司法鑒定制度論文大全11篇

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篇（1）

關(guān)鍵詞

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定；醫(yī)療過錯司法鑒定；鑒定二元化

醫(yī)療鑒定制度的二元化，是指以醫(yī)學(xué)會作出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和以司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的醫(yī)療過錯鑒定并存的現(xiàn)象。實(shí)踐中二元化的鑒定制度常常會導(dǎo)致同一案件因?yàn)殍b定方式的選擇不同而產(chǎn)生不同的鑒定結(jié)論和判決結(jié)果，影響司法的權(quán)威性。

一、鑒定模式二元化產(chǎn)生的原因

（一）法律之間的規(guī)定相沖突《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第4條針對造成患者明顯人身損害后果的醫(yī)療事故進(jìn)行了四種分類，但對患者造成不明顯人身損害后果的情況卻并未包含在其中，界定不周延。根據(jù)《關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第2條的規(guī)定，當(dāng)醫(yī)療糾紛產(chǎn)生的原因并不是由醫(yī)療事故所引起時，可進(jìn)行司法鑒定以判定責(zé)任歸屬。2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害問題進(jìn)行了一定程度的改革。其中將“醫(yī)療糾紛”統(tǒng)一為“醫(yī)療損害責(zé)任”，并未對醫(yī)療損害的鑒定給予法律層面上的明確。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施以后兩種鑒定制度并存的局面并沒有得到有效改善，沖突依然存在。

（二）醫(yī)患雙方基于二元化的賠償標(biāo)準(zhǔn)在鑒定方式選擇上的利益博弈《醫(yī)療事故處理的條例》、《民法的通則》以及最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對于醫(yī)療損害責(zé)任的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不同，三者之中醫(yī)療事故的賠償標(biāo)準(zhǔn)最低，患者會優(yōu)先選擇賠償標(biāo)準(zhǔn)高的醫(yī)療損害司法鑒定。而多數(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)則優(yōu)先選擇醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，一是因?yàn)獒t(yī)療事故的賠償數(shù)額低，二是因?yàn)獒t(yī)學(xué)會鑒定人多是醫(yī)生，會顧及情面從而同行庇護(hù)。

二、兩種鑒定模式的對比

（一）支持醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的觀點(diǎn)梁彗星教授指出，凡是在對醫(yī)療損害賠償糾紛案件進(jìn)行審理過程中，需要對該事件進(jìn)行醫(yī)療事故的認(rèn)定時，都必須采用第三方的形式進(jìn)行，也就是說只能將該事件鑒定方限制為醫(yī)學(xué)會，而不能夠由雙方中一方采用委托形式尋求機(jī)構(gòu)從事鑒定。即便在案件審理過程中，對鑒定報告提出有關(guān)異議，也應(yīng)當(dāng)重新由醫(yī)學(xué)會出具，而不能尋求第三方給予鑒定服務(wù)。除此之外，受聘于中國政法大學(xué)的劉鑫教授也提出了同樣的見解，其指出：醫(yī)學(xué)會通常擁有著相對于法定機(jī)構(gòu)更加龐大專家資源，從而使醫(yī)學(xué)會能夠在充分保證鑒定結(jié)果具有科學(xué)性的基礎(chǔ)上，堅持公平公正的原則。因此，可以發(fā)現(xiàn)醫(yī)療損害司法鑒定具有以下缺陷：第一，醫(yī)學(xué)科學(xué)具有很強(qiáng)的專業(yè)性、復(fù)雜性和技術(shù)性，對醫(yī)療行為的性質(zhì)判斷必須建立在客觀真實(shí)的醫(yī)療過程之中，應(yīng)當(dāng)由具備豐富臨床實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)醫(yī)學(xué)人士來認(rèn)定，而司法鑒定機(jī)構(gòu)聘請的法醫(yī)如果不工作在臨床一線，難以對快速發(fā)展的醫(yī)療技術(shù)做出準(zhǔn)確判斷。第二，真正權(quán)威的醫(yī)療過錯鑒定機(jī)構(gòu)數(shù)量不多且都集中在北上廣一線城市，但是需要鑒定的醫(yī)療糾紛案件逐年上漲，許多社會機(jī)構(gòu)應(yīng)市場的需求而紛紛投入到司法鑒定行業(yè)中，鑒定人員的素質(zhì)參差不齊，有可能受到利益誘惑而做出不公正的鑒定結(jié)論。第三，由于醫(yī)療糾紛案件的專業(yè)性很強(qiáng)，部分案件中需要對前沿臨床問題進(jìn)行判斷，因此需要聘請臨床一線的醫(yī)學(xué)專家來協(xié)助完成鑒定，但是這些外聘專家既不用在鑒定結(jié)論上簽字也不用出庭質(zhì)證，實(shí)際出庭的是在鑒定書上簽字的鑒定人，這樣的質(zhì)證流于形式。

（二）支持醫(yī)療過錯司法鑒定的觀點(diǎn)當(dāng)前在醫(yī)療糾紛案件處理過程中，即便鑒定醫(yī)師具有法律所規(guī)定的醫(yī)療專業(yè)水平與能力，但由于其容易與醫(yī)務(wù)人員產(chǎn)生交集，并且該行為不易被法律所監(jiān)督，從而導(dǎo)致鑒定過程中產(chǎn)生大量違規(guī)事件，致使最終結(jié)果有失偏頗，并且還容易產(chǎn)生更深層次、更具社會負(fù)面影響力的醫(yī)鬧事件。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在的問題主要有：第一，醫(yī)學(xué)會行業(yè)庇護(hù)。醫(yī)學(xué)會專家?guī)齑蟛糠制綍r是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員，需要鑒定的時候作為鑒定人員進(jìn)行鑒定，往往會做出有利于醫(yī)務(wù)同行的鑒定結(jié)論。醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論只有構(gòu)成或者不構(gòu)成醫(yī)療事故兩種結(jié)果，實(shí)踐中最終認(rèn)定構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論其實(shí)并不多。第二，鑒定結(jié)論實(shí)行集體負(fù)責(zé)制，鑒定人既不需要在鑒定書上簽字，也不需要出庭接受質(zhì)詢，法官無法在法庭上針對鑒定結(jié)論提出質(zhì)疑。第三，思維方式的差異。醫(yī)療事故鑒定的臨床醫(yī)學(xué)專家往往從臨床專業(yè)醫(yī)學(xué)的角度來考慮醫(yī)療行為和損害后果之間的必然性，而醫(yī)療過錯司法鑒定中長期研究法律實(shí)務(wù)的鑒定人會側(cè)重判斷醫(yī)療行為本身是否違反法律法規(guī)及診療護(hù)理規(guī)范，是否構(gòu)成侵權(quán)。兩種鑒定方式都存在固有缺陷，但實(shí)踐中司法鑒定的中立性，鑒定人的法律思維更強(qiáng)使得法院更傾向采信醫(yī)療過錯的司法鑒定結(jié)果。

三、加強(qiáng)醫(yī)療損害鑒定制度完善的對策

（一）推行統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定對于醫(yī)療事故鑒定的性質(zhì)而言，其應(yīng)當(dāng)屬于行政鑒定的范疇，可以對其進(jìn)行保留，但保留部分只能作為行政處罰的依據(jù)，而不應(yīng)當(dāng)將其作為審判民事案件的依據(jù)。醫(yī)療過錯司法鑒定應(yīng)當(dāng)作為統(tǒng)一的選擇。在辦理醫(yī)療糾紛的案件中，如果遇到了較難解決的醫(yī)學(xué)專業(yè)問題，可以由司法機(jī)關(guān)組織利害雙方選取具有專業(yè)技能的鑒定人對上述問題進(jìn)行鑒定。另外，如果確有必要，鑒定專家可以出庭接受法官或者是雙方當(dāng)事人的詢問，以保證鑒定結(jié)果的公正、客觀。實(shí)踐中，已經(jīng)有越來越多的當(dāng)事人愿意申請醫(yī)療過錯司法鑒定，法官也愿意采信司法鑒定結(jié)論。

（二）完善關(guān)于醫(yī)療損害鑒定制度的立法統(tǒng)一的醫(yī)療損害鑒定制度需要統(tǒng)一的醫(yī)療鑒定立法作為法律支持，但是當(dāng)前的法律并未有對醫(yī)療損害鑒定制度的統(tǒng)一做出明確的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》也只是提出了建立新型的醫(yī)療損害鑒定模式的可能性。要想真正解決醫(yī)療損害鑒定二元化的問題，在《侵權(quán)責(zé)任法》中明確規(guī)定了醫(yī)療損害的鑒定制度的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行授權(quán)性的立法規(guī)定，將其授權(quán)給最高人民法院，并制定具體的實(shí)施規(guī)則，從而促使當(dāng)前對于醫(yī)療損害鑒定的問題能夠得到可操作性的、統(tǒng)一的、規(guī)范性的鑒定程序指導(dǎo)，從而保證出具的鑒定結(jié)論更加具有公信力。在進(jìn)一步制定專門的醫(yī)療損害鑒定規(guī)則基礎(chǔ)上，對明確鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的資格，鑒定的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)等問題作出具體規(guī)定。尤其要明確鑒定人的個人負(fù)責(zé)制和質(zhì)證制度，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受法官和雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢，這樣可以保證鑒定結(jié)論的公正性與可信性。

（三）完善醫(yī)療損害鑒定制度的具體措施1．建立中立的醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)和專業(yè)的專家?guī)欤焊鶕?jù)《中華醫(yī)學(xué)會章程》，醫(yī)學(xué)會是非營利性的法人，掛靠在衛(wèi)生部，醫(yī)學(xué)會的成立要經(jīng)過衛(wèi)生行政部門的審批，人員編制、章程等要經(jīng)過衛(wèi)生行政部門的審查，因此醫(yī)學(xué)會與衛(wèi)生行政部門實(shí)際上存在不可分割的關(guān)系，很難實(shí)現(xiàn)真正的獨(dú)立。而醫(yī)療損害鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立于衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)，其具體的事務(wù)不受任何組織及團(tuán)體的干預(yù)。對于醫(yī)療損害司法鑒定的業(yè)務(wù)同樣如此，不受地域的限制；各個鑒定機(jī)構(gòu)之間也不存在隸屬關(guān)系。另外，還應(yīng)當(dāng)平衡不同專業(yè)背景的專家（比如應(yīng)當(dāng)包括臨床方面的、法醫(yī)方面的和法律方面的）的比例到專家?guī)熘校瑥亩_保鑒定結(jié)論的專業(yè)性，更好地發(fā)揮證據(jù)的功能。2．有效推進(jìn)醫(yī)療糾紛鑒定的網(wǎng)絡(luò)“雙盲”制度：網(wǎng)絡(luò)的“雙盲”鑒定是指通過借助互聯(lián)網(wǎng)工具，將需要鑒定的內(nèi)容交付給不知道雙方當(dāng)事人具體信息的鑒定專家進(jìn)行鑒定。在整個過程中，各方當(dāng)事人（利害關(guān)系人）都不會知道其鑒定的實(shí)際取向，從而能夠有效建立起來鑒定專家與當(dāng)事人雙方之間不知道彼此情況與案件走向，從而也就使得的問題得到有效解決。鑒定專家的異地鑒定，可以更好地保證鑒定結(jié)論的公正性。3．加強(qiáng)鑒定人的監(jiān)管：鑒定人的專業(yè)素質(zhì)直接影響鑒定意見的準(zhǔn)確性，鑒定人必須結(jié)合案情、專家意見等進(jìn)行綜合分析才能做出客觀科學(xué)的鑒定結(jié)論。為了保證鑒定結(jié)論的質(zhì)量有必要設(shè)立嚴(yán)格的鑒定人準(zhǔn)入制度，對鑒定人的職業(yè)技能、法律知識、職業(yè)道德等方面的素質(zhì)進(jìn)行硬性規(guī)定，通過全國統(tǒng)一的資格考試來衡量。通過提高鑒定人員的專業(yè)性和公正性，為醫(yī)療糾紛提供可靠的證據(jù)材料，更好地解決醫(yī)療糾紛，化解醫(yī)患矛盾。

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篇（2）

目前，我國司法會計鑒定還缺乏完善的規(guī)范約束，司法會計鑒定業(yè)務(wù)存在盲目擴(kuò)張、權(quán)利與義務(wù)不對等、風(fēng)險意識淡薄等問題。2007年10月1 日《司法鑒定程序通則》正式得以實(shí)行，這從宏觀上規(guī)范了司法會計鑒定,但對于注冊會計師從事司法會計鑒定的具體指導(dǎo)過于籠統(tǒng)可操作性較差。因此，司法會計鑒定亟待一套完善法律體系和制度。

二、我國司法會計鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況從2005年10月1日起《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》正式公布施行，該《決定》規(guī)定“審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)不從事具體鑒定活動”

這從制度上保證了司法的公正性。除偵察機(jī)關(guān)在偵察犯罪中提供必要的技術(shù)鑒定支持而在內(nèi)部設(shè)立的鑒定部門外，其余從事司法鑒定業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的，獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的社會服務(wù)性組織。一方面，檢察機(jī)關(guān)（除自偵部門外）行使的是國家公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)，若從事司法鑒定業(yè)務(wù)，勢必影響司法公正。另一方面，審判機(jī)關(guān)行使的是審判權(quán)，司法鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)的一類，其效力應(yīng)該由法院對其認(rèn)定，因此審判機(jī)關(guān)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)從事鑒定業(yè)務(wù)同樣會影響審判結(jié)果的權(quán)威性和妨礙司法公正。而司法行政機(jī)關(guān)作為司法鑒定機(jī)構(gòu)的行政管理部門也不應(yīng)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。但從我國司法制度和實(shí)踐的發(fā)展歷史來看，該《決定》又規(guī)定：“偵察機(jī)關(guān)所屬的鑒定機(jī)構(gòu)對外承擔(dān)司法鑒定業(yè)務(wù)的，在本系統(tǒng)省級以上主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，經(jīng)過登記，編入司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊并公告。”這對于司法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)司法鑒定機(jī)構(gòu)從事外部鑒定業(yè)務(wù)做了嚴(yán)格的限制，也符合目前我國司法鑒定的實(shí)際情況。2

三、我國司法會計鑒定的啟動權(quán)與決定權(quán)

我國三大訴訟法對于司法鑒定決定權(quán)的規(guī)定并不完全一致，《民事訴訟法》第72條和《行政訴訟法》第35條均明確規(guī)定人民法院對專門性問題“認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門進(jìn)行鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。而《刑事訴訟法》卻同時將鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)賦予人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，因此，整體上在民事和行政訴訟中，鑒定的決定權(quán)和委托權(quán)只能由人民法院行使，在刑事訴訟中司法鑒定的決定權(quán)由司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使。在民事訴訟中，人民法院對司法鑒定具有決定權(quán)，同時案件當(dāng)事人可以申請委托鑒定進(jìn)行重新鑒定，但是該項(xiàng)委托權(quán)必須通過人民法院才能行使，并且往往由人民法院加以委派或指定司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，事實(shí)上當(dāng)事人只有向法院提出申請的權(quán)利，而對于鑒定人和機(jī)構(gòu)的實(shí)際委托并不能實(shí)際行使。

具體到司法會計鑒定制度中來，在我國的司法實(shí)踐中，公檢法機(jī)關(guān)各自在不同的訴訟階段中自行委派或聘請司法會計鑒定人員進(jìn)行鑒定，導(dǎo)致鑒定結(jié)果缺乏統(tǒng)一性以及公正性。另外，司法行政機(jī)關(guān)具有根據(jù)司法部的相關(guān)管理辦法規(guī)定，甄選并公布會計鑒定事務(wù)所、會計事務(wù)所、注冊會計師、會計師等作為具有資質(zhì)的司法會計鑒定中介和人員，也會導(dǎo)致在具體的審判過程中，出現(xiàn)法院對司法行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論不予認(rèn)可的沖突。

四、我國司法會計鑒定主體資格認(rèn)定

我國司法部對社會司法會計鑒定資格認(rèn)證的具體做法是先將鑒定權(quán)授予某些機(jī)構(gòu)，向其頒發(fā)《司法鑒定許可證》，然后再將鑒定權(quán)授予該機(jī)構(gòu)中的某些人，向其頒發(fā)《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，并向社會公告具備司法會計鑒定資格的機(jī)構(gòu)和人員名單。司法機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的技術(shù)部門及部門中的技術(shù)人員按規(guī)定要求獲得司法會計鑒定權(quán)。司法會計鑒定的主體主要訴訟職責(zé)就是根據(jù)訴訟機(jī)關(guān)的要求，通過對證據(jù)進(jìn)行檢驗(yàn)，解決訴訟所涉及的特定財務(wù)會計問題，出具司法會計鑒定文書或司法會計檢驗(yàn)報告。司法會計鑒定人，應(yīng)當(dāng)同時具備下列主體資格條件：（1）具備法定的司法鑒定師資格。（2）具備司法會計鑒定人的訴訟身份。訴訟機(jī)關(guān)在指派或聘請司法會計鑒定人員時應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的手續(xù)，使之具備擔(dān)任本案司法會計鑒定人的合法身份。（3）不屬于我國《刑事訴訟法》第 23 條、《民事訴訟法》第 40 條、《行政訴訟法》第 47 條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)回避的人員。另外，本案的偵查、檢察和審判人員及證人也不得擔(dān)任本案的司法會計鑒定人。（4）熟悉與鑒定問題有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。3一般說來，具備這一條的技術(shù)人員主要有：司法會計師、注冊會計師或注冊審計師、取得中級以上職稱的會計人員、審計人員、司法會計學(xué)專業(yè)的教學(xué)人員等。司法會計鑒定人在訴訟中具有特殊的地位。首先司法會計鑒定人在訴訟中屬于訴訟參與人，與證人等具有近似的訴訟地位，從這一角度講，司法會計鑒定人不應(yīng)擁有案件承辦人員的各種訴訟權(quán)利；然而另一方面，司法會計鑒定人與證人又有不同之處，司法會計鑒定人是訴訟開始后才參與到案件中，而且有權(quán)了解與鑒定有關(guān)的案件事實(shí)，有權(quán)獲取和閱讀與案件有關(guān)的材料并參與承辦人員近似的訴訟地位。

五、我國司法會計鑒定主體訴訟地位

從司法會計鑒定主體的訴訟地位來看，他們是中立的訴訟參與人。《刑事訴訟法》第82條第四款：“‘訴訟參與人’是指當(dāng)事人、法定人、訴訟人辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員。”鑒定人與證人、辯護(hù)人、訴訟人等并列為訴訟參與人，但與其他訴訟參與人不同的是，鑒定人是由司法機(jī)關(guān)指派或聘請的。我國《刑事訴訟法》第119條第一款規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。”《民事訴訟法》第72條第一款與《行政訴訟法》第35條的規(guī)定基本一致，即人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。后來為了保障涉訟公民人權(quán)及提高當(dāng)事人的程序參與性，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。”《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)。當(dāng)事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。”由此形成了“鑒定人+專家（輔助人）”制度。但由于對專家輔助人的權(quán)利義務(wù)等未作具體規(guī)定，專家的作用難以得到真正發(fā)揮。

2009年12月23日承認(rèn)我國已經(jīng)確立了專家證人制度，“專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強(qiáng)調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當(dāng)事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當(dāng)事人及其聘請專家進(jìn)行充分有效的對質(zhì)，更好地幫助認(rèn)定專業(yè)技術(shù)事實(shí)。專家證人既可以是外部人員，也可以是當(dāng)事人內(nèi)部人員，在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術(shù)人員。專家證人與事實(shí)證人不同，不受舉證時限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的參考。”4

六、我國司法會計鑒定人的出庭制度

鑒定人出庭作證是現(xiàn)代訴訟制度的基本要求，會計人員出庭作證并接受控辯雙方的詢問是司法會計鑒定意見質(zhì)證和采信的前提和基礎(chǔ)。司法會計鑒定意見只有通過嚴(yán)格的質(zhì)證，才能保證法務(wù)會計鑒定意見的客觀性，并在庭審中成為法官判案的依據(jù)。出具鑒定報告的會計人員應(yīng)根據(jù)審判的要求隨時出庭作證，接受當(dāng)事人以交叉詢問方式進(jìn)行的質(zhì)證，必要時還需接受法官詢問，從而使法庭能夠?qū)彶槠滂b定資格、鑒定能力、鑒定方法、鑒定檢材和鑒定過程等，以便評判鑒定結(jié)論的客觀性。

然而，在我國的司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)的司法會計鑒定人員都不出庭作證，法庭僅僅通過宣讀書面的司法會計鑒定結(jié)論，對這一極為重要的證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查。這種書面和間接式的審判方式，既難以對司法會計鑒定結(jié)論的科學(xué)性和司法會計鑒定人的權(quán)威性做出準(zhǔn)確的審查，又難以讓當(dāng)事人對司法會計鑒定人的公正性和司法會計鑒定結(jié)論的科學(xué)性信服，從而對法庭審理過程的公證性造成極為消極的影響。

七、我國司法鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

司法會計鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，無論在理論上還是在實(shí)踐上都是一項(xiàng)技術(shù)性要求很強(qiáng)的工作，因此我國在此方面的研究一直處于停滯甚至是落后的狀態(tài)。然而，在現(xiàn)階段的實(shí)踐過程中, 在建立全國統(tǒng)一的司法會計鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)還不具備條件的情況下, 我國司法會計鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)主要遵循判定標(biāo)準(zhǔn)和報告標(biāo)準(zhǔn)。

1. 判定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《司法鑒定程序通則》第二十二條規(guī)定：司法鑒定人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范：（一）國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；（二）司法鑒定主管部門、司法鑒定行業(yè)組織或者相關(guān)行業(yè)主管部門制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；（三）該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。不具備前款規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范的，可以采用所屬司法鑒定機(jī)構(gòu)自行制定的有關(guān)技術(shù)規(guī)范。

2. 報告標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)《司法鑒定程序通則》第三十四條規(guī)定, 司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人在完成委托的鑒定事項(xiàng)后，應(yīng)當(dāng)向委托人出具司法鑒定文書。司法鑒定文書包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗(yàn)報告書。司法鑒定文書的制作應(yīng)當(dāng)符合統(tǒng)一規(guī)定的司法鑒定文書格式。《司法鑒定文書示范文本（試行）》（2002年7月5日，司發(fā)通【2002】56號）對司法鑒定文書格式的規(guī)定, 司法鑒定書一般由編號、緒言、資料（案情）摘要、檢驗(yàn)過程、分析說明、鑒定結(jié)論、結(jié)尾、附件等部分組成。5

參考文獻(xiàn)：

[1]趙如蘭：《司法會計鑒定的歷史演進(jìn)及啟示――兼論司法會計鑒定與法務(wù)會計》，載于《會計之友》第300期。

[2]王民治，劉紅纓：《完善司法會計鑒定制度的思考》，載于《云南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2006年第22卷第6期。

篇（3）

一、自由裁量權(quán)概述

自由裁量權(quán)通俗的來講就是自由選擇的權(quán)利，且選擇的這個權(quán)利是合理合法的，并且是具有立法意義的裁判權(quán)。自由裁量一詞并不是我國固有的，而是來自于西方。西方的學(xué)者認(rèn)為自由裁量實(shí)際上在法官進(jìn)行選擇的時候，已經(jīng)就包含了合理、合法、公平正義的法律準(zhǔn)則，是法官在進(jìn)行某種已經(jīng)成為既定事實(shí)的、可以被證明的相關(guān)問題的事實(shí)認(rèn)定。但是這種自由裁量的選擇既沒有規(guī)則可以遵循又沒有相關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)可以參考。一般來講，基于法律語言的開放性原則，法官在進(jìn)行判定時，沒有相關(guān)的規(guī)則和法律標(biāo)準(zhǔn)來作為裁量標(biāo)準(zhǔn)時所做出的選擇，可以認(rèn)定為法官行使了立法性的自由裁量權(quán)，但是這只能夠自由裁量權(quán)又要受到一定的法律限制。

我國的自由裁量權(quán)一般同行政行為相結(jié)合，但是基于我國的基本國情以及各地區(qū)民族等顯示情況的差異，自由裁量權(quán)可以在很多行政部門適用。例如法醫(yī)在對當(dāng)事人進(jìn)行傷殘情況鑒定時，就可以以遵循法律事實(shí)為基礎(chǔ)，對相關(guān)的實(shí)施情況行使自由裁量權(quán)。

二、法醫(yī)行使自由裁量權(quán)的客觀必然性

我國的法醫(yī)鑒定屬于法醫(yī)臨床司法鑒定范疇，在法醫(yī)傷殘鑒定中，法醫(yī)自由裁量權(quán)的行使有著其客觀必然性。傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)往往存在N種可能性：

（一）法醫(yī)傷殘鑒定有相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)適用

法醫(yī)在進(jìn)行人身傷殘鑒定時，有一定的標(biāo)準(zhǔn)和法律條文的明確規(guī)定，并且對傷殘鑒定的具體情況都有詳細(xì)、具體的說明。這就要求法醫(yī)在進(jìn)行傷殘鑒定時要嚴(yán)格按照相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。

（二）法醫(yī)傷殘鑒定沒有可適用的標(biāo)準(zhǔn)，

法醫(yī)在進(jìn)行人身傷殘鑒定時，沒有可以參考適用的標(biāo)準(zhǔn)。雖然說我國已經(jīng)出臺一系列司法鑒定相關(guān)的法律法規(guī)，但是隨著時代的發(fā)展變化，這些法律法規(guī)相制度相對落后、零散沒有一定的規(guī)律可循，已經(jīng)不能滿足鑒定的需求。這不僅僅使得法醫(yī)在進(jìn)行傷殘鑒定時沒有可以參考的依據(jù)，而且容易在某些特定情況下讓一些不法分子有機(jī)可乘，使得法醫(yī)的傷殘鑒定結(jié)果顯失公平，妨礙司法鑒定的公正性。例如我國法律中對某些傷殘的鑒定問題雖然有相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，但是其標(biāo)準(zhǔn)相對主觀，對有些鑒定情況并不適用，這就使得法醫(yī)在進(jìn)行臨床傷殘鑒定時，不得不進(jìn)行自由裁量。

（三）缺少完備立法，鑒定標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性

相關(guān)傷殘標(biāo)準(zhǔn)缺乏可操作性，并沒有一個完備的立法，再加上傷殘鑒定部門并沒有一個明確同意的裁定標(biāo)準(zhǔn)，使得相關(guān)機(jī)構(gòu)的設(shè)置比較混亂。我國目前在公檢法三個機(jī)關(guān)的傷殘鑒定一般都是互不干預(yù)、自鑒自檢，而且由于機(jī)構(gòu)設(shè)置混亂，使得在鑒定部門和機(jī)構(gòu)之間相互推卸責(zé)任。

三、法醫(yī)傷殘鑒定自由裁量權(quán)的表現(xiàn)

（一）法醫(yī)傷殘鑒定自由裁量權(quán)在操作程序上的表現(xiàn)

根據(jù)我國相關(guān)傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)的鑒定操作程序來講，由于法律制度的不完善，使得法醫(yī)在進(jìn)行臨床傷殘鑒定時能夠最大限度的行使自由裁量權(quán)。法醫(yī)傷殘鑒定時的自由裁量權(quán)在程序上的表現(xiàn)為：1、在進(jìn)行傷殘鑒定時可以依照相關(guān)的醫(yī)學(xué)臨床診斷結(jié)果以及檢驗(yàn)報告所鑒定的結(jié)果進(jìn)行自由的裁量。相對來講這比依照相關(guān)的傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)更能尊重客觀事實(shí)，在進(jìn)行傷殘鑒定的裁量上也更加的準(zhǔn)確，而且也更具人性化。2、某些相關(guān)傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)往往會適用于很多方面，對于相關(guān)鑒定標(biāo)準(zhǔn)中某些擴(kuò)大適應(yīng)性的條款，法醫(yī)在依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行傷殘鑒定時可以根據(jù)其標(biāo)準(zhǔn)制定的初衷進(jìn)行鑒定程序上的靈活運(yùn)用。3、法醫(yī)在對傷殘鑒定時機(jī)的選擇上可以自由裁量。我國相關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，傷殘鑒定的時機(jī)應(yīng)該是事故所導(dǎo)致的人身直接損傷或者是因?yàn)槭鹿蕦?dǎo)致的人身損傷治療終結(jié)之后為標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格意義上說，法醫(yī)在進(jìn)行傷殘鑒定時評定時機(jī)過早，容易使得鑒定傷殘色等級過高，加重責(zé)任人的賠償壓力。評定太晚，又會使得傷殘色等級過低，損害受害人的利益。所以法醫(yī)傷殘鑒定的自由裁量在這一情況下顯得尤為重要。

（二）法醫(yī)傷殘鑒定自由裁量權(quán)在法律實(shí)體上的表現(xiàn)

法醫(yī)傷殘鑒定的自由裁量權(quán)在法律實(shí)體上的表現(xiàn)可以說是多方面的。一方面某些傷殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)中只針對受傷性質(zhì)、評定對象等做了相關(guān)規(guī)定，但是對于民事給付賠償以及傷殘的具體表現(xiàn)等的界定模糊，或者并沒有明確的條款。而且對于相關(guān)的人體傷殘程度標(biāo)準(zhǔn)的制定，概念模糊，這就使得法醫(yī)在鑒定時能夠充分發(fā)揮自由裁量權(quán)。另一方面法醫(yī)傷殘鑒定要想做到真正的、絕對客觀的公平公正，而且又要以尊重法律事實(shí)為前提，嚴(yán)格意義上講是絕對不存在的。法醫(yī)鑒定的自由裁量權(quán)的形式，在法律實(shí)體上來講只能是在不違背法律準(zhǔn)則的前提下進(jìn)行的相對公平、合理的傷殘鑒定。三、法醫(yī)在進(jìn)行傷殘鑒定時往往會出現(xiàn)模棱兩可的情況。具體的說就是大多數(shù)情況下傷情會處于相關(guān)鑒定標(biāo)準(zhǔn)條款規(guī)定的中間位置，根據(jù)我國的自由裁量權(quán)的規(guī)定，遇到這一情況時法醫(yī)可以根據(jù)具體的客觀實(shí)際，并遵照相關(guān)的鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行自由裁量。

四、結(jié)束語

根據(jù)相關(guān)資料顯示，法醫(yī)在進(jìn)行臨床傷殘鑒定時所行使的自由裁量權(quán)，在一定程度上完善著我國的司法鑒定制度。但是需要注意的是，法醫(yī)在進(jìn)行自由裁量的同時，不能因?yàn)闆]有可以參考的法律法規(guī)，而進(jìn)行主觀的臆造。法醫(yī)在進(jìn)行傷殘鑒定時的自由裁量必須要以遵守法律準(zhǔn)則為前提的基礎(chǔ)下進(jìn)行，從而使得自由裁量權(quán)得到最大限度的合理、公平公正的發(fā)揮，這也體現(xiàn)了我國司法鑒定制度的公正。

參考文獻(xiàn)：

篇（4）

案件審理過程中，在接受司法精神病鑒定委托以后，鑒定進(jìn)行過程中，要同時注重法學(xué)要件和醫(yī)學(xué)要件的考察，做出能夠贏得社會認(rèn)可的鑒定結(jié)論。本文結(jié)合實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)，就司法鑒定的啟動權(quán)、鑒定前后的司法程序、涉案精神病人的責(zé)任認(rèn)定以及管理治療等方面，重點(diǎn)梳理一些看法和要點(diǎn)，供大家探討。

一、司法精神病鑒定啟動權(quán)

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定”。根據(jù)《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第五章規(guī)定，“司法機(jī)關(guān)是委托鑒定的唯一主體”。依據(jù)我國現(xiàn)行的精神病司法鑒定體制，由受理案件的司法機(jī)關(guān)決定是否進(jìn)行精神病司法鑒定，我國在立法上并沒有賦予當(dāng)事人可以獨(dú)立地啟動鑒定程序。本人認(rèn)為這不利于對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，而且有悖于控辯平等的原則。法律應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自己或其監(jiān)護(hù)人選擇進(jìn)行鑒定，當(dāng)事人可以因舉證需要而委托鑒定，或者通過鑒定獲得有利于自己的證據(jù)，這樣既可以增強(qiáng)控辯雙方對鑒定程序的參與性，規(guī)范司法鑒定活動，也可以樹立司法鑒定結(jié)論的公信力。

二、鑒定前和鑒定后的司法程序

依據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的，由人民法院決定。公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)寫出《強(qiáng)制醫(yī)療意見書》，移送人民檢察院。人民檢察院應(yīng)當(dāng)向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請。人民法院對符合條件的可以作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。

但司法實(shí)踐中，常常發(fā)生公安機(jī)關(guān)主動申請進(jìn)行司法鑒定，確定犯罪嫌疑人是否有精神病。一旦犯罪嫌疑人被確認(rèn)為精神病人，公安機(jī)關(guān)就會撤銷案件，終止司法程序，有的就將行為人移送強(qiáng)制醫(yī)療，有的由公安機(jī)關(guān)徑行“無罪釋放”，而不移送檢察機(jī)關(guān)。在這種情況下，未經(jīng)過司法機(jī)關(guān)公開、公平、公正的審判，被害人得不到心理慰籍，得不到經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，容易對社會產(chǎn)生不滿、對法律的公平公正性產(chǎn)生懷疑，最終導(dǎo)致上訪政府、報復(fù)社會，給社會帶來了不安定因素和不良影響；犯罪嫌疑人若被移送強(qiáng)制醫(yī)療，未有經(jīng)過申辯機(jī)會，亦會有不滿；犯罪嫌疑人若被放任在社會上，對社會亦會構(gòu)成極大的危險和隱患，帶來不良的后果。以上這些極不利于當(dāng)前所提倡的構(gòu)建和諧社會。

公安機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是查清犯罪事實(shí)，收集和提取指控犯罪的證據(jù)。至于犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，以及應(yīng)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，這些均應(yīng)當(dāng)由法院來最終判定。在偵查階段，若犯罪嫌疑人的近親屬或其律師提出犯罪嫌疑人有精神病的情況，依照法律規(guī)定：公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)寫出《強(qiáng)制醫(yī)療意見書》，移送人民檢察院。因此，公安機(jī)關(guān)只要在實(shí)體上查明了案件事實(shí)的各要點(diǎn)，即使懷疑犯罪嫌疑人患有精神病，也應(yīng)當(dāng)將案件移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。由法院結(jié)合司法精神病鑒定專家的鑒定意見作出有罪并追究刑事責(zé)任的判決，或者作出移送強(qiáng)制醫(yī)療的決定。

三、涉案精神病人的責(zé)任判定

《中華人民共和國刑法》第十八條第一款規(guī)定，“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療”。以上認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)代多數(shù)國家的刑事立法是一致的，即采用醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式，在心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定形式上采納的是喪失辨認(rèn)能力或者控制能力的擇一說。

所謂醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，又稱之為生物學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，是指從醫(yī)學(xué)上看，行為人是基于精神病理的作用實(shí)施特定危害社會行為的精神病人。所謂心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，亦稱法學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，是指從心理學(xué)、法學(xué)的角度看，患有精神病的行為人所實(shí)施的危害行為由其自身難以避免的病理機(jī)制所引起的，而且由于精神病理的作用，使其實(shí)施危害行為時喪失了辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，從而實(shí)施了嚴(yán)重危害社會的行為。所謂喪失辨認(rèn)行為的能力，是指行為人由于精神病理的作用，在實(shí)施危害行為時不能正確地了解自己行為危害社會的性質(zhì)及其危害后果；所謂喪失控制行為的能力，是指行為人由于精神病理的作用，不能根據(jù)自己的意志自由地選擇實(shí)施或不實(shí)施危害行為，也往往表現(xiàn)為不能根據(jù)自己的意志選擇和控制危害行為實(shí)施的時間、地點(diǎn)、方式與程度。精神病人不構(gòu)成犯罪，必須同時符合上述醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，才應(yīng)確認(rèn)為無責(zé)任能力人，排除在刑罰的處罰之外，按照《刑法》第十八條第一款的規(guī)定對其危害行為不負(fù)刑事責(zé)任。

在司法精神病鑒定方面，必須保證精神病鑒定結(jié)論的科學(xué)性、準(zhǔn)確性和統(tǒng)一性，在全國范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)制定司法精神病鑒定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，供所有司法精神病鑒定機(jī)構(gòu)共同遵守。另外，對精神病人的責(zé)任能力鑒定，不能緊緊依靠該結(jié)論作為認(rèn)定刑事責(zé)任的唯一依據(jù)，還應(yīng)進(jìn)一步根據(jù)行為人的個人情況和案件情況綜合評定，才能夠公平公正地處理案件。筆者認(rèn)為，立法可規(guī)定辦案人員應(yīng)當(dāng)按下列步驟進(jìn)行初步審查，進(jìn)行初步認(rèn)定：（1）是否有精神病史；（2）作案的動機(jī)是否為報復(fù)、泄憤、財、情等正常心理，是否有犯罪的現(xiàn)實(shí)動機(jī)；（3）作案是否為預(yù)謀，如果為預(yù)謀，是否精心“踩點(diǎn)”準(zhǔn)備工具；（4）作案手段是否離奇；（5）犯罪后是否有自我保護(hù)意識，是否偽造現(xiàn)場，是否丟棄犯罪工具；（6）在整個犯罪過程中是否出現(xiàn)幻覺與妄想等精神癥狀。

四、涉案精神病人的管理和治療

篇（5）

一、我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定問題

（一）我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序的含義

我國目前關(guān)于醫(yī)療訴訟民事程序并無相應(yīng)的特別制度規(guī)范，依然將其納入到一般的民事訴訟程序進(jìn)行審理。只有國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故糾紛條例》中是專門處理醫(yī)療糾紛現(xiàn)行的法規(guī)依據(jù)，但由于訴訟程序作為司法制度屬于法律絕對保留事項(xiàng)，故該法規(guī)對于民事訴訟程序并未涉及。 我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序在法無明文規(guī)定之情形下，明確其含義殊為困難，但不明確其含義難以對醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序展開討論。故此，筆者根據(jù)國內(nèi)外比較法考察，認(rèn)為我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序是指在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中依照特定的規(guī)則將雙方當(dāng)事人提交的以及法院另行收集的所有的醫(yī)療證據(jù)材料進(jìn)行整合運(yùn)算，以達(dá)到法官能夠在法律框架內(nèi)合理運(yùn)用自由心證的主要事實(shí)基礎(chǔ)之程序。

（二）我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序下的證據(jù)材料之辨別

在醫(yī)療訴訟程序中，大多數(shù)法學(xué)研究針對醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任通常著重于研究通過如何合理設(shè)置舉證責(zé)任，并以此為核心來架構(gòu)醫(yī)療訴訟程序。但無論是依照一般舉證責(zé)任原則亦或是對于醫(yī)療侵權(quán)中的某一要件事實(shí)設(shè)置完全舉證責(zé)任倒置，乃至于我國目前現(xiàn)行實(shí)體法中有限條件下的過錯推定責(zé)任，都對于處置醫(yī)療事故糾紛中事實(shí)認(rèn)定皆有其不足之處，其弊端雖各有不同，但是對醫(yī)患雙方的利益和秩序構(gòu)建都出現(xiàn)了無法衡平之現(xiàn)象，這在其他類型糾紛訴訟中亦較為少見。

其實(shí)依照目前我國的訴訟程序，已經(jīng)發(fā)展了鑒定人制度、專業(yè)知識人制度以及相關(guān)證據(jù)制度，這些對于構(gòu)建我國醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序都是重要支柱。然而，上述制度在醫(yī)療訴訟中在內(nèi)部之間構(gòu)成了制度沖突，無端耗損了司法資源。比如鑒定意見與有專業(yè)知識人出具的專業(yè)意見不一致時，法官應(yīng)該如何判別？即使是鑒定人制度下，由于鑒定的體系不同，在醫(yī)療訴訟事實(shí)認(rèn)定程序中常常也會出現(xiàn)司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的醫(yī)學(xué)鑒定相互不予認(rèn)可的情況。除此之外，法官自身是無法對于醫(yī)療專業(yè)知識進(jìn)行充分了解的，這在很大程度上就限制了法官對于認(rèn)定案件的主要事實(shí)之能力，更不用說醫(yī)療證據(jù)材料還區(qū)分為客觀性證據(jù)材料和主觀性證據(jù)材料，這對于法官認(rèn)定醫(yī)療損害責(zé)任之事實(shí)更加增添難度。

二、醫(yī)療訴訟中事實(shí)認(rèn)定方面之證據(jù)表達(dá)

醫(yī)療訴訟程序是作為一般民事訴訟程序的下位概念，既具有一般民事訴訟程序的共性，也具有其特有之處，即證據(jù)材料在醫(yī)療科學(xué)和訴訟科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的不同表達(dá)。

在醫(yī)療訴訟程序中，由于醫(yī)療訴訟程序的專業(yè)性，使得法官所要認(rèn)定的事實(shí)分為了兩個領(lǐng)域：一個是醫(yī)療科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域可以作為事實(shí)認(rèn)定依據(jù)的證據(jù)材料，在大陸法系的證據(jù)法學(xué)看來，證據(jù)一旦涉及到非法學(xué)方面的專業(yè)知識，就有可能視為技術(shù)性證據(jù)。在醫(yī)療訴訟程序中，由于證據(jù)材料和證據(jù)收集方法涉及了醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，因而具有高度的技術(shù)性。 這些證據(jù)材料多為具有高度專業(yè)性的原始書證，它們是構(gòu)成法官需要認(rèn)定間接事實(shí)的主要材料，這些證據(jù)材料如果不經(jīng)過相應(yīng)的“翻譯”，由于專業(yè)所限，法官對于這些證據(jù)材料的審查相比于普通人并不會更有能力進(jìn)行判別。

另一個領(lǐng)域則是訴訟程序中法官所要認(rèn)定案件的主要事實(shí)，這方面事實(shí)是經(jīng)由上述醫(yī)療科學(xué)領(lǐng)域中大量經(jīng)過翻譯并由法官所認(rèn)定的間接事實(shí)來構(gòu)成。在谷口安平看來，在一般訴訟實(shí)踐中，間接事實(shí)和主要事實(shí)往往無法區(qū)別， 筆者認(rèn)可這一觀點(diǎn)，但在醫(yī)療訴訟領(lǐng)域中間接事實(shí)與主要事實(shí)的區(qū)別還是比較明顯的。

三、我國醫(yī)療訴訟程序中事實(shí)認(rèn)定程序模塊化建議

在醫(yī)療訴訟程序構(gòu)建中，最為核心的問題是事實(shí)認(rèn)定程序該如何構(gòu)筑？正如羅斯科·龐德所指出的，人類法制史的發(fā)展就是在嚴(yán)苛的法律規(guī)定和自由心證之間來回擺動。 因此，在醫(yī)療訴訟中事實(shí)認(rèn)定程序乃在于法官如何依照特定訴訟程序形成自由心證。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國國情，對醫(yī)療訴訟之事實(shí)認(rèn)定程序進(jìn)行模塊化構(gòu)筑，在現(xiàn)有的民事訴訟制度下內(nèi)化為特定的醫(yī)療訴訟程序。具體建議如下：

（一）設(shè)立專門的醫(yī)療審判庭

無論如何，一旦涉及到跨專業(yè)的案件，在事實(shí)認(rèn)定方面，一個只是深究法律知識的大法官并不比一個普通人更有判斷能力，法諺有云：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。” 通過設(shè)立專門的醫(yī)療審判庭，讓法官在集中審理醫(yī)療糾紛案件中快速積累相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，以點(diǎn)帶面，從而讓未來關(guān)于醫(yī)療訴訟制度相關(guān)法律規(guī)范之動態(tài)發(fā)展提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，也讓專門審理醫(yī)療糾紛案件的審理人員提高指揮并審理醫(yī)療糾紛案件的水平。這一制度的設(shè)立是借鑒我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立制度之專業(yè)化審理的法理依據(jù)和日本的醫(yī)療訴訟集中部的制度經(jīng)驗(yàn)。目前如在北京市西城區(qū)人民法院就成立了專業(yè)審判組，由固定法官來審理醫(yī)療糾紛案件。

然而這一制度的構(gòu)建并不能短期內(nèi)解決我國目前發(fā)生的大量并且新型的醫(yī)療糾紛案件，因?yàn)榉ü賹τ卺t(yī)療中跨專業(yè)知識地積累經(jīng)驗(yàn)仍然需要一個長期的過程，而我國目前的司法公信力又相對缺乏，作為一種柔性資源，司法公信力的積累也是需要一定的時間，故在這一模塊下需要專家輔助人制度模塊提供輔助。

（二）程序?qū)徖韺Σ邇?yōu)化

在醫(yī)療訴訟程序中如何提高對事實(shí)認(rèn)定程序的效益也是一個主要問題，只有當(dāng)這一程序?qū)嵤┯幸欢A(yù)期性，那么無論對于法官還是當(dāng)事人而言就能形成比較穩(wěn)定可預(yù)期審理架構(gòu)。理查德·波斯納認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，訴訟制度的目的之一就是要使錯誤的司法判決的成本和訴訟制度運(yùn)行成本之和最小化， 這兩個成本是反比關(guān)系。

由此，優(yōu)化程序?qū)徖韺Σ撸褪菍ι鲜瞿繕?biāo)的最好回應(yīng)，故應(yīng)堅持“法律適用與事實(shí)判斷相區(qū)分”和科學(xué)證據(jù)之“特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域理論普遍接受性+前沿理論之自認(rèn)”兩大原則。

之所以在醫(yī)療訴訟領(lǐng)域堅持“法律適用與事實(shí)判斷相區(qū)分”原則，乃在于當(dāng)把事實(shí)認(rèn)定和法律適用的負(fù)擔(dān)都完全由法官所承擔(dān)，無疑對法官要求過高，適當(dāng)通過其他制度分流事實(shí)判斷之負(fù)擔(dān)，對于提高醫(yī)療訴訟效益大有裨益。

而在醫(yī)學(xué)專業(yè)證據(jù)方面，“特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域理論普遍接受性+前沿理論之當(dāng)事人自認(rèn)”應(yīng)是法官采納該證據(jù)材料作為證據(jù)的主要前提，但法官是否予以采納則在于知識理論與案件事實(shí)之間是否具有關(guān)聯(lián)性，這是法官采納該事實(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)的主要基準(zhǔn)。除此之外，要堅持個案認(rèn)定，即法官應(yīng)綜合各種因素判斷有無必要采納該證據(jù)材料。

（三）從司法機(jī)關(guān)層面引入獨(dú)立的專家輔助人制度

依據(jù)我國2012年修改的《民事訴訟法》第七十九條之規(guī)定，明確當(dāng)事人可以申請有專門知識的人出庭參加訴訟。作為一項(xiàng)新制度，只是做了較為原則的規(guī)定，如何在醫(yī)療訴訟程序中細(xì)化并利用這一制度相當(dāng)重要。依據(jù)《法釋[2015]5號》第一百二十二條第二款之規(guī)定，有專門知識的人的意見僅視為當(dāng)事人之陳述，似乎間接否定了人民法院能夠聘請專家輔助人的可能，但是在司法實(shí)踐中，北京市海淀區(qū)人民法院于2013年在一個關(guān)于醫(yī)療糾紛案件的聽證會上首次聘請了醫(yī)療專家發(fā)表意見。

由此可見，在醫(yī)療訴訟程序中人民法院對于聘請專家輔助人是有相當(dāng)必要性的，這一制度模塊對于法官歸納案件事實(shí)爭議焦點(diǎn)、整理分類證據(jù)材料之作用不可或缺，若僅僅限于當(dāng)事人申請，則其作用可能會與鑒定制度在同一層面某種程度上構(gòu)成競合，而專家輔助人出具的意見由于僅限于當(dāng)事人陳述，與鑒定人出具的鑒定意見相比，其證明力要弱一些，那么則有可能導(dǎo)致當(dāng)事人更傾向于選擇鑒定人出具鑒定意見而不是專業(yè)知識人之專業(yè)意見，從而弱化了專家輔助人制度之價值。

故筆者認(rèn)為，不能否定專家意見人通過當(dāng)事人申請的同時可以允許法院通過從司法機(jī)關(guān)層面主動引入專家輔助人制度，以出具更加獨(dú)立的專業(yè)意見（盡管不宜將其認(rèn)定為證據(jù)），以幫助法官更好地“翻譯”醫(yī)療科學(xué)領(lǐng)域相關(guān)證據(jù)材料為訴訟領(lǐng)域中法官所能理解之證據(jù)材料。

篇（6）

隨著醫(yī)療體制改革的深化、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展、民眾法律意識的增強(qiáng)，醫(yī)患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫(yī)療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布在對醫(yī)療損失責(zé)任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護(hù)患者一方合法權(quán)益的保護(hù)發(fā)揮了積極的作用，經(jīng)過審視不難發(fā)現(xiàn)其中還存著一些不足。在司法實(shí)踐中這些不足在適用法律規(guī)定解決具體醫(yī)患糾紛時，可能會出現(xiàn)不利于患者合法權(quán)益的保護(hù)的問題，可能出現(xiàn)其它一些不好的后果，對此我們應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視，在實(shí)踐中找到解決不足的方法，從而達(dá)到更好協(xié)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、患者甚至全體患者的利益關(guān)系的目的。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》在醫(yī)療損害賠償責(zé)任方面的適當(dāng)限制規(guī)定不足

總所周知的，醫(yī)療行為產(chǎn)生的損害不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)損害。首先，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護(hù)的合法權(quán)益，體現(xiàn)的是非法性；醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預(yù)行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實(shí)施的，體現(xiàn)的是合理性和合法性。其次，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為追求的就是損害，排除不當(dāng)方位和緊急避險不當(dāng)?shù)忍厥馇樾危会t(yī)療行為本身就是一種對人體的干預(yù)，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負(fù)面風(fēng)險，但其目的卻與一般侵權(quán)行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為是“不請自來的”；而醫(yī)療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權(quán)責(zé)任法》中缺乏依據(jù)醫(yī)療行為的特殊性對醫(yī)療損害賠償責(zé)任作出適當(dāng)限制的規(guī)則。目前醫(yī)療損害責(zé)任統(tǒng)一適用人身損害賠償規(guī)則，應(yīng)當(dāng)區(qū)分醫(yī)療行為產(chǎn)生損害的特殊性，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的損害賠償責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)限制。在醫(yī)療損害賠償責(zé)任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數(shù)人的行為分別對損害結(jié)果的發(fā)生起不同的作用。各行為對損害結(jié)果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權(quán)責(zé)任份額的承擔(dān)或賠償義務(wù)人與受害人之間對損害后果的分擔(dān)。一般說來，其行為原因力大的，承擔(dān)更多的賠償份額，反之則承擔(dān)較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當(dāng)事人之間的過錯結(jié)合運(yùn)用，以最后確定責(zé)任分配。由于在醫(yī)療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為導(dǎo)致的情況比較少，患者損害后果的發(fā)生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責(zé)任承擔(dān)中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任，明確具體的賠償數(shù)額時，扣除受害患者因自身基礎(chǔ)疾病的原因造成的損害后果。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害賠償案件在舉證責(zé)任方面的規(guī)定存有不足

不同于一般侵權(quán)行為案件，醫(yī)療侵權(quán)案件有其特殊性，主要體現(xiàn)在不對等方面，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者一方之間存在嚴(yán)重的不對等，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)作為醫(yī)療行為實(shí)施主體其掌握著幾乎全部的醫(yī)療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權(quán)責(zé)任法》之前，我國長期以來，醫(yī)療損害賠償糾紛案件在審理中實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則。《最高人民法院對于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》已經(jīng)對關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛案件中舉證責(zé)任如何分配作出了規(guī)定。在司法操作中，患者因醫(yī)療侵權(quán)案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否與患者之間存在醫(yī)療服務(wù)關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；需要對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為對其人身造成了損害、損害的數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任。如果患者一方不能舉證證明這些事實(shí)的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責(zé)任，這時舉證責(zé)任發(fā)生移轉(zhuǎn)，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)下一步的舉證責(zé)任。即醫(yī)療機(jī)構(gòu)需要證明其醫(yī)療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關(guān)系。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有證據(jù)予以證明，則可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。現(xiàn)實(shí)中，因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)不能很好的理解這種舉證責(zé)任分配的規(guī)定，給很多醫(yī)務(wù)工作人員造成了負(fù)面影響，增加了醫(yī)療人員的心理壓力。針對此，很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)工作人員為了自身免責(zé)，為了自我保護(hù)，實(shí)施一種所謂的“辯護(hù)性”醫(yī)療，也就是增加無謂的醫(yī)療檢查、實(shí)施不必要的醫(yī)療手術(shù)，最終無謂增加患者負(fù)擔(dān)。

由此可見，醫(yī)療侵權(quán)案件中舉證責(zé)任能否科學(xué)分配，直接關(guān)系到醫(yī)療侵權(quán)案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權(quán)責(zé)任法》時對各國如何處理醫(yī)療損害責(zé)任的不同規(guī)則進(jìn)行參考。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，各國一般都是堅持過錯責(zé)任原則，在此原則的基礎(chǔ)有的實(shí)行表明證據(jù)規(guī)定，有的實(shí)行事實(shí)本身證明規(guī)則，有的實(shí)行過錯大致推動規(guī)則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責(zé)任緩和原則。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)程度賠償責(zé)任。”通過解讀此條，可以確定我國醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任適用的是過錯責(zé)任原則。第五十九條作出如下規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償。患者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償。”即醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任我國實(shí)行的無過錯責(zé)任原則。如醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后，如果其對醫(yī)療產(chǎn)品的缺陷產(chǎn)生不具有過錯的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。

醫(yī)療損害歸責(zé)規(guī)則的這種改革，在平衡醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者甚至全體患者利益關(guān)系方面取得了重大進(jìn)步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫(yī)療技術(shù)損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數(shù)情形下是難以完成全部的舉證責(zé)任，尤其是原告證明醫(yī)療行為存在過錯，醫(yī)療行為與患者受損之間存在因果關(guān)系。基于此，在過錯以及因果關(guān)系的舉證問題上，應(yīng)對原告實(shí)施舉證責(zé)任緩和，也就是適當(dāng)降低原告的舉證標(biāo)準(zhǔn)。舉證責(zé)任緩和，顧名思義就是在法律規(guī)定的情形下，如果原告存在技術(shù)障礙或其他障礙時沒有能力達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，這時應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任，降低其舉證證明標(biāo)準(zhǔn)，在原告達(dá)到減輕后的舉證標(biāo)準(zhǔn)時，即表明原告已經(jīng)完成了自己的舉證責(zé)任。這時應(yīng)由被告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，也就是說此時舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫(yī)療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實(shí)施有條件的舉證責(zé)任緩和。患者一方如能夠提供表面證據(jù)，可推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯。此外，如患者能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為存在法律規(guī)定的一些情形，也可以推動醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯。對于因果關(guān)系的舉證證明，依據(jù)法律規(guī)定是患者一方負(fù)責(zé)舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為不構(gòu)成醫(yī)療損害賠償責(zé)任。但是如果的確存在一些客觀情況導(dǎo)致患者一方無法舉證證明，同時醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)滿足表面證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，這時可以推動該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為與患者受損之間存在因果關(guān)系。這時即舉證責(zé)任發(fā)生移轉(zhuǎn)，需要醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關(guān)系。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任是一種不真正的連帶責(zé)任，也就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)著中間責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》對這種中間責(zé)任的規(guī)定存有一定的瑕疵。筆者認(rèn)為，在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、生產(chǎn)者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責(zé)任。對確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任時應(yīng)區(qū)別不同情況對待。對確定生產(chǎn)者、消費(fèi)者是否承擔(dān)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的損害責(zé)任時，應(yīng)適用產(chǎn)品責(zé)任的一般規(guī)定。

篇（7）

一、檢察技術(shù)工作的現(xiàn)狀

在傳統(tǒng)檢察技術(shù)方面，郯城縣院技術(shù)科編制四人，實(shí)際開展工作五人，二名信息技術(shù)員（兼視聽）、一名法醫(yī)、一名科長（兼信息、視聽），一名借調(diào)人員。司法會計長期配屬反瀆局辦案，心理測試技術(shù)員隸屬反貪局，法醫(yī)還兼任繁重的偵查監(jiān)督工作。所以該院技術(shù)科由于不可調(diào)和的人員矛盾，勢必影響到檢察技術(shù)工作的法律監(jiān)督職能。在僅存的法醫(yī)文證審查這一塊，也幾乎是處于半癱瘓狀態(tài)。在現(xiàn)行的檢察技術(shù)管理上也存在著管理與技術(shù)的脫節(jié)，我們的部門干警要么只是某一方面的專才，要么是行管人員，很難找到一個橫跨法律和技術(shù)兩方面的復(fù)合性人才。基層檢察院本身編制就只有兩、三個人左右，這就給人員調(diào)配帶來了很大的困難，對很多技術(shù)性的工作無法進(jìn)行有效的監(jiān)督管理。

信息技術(shù)和偵查技術(shù)作為檢察技術(shù)的重要組成部分已發(fā)展成為現(xiàn)代化辦公、辦案的重要平臺。目前郯城縣院這部分仍處于起步階段，發(fā)展的瓶頸主要還是人才方面，除了急需的信息技術(shù)人才，更重要的是要培養(yǎng)同時具備法律專業(yè)和技術(shù)專業(yè)的復(fù)合型人才。我院去年新進(jìn)了一名計算機(jī)專業(yè)的技術(shù)人員和科長一齊肩負(fù)全院的信息化建設(shè)與應(yīng)用，視聽技術(shù)應(yīng)用以及技術(shù)行政管理等工作。與其他機(jī)關(guān)比較，檢察機(jī)關(guān)在現(xiàn)代技術(shù)的應(yīng)用方面還處于相對滯后的狀態(tài)，特別是檢察人員的整體信息技術(shù)水平相當(dāng)令人擔(dān)憂。近幾年郯城縣院的硬件建設(shè)投入了很大的財力物力，如何在短時期內(nèi)大幅度地提高檢察人員的信息技術(shù)觀念和應(yīng)用水平，是擺在我們檢察機(jī)關(guān)面前的一道難題。筆者認(rèn)為只有從檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制上進(jìn)行徹底的改革，才能夠從根本上解決阻礙檢察技術(shù)工作健康發(fā)展的瓶頸問題。

二、現(xiàn)行檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制的問題

目前的檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制包括兩大部分內(nèi)容：一是法律監(jiān)督職能，主要由法醫(yī)、司法會計、文字痕跡等傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域組成。二是技術(shù)保障職能，主要由信息技術(shù)和現(xiàn)代偵查技術(shù)等現(xiàn)代技術(shù)作為支撐。這兩個沒有多大關(guān)聯(lián)的兩個領(lǐng)域就因?yàn)椤凹夹g(shù)”兩個字硬生生地捆綁在了一起，組成了檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制的全部內(nèi)容。現(xiàn)代技術(shù)在檢察機(jī)關(guān)的應(yīng)用本身是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工作，但在現(xiàn)行檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制的構(gòu)架下，這部分工作沒有真正作為檢察機(jī)關(guān)長期發(fā)展目標(biāo)來對待。主要體現(xiàn)在：一是這部分工作長期劃歸法律監(jiān)督范疇，勢必影響到它的拓展和提升。檢察技術(shù)部門因?yàn)樗痉ㄨb定監(jiān)督職能的緣故劃歸檢察監(jiān)督系列管理，雖然法律監(jiān)督的職能得到了充分的體現(xiàn)。但現(xiàn)代技術(shù)的應(yīng)用卻處于相對尷尬的地位，往往是作為邊角廢料被抬上桌面，技術(shù)人員在死勁的拼湊，領(lǐng)導(dǎo)和同事卻不知該怎樣利用；二是技術(shù)人員問題亟待解決。目前，檢察機(jī)關(guān)實(shí)行的人員職務(wù)職級制度并不能夠適應(yīng)檢察現(xiàn)代信息化的發(fā)展。作為信息化建設(shè)主力，信息技術(shù)人員在其工作崗位上兢兢業(yè)業(yè)的工作，但是信息技術(shù)職務(wù)在檢察職級待遇上卻遲遲沒能得到具體的體現(xiàn)，在信息化人員建設(shè)問題上，檢察機(jī)關(guān)所處的位置已經(jīng)嚴(yán)重落后于其他的機(jī)關(guān)了。三是檢察隊伍信息技術(shù)整體水平還處于拓荒階段。信息化決不是僅靠技術(shù)人員的努力就可以實(shí)現(xiàn)的。這是因?yàn)闄z察信息化的最終目的是要服務(wù)于檢察職能，因此對最終使用者的要求也是非常嚴(yán)格的。就目前情況來看，檢察隊伍信息技術(shù)整體水平據(jù)此要求尚有很大的差距，大多數(shù)使用者對于檢察信息化的認(rèn)識有限。再加上信息技術(shù)發(fā)展迅猛，即使是專門研究的人，如果不注意學(xué)習(xí)也會跟不上發(fā)展，更何況是使用者呢。由于受前述種種發(fā)展情況的限制，信息化帶來的實(shí)際效益并未得到體現(xiàn)，這在一定程度上也影響了信息化在檢察機(jī)關(guān)的推廣與普及。四是檢察技術(shù)管理制度相對滯后。我們在檢察技術(shù)建設(shè)的過程中制定了許多管理的制度與條款，但它們的制定多帶有些行政色彩，其中一些規(guī)定本身并沒有認(rèn)真考察客觀實(shí)際，只是單純參照以前的行政規(guī)定制定，而且由于所參考的行政制度本身大都脫離檢察技術(shù)建設(shè)實(shí)際，這樣做的后果是這些規(guī)定不僅不適合本單位檢察技術(shù)的發(fā)展，沒有可操作性，而且因?yàn)橹贫〞r的時效性、前瞻性嚴(yán)重不足而引發(fā)出了大量的問題。

三、改革現(xiàn)行運(yùn)行機(jī)制勢在必行

針對檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制存在的問題，筆者認(rèn)為一是要將傳統(tǒng)的檢察技術(shù)工作切割出去，讓司法鑒定監(jiān)督真正歸口于法律監(jiān)督部門。司法鑒定監(jiān)督和偵查監(jiān)督、公訴等形成有效的法律監(jiān)督合力。二是徹底整合檢察技術(shù)部門，明確檢察技術(shù)部門的主要職責(zé)。技術(shù)應(yīng)用是檢察技術(shù)工作的核心，光有技術(shù)設(shè)備絕不等于技術(shù)應(yīng)用。人員培訓(xùn)是技術(shù)應(yīng)用工作的基礎(chǔ)，沒有訓(xùn)練有素的應(yīng)用技術(shù)終端人員，檢察機(jī)關(guān)的現(xiàn)代化辦公、辦案都將是一句空話。所以，改革后的檢察技術(shù)部門的兩項(xiàng)主要工作就是搞好技術(shù)應(yīng)用和人員培訓(xùn)工作，這不同于檢察機(jī)關(guān)的其他政治業(yè)務(wù)培訓(xùn)，而是針對各個應(yīng)用崗位的實(shí)戰(zhàn)性培訓(xùn)。要進(jìn)一步大力加強(qiáng)對檢察技術(shù)人員的職業(yè)技能培訓(xùn)，提高技術(shù)人員的職業(yè)能力。要定期開展針對技術(shù)人員的教育培訓(xùn)，使教育培訓(xùn)常態(tài)化、制度化、專業(yè)化，并大力組織科研活動，實(shí)現(xiàn)技術(shù)手段的創(chuàng)新。三是完善檢察技術(shù)現(xiàn)代化管理機(jī)制。通過與實(shí)際工作的結(jié)合，與各個部門溝通配合，總結(jié)出一套完善的檢察技術(shù)管理規(guī)范制度與對內(nèi)培訓(xùn)制度。還應(yīng)該特別提出的是檢察技術(shù)管理制度不僅包括檢察技術(shù)部門內(nèi)部的管理制度，更主要的是整個檢察技術(shù)應(yīng)用的管理規(guī)范，所以在檢察技術(shù)管理方面檢察技術(shù)部門必須有絕對的權(quán)威。四是建立健全檢察技術(shù)運(yùn)行的長遠(yuǎn)發(fā)展機(jī)制。對檢察技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)組織結(jié)構(gòu)應(yīng)有明確定位。應(yīng)該按技術(shù)分工和技術(shù)應(yīng)用來確立檢察技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)小組，而不是單純從行政層面來劃分。對檢察技術(shù)的長遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃必須考慮技術(shù)人員和專家的咨詢意見，建立一套完整的規(guī)劃設(shè)計管理機(jī)制，變領(lǐng)導(dǎo)決策為科學(xué)決策，變請示報告為可行性分析報告。

四、堅持檢察技術(shù)工作科學(xué)發(fā)展的對策

明確檢察技術(shù)工作科學(xué)發(fā)展的極端重要性，把檢察技術(shù)工作貫徹到“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”的檢察工作主題上來。

一是要牢固樹立強(qiáng)化法律監(jiān)督服務(wù)的理念，堅持面向檢察業(yè)務(wù)主戰(zhàn)場，面向辦案第一線開展檢察技術(shù)工作。堅持“偵鑒分開”的同時，估好“偵鑒同步”工作。這是“強(qiáng)化法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”的必然要求。

二是檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制改革是規(guī)范管理、全面提高鑒定人素質(zhì)的重要手段，也是強(qiáng)化鑒定人責(zé)任意識，充分調(diào)動和保護(hù)專業(yè)技術(shù)人員工作積極性，提高鑒定質(zhì)量和工作水平的重要舉措。

三是在建議成立檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制改革領(lǐng)導(dǎo)小組，由分管副檢察長任組長，技術(shù)科科長任副組長，其他技術(shù)人員為成員，積極開展檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制改革工作。

四是制定一系列落實(shí)檢察技術(shù)運(yùn)行機(jī)制改革的意見和實(shí)施辦法。如關(guān)于我院檢察技術(shù)工作建立長效運(yùn)行機(jī)制的意見，關(guān)于加強(qiáng)業(yè)務(wù)部門與技術(shù)部門協(xié)調(diào)配合的意見，關(guān)于認(rèn)真開展文證審查工作的意見，檢察技術(shù)辦案保障機(jī)制及獎懲辦法，鑒定人辦案責(zé)任制工作實(shí)施意見等工作機(jī)制。

篇（8）

《希波克拉底誓言》有言：“病人必須在與疾病的斗爭中與醫(yī)生合作”。 病人與醫(yī)生之間形成的法律關(guān)系在治療過程中一直持續(xù)，要想得到雙方都滿意的結(jié)果，則需要法律的規(guī)制，既不能讓病人的看病權(quán)利得不到保護(hù)，又不能讓醫(yī)生的人身、財產(chǎn)安全受到威脅，保護(hù)患方利益與保護(hù)醫(yī)方利益，立法者的天平兩端總是在不斷傾斜，也正是這種利益的傾斜推動了二十多年來醫(yī)療法規(guī)的變遷。

一、我國醫(yī)療法規(guī)歷史沿革與概況

我國醫(yī)療法規(guī)存在變遷的過程。從上個世紀(jì)80年代施行的《民法通則》到2010年實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》，還有數(shù)量不少的行政法規(guī)、司法解釋，各省、自治區(qū)、直轄市的地方性規(guī)定，條文眾多，也存在冗雜與矛盾之處。

下面列舉一些重要的法律法規(guī)：

1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》共9章，156條，是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規(guī)定，是民法體系中的一般法。條文第九十八條規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。第一百一十九條規(guī)定：侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。這些條文雖然明確了公民的身體健康權(quán)受法律保護(hù)，但這還是比較籠統(tǒng)的規(guī)定，且只規(guī)定了物質(zhì)損害，而沒有涉及到精神損害。

2001年3月10日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱精神損害賠償司法解釋）在民法通則基礎(chǔ)上明確了對精神損害的賠償。解釋第一條表明：自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)遭受非法侵害向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。第九條規(guī)定：精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。

這在中國法律史上是一個重大突破，在這之前，賠償只限于物質(zhì)損害，而該司法解釋出臺后，精神損害也可以請求賠償。這有利于充分保護(hù)自然人的權(quán)利，維護(hù)社會的正常秩序；有利于緩和受害人的精神痛苦；有利于提高人們的法律意識和道德水平。

2001年12月21日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項(xiàng)規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。這就是通常所說的“舉證責(zé)任倒置”。這是因?yàn)樵卺t(yī)療行為中，醫(yī)方與患方資源存在嚴(yán)重不對稱現(xiàn)象，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更為專業(yè)，擁有技術(shù)優(yōu)勢，掌握更多資源，讓他們承擔(dān)舉證責(zé)任更顯公平。

1987年6月29日實(shí)施的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）是國務(wù)院頒布的一部專門處理醫(yī)療案件的法規(guī)，十幾年來成為眾多醫(yī)療案件的處理依據(jù)，但是隨著實(shí)踐的不斷發(fā)展，《辦法》越來越不能與時俱進(jìn)，存在諸多不合理之處。在學(xué)界、實(shí)務(wù)界征討下，2002年9月1日，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）終于開始施行。與《辦法》相比，《條例》有所改進(jìn)，存在進(jìn)步之處 ：

（一） 在醫(yī)療事故的定義上

《辦法》定義為“在診療護(hù)理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的。”《條例》定義為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”從兩個定義的區(qū)分來看，醫(yī)療事故的內(nèi)涵明顯擴(kuò)大，增加了醫(yī)務(wù)人員為主體；具體指明診療過失的表現(xiàn)，即違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。

（二）《條例》明確了患者有權(quán)復(fù)印病歷及其他有關(guān)權(quán)利

第十條第一款規(guī)定：患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗(yàn)單（檢驗(yàn)報告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。

（三）事故認(rèn)定主體的改變

醫(yī)療事故認(rèn)定主體由衛(wèi)生局組織變?yōu)橛蓪＜医M成的醫(yī)學(xué)會，這樣可以減少行政機(jī)關(guān)的介入，使鑒定更為公正公平。這可以說是《條例》的一個重大變革。

（四）新增醫(yī)療事故賠償章節(jié)，具體體現(xiàn)在《條例》第五十條

但《條例》不可避免地存在不足之處。首先，在賠償制度上，《條例》就有與精神損害賠償司法解釋不符之處，其第五十條（十一）規(guī)定：精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費(fèi)計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。而司法解釋并非如此規(guī)定。其次，雖然鑒定機(jī)構(gòu)由衛(wèi)生局組織的鑒定委員會改為醫(yī)學(xué)會，做到了“去行政化”，但是也有不少人認(rèn)為此舉是從“老子給兒子做鑒定”變?yōu)?ldquo;叔叔給侄子做鑒定”，本質(zhì)上換湯不換藥，反倒使衛(wèi)生部門“金蟬脫殼” 。最后，由于醫(yī)學(xué)會專家基本不參與出庭作證，就算鑒定人對鑒定結(jié)果有異議也束手無策。不少人認(rèn)識到了這些弊端。2014年1月7日的《浙江省高級人民法院關(guān)于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進(jìn)和諧醫(yī)患關(guān)系的意見》第五點(diǎn)提出“規(guī)范鑒定人出庭作證制度，保障當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)利”的建議，我們有理由相信，這樣的制度會越來越完善，在妥善處理醫(yī)患糾紛案件中發(fā)揮重要作用。

與《條例》同時實(shí)施的還有《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》。前者將醫(yī)療事故劃分為四級，其中一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級；后者則詳細(xì)規(guī)定了醫(yī)學(xué)會的各種鑒定細(xì)則及專家選任原則，在實(shí)務(wù)操作中作用甚巨。

2004年5月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）詳細(xì)闡述了人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，第二十條到第二十九條分別規(guī)定了誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi) 以及死亡賠償金，可以說當(dāng)今實(shí)務(wù)界處理醫(yī)療糾紛損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)大抵沿用該司法解釋。

2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》可以說是“千呼萬喚始出來”，它在第七章明文規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，分別是第五十四條至第六十四條，而其他國家鮮少專章規(guī)定，可見此類問題在我國現(xiàn)實(shí)生活中的頻發(fā)以及立法者的重視。不少人說，侵權(quán)責(zé)任法的實(shí)施終結(jié)了我國醫(yī)療案件雙軌制的現(xiàn)象，但是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到二元化的現(xiàn)象還將在一段時間內(nèi)存在。

二、醫(yī)療案件雙軌制現(xiàn)象

醫(yī)療案件雙軌制主要包括案由二元化、賠償二元化以及鑒定二元化。 首先，就案由二元化來說，實(shí)務(wù)界往往將醫(yī)療案件區(qū)分為醫(yī)療事故責(zé)任糾紛與一般醫(yī)療損害責(zé)任糾紛。醫(yī)療事故責(zé)任糾紛只解決醫(yī)療事故，具體定義見《條例》，但并不是說不構(gòu)成醫(yī)療事故醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不承擔(dān)賠償責(zé)任。而一般醫(yī)療損害責(zé)任糾紛則是指除醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損害。

賠償二元化是指醫(yī)療事故糾紛按照《條例》的具體規(guī)則進(jìn)行賠償，而一般醫(yī)療損害糾紛則是按照《人身損害司法解釋》的相關(guān)規(guī)定賠償，這就可能出現(xiàn)損害嚴(yán)重的醫(yī)療事故受害人比損害較輕的一般醫(yī)療案件的受害人獲得的賠償更少這樣不公平的現(xiàn)象。

就鑒定二元化而言，醫(yī)療事故鑒定需要醫(yī)學(xué)會來進(jìn)行，必要時可以委托中華醫(yī)學(xué)會，而一般醫(yī)療案件則可以由法院進(jìn)行司法鑒定。醫(yī)學(xué)會的特殊性、官方性往往讓普通民眾望而卻步，轉(zhuǎn)而進(jìn)行司法鑒定，因?yàn)獒t(yī)學(xué)會的專家組是由醫(yī)院的醫(yī)生組成，醫(yī)生為了行業(yè)利益，在認(rèn)定是否構(gòu)成醫(yī)療事故時可能會出現(xiàn)暗箱操作，存在許多不公正現(xiàn)象，很多患者的損害得不到賠償，導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系高度緊張，醫(yī)學(xué)會鑒定的權(quán)威性不斷下降，國務(wù)院原本想通過該條例的實(shí)施改善醫(yī)患關(guān)系，但卻適得其反。 那么，我國醫(yī)療案件雙軌制是如何形成的呢？

最初，醫(yī)療損害賠償以1987年國務(wù)院頒布的《辦法》作為唯一的法律依據(jù)。1992年3月，最高人民法院針對天津市高級人民法院請示的李新榮醫(yī)療事故案作出司法解釋：“《辦法》和《天津市醫(yī)療事故處理辦法實(shí)施細(xì)則》是處理醫(yī)療事故賠償案件的行政法規(guī)和規(guī)章，與《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定的侵害他人身體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基本精神是一致的。”天津市第一中級人民法院在普遍適用《辦法》解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛的情況下，率先適用了《民法通則》來處理案件，該案的處理成為醫(yī)療損害賠償案件法律適用“二元化”的雛形。

2002年4月4日，國務(wù)院制定《條例》取代《辦法》，并于2002年9月1日起實(shí)施。《條例》從特別規(guī)定的角度解決了醫(yī)療事故這一特殊侵權(quán)糾紛的法律適用問題，但對不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償糾紛未作出明確規(guī)定。同樣，現(xiàn)行的《民法通則》對此也未作規(guī)定。因此，在醫(yī)療損害賠償糾紛的處理上，是適用《民法通則》及相應(yīng)的司法解釋，還是適用《條例》，法院陷入兩難。2003年1月6日，最高法院為解決此問題下發(fā)了《通知》，其中規(guī)定：“醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，參照《條例》的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定”。最高法院的通知從審判角度確立了審理醫(yī)療損害賠償案件“區(qū)分不同類型分別適用法律”的原則。在2004年5月《人身損害司法解釋》實(shí)施后，最高法院負(fù)責(zé)人就醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題再次明確了上述原則。2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》又專章對醫(yī)療損害責(zé)任作出了規(guī)定，但對于醫(yī)療損害賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)未給出具體明確的答復(fù)。筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)參照《人身損害司法解釋》的相關(guān)規(guī)定。于是我國特有的醫(yī)療損害賠償案件“二元化”法律適用現(xiàn)象和賠償機(jī)制形成。

至于鑒定二元化，則是民眾、行政部門與醫(yī)學(xué)會的角力而形成的，前已述及。《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施是否能夠終結(jié)二元化現(xiàn)象，尚需時間的檢驗(yàn)。

三、醫(yī)療案件的損害責(zé)任與歸責(zé)原則

醫(yī)療損害責(zé)任指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員在醫(yī)療活動中，未盡相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和診療技術(shù)規(guī)范所規(guī)定的注意義務(wù)，在醫(yī)療過程中發(fā)生過錯，并因這種過錯導(dǎo)致患者人身損害所形成的民事法律責(zé)任。根據(jù)一些專家的觀點(diǎn)，醫(yī)療損害責(zé)任分為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療管理損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任與醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。 不同的損害責(zé)任適用不同的歸責(zé)原則。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則是一個體系，由過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則構(gòu)成。 醫(yī)療損害責(zé)任情況復(fù)雜，根據(jù)不同的情形適用不同的歸責(zé)原則確定侵權(quán)責(zé)任是正確的。而《民法通則》只規(guī)定一個歸責(zé)原則，較為單薄，不能很好地區(qū)分責(zé)任情況。

（一）過錯責(zé)任原則

在醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則體系中，過錯責(zé)任原則是基本的歸責(zé)原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條已有明確規(guī)定，對此無需贅言。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和醫(yī)療管理損害責(zé)任都必須實(shí)行過錯責(zé)任原則，構(gòu)成賠償責(zé)任必須具備過錯要件，沒有過錯就沒有責(zé)任。如某醫(yī)學(xué)院在同一天需要對兩個患者進(jìn)行輸血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，醫(yī)護(hù)人員因?yàn)槭韬鰧型血給了A患者，將A型血給了B患者，造成嚴(yán)重后果。這起案件中醫(yī)療機(jī)構(gòu)明顯存在過錯，需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（二）過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則

在醫(yī)療損害責(zé)任中，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第二款和第七條規(guī)定，在法律規(guī)定的情形下，例外適用過錯推定原則或者無過錯責(zé)任原則。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，與產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則保持一致。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條和第六十一條規(guī)定的未盡告知義務(wù)和違反保密義務(wù)的醫(yī)療倫理損害責(zé)任適用過錯推定原則。

四、推動變化的背后因素

法規(guī)的變遷折射出來的是利益的博弈。《民法通則》明文規(guī)定中華人民共和國公民的生命權(quán)與健康權(quán)受到保護(hù)，《精神損害賠償司法解釋》明確了對遭受嚴(yán)重精神損害的受害者的賠償，由國務(wù)院衛(wèi)生局制定《辦法》將醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利牢牢掌握在衛(wèi)生局手中，而衛(wèi)生局作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上級管理機(jī)構(gòu)，必不可少的會存在一些傾斜狀況，普通老百姓就算對鑒定結(jié)果有意見，申請再次鑒定，基本對最后的結(jié)論沒有影響。這里的醫(yī)療事故定義也較為苛刻，只有在 醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，且造成患者較為嚴(yán)重的人身損傷時才能進(jìn)行處理。雖然《辦法》從施行到其后的十幾年間為處理醫(yī)療案件出了大力，但我們應(yīng)當(dāng)意識到這部法規(guī)較為偏向醫(yī)療機(jī)構(gòu)。

隨著人們權(quán)利意識的不斷提高以及醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，《辦法》已經(jīng)不能與時俱進(jìn)。在這樣的情況下，國務(wù)院衛(wèi)生局頒布了《條例》。《條例》較《辦法》有諸多改進(jìn)之處，前已述及。立法者的天平向患者傾斜，希望患者的權(quán)利得到更充分的保護(hù)。但《條例》與《人身損害司法解釋》、《侵權(quán)責(zé)任法》相比仍存在諸多不利于患者的條文，可見立法者是想在兩者之間保持平衡。雖然有些人說《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺結(jié)束了我國醫(yī)療案件雙軌制的現(xiàn)狀，但冰凍三尺非一日之寒，二十多年來的“痼疾”不可能在短短幾年、僅僅一部法律出臺規(guī)范的情況下改變，其還是需要多年的實(shí)踐與探索。 《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害責(zé)任制度進(jìn)行的改革是成功的，對保護(hù)受害患者的合法權(quán)益方面有重要作用。但是，對《侵權(quán)責(zé)任法》第七章進(jìn)行全面審視，依舊存在不足之處。

（一）條文只規(guī)定“當(dāng)時的醫(yī)療水平”作為醫(yī)療過失標(biāo)準(zhǔn)但沒有考慮其他因素

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，但卻沒有規(guī)定醫(yī)院以及地區(qū)的差別，這樣的做法并不正確。事實(shí)上，《侵權(quán)責(zé)任法草案》曾經(jīng)規(guī)定了國家與地方標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。但是在審議時刪掉了差別對待的內(nèi)容這是不合理的。中國幅員遼闊，東中西部醫(yī)療水平差異大，適用統(tǒng)一的醫(yī)療過失標(biāo)準(zhǔn)是難以實(shí)現(xiàn)的，也是不公平的。這樣的做法違反具體問題具體分析的原則。

浙江高院《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第一條第二款規(guī)定：認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無違反注意義務(wù)，應(yīng)主要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)，并適當(dāng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員的知識、技能等相應(yīng)專業(yè)、資質(zhì)及地區(qū)差異等因素。這是相較《侵權(quán)責(zé)任法》的進(jìn)步。希望國家盡快以法律形式進(jìn)行落實(shí)。

（二）醫(yī)療損害責(zé)任沒有實(shí)行舉證責(zé)任緩和

舉證責(zé)任緩和，是在法律規(guī)定的情況下，因?yàn)樵婺撤矫娴恼系K無法達(dá)到法律要求的證明標(biāo)準(zhǔn)時，適當(dāng)降低其證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)原告證明達(dá)到降低的證明標(biāo)準(zhǔn)時就視為已經(jīng)完成舉證責(zé)任，過后交由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

在醫(yī)療損害中，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間在醫(yī)療資訊的掌握上存在嚴(yán)重的不對稱現(xiàn)象，醫(yī)療資訊幾乎全部掌握在醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方，患者處于極為弱勢的地位。對此，各國在處理醫(yī)療損害責(zé)任中不同程度地對患者實(shí)行舉證責(zé)任緩和。如英美法的事實(shí)自證原則，日本的過錯大概推定原則，德國的表見證明規(guī)則。當(dāng)患者無法充分證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，但達(dá)到證明的最低標(biāo)準(zhǔn)時，法院即認(rèn)定原告已經(jīng)完成了舉證。實(shí)行這樣的舉證責(zé)任緩和，有利于改變醫(yī)療資訊嚴(yán)重不對稱對患者保護(hù)不利的局面，實(shí)現(xiàn)“訴訟武器平等”。 但是，我國的《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定舉證責(zé)任緩和規(guī)則，這對受害患者一方是不公平的。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度

在司法實(shí)踐中，我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度備受爭議。按照《條例》規(guī)定的醫(yī)學(xué)會進(jìn)行的醫(yī)療事故責(zé)任鑒定，具有濃厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的醫(yī)療過錯責(zé)任鑒定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都不認(rèn)同。在立法過程中，各方都呼吁立法機(jī)關(guān)在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定基本的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度，但被“實(shí)體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”予以拒絕，沒有作出規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》生效之后，究竟是醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定，還是司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，或者另行設(shè)立新的鑒定制度，不得而知，繼續(xù)保持了醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的混亂制度，這是一大弊病。

五、措施與展望

黨和國家提出構(gòu)建和諧社會，但如果醫(yī)患關(guān)系不能得到妥善解決，勢必會對和諧社會的構(gòu)建產(chǎn)生很大的阻礙。當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，人民群眾不斷增長的醫(yī)療服務(wù)需求與醫(yī)療服務(wù)能力、醫(yī)療保障水平的矛盾日益突出，人民群眾對疾病的診治期望與醫(yī)學(xué)技術(shù)的客觀局限性之間的矛盾日益突出，導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系緊張，醫(yī)患糾紛時有發(fā)生，一些地方甚至出現(xiàn)“鬧醫(yī)”、“傷醫(yī)”、“殺醫(yī)”等惡性事件。以下是幾點(diǎn)改進(jìn)建議。

（一）積極構(gòu)建醫(yī)療糾紛多元化解機(jī)制，形成化解醫(yī)療矛盾糾紛的合力

當(dāng)前我國已有三種醫(yī)療糾紛化解機(jī)制，第一種是醫(yī)患雙方自行協(xié)商，第二種是由衛(wèi)生行政部門出面調(diào)解，第三種是訴至法院請求司法判決。除此之外，全國各地都在嘗試引入第三方調(diào)解，以浙江省為例，2010年3月1日起開始實(shí)行《浙江省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理辦法》規(guī)定，市、縣（市）設(shè)立醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會（簡稱醫(yī)調(diào)會），市轄區(qū)根據(jù)實(shí)際需要設(shè)立醫(yī)調(diào)會。醫(yī)調(diào)會的人民調(diào)解員的配備和管理，由市、縣（市、區(qū)）政府規(guī)定。《浙江省高級人民法院關(guān)于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進(jìn)和諧醫(yī)患關(guān)系的意見》提出：加強(qiáng)對醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和培訓(xùn)，探索在醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會設(shè)立巡回審判點(diǎn)，便捷處理醫(yī)療糾紛人民調(diào)解確認(rèn)案件和其他事實(shí)清楚的醫(yī)療糾紛案件。

（二）規(guī)范鑒定人出庭作證制度

保障當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)利。當(dāng)事人對醫(yī)療損害鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為有必要的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，圍繞鑒定意見的程序、內(nèi)容進(jìn)行必要的陳述，接受當(dāng)事人和法官的詢問，增強(qiáng)鑒定意見的權(quán)威性和公信力。有條件的人民法院還可探索通過網(wǎng)絡(luò)視頻遠(yuǎn)程聽證等方式開展鑒定人出庭作證，為鑒定人履行出庭作證義務(wù)提供便利和保障。實(shí)際操作中常常出現(xiàn)患者對醫(yī)療技術(shù)鑒定結(jié)果產(chǎn)生異議，希望請求專家出庭質(zhì)證，但是專家可能會以來回不方便進(jìn)行推脫，逐步探索網(wǎng)絡(luò)視頻遠(yuǎn)程聽證有利于專家進(jìn)行作證，是個很好的嘗試。

（三）完善專家輔助人出庭制度

增加法院審判時的考慮因素。缺乏專業(yè)知識的當(dāng)事人一方有條件的可以聘請具有專業(yè)醫(yī)學(xué)知識的人作為專家輔助人，為自己提供專業(yè)的知識，就所涉案件提出專家意見。法院應(yīng)當(dāng)在事實(shí)基礎(chǔ)上考慮是否聽 取專家意見。專家輔助人制度不僅可以為訴訟中的原告提供專業(yè)知識上的支持，也可以適當(dāng)改變法院只憑醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書就做出審判的做法。雖然說醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書是醫(yī)學(xué)會在專家組的謹(jǐn)慎討論下做出的決議，但是不可否認(rèn)的是醫(yī)學(xué)會專家的鑒定結(jié)論可能存在錯誤之處，當(dāng)前我國法律對醫(yī)療鑒定有異議的只能申請再次鑒定，省級鑒定結(jié)論為判案依據(jù)，就算當(dāng)事人對省級鑒定有異議也沒有解決措施。如果法院僅憑專家鑒定意見就進(jìn)行判案勢必會對醫(yī)患中的某一方產(chǎn)生不利。適當(dāng)增加專家輔助人的專業(yè)意見作為判案考慮因素有利于醫(yī)療糾紛的圓滿解決。

（四）嚴(yán)厲打擊醫(yī)鬧行為

維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)行。對于發(fā)生醫(yī)療糾紛后，患方聚眾沖擊哄鬧醫(yī)療場所，或圍攻、毆打、侮辱、謾罵、威脅、糾纏醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)方管理人員，嚴(yán)重妨害醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常的工作秩序，或出現(xiàn)傷害、殺害醫(yī)務(wù)人員、毀壞醫(yī)療機(jī)構(gòu)財物、設(shè)備等行為的，應(yīng)依法進(jìn)行懲處，觸犯刑法的，應(yīng)堅決追究其刑事責(zé)任；給醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員等造成財產(chǎn)及人身損害的，可同時請求民事賠償。這是《浙江高院和諧醫(yī)患關(guān)系意見》中的一條建議，我們倡導(dǎo)理性維權(quán)，而非打打殺殺，只有這樣醫(yī)患雙方才能建立起信任關(guān)系，朝和諧共處進(jìn)一步發(fā)展。

注釋：

《希波克拉底誓言》.

姜柏生.《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》與《醫(yī)療事故處理辦法》比較分析.南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報.2002（2）.

柴會群.《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》當(dāng)休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.

楊立新.醫(yī)療損害責(zé)任研究.法律出版社.2009年版.

曹涌，醫(yī)療損害賠償法律適用“二元化”，江蘇法院網(wǎng)，2013年5月8日 http：//jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/05/08161937133.html.

楊立新.《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任歸責(zé)原則.河北法學(xué).2012（12）.

楊立新.侵權(quán)責(zé)任法醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足.中國人民大學(xué)學(xué)報.2010（4）.

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參考文獻(xiàn)：

篇（9）

隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛日益增多，其特點(diǎn)呈現(xiàn)為金額巨大、牽涉面廣以及涉案人數(shù)眾多，對此法院在判案時，迫切需要相關(guān)專家的支持。同時，自2007年以來，證券交易及民事賠償訴訟案件明顯增加。如宏華公司回購并注銷職工股權(quán)糾紛案、杭蕭鋼構(gòu)虛假陳述證券民事賠償案、“原始股”民事賠償糾紛案等證券民事糾紛案件大量涌現(xiàn)。在這些經(jīng)濟(jì)案件的審理中，通過法務(wù)會計對經(jīng)濟(jì)糾紛中的法律問題提供專家意見，或供法律鑒定或作為法庭證供，為案件的審理、判定提供有力支持。例如，紅光、大慶聯(lián)誼、中科創(chuàng)業(yè)，銀廣夏等案件由國家證券監(jiān)管委員會委托有關(guān)審計機(jī)關(guān)、社會中介機(jī)構(gòu)，對其進(jìn)行審計調(diào)查，取得有關(guān)證據(jù)，從而保證廣大投資者的利益。

總體而言，法務(wù)會計在我國的發(fā)展還是處于相對滯后的狀態(tài)，有關(guān)法務(wù)會計的法律規(guī)范制度也是一片空白，雖然在實(shí)踐方面得到了一定的應(yīng)用，但理論研究方面的文獻(xiàn)還是較少。目前，我國法務(wù)會計研究的主要內(nèi)容仍停留在以下幾個方面:1．法務(wù)會計的產(chǎn)生原因。2．法務(wù)會計的定義。3．理論框架的探討。4．法務(wù)會計與其他會計的異同。5．法務(wù)會計在我國發(fā)展中存在的問題。在我國未形成完善的法務(wù)會計理論及相關(guān)的法律法規(guī)，這嚴(yán)重影響了我國法務(wù)會計的發(fā)展。因此，加強(qiáng)法務(wù)會計研究，建立完善的法務(wù)會計體系是我國大力發(fā)展法務(wù)會計的首要任務(wù)。本文正是在這種背景之下研究法務(wù)會計，從理論出發(fā)，聯(lián)系實(shí)際，探討法務(wù)會計在我國的發(fā)展趨勢。

二、法務(wù)會計在我國發(fā)展的迫切性

大量的司法實(shí)踐證明，法務(wù)會計在我國的發(fā)展已初具規(guī)模。首先，法務(wù)會計是經(jīng)濟(jì)司法實(shí)踐的需要。在具體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪案件中，為了查明案情的責(zé)任，司法機(jī)關(guān)遇到無法解決的會計問題時，會去求助具有一定資格的會計人員對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行審核、甄別、鑒定及必要的解釋說明，當(dāng)會計人員因缺乏法律知識，而無法判斷會計事項(xiàng)的法律意義時，法務(wù)會計人員就可以發(fā)揮他的長處，妥善處理與會計有關(guān)的法律問題，為司法機(jī)關(guān)判案提供便利。但目前我國法務(wù)會計的發(fā)展遠(yuǎn)不能適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)司法實(shí)踐的需求，因此，促進(jìn)我國法制建設(shè)，保證經(jīng)濟(jì)秩序，必須加快法務(wù)會計的發(fā)展。其次，法務(wù)會計在涉及會計專業(yè)知識的訴訟中，具有不可估量的作用。法務(wù)會計人員運(yùn)用會計和法律知識，處理訴訟案件，對訴訟的各個階段具有支持作用。他們不但能發(fā)現(xiàn)訴訟案中復(fù)雜的財務(wù)問題及算清可能的損害，還可以找到可能的虛假信息或被偽造的財務(wù)憑證，然后以咨詢?nèi)藛T或?qū)＜易C人的身份在訴訟預(yù)備及審理階段提供法庭支持。如在鄭百文虛假財務(wù)案中，針對鄭百文公司是否于1997年在經(jīng)營虧損的情況下，采取虛提返利、費(fèi)用跨期攤提等手段編制虛假財務(wù)報表，鄭州市檢察院和鄭百文公司控辯雙方，都聘請了法務(wù)會計人員來支持己方立場，開創(chuàng)了虛假財務(wù)報告民事訴訟法務(wù)會計訴訟支持的先河。第三，審計功能的弱化需要法務(wù)會計的補(bǔ)充。社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的日益復(fù)雜加重了企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險，各利益主體對企業(yè)財務(wù)信息的需求愿望越來越強(qiáng)。由于企業(yè)舞弊技術(shù)水平的水漲船高，使審計的鑒證職能受到相當(dāng)大的限制。而且，注冊會計師只對審計失敗承擔(dān)責(zé)任，無法對企業(yè)自身的經(jīng)營失敗負(fù)責(zé)的現(xiàn)象，使社會公眾的期望與注冊會計師的能力相去甚遠(yuǎn)，同時也導(dǎo)致投資者對現(xiàn)代審計的作用大為失望。而法務(wù)會計師可以通過提供查找和防范舞弊方面的服務(wù)，彌補(bǔ)審計人員的不足，提高會計信息的可靠性程度，減少公司經(jīng)營的不確定性和模糊性。

三、法務(wù)會計在我國發(fā)展存在的問題

法務(wù)會計在財務(wù)舞弊的會計調(diào)查和法庭訴訟階段具有重要作用，但由于我國法務(wù)會計的發(fā)展時間短，各方面的理論、研究和規(guī)定制度還不完善，這在一定程度上限制了法務(wù)會計人員專業(yè)能力的發(fā)揮，并降低了其權(quán)威性。結(jié)合案例可以總結(jié)出法務(wù)會計存在以下幾點(diǎn)問題:

(一)完善的理論體系尚未建立首先，法務(wù)會計理論研究尚未形成一套系統(tǒng)規(guī)范的理論體系，且現(xiàn)有的研究缺乏原創(chuàng)性。我國的許多專家學(xué)者的研究主要集中在法務(wù)會計的概念、功能、及與其他會計的關(guān)系等方面，而且存在一些爭議與分歧，尚未達(dá)成共識，而且大多數(shù)研究還處于多國外理論的介紹和改進(jìn)層面，沒有著眼于我國的國情，缺乏對我國市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律及相關(guān)法律的研究。研究內(nèi)容不夠深入和意見分歧，造成我國法務(wù)會計無法形成完整的理論體系，距形成具有中國特色的法務(wù)會計理論還有很大距離。這種局面在很大程度上阻礙了法務(wù)會計的正常快速發(fā)展。其次，從事法務(wù)會計課題研究的人數(shù)較少，相關(guān)著作及發(fā)表的專業(yè)性文章屈指可數(shù)，更沒有專門的法務(wù)會計期刊雜志的出版發(fā)行。現(xiàn)有的相關(guān)論文，多數(shù)概要陳述過多，有的甚至是對國外觀點(diǎn)的直接介紹和整理，少有突破。由于國情的差異，往往不能直接照搬于我國的實(shí)踐。這種狀況不利于國內(nèi)理論觀點(diǎn)的交流和碰撞。最后，對實(shí)踐案例的系統(tǒng)研究較為缺乏，尚未看到有完整的法務(wù)會計實(shí)踐案例研究。法務(wù)會計理論體系的不完善，又會影響到法務(wù)會計人才培養(yǎng)，進(jìn)而會制約法務(wù)會計實(shí)踐工作的展開。

(二)法務(wù)會計制度建設(shè)缺失理論是實(shí)踐的基礎(chǔ)，沒有系統(tǒng)的理論體系，就談不上規(guī)范的制度體系。就目前的情況而言，我國法務(wù)會計的制度建設(shè)尚不完備，在會計制度與會計準(zhǔn)則很少涉及法務(wù)會計的內(nèi)容，在相關(guān)民事賠償制度中，法務(wù)會計人員的法律責(zé)任也并不明確，甚至一些法律法規(guī)的規(guī)定過于理論化，缺乏操作性，導(dǎo)致法務(wù)會計人員無據(jù)可尋。此外，還存在相關(guān)人員認(rèn)定資格未能確定的問題。法務(wù)會計各項(xiàng)準(zhǔn)則、法務(wù)會計專家證人制度、法務(wù)會計師資格認(rèn)證制度、法務(wù)會計業(yè)務(wù)操作規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)、法務(wù)會計人員職業(yè)道德規(guī)范等法律、法規(guī)和準(zhǔn)則的建設(shè)工作明顯滯后，這嚴(yán)重阻礙了法務(wù)會計在我國的開展。最后，我們還應(yīng)注意到，法務(wù)會計職業(yè)資格認(rèn)證體系并不健全，這就使我國在認(rèn)證方面存在不足，從而大大削弱了法務(wù)會計的作用。

(三)法務(wù)會計宣傳不到位法務(wù)會計涉及社會生活的諸多層面，但因其學(xué)術(shù)專業(yè)性，在社會范圍內(nèi)的知悉度并不高。同時，又因?yàn)樗趪鴥?nèi)的發(fā)展時間短，理論結(jié)構(gòu)等不完善，導(dǎo)致其受重視程度不高，很多企業(yè)和法庭在遇到經(jīng)濟(jì)案件時都沒有想到聘請法務(wù)會計，而這也制約了法務(wù)會計的發(fā)展。

(四)法務(wù)會計實(shí)踐尚缺理論創(chuàng)新來源于實(shí)踐，必須接受實(shí)踐的檢驗(yàn)，同時又必須能指導(dǎo)實(shí)踐，但我國法務(wù)會計并沒有相應(yīng)的實(shí)踐，雖然我國的法務(wù)會計在某種程度上已在實(shí)務(wù)工作中有了一定的適用，但仍存在著服務(wù)內(nèi)容少，范圍狹窄的問題。目前，我國的法務(wù)會計實(shí)踐主要集中在司法會計方面，即經(jīng)濟(jì)犯罪相關(guān)案件的審查，如一些重大經(jīng)濟(jì)案件由檢察院立案后，聘請審計、稅務(wù)等相關(guān)部門的人員，調(diào)查并搜集犯罪嫌疑人有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪情況的證據(jù)，或者聘請司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，為訴訟提供相應(yīng)的證據(jù)。與西方國家相比還有很多的不足之處。因此，要逐步拓寬法務(wù)會計的業(yè)務(wù)種類及服務(wù)范圍，使法務(wù)會計能夠在更多的領(lǐng)域?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)服務(wù)，充分發(fā)揮自身的積極作用。

四、法務(wù)會計在我國的發(fā)展策略

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體系的不斷完善和經(jīng)濟(jì)總量的不斷增大，涉及財務(wù)會計領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)案件必定日益增多，這意味著對法務(wù)會計的需求會越來越大，推進(jìn)法務(wù)會計建設(shè)對于妥善處理財務(wù)舞弊案件，維護(hù)司法的公正性具有舉足輕重的作用。因此，加強(qiáng)我國法務(wù)會計的建設(shè)勢在必行。為了更好的完成這項(xiàng)工作，當(dāng)務(wù)之急是做好以下幾方面:

(一)積極推進(jìn)法務(wù)會計的理論研究理論是實(shí)務(wù)的先導(dǎo)，沒有理論研究法務(wù)會計就成了“無源之水”，加強(qiáng)法務(wù)會計理論建設(shè)已刻不容緩。首先，政府相關(guān)部門和組織應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)會計學(xué)界進(jìn)行法務(wù)會計理論研究，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，注重中國國情，在實(shí)踐中研究適合我國國情的法務(wù)會計典型案例，以理論促實(shí)際，通過實(shí)踐完善理論，構(gòu)建一套適合我國實(shí)際的理論體系。其次，通過各種形式進(jìn)行學(xué)術(shù)交流，通過交流、辯論，達(dá)到學(xué)識上的基本共識，從而不斷攻破法務(wù)會計理論框架的各種問題。再次，加強(qiáng)會計界與法律界的聯(lián)系與溝通，通過廣泛的合作，將會計理論、實(shí)踐與法律理論、實(shí)踐進(jìn)行融合，才能為法務(wù)會計的理論與實(shí)踐取得突破。

(二)建立健全法務(wù)會計制度、規(guī)范體系一個完善的法務(wù)會計市場體系需要良好的制度支撐。為促進(jìn)我國法務(wù)會計行業(yè)有序健康的發(fā)展，應(yīng)制定一套系統(tǒng)、全面、操作性強(qiáng)的法務(wù)會計制度，使法務(wù)會計實(shí)際工作有章可循，有據(jù)可依。法務(wù)會計工作是一個完整的系統(tǒng)，環(huán)環(huán)相扣，如法務(wù)會計人員資格認(rèn)定、法務(wù)會計專家證人制度、法務(wù)會計鑒證制度、逐步法務(wù)會計鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、法務(wù)會計咨詢等。只有建立一套完整的制度體系，才能規(guī)范法務(wù)會計工作，保證法務(wù)會計的健康發(fā)展，才能在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行發(fā)揮其積極作用。

篇（10）

    一、民事訴訟法上應(yīng)當(dāng)增設(shè)的制度

    

    民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設(shè)計加以填補(bǔ)。筆者認(rèn)為至少應(yīng)包括審前準(zhǔn)備程序制度、舉證時效制度、強(qiáng)制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。

    

    （一）關(guān)于審前準(zhǔn)備程序

    

    審前準(zhǔn)備程序是開庭審理前的一個訴訟環(huán)節(jié)，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內(nèi)容和功能主要包括兩點(diǎn)：整理和確定訴訟爭點(diǎn)；獲取和固定證據(jù)。這兩項(xiàng)內(nèi)容對于開庭審理而言是必不可少的，因?yàn)殚_庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發(fā)生都意味著當(dāng)事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應(yīng)，難以形成明確的焦點(diǎn)即爭點(diǎn)。由于形成爭點(diǎn)的過程比較復(fù)雜，加之當(dāng)事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點(diǎn)。爭點(diǎn)是開庭審理和認(rèn)定的對象，而審理和認(rèn)定的方法主要是證據(jù)，證據(jù)也需要在開庭審理前由當(dāng)事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規(guī)定審前準(zhǔn)備程序，顯然是一種缺失。[1]

    

    西方各國民事訴訟法對審前準(zhǔn)備程序的規(guī)定和做法不盡相同，我認(rèn)為我國審前準(zhǔn)備程序的設(shè)計應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

    

    1．并非所有的案件都進(jìn)入審前準(zhǔn)備程序，對那些爭點(diǎn)簡單明了，當(dāng)事人起訴和答辯階段已提出了充分證據(jù)的案件，可以直接進(jìn)入開庭審理程序，只有對于較為復(fù)雜的案件，才進(jìn)入準(zhǔn)備程序。2．我國的審前準(zhǔn)備程序應(yīng)由法官和當(dāng)事人共同參與進(jìn)行，爭點(diǎn)的確定、證據(jù)的提出，主要由當(dāng)事人完成，但程序的控制、主導(dǎo)則依靠法官進(jìn)行，由法官決定以何方式商定爭點(diǎn)，何時交換證據(jù)，法官在審前準(zhǔn)備階段可試圖引導(dǎo)雙方當(dāng)事人和解。

    

    3．審前準(zhǔn)備程序由一名法官（準(zhǔn)備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔(dān)任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復(fù)，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導(dǎo)致庭審的功能前置，庭審作用虛化。

    

    4．準(zhǔn)備法官在訴答程序之后可以召集雙方當(dāng)事人以預(yù)備庭的方式進(jìn)行準(zhǔn)備，包括商討爭點(diǎn)和交換證據(jù)。

    

    5．為了配合審前準(zhǔn)備程序，應(yīng)當(dāng)建立強(qiáng)制答辯制度和舉證時效制度（后述）。

    

    

    

    （二）關(guān)于舉證時效制度

    

    

    

    舉證是當(dāng)事人的義務(wù)，而且是一種具有時限性的義務(wù)，逾期舉證則失去證據(jù)效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務(wù)就是認(rèn)定當(dāng)事人存在爭議的事實(shí)，認(rèn)定事實(shí)的手段主要在于證據(jù)，證據(jù)如果不預(yù)先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導(dǎo)致開庭審理過程中無法認(rèn)定事實(shí)，出現(xiàn)反復(fù)質(zhì)證、反復(fù)開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在整理和確定爭點(diǎn)的基礎(chǔ)上限定舉證的期限，通常要求當(dāng)事人在開庭審理前進(jìn)行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質(zhì)證做好準(zhǔn)備，保證庭審功能的正常發(fā)揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關(guān)于舉證時效制度的規(guī)定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗(yàn)，最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》和《關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋中先后規(guī)定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發(fā)揮。

    

    （三）關(guān)于強(qiáng)制答辯制度

    

    民事訴訟中當(dāng)事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應(yīng)當(dāng)是程序上的合作者，這種合作或基于當(dāng)事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導(dǎo)致爭點(diǎn)不明，原告舉證無的放矢，進(jìn)入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當(dāng)然是不公平的。為此，有必要建立強(qiáng)制答辯制度。[3] 

    

    應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期間內(nèi)對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應(yīng)的權(quán)利。強(qiáng)制答辯制度與審前準(zhǔn)備程序、舉證時效制度聯(lián)系緊密，三者配合適用，缺一不可。

    

    我國《民事訴訟法》第113條第2款規(guī)定："人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理"。此條未規(guī)定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設(shè)，不是真正意義上的強(qiáng)制答辯制度。為了保證當(dāng)事人平等地進(jìn)行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據(jù)都有權(quán)充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設(shè)強(qiáng)制答辯制度，其內(nèi)容應(yīng)包括答辯時間、答辯方式、答辯內(nèi)容和怠于答辯的法律后果等。被告應(yīng)在規(guī)定的時限內(nèi)提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據(jù)原告的主張及提交的證據(jù)缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實(shí)認(rèn)定，包括二審和再審中的事實(shí)認(rèn)定，而法律適用則屬法院的職權(quán)處置范圍。

    

    

    

    （四）關(guān)于小額訴訟制度

    

    

    

    小額訴訟是指處理小額金錢財產(chǎn)爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設(shè)置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。

    

    小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序?qū)徖恚怯捎诎讣旧砗唵危J(rèn)定事實(shí)和適用法律比較容易，無需通過較為復(fù)雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結(jié)果公正。小額訴訟制度的設(shè)計理念與此不同，法律上設(shè)置非常簡單快捷的程序?qū)徖硇☆~訴訟案件，其根據(jù)在于價值權(quán)衡原則，既然爭議數(shù)額很少，就應(yīng)當(dāng)考慮投入產(chǎn)出上的對應(yīng)。日本、臺灣等國家和地區(qū)專門規(guī)定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當(dāng)事人合議選擇該程序，實(shí)行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節(jié)省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。

    

    

    

    （五）關(guān)于公益訴訟制度

    

    20世紀(jì)中后期西方各國社會迅速發(fā)展，社會關(guān)系越來越復(fù)雜，個人的民事權(quán)利爭議日益呈現(xiàn)出團(tuán)體化、分散化、邊緣化的特征，傳統(tǒng)的民事訴訟方式不能適應(yīng)解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應(yīng)運(yùn)而生。公益訴訟針對的是權(quán)利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費(fèi)者、環(huán)境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團(tuán)體化），每個受害者損失的利益較小（分散化），案件與每個受害者的關(guān)系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟(jì)，救濟(jì)社會弱勢群體分散化的、團(tuán)體性的、邊緣性的權(quán)利。

    

    公益訴訟的案件在我國也實(shí)實(shí)在在地存在著，如環(huán)境污染侵權(quán)案件、眾多消費(fèi)者基本權(quán)利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發(fā)的侵權(quán)案件、保護(hù)食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發(fā)性勞動爭議案件等等。此外，國有資產(chǎn)流失案件在我國大量發(fā)生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應(yīng)作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關(guān)

系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關(guān)系的人員或特定機(jī)構(gòu)以訴訟主體資格，允許消費(fèi)者協(xié)會之類的利益代表機(jī)構(gòu)乃至人民檢察院這樣的公權(quán)力機(jī)構(gòu)提起公益訴訟。

    

    公益訴訟適用不同于傳統(tǒng)訴訟的某些規(guī)則，如限制當(dāng)事人處分權(quán)，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費(fèi)，裁判效力擴(kuò)張等。民事訴訟法典的修改應(yīng)當(dāng)增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。

    

    

    

    二、民事訴訟法應(yīng)當(dāng)廢棄的制度

    

    

    

    民事訴訟法上某些現(xiàn)行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應(yīng)當(dāng)加以廢棄。

    

    （一）關(guān)于民事訴訟中的陪審制

    

    我國民事訴訟法上規(guī)定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補(bǔ)專業(yè)法官知識結(jié)構(gòu)缺陷的功能。事實(shí)上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達(dá)公眾意愿，加之在我國現(xiàn)行的陪審制運(yùn)作中，陪審員是在選拔后經(jīng)過培訓(xùn)上崗的，已帶有半專業(yè)的性質(zhì)，他們與社會實(shí)際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認(rèn)可度很低。其二，陪審員如以其自身專業(yè)知識彌補(bǔ)專業(yè)法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業(yè)背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業(yè)傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。

    

    

    

    （二）關(guān)于對妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施

    

    我國民事訴訟法上規(guī)定了對妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施，學(xué)界對這種強(qiáng)制措施的性質(zhì)一直存在爭論，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當(dāng)事人以及案外人非經(jīng)法定程序進(jìn)行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認(rèn)為民事訴訟中的強(qiáng)制措施制度為我國所獨(dú)有，缺乏制度正當(dāng)性。具體到個別的強(qiáng)制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當(dāng)事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔(dān)訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓(xùn)誡與責(zé)令具結(jié)悔過實(shí)踐中很少適用，沒有實(shí)際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規(guī)定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強(qiáng)制措施，還是執(zhí)行措施，實(shí)難分清，理論基礎(chǔ)不明，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序中作為執(zhí)行措施加以規(guī)定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強(qiáng)制措施之規(guī)定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必?fù)?dān)心廢棄強(qiáng)制措施會導(dǎo)致訴訟秩序無法維持，偶爾發(fā)生極端事件，司法警察可依職權(quán)及時制止，也可提請公安機(jī)關(guān)按治安事件處罰，直接追究有關(guān)不法行為人之刑事責(zé)任。

    

    

    

    三、民事訴訟法上應(yīng)當(dāng)改革的制度

    

    

    

    （一）關(guān)于二審終審制度

    

    我國民事訴訟法中規(guī)定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發(fā)揮審級制度的正常功能，應(yīng)當(dāng)改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機(jī)結(jié)合的審級制度，根據(jù)案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規(guī)定實(shí)行一審終審，一般案件實(shí)行二審終審，部分案件實(shí)行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質(zhì)等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實(shí)行許可制，對特殊個案實(shí)行個別特殊救濟(jì)。采用三審實(shí)際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]

    

    （二）關(guān)于再審程序

    

    現(xiàn)行再審程序之弊端在法學(xué)界已經(jīng)形成共識，其改革之目標(biāo)在于大力壓縮再審案件數(shù)量，改變"終審不終"的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規(guī)定為具體、明確的規(guī)定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴(kuò)大；限定有權(quán)發(fā)動再審的主體，一般情況下只有當(dāng)事人有權(quán)申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發(fā)再審，人民法院不得自行發(fā)動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]

    

    （三）關(guān)于合議制

    

    現(xiàn)行民事訴訟法實(shí)行合議制，除按簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣捎锚?dú)任制外，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨(dú)任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費(fèi)人力，而且還在于影響當(dāng)事人乃至公眾對法院的信任。

    

    綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨(dú)任制，美國聯(lián)邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨(dú)任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨(dú)任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數(shù)額以下的案件，采用獨(dú)任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨(dú)任審判。各國對較重大的一審案件實(shí)行合議制。此類規(guī)定對我國很有借鑒意義。筆者認(rèn)為根據(jù)我國民事訴訟的現(xiàn)實(shí)情況，一審合議制的適用較為形式化，實(shí)效不大，應(yīng)加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨(dú)任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨(dú)任制。

    

注釋：

    

    [1]在早先的民事審判方式改革中，"一步到庭"成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄"一步到庭"，建立審前準(zhǔn)備程序。參見拙作《審前準(zhǔn)備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準(zhǔn)備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準(zhǔn)備程序研究》，載《中外法學(xué)》2000年第2期。

    

    [2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

    

    [3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。

    

    [4]筆者較早前對陪審制提出過質(zhì)疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32-36頁。

    

    [5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強(qiáng)制措施》，載《法學(xué)季刊》1984年第2期。

    

    [6]臺灣學(xué)者楊建華認(rèn)為在民事訴訟中規(guī)定強(qiáng)制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經(jīng)銷，第92-94頁。

    

    [7] 參見拙文：《我國民事訴訟上訴審之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》第18卷，第4期。