今的程序知識，展示了他對理論和現實相互關系的關心。

對于學習訴訟法無論是學習民事還是刑事程序的學生來說，達瑪什卡的著作有著重要的貢獻。因為他建立了一個分析框架，使得如今迥然不同的司法程序能夠得以比較和分析，他的分析路徑使得我們深刻地理解到：程序的結構和實踐是特定的政府結構以及政治和經濟觀念的產物。

這本書探討了所有的程序在基礎層面都因為兩種考慮而被塑造和區分：法律秩序是官僚制的還是協作制的。正義的目標是被視為對法律的執行（能動型國家）還是對爭端的解決（回應型國家）。理論上，這樣兩種并行的觀點將導致四種范例：科層型權力組織的政策實施程序；科層型權力組織的糾紛解決程序；協作式官僚組織中的糾紛解決程序；協作式權力組織的政策實施程序。一種程序可能折射出多種以上范例的特征；而它其余的特征則有可能屬于特定的一種程序。從第一和第四種范例中衍生出的程序安排差別是最為顯著的。然而，在重要的相似點在迥異的程序安排中仍然可能會存在。在這樣的情況中，我們必須通過歷史分析的方法尋求解釋和理解。

二、研究路徑分析

2.1權力的組織形式

達瑪什卡教授首先討論了權力的組織形式。他把其二分為科層式理想型和協作理想型然后探索了每種理想形式的程序含意。對于每種模型來說，區分和決定彼此差別的要素是：運作系統的是職業的、永恒的官員還是沒有經過訓練的、短時間的個人；系統里的成員是否被安排進了嚴格的科層之中；決定是依照技術性的標準制定的還是無差別的普遍的社會標準。

科層式理想型的官僚體系，達瑪什卡教授討論到，是這樣一種體系，它以一群在嚴格的科層制度下的職業化官員作為標志，這些官員根據技術化的標準來制定決定。協作式理想型從另一個方面，鼓勵依靠世俗的官員，水平狀態下分布的權威，在決定爭議時尋求實質正義的標準。

作者提出的結構分析和理想類型是在領會了大陸法系和英美法系的沖突與不同的基礎上形成的。在此基礎上，達瑪什卡分析了大陸法系和英美法系的關于司法的管理方式的歷史內容，他認為前者與科層制有著天然的親和力，而后者則對應協作式理想型。這些親和力似乎產生并且維持了與理想型相聯系的特征。然后，程序權威和程序形式之間的相互聯系在系統樣式中被以進一步探討。

2.2政府的職能

考慮到司法的管理結構和權力組織形式之間緊密的聯系，達瑪什卡教授討論了關于政府職能：回應型國家和能動型國家。前者僅限于提供支持的框架，在這個框架里每個個人追求自己的目標。它管理的手段肯定是由自然生成的力量來實現自我管理。國家不會期望存在國家利益和個人利益截然分開的情況；沒有國家所固有的問題，只有社會和個人的問題。

能動型國家則相反，它的作為不僅僅限于實行幾項具有推進性的政策和福利計劃，它推行或者朝著一個全面的理論去努力，這個理論認為應當追求更加美好的生活，而這個理論也被國家用作一種包含了物質生活和精神生活改善的基本概念。

2.3對實際程序系統分析的應用

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【摘要】WTO規則作為全球多邊貿易規則，為各成員國商業活動提供了基本的法律規范。其中規范、透明和程序法定的法律規則必然對我國政府行政行為產生巨大沖擊。WTO規則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設產生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規定相協調，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關法律中以特別條款的形式予以規定以及完善行政行為司法審查相關制度等方式解決。從長遠看，制定統一的司法審查特別法，必將是立法者協調國內立法與WTO規則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關鍵詞】WTO行政行為法律規則司法審查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO規則作為世界性的法律體系，其調整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿易組織所宣布的：WTO規則“是世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。[1]其中，WTO法律框架中明確規定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規范和制約。行政行為的司法審查制度作為現代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2001年加入世貿組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執行WTO協定及各附件中的法律規則和原則，修改我國法律中與WTO協議不相符合的內容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內容與我國國內法律的相關規定有很大的差別。因此，WTO協議中的司法審查規定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規則的中心任務。

1行政行為司法審查制度的憲法依據和理論基礎

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現在，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現代民主國家所確立的對行政權實施有效監督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監督。

以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據我國《行政訴訟法》的規定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。

1.1行政行為司法審查的憲法依據

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（一）采取內外有別審查"雙軌制"監督模式

根據我國法律規定,"人民法院在審理撤銷裁決申請和執行裁決時,對國內仲裁裁決的審查范圍既包括程序審查,又包括對認定事實和適用法律是否正確的實體審查,而對涉外仲裁裁決的審查范圍僅限于程序方面，這種監督模式是與國際慣例是不相符的,對國內裁決和外國裁決的審查都是實行統一的標準。"不論國內仲裁還是涉外仲裁都是一國的仲裁的內容，在對仲裁監督上這種內外有別的審查，體現了一國法律從制定到實施上都沒有統一的模式，給司法造成了不穩定的司法環境，違背了制定該法律的目的.

（二）仲裁裁決設置的雙重監督制度

我國法律對仲裁裁決設置了雙重監督制度，即仲裁裁決的申請"撤銷"和"不予執行"。不予執行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決是我國司法對仲裁監督的兩種機制，既有相同之處，又有鮮明的區別，導致在仲裁實務中的適用常常會產生沖突。法律適用上的沖突現象:第一，《仲裁法》和《民事訴訟法》規定的重疊現象"如申請人向法院申請撤銷裁決被駁回后，可以再申請不予執行裁決，或相反先向法院申請不在予執行，被駁回再申請撤銷裁決迫使法院中止執行。同時賦予當事人申請撤銷和不予執行裁決兩項權利無形中造成司法資源的浪費。"使得當事人的合法權利沒有得到法律的保護，違背了兩部法律當初制定的本質，第二，"一審終局"與"一裁終局"的矛盾《仲裁法》第59條規定："當事人申請撤銷仲裁裁決的，應當自收到裁決之日起6個月內向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。中級法院經審查認為仲裁裁決確有予以撤銷情形的，應裁定撤銷仲裁裁決。"

完善我國仲裁司法監督制度的建議

（一）統一仲裁的監督模式

我國現行的仲裁實務中對國際仲裁和國內仲裁的裁決采取了內外有別的監督模式。我國仲裁法對裁決的撤銷與不予執行，實行內外有別，差別待遇。會造成國內仲裁生存空間更為困難，拉大國內仲裁機構與涉外仲裁機構的差距。此外，內外有別，對當事人意思自治也有負面影響，有違仲裁的基本原則。這些對我國仲裁制度發展來說是不利因素，仲裁制度的發展將面臨嚴峻的挑戰。在國內仲裁裁決的撤銷程序中進行程序與實體雙重審查，在不予執行程序中也進行程序與實體雙重審查。

（二）取消法院對仲裁裁決的實體審查

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一、國家司法考試的淵源及現狀

本世紀初之前，我國法律職業化呈多元化發展，法檢系統及律師行業各有獨立的職業資格考試，且互不認同，若要從事跨行業法律職業必須“從頭再來”，此種狀況不利于高等法學教育的發展和法律職業共同體及統一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《檢察官法》經人大常委會修訂頒行，最重要一條修訂即是初任法官、檢察官必須從通過司法考試，符合任職資格的人員中選拔。2002年初《國家司法考試施行辦法（試行）》正式生效，并于同年舉行首屆統一司法考試。從此標志我國司法系統人才準入制度的規范化和選拔標準的公平、公正化，更有利于我國法律職業思維和理念的形成和升華，對司法機關及律師行業的人員素養的提升提供了一個量化的平臺。

（一）司法考試制度對高校法學教育及教師職業的影響

1、我國政法院校及綜合性大學法學專業是從建國初廢除國民政法《六法全書》，摒棄民國法統的基礎上成立起來的，法學教育幾乎照搬蘇聯等社會主義陣營的教育理念和模式，重視意識形態和國家，形態色彩濃厚，缺乏法理性和法系比較性，法學畢業生畢業直接分派到法檢系統從事實務工作，由此致使法律工作者大多成為政策的執行者而職業的法律人。期間，司法機關權威遭到踐踏，使本來步履維艱的法制道路更是雪上加霜。后，部分法學院校開始恢復，但因為前期發展的迷茫和眼前的法制環境的嚴峻，導致法學教育及法律人才的培養出現浮躁的趨向，甚至出現很多速成型的培養模式，功利色彩濃厚，這在當時對我國的經濟建設確實起到積極作用，但弊端也逐漸顯露出來。在此后20多年，法學高等教育不斷規范，法檢系統準入制度也不斷提高并逐漸注重較高的法學素養，逐漸形成了西政、中政幾個大的法學陣營格局。但21世紀初實行的統一司法考試制度卻使高等法學教育逐漸偏離主線，，因為法學專業的畢業生若要在法律職業舞臺上有所作為，必須通過司法考試。因此很多院校開始注重功利性和應試性，而忽略了基礎理論的學習和法律人格的培養，使得大學法學教育成為應試工具，特別是2008年考試政策規定：在校本科生大三階段即可參加司法考試，這無疑導致大學階段就是為了司考教材而學習，至于司考背后是什么似乎已無意義。其因缺乏獨立的法理思維，大學四年的系統學習似乎只為司法考試，從而造就很多會考試而不會學習的“高素質人才”，這對今后司法精英化的發展是一個桎枯，也和司法考試設立的初衷相違背。

2、教師行業因其職業特點，交際面狹窄，個人的獨立面不容易表現，所以教師職業雖然是個穩定的職業，但教師心態并不穩，又因現在司法考試及公務員考試條件比較寬松，所以很多年輕的老師多數抱著“跳躍”的心態在工作，因此很多老師相當多的精力不是放在學生身上和教學、課題研究上，而是把大量精力花費在司法考試上和公務員考試上，導致教師隊伍不穩，階層脫節，難以培養骨干力量。教師出身的占了每年公考和司考相當大的比例，在國家機關越來越要求社會在職經歷的情況下這個現狀不失為一個豐厚的資源備選。但是實踐中一些不足也逐漸凸顯出來。尤其在司法機關，這種缺陷比較明顯。因為教師行業的特殊性，在應試上要比應屆畢業生有更大的優勢，所以每年的司法考試“狀元”幾乎全是教師出身，動輒430分、430分。然后再從事律師行業或者通過公務員考試進入司法機關，但在司法實務中，這些高分狀元們卻顯得力不從心。究其原因，司法考試的單純應試性讓他們掌握了答對題的規律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一個理工科出身背了三個月輔導資料竟也高分通過，這不能不說是現行司法考試注重應試性和表現出工具性的一個弊端。

（二）司法考試對法檢系統的影響

自新的《法官法》及《檢察官法》頒行，法檢獨立的資格考試被取消，法官、檢察官資格晉級必須通過司法考試，在中國法治建設是個質的飛躍。但也遺留下來一些問題，即改革之前已在法檢系統工作尚未任命的干警不得不面對和新進干警同一起點的問題，有些工作多年的干警，實務經驗非常豐富，但因精力和應試能力較弱，始終跨不過司法考試的門檻，給很多法檢機關造成“能用的人不合格”的尷尬局面，而年輕的法官、檢察官又缺乏實務經驗，造成“業務斷層”。這是特殊階段的局部特寫，但也需要引起足夠的重視。筆者在實務中即可感覺到，年輕檢察官有深厚的學理基礎和敏銳的邏輯思維，但缺乏實務經驗，在實務中難免會現一些失誤，但很多沒有法律資格的老干警有非常豐富的社會閱歷和實務經驗，如果有老干警的幫教，送上一段路，會少走一些彎路。對年輕干警樹立正確的價值觀也有很大的引導作用。

二、對大學教育模式與司法考試制度的關系的初步探討

司法考試主要是從接受過法學教育的人才中選拔應用型法律人才，而應用型法律人才的培養主要是通過法學本科教育來完成。因此，司法考試不可避免地會對我國法學本科教育產生重大影響，要求法學本科教育尊重司法考試的本質與規律，滿足法律職業對法律人才的需求，加快法學本科教育的改革步伐，實現法學本科教育與司法考試的良性互動，最大限度地發揮司法考試對法學本科教育的正效應。

1、更新法學本科教育的觀念法學教育中至關重要的一環是觀念的更新，由于司法考試對法律職業提供的準入標準，我國的法學教育的重點應該是法律本科教育。法學本科教育主要對應法律應用人才，即培養法官、檢察官和律師等。我國傳統的教育理念是精英教育理念，著力塑造“高級專門人才”，注重對學生的專業知識和道德品質的培養，導致傳統的法學本科教育普遍存在的法學教育與職業教育脫節，理論教學與法律實踐脫離，法學專業本科生缺乏實際操作技能的訓練、解決實際問題的能力差等現象。要改變這種狀況，法學教育應當采用精英教育與職業教育相結合的素質教育理念，在注重對學生的專業知識和道德品質培養的同時，要注重對學生職業素養和職業技能的培養，提高學生運用專業知識從事法律職業的能力為應對司法考試的需要，要實現師生原有角色的轉變，并革新教學的方式、方法。教師角色應從知識的權威向知識的組織者轉換、從知識的灌輸者向學習的促進者轉變；學生角色從知識的被動學習者向知識的主動探索者轉變。據此，學生和老師的關系是知識交往的主體性的伙伴關系。知識教學從“知識傳授”轉換為“知識對話”，既可激活教師的教育智慧，又可催聲學生的學習熱情。必須注重啟發式、探討式等有益于培養學生獨立思考能力和創新能力的方式，采用“問題研討”、“案例教學”、“診所式教學”、“模擬法庭”等教學方法，啟發和引導學生思考和解決現實生活中的法律問題，分析和評價實踐中的典型案例，熟悉法律條文的內容，領會法律的精神實質，掌握適用法律的技巧，以調動學生學習的主觀能動性，重視對學生獲取知識和運用知識能力的培養，提高學生的職業技能。

2、因法律職業需要的是理論與實踐相結合的學生，法學本科專業課程的教學內容要緊密結合聯系司法實踐和社會實際，因此，還必須改變我國目前高校教師隊伍較為封閉，與系統外部交流過少的狀況，在學校和法律實務部門之間建立靈活的人員交流機制，使法學教師定期有機會參加司法實務工作，并聘請優秀的法官、檢察官、律師擔任兼職或專職教師，努力造就一支既有高超的法學理論水平，又深諳法律實務的法學教師隊伍，以為法學教學內容的優化提供師資隊伍保障。

司法考試影響著法學本科教育，法學本科教育要應對司法考試，這是一個現實問題。但不是要把法學本科教育變成“應試教育”，而是要以司法考試為契機，推動法學本科教育理念、模式、內容與方法等方面的變革與創新，培養適應社會需求的全面發展的人才，不僅使學生具備法律從業者所應有的綜合素質，同時還要培養學生的從事法律職業所必備的智識和能力。

三、司法考試與高校畢業生及社會在職人員的關系

司法考試從一定層面上為大家公平競爭提供了一個公正的平臺，其體現兼容并包的準入門檻也為我國法律職業增添了不少色彩。但是在目前畢業生就業環境極為嚴峻的情況下，應當有意識的傾斜于此。社會在職人員的在工作上首先是有保障的，他們參加司考和公考為了是更有所作為，而在此情況下高校畢業生與其競爭并不占優勢，在公務員考試中此種情況表現的比較突出。從近幾年司考報名統計來看，全國近六百所高校有法學專業，法學畢業生在逐年增加，就業也日益困難。限定考試主體資格，要求報名者須具有法學本科教育背景，在一定程度上可以避免法學教育備選資源的浪費，另一方面可以限定行業穩定，避免行業間頻繁“遷徙”，比如教師隊伍可以要求其工作滿三年才可參加司法考試，五年才可參加公務員考試。針對招考進法檢系統通過司法考試的非法本專業人員司法實務層面暴露出來的一些問題，可以要求非法本專業通過司法考試后，須到律師事務所見習滿兩年才有資格報考法檢系統。針對中西部地區欠發達地區律法職業人才嚴重匱乏的現象，中央也實行了特殊的照顧政策，中西部地區報考條件降為法律專科學歷，同時分數上也有所降低。但根據中央2008年底的《司法改革意見》精神：適當放寬西部司考報名條件并相應降低合格線，在新疆、等地單獨組織在職法律職業考試試點，完善司考通過制度，完善從普通高校畢業生中招錄政法干警的辦法，將公務員考試和司法考試合并進行。我們應該深刻領會中央《司法改革意見》，針對中西部的法檢斷層現象有更深刻的認識，并在立法上細化，改變西部法檢系統僵化的人事布局，提高整體執法素養。

四、完善司法考試改革的探索

1、目前司法考試是有最高法、最高檢及司法部共同組織的，以司法部為主。不同部門利益沖突在所難免，每年的試題及答案也都引發了大量爭議，詬病頗多，一定程度上影響了司考的權威性。因此司法考試領導機構的組成應當最大限度的體現公平，不能只有“一家之言”，應當成立專門的司考組織機構，吸納學理性研究人士及司法實務人士參與其中，應當盡量選用通說，避免爭議問題的出現，并完善答案復議程序的透明化，最大限度的做到公開、公平、公正。鑒于司法考試和公務員考試相脫節，原則上法官、檢察官應從通過司法考試的優秀人才中選任，而實踐中若要成為法檢機關工作人員還要通過公務員考試，而律師行業卻只需“一卷永逸”，這在一定程度上會否定司法考試的權威性，而更多帶有工具性。因此應當改善這種狀況，根據中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學專業及相關專業畢業生招錄政法干警的辦法，將公務員考試與司法考試合并。因此可以從法規角度細化，針對法檢系統，可以分類別招考。對業務類司法人員，比如法官、檢察官可以通過合并司法考試和公務員考試擇優選拔，作為法官、檢察官預備人員，并經過兩年審判或檢察工作以后，通過競爭考核任命為法官、檢察官。而非業務類人才招錄應當并入統一公務員考試中，按行政機關標準錄用。

2、改革司法考試模式，分階段累進通過

近年來，關于司考取消一次性考試的消息很多，但都未得到官方證實，個中原因不得而知。但目前“一卷定終身”的考試模式確實存在很多弊端，考試次數越少，結果的偶然性越大，一次性考試增大了非法律出身者僥幸過關的可能性。而在實務中這種弊端也較突出，有些所謂高分通過的非法律出身者竟然不會寫狀，問其原因，答曰，我只知道按答案去套，別的就什么不知道了，在法檢業務中這種不足也有表現。有學者建議引用日韓等國的累進考試制度，避免一次通過的僥幸心理。因各國國情不同，社會制度不能照搬套用，但日韓等國多年司法考試制度的實踐和理念確實值得我們借鑒。日本司法考試分兩次進行,第一次考試主要是針對不具備大學本科學歷所應該具備的知識能力者，采用單一選擇和論文的方法進行。第二次考試是針對通過第一次考試和可以免除參加第一次考試者。第二次考試分為三個階段:第一階段內容涉及憲法、民法和刑法三個科目，合格者方有資格參加第二階段考試,第二階段考試以論文方式進行，考試內容涉及憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法；合格者方有資格參加第三階段考試,第三階段以口試的方式進行,考試內容涉及憲法、民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法五個科目。最后一個階段的考試成績未合格的,其第二次考試前兩個階段的成績不予保留。

我國臺灣地區的司法考試(其稱為法官、檢察官、律師考試)分為三試,第一試和第二試為筆試,第三試為口試。第一試未錄取者,不得應第二試;第二試未錄取者,不得應第三試。第一試和第二試的錄取資格均不予保留。第一試結束后,擇優錄取實考人數的百分之五十參加第二試。第二試結束后,擇優錄取參加第二試人數的百分之十六(確定具體人數時還應當考慮法院、檢察院當年需要增加的法官、檢察官的人數)參加第三試。第三試為口試,主要是考察應試者的專業知識和表達能力。考試的總成績以第二試和第三試的成績計算,其中第二試成績占百分之九十,第三試成績占百分之十,依總成績之高低,擇優錄取。但第三試成績未滿六十分者,仍不予錄取。

鑒于我國大陸具體國情組織三次以上累進考試不符合實際，但經過7年的司考實踐探索，在我國逐步建立起兩次累進考試制度。第一次為筆試，以基本法為主，注重“通說”，回避爭議問題，主要考察基礎法學理論，適當減少政論性試題，并適當設置每卷及格線；第一次考試考試合格者有資格參加第二次考試，第二次為筆試加面試，筆試內容以非基本法及實務案例為主；考試合格者有資格進入面試，面試主要考察法律思維能力及個人素養。面試合格者，按比例折合筆試總分和面試總分，然后從高到底劃出及格分數線。針對我國通過司法考試并不能直接從事司法工作的情況，根據中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學專業及相關專業畢業生招錄政法干警的辦法，將公務員考試與司法考試合并，因此法檢系統的公務員考試可以放在第二次司法考試之后，將司考成績（合格線以上）與公務員成績按比例折合，從高到低擇優錄用。這樣要成為法官、檢察官預備人選就比從事律師行業多了一次法檢公務員招錄考試，但其又不同于現行司法考試和公務員考試互不交叉的狀況。

五、結語

縱觀我國法治道路的進程，我們可以發現，從建國以來我國的法治建設就道路曲折，但總體是不斷發展，不斷創新的。特別是改革開發以來，我國的經濟得到長足發展，法治氛圍也愈加濃厚。憲法修正案首次提出人權概念，這是歷史上是絕無僅有的，是我國依法治國理念的深化，因此對政法機關的執法理念和人員素質提出了更高的要求。所以我們的司法職業準入制度要不斷完善，與時俱進，通過合理的制度和規范保證司法機關理性執法、文明執法。

參考文獻：

[1]石勇冒朋舉.對我國司法考試制度的思考[J].當代學術論壇.2009.(5):82

篇（10）

（一）公司注冊資本對公司成立的影響公司資本是公司獨立人格與獨立財產的必要條件，決定公司存在的意義，股東因履行出資義務向公司交付的任何財產，自公司設立后便已轉變為公司獨立的資產，法律上來說股東對其已不再享有法律上的支配權。新《公司法》除特殊領域外，取消了一般情形下的法定最低資本額，但并未取消公司注冊資本，公司設立時仍需登記全體股東認繳的出資額，轉變成為“一次認繳，分期實繳”，股東依據意思自治原則，自由約定公司注冊資本的認繳出資額、出資期限、首次實繳出資額及出資比例、末次實繳出資的期限，股東可自由決定注冊資本的實繳期限，發起人在辦理公司設立登記時，無需再提交驗資報告及實收資本。〔7〕對貨幣出資金額占注冊資本的最低比例限制也進一步放寬，不再限定貨幣出資的最低比例，允許股東出資全部采用非貨幣形式。由于繳付資本時不需要再提交驗資報告，導致對于未經驗資的實繳資本的價值認定問題，如何認定出資股東完全、適當的履行了出資義務？實務中也可能出現由于股東無法提交驗資報告，轉而提交銀行進帳單、轉帳單、權屬變更登記證明、收據等材料證明自己履行了出資義務，當事人的舉證難度與法院審理案件的難度也會隨之增加。我國《公司法》未規定公司設立無效之訴，只針對提交虛假材料取得公司登記的行為，規定撤銷公司登記的行政處罰，但撤銷登記的法律效果與注銷登記并不相同。放寬公司資本制度管制，公司的成立不以股東實際出資為必要條件，降低了市場準入門檻與公司設立的難度，公司設立更方便簡捷，增加了股東的自治利益。

（二）股東未履行或未完全履行出資義務以及抽逃出資的認定標準和法律責任公司作為團體，由成員———股東組成，沒有成員的團體不可能具備成為獨立權利主體的資格。公司是兼具人合性與資合性的組織，人合性最直接的體現就是股東，公司股東進行投資，公司社團法人才得以成立。取消法定最低注冊資本制度，實行公司注冊資本認繳制，強化了公司注冊資本的股東自治屬性，不要求股東在公司設立時即時給付出資財產，也未限定股東首期實際繳納出資的期限、數額、認繳出資的期數及末期實際繳納出資的期限，但并不意味著股東出資義務的解除，更不代表股東無需再承擔出資責任。注冊資本認繳制并不導致股東出資義務和范圍的改變，股東仍需承擔公司整體注冊資本項下的出資義務，只是具體履行出資義務的時間與期限可由公司股東自主決定。公司設立時，股東自主決定認繳的出資范圍之和構成公司自我設定的注冊資本，該注冊資本雖在公司設立之時，可能股東并未實際出資，只是一個名義上的數額，但一經確定并經注冊登記，即產生了股東對于公司的出資義務。因公司注冊登記事項具有公示效力，該義務從最初公司未設立時股東之間的約定義務，轉變成一種法定義務。股東認繳出資形成公司的注冊資本后，其是否繳納出資、是否足額繳納出資或故意遲延繳納出資，影響股東對于公司的出資義務及相應的出資責任。投資者讓渡了投資財產所有權換取公司股東的股權并獲得股東資格，享有股東對公司投資形成的權益。同樣，股東如果不真實投資，則應對虛假投資的法律后果承擔相應的法律責任。〔股東未履行或未完全履行出資義務的情況下，極易造成公司因缺乏正常經營必須的資本從而導致公司實際財產與公司對外承擔債務能力的脫節，產生對債權人合法利益損害的潛在風險。由此也產生了股東與股東之間、股東與公司之間、公司債權人與股東之間的法律關系。股東違反出資義務的情況下，公司可要求股東履行其出資義務并承擔延遲履行的相應損害賠償責任。依據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《公司法司法解釋（三）》”）第13條的規定，股東未履行出資義務，公司或其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。股東依約按期、足額履行出資義務，轉移對出資財產的所有權，是股東對公司債權人承擔有限責任的前提條件。若股東違背此義務，造成公司資本顯著不足的，可能引發“公司法人人格否認制度”的適用。依《公司法》的規定，股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。公司股東未履行出資義務的情況下，債權人可據此依“債權人代位權”尋求救濟。股東在認繳資本制下，注冊資本的出資義務的時間與期限由股東自由決定，這就產生了如何認定股東未履行或未完全履行出資義務的標準問題。公司注冊資本的數額與繳付期限由股東在公司章程中確定，股東的實繳資本決定了股東出資義務的履行情況，股東未按約定或公司章程規定的數額與繳付期限向公司實際繳付出資財產的，為未履行出資義務。如果股東將注冊資本的實繳期限約定為長于公司營業期限或無期限的，應認定為股東惡意逃避出資義務的表現。股東履行出資義務，將出資財產繳納給公司后，該財產已成為公司的獨立財產，股東獲得公司股權，對該財產不再具有所有權。嚴格意義上來說，用“抽逃出資”的術語是對于此種行為的一種樸素直觀描述，股東實際繳納出資后，該財產已然是公司的獨立財產，其只是來源于股東的出資，但就被侵犯時客體的狀態而言，其已不再是股東的出資，而是公司的獨立財產權益。使用“抽逃出資”也容易導致人產生一種直觀的錯覺，即股東出資后又抽逃，是否就等于未曾履行抽逃部分財產的出資義務，相應的應承擔出資義務未履行或未履行完全的責任，但顯然這種想法是一種誤解。股東出資后再對此財產進行個人的占有、使用、收益、處分，構成對公司獨立財產權的侵權行為，對抽逃出資行為的界定節點為股東實際繳納出資財產給公司之日起，因該日之后，該財產不再屬于股東個人財產，而是公司的獨立財產。《公司法司法解釋（三）》對于構成“抽逃出資”的行為定性及法律責任作出了規定。公司股東所享有的股東權源于其認繳公司注冊資本的行為，依據《公司法》的規定，設立有限責任公司，對股東出資的要求是“有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額”；設立股份有限公司，對股東出資的要求為“有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或募集的實收股本總額”。由此可見，股東是否實繳公司注冊資本并不影響其股東地位的取得。但是股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，可能引發其股東資格受限制、被解除的結果。依據《公司法司法解釋（三）》的規定，股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司可以以股東會決議解除該股東的股東資格。

（三）公司登記事項在股東身份和民事責任認定中的功能公司股東身份應在工商部門依法辦理相關登記手續，對社會公眾公示其身份，使債權人與交易相對人對公司股東情況有一定了解。根據商事登記制度改革“寬進嚴出”的思路，簡化登記前置審批手續和事項，改革審批流程，商事主體登記與經營項目審批相分離。注冊登記機關對申請人提交的材料及事項進行形式審查，不再審查申請人所提交的材料及事項的真實性，公司注冊登記時的申請材料、申請事項、經營場所、實收資本繳納情況等的真實性由申請人負責。實踐中，不排除可能出現部分申請人提供虛假材料申請設立登記的情形，如冒用他人身份注冊為公司股東、股權轉讓未及時辦理變更登記、隱名股東對公司債務承擔、違反國家限制和特許經營的規定進行登記等問題。涉及到股東身份的取得與認定問題，關于股東地位的取得，我國學界與實務界有三種不同的觀點：出資要件說，出資與外觀形式共同具備說、外觀形式要件說。從《公司法》關于公司股東地位的取得來看，我國《公司法》對于公司股東地位的認定為股東認繳公司注冊資本，是否實際履行出資義務并不影響股東身份取得的效果，股東地位的取得應為“外觀形式要件說”。上述問題的實質在于，商事登記改革后公司登記事項的法律效力認定問題，商事登記事項在商事公開平臺向社會公眾公示，在形式審查的情形下，商事登記是否仍具有公信力，善意相對人基于對商事登記事項的信賴利益能否得到合法保護，相關糾紛中舉證責任如何分配。

（四）公司年檢制度的廢除對公司管理狀況和主體資格認定的影響公司年檢制度是工商管理部門依法按年度對公司資質進行復核，確定公司次年是否可以繼續進行經營活動的制度。通過公司年檢，主要是審核已登記的企業是否合法經營、是否仍具有繼續經營的能力，其中一個重要內容是對公司注冊資本的年檢。公司設立成功后，以往的做法是通過工商年檢制度審核公司保持公司注冊資本的確定性，注冊資本被認為是債權人利益保護的最低屏障。自2014年3月1日起，工商總局在全國范圍停止對企業的年檢，公司年檢制度改為年度報告備案公示制度，企業應在每年上半年向工商行政管理部門報送企業上一年度的年度報告。將企業登記備案、年度報告、資質資格等通過市場主體信用信息系統予以公示，任何單位和個人均可查詢，使企業相關信息透明化。建立公平規范的抽查制度，克服檢查的隨意性，提高政府管理的公平性和效能。公司年檢制度的廢除減輕了公司的運營負擔，淡化了公司登記機關對于公司的監督檢查權責，改變了以往過時不報年檢，可能受到吊銷營業執照處分的情況。據深圳商事登記改革的情況，商事主體應當向商事登記機關提交年度報告，年度報告包括商事主體的登記事項、備案事項、注冊資本實繳情況、年度資產負債表和損益表，商事主體對年度報告內容的真實性負責。商事登記機關及相應部門應通過信息平臺公示商事主體登記、備案、許可審批、監管等信息。相較于公司章程中關于公司資本信息的反映，年度報告中關于公司擁有的實繳資本數額等動態數據更具實時性，可以準確的反映公司在年度報告對應會計年度的凈資產數額與總資產構成情況、經營情況，進而對企業的財務風險、經營風險、經濟實力、持續經營能力與信用水平進行合理評估。社會公眾可以通過公示平臺，了解公司的相關營業資訊及財產狀況，對公司的信用能力進行評估，預測與其交易的風險。同時，由于年度報告由商事主體提供，如果商事主體提供虛假的材料作為備案事項記載于信息平臺，合同相對人基于對信息平臺記載信息的信任而與該公司簽訂合同，提供虛假信息的商事主體構成欺詐，應承擔相應過錯責任。根據商事主體資格取得是否需以商事登記為要件，現代商事登記制度分為強制登記主義與任意登記主義。我國目前是強制登記主義，凡是從事工商經營活動的任何組織和個人，都必須履行登記手續，方能開展經營活動，商事登記這一創設商事主體的法律事實決定著商事主體商事能力的起始與特定商事主體的具體營業范圍。將主體資格與經營資格融為一體，營業執照具備雙重證明功能。取消公司年檢制度并未取消公司登記制度，并未變更公司主體資格的取得方式，只是對于公司持續經營資格的審核方式作出了變更。

二、有效解決司法疑難問題的若干思路

（一）以專業化審判化解糾紛公司資本制度改革與商事登記制度改革的推行，可能導致有關糾紛以訴訟形式涌入法院，且案件數量可能大幅增長，股東不履行出資義務或不完全履行出資義務、關聯交易等領域也可能涌現出新情況、新問題。當前商事登記立法較為分散，商事登記中的申請事項等材料由申請人自行提供，登記機關不再進行實質審核，在申請人提供的材料與實際情況不符時，訴訟中也會因此出現送達難、取證、認證難的問題，增加實體處理的難度，且涉及眾多商事登記實踐操作知識。公司法人人格否定等問題專業性強，不僅需要熟悉公司法律具體制度安排，更涉及商事審判理念的轉變，需要深刻體會和把握審判理念所要實現的價值倫理和立法預期目標。因此，為了更好的實現公司資本制度改革的價值，提高此類案件的審理效率，培養專業化審判隊伍，相對統一裁判尺度與裁判標準，取得更好的裁判效果，應結合當地公司發展情況、涉訴案件實際情況，構建專業合議庭妥善處理該類糾紛。

（二）完善公司法人人格否定制度公司資本制度具備協調公司股東和債權人利益的雙重功能，雖然當今公司資本制度的調整和改革中，呈現公司資本制度擔保功能的衰弱和融資功能強化的趨勢，更多的體現出刺激公司增長與經濟發展的功能，注重為投融資提供更多的便利，對于債權人的保護問題也提出了新的挑戰。司法實務中，轉變過去形成的“涉公司資本的案件都要考慮債權人利益保護”的路徑依賴為應以注冊資本的股東自治屬性作為“定紛止爭”的出發點。但也要統籌兼顧，關注債權人權益保護問題，在提高效率的同時注重交易安全。從相關配套制度方面強化債權人權益保護機制的建議。當前我國《公司法》已規定了“公司法人人格否認”制度，該制度作為對于股東濫用公司法人地位與股東有限責任的有效規制，是保護債權人權益的重要制度，但對于該制度的適用，在司法實務中因債權人舉證困難、事實認定難等原因，實踐適用中爭議點較多，暫時仍保持較為謹慎的立場。筆者認為可參照“公司人格混同”制度，最高人民法院通過指導案例等方式，明確相關爭議問題，提高該制度的可操作性與可訴性。

（三）明確出資履行的舉證責任分配及商事登記平臺的公信力資本真實仍是公司資本制度的重要要求，公司資本制度改革并未動搖資本真實的底線。對于股東認繳資本與實繳資本，都應保證其真實性。股東實繳資本應與其公示或承諾的認繳資本額一致。取消股東驗資程序，對未經驗資的實繳資本，產生如何證明股東已完全、恰當的履行其出資義務，相應的舉證責任應由誰承擔的問題。依照“誰主張誰舉證的原則”，其他股東或公司債權人以股東虛假出資為由追究其相應責任的案件中，以往股東可以從工商登記檔案中復印驗資報告證明自己已履行出資義務，但今后，認繳資本是否驗資不再是一個必須的前置程序，是否對實繳資本進行驗證屬于股東自由決定事項，若股東實繳出資時未提交驗資報告，訴訟中，法院審查股東有無出資，需由主張已實際出資的股東提交相關證據證明自己已履行出資義務，或者由人民法院委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。審判實務中，雖然是否驗資在實務中并不是認定是否履行出資義務的唯一標準，但在訴訟過程中，卻會影響舉證、調查取證、質證等過程。無疑會加大此類糾紛中當事人的舉證難度與工作量，也會加大法院的審查工作量。商事登記公示的法律效力認定與信賴該信息的交易相對人利益密切相關，應明確其商事登記公示的法律效力，保護市場經濟的穩定，使交易相對人對于自身利益有合法預期。商事登記制度改革后，交易相對人基于對商事登記公示平臺上公示的公司信息、年報等內容的信任，與公司進行交易。由于登記機關對商事主體提供的信息僅作形式審查，若公司提供虛假信息等原因導致公示信息與實際情況不符，應由公司承擔相應責任。交易相對人可主張登記事項一經公示，便具有公信力、對抗力，可推定登記事項為正確。即使相關內容存在瑕疵，如公司超越經營范圍與交易相對人簽訂合同、年度報告中提供虛假內容夸大自身履約能力、登記上的股東與實際股東不符等，也應保護善意交易相對人基于商事登記的公示信息而產生的信賴利益，除非公司提出交易相對人明知登記事項與事實不符的抗辯并能提供充分證據證明。

（四）理順民事責任、行政責任與刑事責任的對接股東違反公司資本制度的行為引發的責任包括民事責任、行政責任、刑事責任。資本制度改革后，投融資中產生的債權債務糾紛也無法完全杜絕。就民事責任方面，《公司法》及其司法解釋中都有大量關于對股東出資民事責任認定與裁判的規定，資本制度改革雖然改變了股東出資的方式、期限等，但是并未變更股東出資義務與股東出資責任，原有的股東出資責任和相應的爭議裁判規則也并未有大的改變，仍繼續適用。但對于出資責任追究中形成的新情況、新問題，可能需通過司法解釋的形式進一步明確裁判標準。破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責任的追究不足以產生足夠的震懾力，還必須強化對資本違法行為的行政處罰。另外，以商事登記機關為被告的行政訴訟數量也可能會增多，但商事登記改革后，登記機關僅對申請人提供的材料進行形式審查，在此情形下，權利人不應以以往登記機關的登記行為損害了其利益為由提訟作為維護其權益的途徑。資本制度改革后，關于刑法上虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資的資本犯罪罪名，公司法資本制度改革放松管制后，出現了取消上述三種的建議。但資本制度改革并未根本動搖股東的出資義務與資本真實原則，當前也未對三種資本罪名予以修訂或廢除，作為資本違法行為最嚴重的處罰，刑事責任當前仍適用。應理順三種法律責任之間的關系，健全債權人保護機制，建設寬進嚴出的制度。

三、倡導誠信有序市場秩序的司法建議

建立誠信有序的市場秩序，改善社會信用狀況，鼓勵公司誠信經營，遏制失信行為，推動公司向優秀的誠信公司方向發展，有助于提升企業競爭力，推進社會經濟發展，營造富有吸引力的投資創業環境，既滿足公司融資的需求、降低交易風險，同時保護交易安全。

（一）建立理性債權人教育制度投資鼓勵措施往往要求放松對公司資本制度的嚴格管制，但在客觀上也會對債權人保護帶來新的挑戰，也要關注債權人冷暖，維護交易安全，促進商事流轉。要引導債權人轉變過去“資本信用”的觀點為“資產信用”，淘汰通過注冊資本與實收資本判斷公司償債能力的路徑依賴。引導債權人通過及時、準確、全面的收集與分析公司的資本信息、財務狀況、經營狀況、信用信息，進行依據公司凈資產與預期獲利能力對公司的履約能力與信用能力作出理性判斷，淘汰不誠信公司、理智的選擇合作伙伴，降低交易風險。強化債權人自我保護意識，增強債權人獲取公司信息與分析信用信息的能力，打破對于注冊資本的過度迷信。債權人在與公司合作時，也要盡到普通倫理和智商的理性人在同等或相近條件下的合理審慎審查，善于開展盡職調查。當然，建立理性債權人教育制度只是構建更完善的事前預防機制，為了讓債權人防患于未然，更好的維護自身權益，而非將債權人保護工作全由債權人自身承擔。

篇（11）

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經營能力。1公司解散根據解散事由可分為自愿解散和強制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發生的解散。根據《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規定，自愿解散的情形有三種：公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；股東會決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強制解散是基于國家強制力的作用而發生的解散。從《公司法》的上述規定可看出，我國法律對公司解散的條件作了嚴格的限制，以維護公司經營的穩定。

由此可見，公司的解散除了違法經營，被國家行政管理機關強制解散外，有限責任公司的股東會和股份有限公司的股東大會擁有公司的解散權。股東通過書面形式約定股東權利義務、規范公司組織活動的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現，其所規定的公司解散條件應為全體股東的意思表示。根據《公司法》第39條、第106條規定，公司解散由全體股東依特別多數（三分之二）形成股東會特別決議予以解散并無大礙，問題是當少數股東對公司是否存在解散事由發生分歧時，能否通過司法途徑請求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問題日益凸現，而法院在處理該類案件時，因法律沒有明確規定而難以把握，2股東權利因而也得不到充分的保護。而縱觀外國公司法，司法解散制度作為股東權保護體系的一個重要組成部分，其確立與運行已有上百年的歷史，在理論上與實踐上的成果頗豐。故如何借鑒國外的相關立法實踐，加強股東權的保護，是擺在法律工作者面前的一項十分緊迫的任務。鑒于此，筆者在總結司法實踐所遇問題的基礎上，對我國的公司司法解散制度的理論以及立法構想作較為細致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請求權之立法檢討與弊端分析

（一）現行公司法關于公司解散規定之檢討

我國現行的公司法規按企業性質的不同而規定不同的解散方式：對于有限責任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規定了其解散方式包括公司自愿解散和強制解散的四種情形；對于外商投資的企業，除了自愿解散和強制解散以外，《中外合資經營企業法實施條例》和以及相關的司法解釋，外商投資企業的股東享有解散請求權。3我國現行立法按企業性質不同對股東的解散請求權分別予以規定并無充分的根據。4

但在司法實踐中，內資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關聯交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對于當事人解散公司的訴訟請求，法院表現出退縮的謹慎姿態，對此類案件能否受理、訴訟請求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應的法律規定為由駁回訴訟請求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個典型。原告朱某與被告鄭某合資設立了長沙慧達實業有限公司，注冊資本為50萬元，朱某出資10萬元，占20％，鄭某出資40萬元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經營期間，鄭某單獨作出了公司股東會決議，朱某知悉后持強烈反對意見，雙方未能和解，朱某遂至法院請求解散公司。湖南省長沙市雨花區人民法院審理后認為，依據《中華人民共和國公司法》第41條、第190條之規定，有限責任公司是否解散應依照公司章程的規定或股東會的決議，由公司自己的意志決定。原告認為其股東權益遭到侵犯，應要求被告停止侵權；但原告直接對被告提起終止合作協議、解散公司的訴訟請求，于法無據，法院不予支持。

根據民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟的立場，股東權利的保護如果僅有程序意義上的訴權7，而沒有實體意義上的勝訴權8，其訴訟請求最終也不會得到支持。根據訴權與實體權利的關系，9雖然當事人享有請求法院審判的訴權，但在實體審理的范疇，法院審查的標準是當事人是否享有實體上的具體權利。現行公司法沒有賦予公司股東的公司解散請求權，法院只能認定其請求沒有法律依據，從而作出駁回訴訟請求的判決。在上述案例中，對于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴格依法辦案，判決之結果是不違反法律的規定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過股東會決議的方式解散公司，就沒有必要向法院提起公司解散請求；訴訟屬于司法救濟措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請求被拒絕后產生的法律關系，如果司法機關都不受理，就等于杜絕了當事人獲得救濟的法律途徑，把矛盾推向了社會，其結果將使矛盾更加激化，并可能引發新的社會沖突。

股東的公司解散請求權，是股東因其股權被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請求解散公司的實體權利。它是一種基于股東資格的請求權，不同于訴權。相應地，司法機關應擁有公司解散的裁判權。因為股東有實體上的公司解散請求權，必以程序上的訴權和司法機關相應的裁判權為保障。各國公司法如規定了股東請求權，同時也必然相應地賦予法院判決而解散公司的司法權力。

（二）立法缺失之弊端

我國現行公司法沒有明確規定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權益遭受侵害時處于“手腳被捆綁，無法抵御”的可憐境況的局面，其弊端集中表現在兩點：

1、大股東濫權（abusdudroit），中小股東利益得不到法律保護。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報率與風險承擔系數相一致基礎上的資本多數決原則（themajorityprinciple）11.這個原則使得那些擁有控制權的股東在股東會或股東大會的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對公司和少數股東產生約束力。這一原則若被得當運用，則能夠有力地保障公司經營決策的高效運行。但隨著現代公司股權分散化的日益加劇及股東會或股東大會職權向董事會過渡趨勢的日漸形成，資本多數決原則被無限制地濫用，尤其是決議權之濫用，而導致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發行新股，以致少數股東持股比例降低從而不當地增加大股東的勢力；大股東擔任公司的重要職務時其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過高，而占去公司利潤之多數；以公司名義以不當之價格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數股東排擠出公司，然后再恢復公司原狀等等12.資本多數決原則使得大股東有機會憑借手中表決權的優勢操縱股東會或股東大會，選任董事、監事組成受己控制之董事會、監事會，從事損害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權平等的實質正義要求，破壞了公司內部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權使“股東大會”異化為“大股東會”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺。對此，現行公司法卻因相關法條的缺漏而無能為力。這種不合理的立法缺失，導致了整個公司運行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或為關聯交易，凡為大股東者都可把權利的利用膨脹至極限，加劇了商場中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責任感，缺乏自律精神，也違背了公司設立的基本精神和經濟平衡原理。

現行公司法將公司的獨立人格絕對化，一昧地強調公司股東是在公司人格以外對公司加以控制，強調所謂公司的長遠利益，強調公司運行中的社會利益和債權人利益的保護，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實在同股同權方面，對大股東利用“多數決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權時中小股東的權益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務陷于僵局（deadlock）時，股東的權利無法尋求救濟。公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實現的，而公司僵局則是公司正常運營的對立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現的公司運行障礙，包括公司的運行秩序完全失控，股東大會、董事會與監事會等權力機構和管理機構無法對公司事務作出任何決議，公司的運行機制處于癱瘓的狀態。”13公司僵局無論對公司還是對股東的利益都構成嚴重的損害。因經營決策無法作出，公司的業務活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產在持續的耗損和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼望公司的衰敗和破落、公司財產的耗損和流失，投資者卻無所作為，無能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權利爭執以及情感的對抗已經發展到登峰造極的程度，各方之間已經喪失了基本的人身信任關系14，合作的基礎已不復存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時，享有一種期待權，其有權期待公司的人格以及特定的經營特征保持一種持續性；當股東之間喪失了相互合作的基礎，或在公司經營政策上發生了嚴重分歧，導致公司事務無法正常運行，即公司人格或根本的經營特征發生質變，股東期待利益就會落空。15在這種情況下，公司本應解散，然而根據公司法的規定，公司的重大事項都由股東大會決定，公司的解散同樣需要股東大會的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無法作出的，所以在公司內部關系癱瘓的情況下，當事人只能尋求外部救濟――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價值和法律意義

（一）立法價值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價值在于當公司內部發生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數股東請求司法機關介入以終止投資合同、解散企業、恢復各方權利，最終使基于共同投資所產生的社會沖突得以解決的可選擇的一種救濟方式。16

（二）司法解散體現了公權力對權利之充分救濟

在市場經濟條件下，公司股東之間出現糾紛，政府一般不具有參與調解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運行與管理，涉及財產的占有和經濟利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標，非司法機關經特定的程序而不能解決。經濟權力和經濟利益是社會全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權利，這樣的制度設計本是無可厚非的，因為它體現了投資回報之分配、投資風險之負擔與公司事務之管理三者之間的合理關系。雖然小股東的投票權并沒有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對大股東行權設定必要的限制就不是可有可無的事情。在19世紀前期，當時不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據公司的契約性英國公司法賦予受害股東向法庭申請“公正合理清盤令”（petitiondedroit）17的權利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時可徑直向法庭申請頒令解散公司，結束公司的經營并依據投資比例分配公司的剩余財產。這一方式是當時小股東維護自身利益的唯一方式，如果股東間無法繼續維持公平的合作時，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國的司法解散制度的歷史經驗說明：公司的成立或解散應當取決于股東的意志，當股東在公司中的權益被侵犯，公司又不能就恢復股東權益或解散公司形成合意時，權益遭受侵害的股東就應當有權通過各種救濟方式維護自身權利，而申請法院頒令解散公司是救濟方式中的一種。19司法是國家運用法律解決社會糾紛和沖突的專門活動，國家以此來最終調整社會的權利義務關系、維護社會秩序；而作為司法部門的法院，具有把自主協商受到阻礙的規范重新引上軌道的功能。所以，當公司的存廢發生爭執時，訴訟作為解決糾紛和權利救濟的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現了公權力對經濟之適當干預

公司的司法解散制度，本質上代表了國家對經濟生活的適度干預：

1、對運用司法權力解散公司之認識。不少人一直對司法解散公司制度的認識存在著誤區，認為股東之間的爭議和公司管理機構的行為，屬于公司的內部事務，司法不應干預和介入，而應由當事人自主處理，司法機關只應受理涉及公司外部關系的法律事項。這種以內部關系排斥司法救濟的認識與某些當事人和司法人員不能擺脫以往對于國有企業和集體企業法律性質的傳統認識有直接關系20.公司法是對公司內外法律關系進行全面調整的法律規范，公司的內部關系亦屬公司法調整的范圍，由此而產生的爭議亦需得到司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內部關系。實際上，公司法上的訴訟，絕大多數都是因內部關系發生的，無論是股東對公司之訴，還是股東與股東之訴，無論是要求確認股東大會或董事會的決議無效之訴，還是公司對股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內部關系引起的訴訟。顯然，司法機關是不可能因其屬內部關系而拒絕受理。在我國，有關行政機關可依照行政法規強令公司解散，司法機關根據當事人的請求而裁決解散公司也就絕無法律的障礙。

2、人民法院的職責與使命之要求。《人民法院組織法》第3條規定：“人民法院的任務是……保護社會主義全民所有的財產、勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產……”。保護當事人的合法財產權益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護公民、法人和其它組織的投資權益、調整其利益沖突當然也是人民法院的職責之一。《公司法》雖沒有規定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒有禁止人民法院依據有關法律規定對公司解散進行裁決。許多國家和地區都把法院裁決作為公司解散的原因之一。可見，在某些情況下，允許司法權力介入公司運營，才能穩定社會經濟秩序，保護當事人合法權益，人民法院作為國家審判機關，對于當事人自己無法處理，其他部門也不能解決的糾紛應當受理，亦有權受理。

在具有大陸法系傳統的中國，立法者當然明白并堅持法院須依法律的具體規定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規定，無異于把公司變成了小股東的“經濟監獄”。從這個意義上講，我國《公司法》是在社會整體商業意識淡泊和商業規則貧乏的草莽年代的產物――雖然具備了一部商業組織法的基本框架結構，但內容陳舊、簡單和死板，立法時又過分考慮了中國特色，使得法律的規范性大打折扣，無法真正擔負起調整公司行為的沉重責任。21因此，對《公司法》進行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據公司的資本特性22和股東權利保護的必然要求，在重構有限責任公司的相關制度時，應當準許司法權力適當介入公司運營，以賦予股東實體上的請求權利――公司解散請求權為核心，來構建我國公司的司法解散制度。

四、外國司法解散制度之經驗與立法例之啟示

（一）外國司法解散制度之運作

從19世紀中葉前英國法院頒布“公正合理清盤令”開始，公司司法解散這一制度的運行歷史已經超過150年，相關的制度規定頗為周詳，根本性的規定是大股東所負的特別義務。

早在上世紀初，美國各州法院判例即確立了一項基本原則：不僅董事、管理人員對公司負有注意義務、忠實義務，而且那些“有控制權的股東”對于少數股東也負有此類義務，在出售其股份、或者對公司的合并、章程的修改以及公司資產的讓與等特別事項進行表決時，必須注意此義務的履行。與此相類，英國普通法中也有一項重要的規則：多數股東行使權利，必須基于對公司整體利益的考慮，而不得構成對少數股股東和公司的欺詐。另外，在德國，則要求股東在行使表決權時不得違的善良風俗。可見各國在保護股東權利時均規定多數股股東對少數股股東負有特別義務，以防止資本多數決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國家，公司的司法解散制度一般如此運作：首先在立法上明確規定了大股東對小股東負有特別的義務，如注意義、忠實義務、誠實信用義務等；其次通過具體立法和實際司法的途徑貫徹落實：將義務具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運用這一原則要求，在自由裁量權的范圍內，加以演繹，從而達到個案的公正。英美法的許多規定都是由法官判案發展而來的。

（二）外國公司法賦予股東之公司解散請求權之立法例

英國1986年破產法（InsolvencyAct1986）第122條、124條規定，小股東可以請求法院解散公司，如法院認為解散公司是正當與公平（JustandEquitable）的，便可頒發公正合理清盤令。實踐中，法官頒發公正合理清盤令的判斷的事實依據有：1、公司行為違反小股東的基本權利和合法期望；2、公司經營超越章程大綱和章程細則所定之范圍或公司設立的目的已無法實現；3、公司實際上僅僅是大股東、董事、或經理人實現個人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進行詐騙或其他非法活動。23

美國示范商業公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章規定了公司的司法解散，確認法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請求，并且證明以下事實中的任一一項：1、董事在經營公司事務時陷于僵局，股東沒有能力打破這一僵局，并且不可補救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因為這一僵局，公司的業務或事務不能再像通常那樣為股東有利地經營；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經是，正在是或將會是非法的、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會的會期內不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產正在被不當地濫用或浪費。24

日本《有限公司法》第71條規定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業務的執行遇到顯著困難，使公司發生不可恢復的損害，或損害之虞時；二、公司財產的管理和處理顯著失當，而危及公司的存在時”。25

德國《有限責任公司法》第61條規定，“如公司已不可能達到其目的，或根據公司本身情況，存在其他應解散的重大原因時，可由法院判決解散。”“只有股份總和至少達到股本總額的十分之一的股東有權提訟。”26可見，持有相當于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時，當然包括不能容忍大股東濫權的情況，可向法院請求解散公司。

（三）對我國公司司解散制度構建之啟示

綜合考慮國外的立法經驗，我國在勾畫公司司法解散制度的藍圖時，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權利時負有誠實信用義務。誠實信用是民法所確定的基本原則，但該原則長期以來沒有導入股東與公司的關系之中。一般認為，股東在守成公公司的出資義務后，股東對公司單純的享有權利，尤其是在股東行使表決權的時候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對公司或其他股東負有誠實信用義務。但筆者認為，在公司制度中，誠實食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國家的民法最初是將其作為債務履行的原則，但在后來則逐漸適用于債權行使以乃至一切民事權利的行使和民事義務的履行。有的學者甚至認為，誠實信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門的原則。27股東根據誠實信用原則而負有的誠實信用義務不僅要求股東在行使其權利時，應當以善意的方式為之，同時也要求股東不得濫用其權利，否則就構成對誠實信用原則的違反、對權利的濫用，28就應當承擔相應的責任。因此，對股東科以誠實信用的義務，目的主要在于防止資本多數決濫用，以實現對小股東權利的保護。

第二，對股東解散請求權的法定事由的規定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國和日本。二是限定列舉式立法例，如英國和德國。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險，修法的成本相對較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對較小，但難以窮盡，欠缺應急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優點，筆者建議，在設計我國公司股東請求解散公司之法定事由時，首先以具體列舉的方法明確規定請求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補列舉式不能涵蓋所有情況之缺點。

五、我國公司司法解散制度之具體立法構想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問題。公司是各種法律關系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關系的全部終止，公司喪失從事生產經營活動的權利能力和行為能力，而轉化為清算法人。這與解除合同性質的訴訟請求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個法律關系，而是與公司組織體相關的全部法律關系。所以，解散公司的訴訟既不是確認之訴，也不是給付之訴，應是變更之訴。

2、訴訟當事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關系到少數股東的權益，更危及其其他股東、債權人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請求權，增加公司的負擔，法律上應規定比較嚴格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益。現行各國公司對請求解散公司的股東資格的限制一般包括三點：第一，股東解散請求權是少數股東權而非單獨股東權，只有持有一定比例或數額股份的股東方能行使。大陸法系各國公司法持有相當于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國和日本的公司法都規定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經連續的有一定期間。如日本商法第232條之二規定，所要求比例或數額股份必須由股東在六個月前連續持有。第三，鑒于資本的可流動性，美國的所謂“當時擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發生的當時擁有公司資本或股份的限制則是比較適當的。我國公司立法應引入美國法的規定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發生時即持有公司資本或股份的股東。當然，對原告在訴訟過程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國都對提起解散之訴的股東的資格加以適當的限制，但由于各國的立法背景和價值判斷的標準不同，所采取的限制方式也各不相同。結合我國的實際情況考慮，公司解散之訴的原告應規定為須為法定解散事由發生時持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時已連續持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請求解散公司之訴的被告應為公司，還是欺壓其他股東的股東？實踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過操縱公司侵犯自身的利益。雖然之股東直接與其他股東發生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果之股東勝訴，須直接承擔法律后果的是公司。30因此，筆者認為，公司解散之訴的被告應為公司，而非股東。大陸法系各國多采用此立法例，如德國《有限責任公司法》第61條第二款規定，“解散之訴應以公司為被告。”31

（3）其他股東的訴訟地位：當公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應作為無獨立請求權第三人，理由是案件的判決結果與他們有法律上的利害關系。如果數個股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而，他們之間并無共同的權利義務，在實體上都有各自的適格要求，但訴訟標的都源于同一法律事實甚至可能源同一法律關系，具有較強的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數人均時，法院應作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國的實際情況看，公司股東請求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現。當投資方有重大違約行為（如果公司是依聯營合同成立的，出資方的權利義務受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢使公司的目的和存在的基礎發生重大變更時，32股東合作的基礎也隨之喪失，繼續經營將會嚴重損害其他出資人的利益或影響公司的生存時，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影響公司生存或嚴重影響公司運營的重大侵權事由出現。如果股東利用其資金、地域等優勢或一致行動操縱公司經營，侵吞公司財產，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發展，且經其他股東以內部救濟的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權或濫權行為包括：

第一、公司事務陷入僵局，股東會或董事會長期無法召開或雖召開但無法形成決議；33

第二、董事或大股東運用權力為自己謀利因而違反職責；34

第三、董事或大股東盜用或濫用公司資產；35

第四、董事或大股東沒有遵守《公司法》規定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調和的矛盾，失去公司的基礎；37

第六、公司行為違反了公司章程和國家法律的有關規定，公司成為從事違法犯罪活動的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠實信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟措施

強制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值。“公司一旦被解散就要進行清算，公司之資財可能以破產財產的價值予以出售而很少甚至根本沒有考慮到公司的商譽和公司專有技術的價值。由此可見，解散公司是一種最為嚴厲的制裁，并且涉及到眾多法律關系的協調。要軟化這項維護權利方法的激烈本性，法庭應有權選擇在適當的時候提供另一項舒緩措施。”39因此，筆者認為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟方法解決問題，就不使用解散公司的極端手段。如果經過開庭審理，有證據證明股東的事實清楚，其公司解散請求依法應當支持，受訴法院應首先在各方股東之間進行調解，調解的中心內容是公司或其他股東是否以公平合理的價格40購買原告的股權，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達成出資轉讓的協議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調解書的方式結案。值得注意，不能因股東出資轉讓而使公司股東少于法定人數。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價值退出公司，而且不影響公司的繼續存續，可以說是一種“雙贏”的救濟措施，因而受到各國的青睞。現在美國有一半的州法律規定或法院采取了強制收買股份這一救濟措施。41由此看來，在我國未來的相關立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟方式確有必要。只有在股東間的股份轉讓或其他救濟方式無法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請求權、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒有一項法定維護股東權利的途徑是完善的，每項都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護系統才可以更周全地保障股東。”42

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產而解散的外，必須經過公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權債務，分配剩余財產，了結公司的法律關系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區別在和聯系在于，解散是一種法律事實，它構成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構成法人消滅的過程。解散是清算的前提，清算是解散的結果。公司清算是公司解散的法律后果，對此須有一個正確的認識。根據《公司法》第八章規定，除了因合并或者分立而解散，其債權債務有承繼人而不需清算外，公司解散必須進行清算。清算結束后，清算組還應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，經公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請求，公司應當進入清算程序，未經清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經營資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國有關法律對法院主持解散清算沒有規定，只規定了人民法院主持破產清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強制解散而公司沒有自行清算，清算工作就應由法院主持進行。絕對地排斥法院對清算事務的司法干預，不利于對權利人的司法保護46.我國《公司法》對清算組的職權，清算活動的進行作了比較具體的規定，清算組的工作應按照這些規定進行。

1、公司自行清算。

股東經調解不能達成出資轉讓的協議的，受訴法院應及時作出判決。如果判決公司解散，判決書生效后，股東應及時（具體時間由判決書來確定，可以考慮定為判決生效后15日內）組成清算組對公司的債權和剩余財產進行清算。股東自行清算可視為股東自覺執行法院判決。

2、法院指定清算組成員進行清算。

一般情況下，由法院判決強制解散的公司，因其股東之間的關系僵化或公司事務陷于癱瘓，很少能主動執行法院的判決書。如果超過判決的自動履行期限判決未執行，原告股東可以按照民事訴訟法的規定向有管轄權的法院申請強制執行。公司解散執行案和一般債權糾紛執行案不同，執行法院可以參照債權人“申請法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對公司進行清算。

六、結語

鑒于小股東的利益在實踐中容易受到大股東的侵害，西方各國公司法通過實體法和程序法，都在不斷加強對小股東的特殊保護，這已成為現代公司法的一個重要趨勢。而在我國，對小股東保護不論在實踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對小股東保護的具體規定。因此，立足于中國股東權的保護實踐，大膽借鑒發達國家保護股東權的先進立法例、判例與學說，研究小股東保護的有關法理依據，尋找適合我國公司制度的小股東保護措施，對于進一步健全中國的股東權保護體系和完善我國公司法律制度意義甚大。

股東權的保護程度如何，不僅直接關系到股東個人的切身利益，而且關系到公司制度本身的存廢，并進一步波及于公司的勞動者、經營者、消費者、債權人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會的利益，可謂牽一發而動全身。股東權保護所具有的經濟意義與政治意義不言自明。48

雖然中國目前的公司立法對于股東權的保護還有欠周全，但對于構筑股東權保護的偉大系統工程起到了積極作用。近年來，中國全社會的股東權意識正在日益增強，片面重視勞動的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統概念已經趨于弱化。法學家們加強了對于股東權保護的法理研究，仲裁機構、法院和行政機關加大了對股東權的保護力度。這在傳統計劃經濟體制下都是不可思議的。

我國《公司法》的全面修訂工作已然啟動，體制轉軌時期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權的保護制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現出一種聯動機制，需要立法者的通盤考慮與恰當安排，這是一項非常復雜的系統工程。誠然，中國股東權保護的理論和實踐還存在不少困難和問題，股東權的保護現狀距離股東權保護的理想目標還有很長的路要走――公司司法解散制度的構建只是股東權保護體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠！

注釋：

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我國法律沒有對法院判決（內資）公司解散作出規定，使法院在接到這種訴訟后無法可依，致使做法五花八門，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請求，有的法院以聯營合同糾紛或投資協議糾紛的案由受理，但無法做出實體判決，遲遲不能結案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權債務怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關系上是講不通的，強制執行會損害其他出資人的利益）。可見，目前出資方一方要求解散公司、退回出資的問題在實踐中也沒有得到很好的解決。

32001年修訂的《中外合資經營企業法實施條例》第九十條規定，合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營的，股東可以申請解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業問題的批復》對外商投資企業合營（作）方請求法院解散公司后的清算問題做出了解釋，也明確規定了股東的解散請求權。該解釋規定：“中外合資經營企業一方當事人向人民法院提訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院僅應對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。合營企業的清算問題則應根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》、《外商投資企業清算辦法》的有關規定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據。”該解釋同時規定：“國內有限責任公司有類似情形的，應依據《公司法》的有關規定辦理。”根據該批復，對外商投資企業合作方向人民法院提訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院應對合營合同效力、是否終止合營合同，違約責任等作出判決。

4王偉、陳學芹：《有限責任公司股東解散請求權芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5一種觀點認為，《公司法》第190條之外，股東沒有公司解散請求權。其主要理由是，公司法中沒有規定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規定，“股東在公司登記后，不得抽回出資。”也就是說，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請求權實際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復雜，不利于公司的穩定；公司法中規定了股東應享有的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利，如果這些權利受到侵犯，可以直接提起侵權之訴保護自己的合法權益。等等。據介紹，在審判實踐中，這種觀點被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對化，但目前筆者在最高法院的權威公開刊物上還沒有見到股東的公司解散請求權被支持的判例出現；最高法院最近公布的《民事案件案由規定（試行）》中也沒有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經數宗股東解散公司的案件，該訴訟請求也均未被支持。“參見吳西彬著：《談我國有限責任公司股東的公司解散請求券的兩個問題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6由于社會糾紛的無限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國法律對法院的民事主管范圍都會作出限制，在司法機關與其他糾紛解決機制之間進行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權的空間范圍，也關系到當事人的權益保護程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權益的保護程度越高。因此，為了最大限度地向當事人提供司法保護，充分保護民事主體的合法權益，除非法律有明確的限制性規定，凡民事主體之間的民事權益糾紛原則上均應納入法院的受案范圍，當事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟和保障。事實上，在任何法制國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機構或組織最終裁決的爭議外，沒有司法機關不可受理的法律糾紛。

7程序意義上的訴權指民事主體基于民事權益糾紛向國家請求司法救濟的權利，存在于個人和國家之間，屬于公權。

8實體意義上的勝訴權指當事人請求法院保護和強制實現其民事權益的權利，存在于平等當事人之間，屬民事權利。

者們一般認為訴權與實體權利存在以下關系：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯系。訴權的行使需以國家訴訟法律規定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態。它在訴訟發生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。

10本文所討論的大股東和小股東的區別并不是絕對的體現在其所持有股份數量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過一定方式結合其表決權而在事實上處于優勢地位。這樣原處于優勢地位的大股東相應就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運作過程中考察：那些在股東大會中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應的，那些在股東大會中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數股東和少數股東或者控股股東和受控股東。

11現代公司人數眾多，且各股東只負有限責任。為鼓勵股東的投資熱情，必須確定股東投資風險系數與投資回報率之間的正比關系，以補償股東為此面承擔的風險代價。因此世界各國公司立法一般規定，股東大會決議的通過，實行“資本多數決”原則，即在符合法定人數的股東大會上，決議由出席股東表決權的多數通過，方為有效。資本多數決是指股東大會依持有多數股份的股東意志作出決議，法律將持有多數股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數股東的意思對少數股東產生拘束力。

12史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000版，第713-730頁。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14趙旭東：《公司僵局的司法救濟》，人民法院報2002年2月8日。

15羅伯特·C·克拉克：《公司法準則》，工商出版社1999年版，第355頁以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說不出的痛》，《中國律師》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所說：一個在法律上有效的行使章程所賦予權力的行為卻可能完全不屬于可合理地認為是當事人在其成為公司股東時所預期的事；在這種情況下，所做之事并未越權不一定對清算請求提供了回答。事實上，可以說第177條1（f）之對應物的目的是使法院能夠將一個當事人從這種情況下的交易中解脫。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案認為當控股股東從公司交易中獲取個人利益時，少數股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語言說：古代和現代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價而使個人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20同16。

21我國《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設計方面，顯然沒有加以足夠的關注。在現有的制度框架內，大股東完全可以“權傾一時，為所欲為”。這種制度設計，結合公司法出臺的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺，主要的任務還是為國有企業轉制（向公司制改軌）提供法律框架。而國有企業在轉制之初，主要任務是建立股東會、董事會、監事會這些權力架構，使得國有企業至少在表面上已經“公司化”。除此之外，對國有企業轉制后進行國有股減持、引進社會資本的確沒有太多的考慮。之所以如此，除了擔心國有資產流失的嚴重顧慮外，還有資本市場尚不成熟、無法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國有企業盡管在名義上已經變成了公司，但事實上還是國有一元主體。在此情況下，國有公司只有一個股東，股東間的平等問題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預。但即使是現在，法院對公司運營的介入都還相當膚淺。當時的公司立法絕無可能對法院介入公司運營，寄予太高的期望。在一次有關制裁證券市場違規行為的研討會上，一位學者呼吁應加強公司運營的司法介入，最高法院的一位負責同志馬上表達了不同意見：現在法院的工作已經過于繁重，如果還要管公司內部決議的效力問題，根本不現實。我國的法院一慣沒有這一傳統。即使公司法頒布，其中第111條規定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”但直到現在，法院介入股東會決議效力判斷的事件還是少之少。參見梅慎實：《證券法：證券市場起向法治的前提與基礎》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領帶與中國改革》，《改革》第1995年第3期。

22這點主要是針對有限責任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變原則之下，有限責任公司一經成立，股東的資本實質上就被凍結，除非通過嚴格復雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉讓股權。但在公司內部矛盾尖銳沖突的情況下，股權的轉讓同樣存在嚴重困難。就目前我國公司法而言，除解散公司外，沒有更為有效的股東退出機制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第45頁。

25[日]末永敏和：《現代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁。

26范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經濟研究所年刊》（1995）。

27史尚寬：《債法總論》，榮華印書館1978年版，第321頁。

28在公司制度中，權利濫用基本等同于資本多數決濫用。因為股東主要只能通過其表決權的行使用權才有可能形成對公司利益或其他股東利益的影響，股東其它權利的行使一般只會對其個人的利益形成影響，而不會對公司或其他股東的利益形成實質的影響。當然，如果股東利用其優勢地位，雖然不是趨勢通過表決權的行使，但實質影響了公司的經營決策，損害了其他股東和公司的利益，也構成權利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29有學者認為，有限責任公司股東請求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈人等。參見徐學鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁。

30林曉鎳：《有限責任公司股東請求解散之訴的構建》，導入網址：law-。

31范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經濟研究所年刊》（1995）。

32見瓊山農業開發服務集團公司訴海南農副產品中心批發市場投資有限公司、海南商地置業有限公司、海南福利房地產公司撤資糾紛案。經審理，海南中級人民法院認為，在海南建立全國性農副產品中心批發市場，成立海南農副產品中心批發市場投資有限公司對市場進行開發及經營管理，是由內貿部批準決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開發區，后定址為海口市長流開發區，其選址程序合法。股東發起設立的中心市場投資有限公司的職能，主要是承擔海南國家級農副產品批發市場項目的建設和運作，但現市場建設項目已不在海南建設，中心市場投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農業公司請求解除股東三方簽訂的協議并抽回出資，實質上是請求法院判令公司解散。中心市場投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關法律法規并沒有規定公司因法院的裁決而解散。《公司法》明確規定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農業公司的訴訟請求沒有法律依據。遂作出（1999）海南經初字第21號民事判決書，駁回農業公司的訴訟請求。農業公司不服，向海南省高級人民法院提起上訴，海南省高級人民法院審理后認為，由于我國目前的法律尚無明文規定法院可以直接判令公司解散，故農業公司的缺乏法律依據，其請求不屬法律主管范圍，應予駁回。遂作出（2000）瓊經終字第1號民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級人民法院（1999）海南經初字第21號民事判決書，駁回農業公司的訴訟請求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，從事關聯交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；發行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，從公司資金中進行欺詐性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財務賬冊：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股東不公平地限制紅利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37關于公司因失去基礎而清算的理由，ClerkMoncieff勛爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長時間的中止公司業務活動并不能證明基礎喪失，只要沒有證明最終的、確定性的放棄公司業務。我認為，如果一個股東將其資金投入公司股份是因為它將實現某種特定目標，就不能由其他股東表決來強迫他違反自己的意愿以繼續拿他的錢在完全不同的計劃上冒險或投機。

38澳大利亞判例法最近承認了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan組織編制：《關于香港公司條例檢討顧問研究報告的建議》之第83條，香港公司法常委會2003年3月公布，參見中華人民共和國香港特別行政區-政府資訊中心網站info.gov.hk/。

40一般情況下，出資的受讓價格由各方股東進行協商，主要以原告股東在公司享有的凈資產額為標準，再綜合考慮到公司出資的流動性風險和公司價值來協商確定。如果無法協商，則由法院指定評估機構評估：一是在股票上市的情形下，參照市場價格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產額計算出每股的實際價值。參見[美]大衛·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁。

41以美國著名的Balvikv.Sylvester一案為例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根據雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔當公司的董事和高級管理人員，而且每人享有一股一投票權。Balvik在公司一直是弱勢。兩名股東在公司潤分配上產生沖突，Balvik因涉嫌工作表現差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提訟請求依據美國北達科他州的法律解散有限公司，聯邦地方法院判決解散并指定了一個接收者。Sylvester上訴。美國北達科他州最高法院確認了下級法院關于Balyvik已經被公司“逼走”的事實認定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯邦地方法院尋求另一個補救方案，判決Sylvester收購Balvik在公司的全部股權。由此可見，除非有特定的法規授權，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過強制收購股權從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42同39，第82條。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九條規定：“公司因不能清償到期債務，被依法宣告破產的，由人民法院依照有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，對公司進行破產清算。”

45《公司法》第一百九十一條規定：“公司依照前條第（一）項、第（二）項規定解散的，應當在十五日內成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算。”

46同4。