反壟斷法論文大全11篇

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篇（1）

二、中國反壟斷法歷程

2007年8月30日，醞釀十年之久的《中華人民共和國反壟斷法》正式出臺，為我國的反壟斷規(guī)制提供了法律依據(jù)。和大多數(shù)國家基本一致，中國反壟斷法確立了禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位以及控制經(jīng)營者集中三大制度。

2009年5月24日，國務(wù)院反壟斷委員會出臺關(guān)于相關(guān)市場界定的指南，填補(bǔ)了中國反壟斷法中最大的空白。

2009年6月，國家工商總局41號、42號令先后出臺了《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》和《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，對行政執(zhí)法工作作出了具體要求。

三、中國反壟斷法的特點(diǎn)

1.對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭做出了規(guī)定，列舉了強(qiáng)制交易、地區(qū)封鎖、強(qiáng)制經(jīng)營者從事壟斷行為等行為。這是針對中國市場經(jīng)濟(jì)中存在的行政機(jī)關(guān)及公共組織濫用行政權(quán)力排除、限制市場競爭的行政性壟斷的規(guī)定。

2.中國反壟斷法平等地適用于所有的市場主體，不分國有企業(yè)和民營企業(yè)、外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)。在民商法中所有的民事主體享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情，但由于國有企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中的特殊地位，使得反壟斷法的適用主體問題一直備受外界關(guān)注。

3.排除農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲存等經(jīng)營活動中實(shí)施的聯(lián)合或者協(xié)同行為的適用。這是為了保護(hù)農(nóng)民在市場經(jīng)濟(jì)中的弱勢地位，對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的聯(lián)合，國家不但不予禁止，還專門出臺相關(guān)法規(guī)予以鼓勵和保護(hù)。

四、中國反壟斷法實(shí)踐

隨著改革開放的深入以及中國融入世界經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步加深，制定反壟斷法既是我國市場發(fā)展的內(nèi)在需要，又是融入世界經(jīng)濟(jì)的外在要求。但在實(shí)踐中，我國的反壟斷政策幾乎聚焦在對經(jīng)營者集中的審查上，而迄今為止還沒有對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的處罰。截至2009年6月底，商務(wù)部共收到經(jīng)營者集中申報(bào)58起，已結(jié)案46起，其中附條件批準(zhǔn)2起，禁止1起，其余43起無條件批準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，反壟斷文化尚未成熟的體制下，國家對經(jīng)營者集中申報(bào)應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，即不輕易禁止沒有明顯不利后果的經(jīng)營者集中，不輕易批準(zhǔn)明顯具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，這也是商務(wù)部在處理已申報(bào)案件時(shí)所體現(xiàn)出的原則和態(tài)度。

參考文獻(xiàn)：

篇（2）

一、國際反托斯問題的嚴(yán)重性及其危害

國際限制競爭為的危害主要表現(xiàn)在阻礙國際貿(mào)的發(fā)展：當(dāng)各國致于貿(mào)自由化的活動時(shí)，國際間消除政府貿(mào)障礙達(dá)成貿(mào)自由化所預(yù)計(jì)帶來的益處，同時(shí)很可能被國際間的私人限制競爭為所抵銷。為此，我們應(yīng)該正視國際反托斯所帶來的問題。這些問題包括兩類：一類是國際限制競爭行為對國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際社會進(jìn)步所帶來的危害和阻礙問題，不妨稱之為“阻礙問題”；另一類是國際反壟斷法的缺乏和不統(tǒng)一給國家當(dāng)局和跨國企業(yè)所帶來的成本以及其他負(fù)面影響，可以稱之為“制度問題”。

（一）、“阻礙問題”：

1.國際卡特爾破壞市場競爭機(jī)制以及消費(fèi)者利益

私人的限制競爭為所破壞的，僅是市場機(jī)制的建，還有消費(fèi)者的利益。對消費(fèi)者利益的破壞以聯(lián)合為所造成的影響最為直接，這種影響主要反映在商品的價(jià)格上。根據(jù)紐約時(shí)報(bào)的報(bào)導(dǎo)，國際聯(lián)合為曾經(jīng)造成石油、維生素以及非酒類飲的大幅漲價(jià)。在維生素聯(lián)合定價(jià)一，該案涉及的總額多達(dá)五十億美。從事卡特爾的國際大廠包含瑞士的豪夫邁.羅氏公司以及德國的巴斯夫公司等，他們在1990至1999間制定、抬與維持維生素A、B2、B5、C以及β胡蘿卜素的價(jià)格，并分配市占有與銷售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可樂公司、泰森食品公司、寶僑等大廠遭受損害，而將數(shù)十億美的成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，消費(fèi)者每吃一顆維生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麥片都是在為他們付出成本。

2.跨國公司在全球?yàn)E用壟斷，影響國際競爭秩序和消費(fèi)者利益：全球化和市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)達(dá)也帶動跨國公司的發(fā)展，增強(qiáng)跨國公司的勢，因此增加跨國公司濫用壟斷的情況，如喧騰一時(shí)的微軟案，微軟在美國、歐盟都有濫用壟斷的為，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度問題”

1.國際合并的多國標(biāo)準(zhǔn)造成企業(yè)的額外成本，國際合并的進(jìn)，并造成國際緊張

國際貿(mào)的發(fā)展，同時(shí)使得跨國合并的案件數(shù)增多。合并對整體經(jīng)濟(jì)可能有正面效應(yīng)也可能有負(fù)面效應(yīng)，一方面可能拯救營運(yùn)佳的公司，使該公司員工免于失業(yè)之苦，發(fā)展合并帶來的縱效，加強(qiáng)公司營運(yùn)效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市廠占有而使其在市場上享有強(qiáng)勢壓倒的壟斷地位，使市場無法有效競爭。因此，商業(yè)發(fā)達(dá)的國家莫對于合并抱持管制態(tài)。國際合并通常會面臨多國管制的情況，除因?yàn)楹喜⑵髽I(yè)有同國籍，另外一個(gè)原因是因?yàn)槟壳案鲊P(guān)于合并管制采取效果原則，假使A國企業(yè)和B國企業(yè)合并影響到C國企業(yè)的市場，該合并案仍須受到C國企業(yè)管制，因此縱使是同一國籍的企業(yè)合并，其營運(yùn)不是局限于一國之內(nèi)，仍會有受多國審查的情況。雖然相關(guān)市場可能都是相同的，但是多國審查由于各國主管機(jī)關(guān)基于其同的考慮以及其廣泛的自由裁空間，最后對于合并案的批準(zhǔn)與否很可能出現(xiàn)同的結(jié)果。以美國波音公司和美國麥道公司合并案為，兩者雖然都是美國公司，但是因?yàn)榉蠚W共體合并管制規(guī)則的共同體規(guī)模而必須向歐盟執(zhí)委會申請?jiān)S可。申請的結(jié)果，雖然最后歐盟和美國都允許兩公司的合并，但是歐共體是在波音公司提出干保證之后，才附條件地答應(yīng)該二家公司的合并。

2.反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執(zhí)構(gòu)成市場進(jìn)入障礙

有一些國家根本具有反壟斷法，而無法自保，這類國家多為發(fā)展中國家或是最不發(fā)達(dá)國家，在全球化和市場經(jīng)濟(jì)體制蓬勃的今日他們?nèi)莩蔀榇笃髽I(yè)宰割的對象，而成為全球化和市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展下的犧牲品。從另外一個(gè)角來看，缺乏反壟斷法，僅對于進(jìn)口國本身是一隱憂，對于出口國亦同。反壟斷法的積極執(zhí)有助于貿(mào)自由化，缺乏反壟斷法反而會對貿(mào)自由造成阻礙，因?yàn)闊o法對于限制競爭為有效管制。

另一方面，縱使是有反壟斷法的國家，但卻未能有效執(zhí)，對貿(mào)也是一種阻礙。美國就曾經(jīng)和日本因?yàn)槿毡疚赐咨茍?zhí)反壟斷法而對美國輸入商產(chǎn)生傷害而衍生爭執(zhí)。1995美國要求日本摧毀其本國內(nèi)汽車和汽車零件市場的的keiretsu銷售系統(tǒng)，否則要以GATT第23條向WTO爭端解決小組控告日本。

二、國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷

為處國外限制競爭為對國內(nèi)所產(chǎn)生的影響，保護(hù)本國益，國內(nèi)法方面已有所謂的“域外適用（extraterritorialapplication）”的單邊主義對策產(chǎn)生。所謂反壟斷法的域外適用是指將在國外所發(fā)生的反競爭為亦納入該國反壟斷法的規(guī)范對象。隨之而來的，就是域外適用的合法問題。對于全部或部分在境外實(shí)施的壟斷行為,因?yàn)樾袨楸旧聿⒉话l(fā)生在國內(nèi),行為主體的國籍也沒有與本國發(fā)生任何的聯(lián)系,行為在國內(nèi)也沒有發(fā)生直接的侵害后果(盡管會產(chǎn)生間接的影響),因此,適用國際法上公認(rèn)的屬地主義原則、屬人主義原則都不能解釋其域外效力問題。盡管,國際上尚有保護(hù)主義管轄的立法與實(shí)踐(如我國刑法典即規(guī)定了保護(hù)主義管轄),但目前僅限于世界各國公認(rèn)的犯罪行為,將其擴(kuò)及到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域確立反壟斷法的域外效力并沒有國際法上的根據(jù)。作為尋求反壟斷域外適用國際法基礎(chǔ)的嘗試,許多國家紛紛提出了“效果原則”,“合理管轄原則”等理論。

1．“效果原則”

“效果原則”是美國聯(lián)邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則。根據(jù)這個(gè)原則，任何發(fā)生在美國境外的但與美國反托拉斯法的精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對美國的市場競爭發(fā)生影響，美國法院對之就有管轄權(quán)。隨后，歐盟及其前身歐共體似乎也接受了美國的“效果原則”理論。盡管其反壟斷法沒有直接規(guī)定域外效力，但歐盟委員會的決定以及歐洲法院的判例確立了歐盟反壟斷法的域外效力。在1971年的“美國國際商業(yè)溶劑公司”案中,歐共體法院以效果原則域外適用了其反壟斷法。此后,在一系列涉及第三國的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麥道合并案,歐盟都表現(xiàn)出了同樣的姿態(tài)。

然而,正如很多學(xué)者所指責(zé)的那樣,該理論缺乏可靠的國際法基礎(chǔ)。[7]首先,根據(jù)效果原則,壟斷行為地的國家或者受到壟斷行為影響的第三國也可能會主張管轄權(quán),這就引起了意圖行使域外管轄的國家與其它國家的管轄權(quán)沖突。而目前,國際法上尚無解決此種管轄權(quán)沖突的公認(rèn)原則。如果不顧及他國利益,而徑直適用本國的反壟斷法,無疑是一種霸權(quán)主義行為,這是違反國際法的。其次,效果原則過于抽象和籠統(tǒng),它給予執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院太大的自由裁量。這就導(dǎo)致一種外國壟斷行為對本國是否有影響,有多大影響,是否應(yīng)當(dāng)受本國反壟斷法規(guī)制完全由本國執(zhí)法和司法機(jī)構(gòu)判斷。這種狀況既不能保證法律的公正,也不會得到其它國家的認(rèn)同和配合。最后，反壟斷法域外適用的規(guī)定，打破傳統(tǒng)“屬人原則”和“領(lǐng)域原則”的管轄權(quán)決定辦法，而采效果主義（effectdoctrine），但是這種管轄權(quán)擴(kuò)張的結(jié)果造成國際緊張。例如，各國針對這種域外適用的情況予以反擊，而有所謂的“抵制（blocking）”和“回復(fù)（clawback）”條款出現(xiàn)。以英國1980的《保護(hù)貿(mào)益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》為，該法案授權(quán)國務(wù)院禁止私人與外國競爭主管機(jī)關(guān)合作，包含提供資，此為“抵制”條款。除英國之外，加拿大、澳洲、法國、荷蘭以及南非，都有這種抵制條款。英國并賦予符合在美國受三倍懲罰賠償?shù)囊欢ㄙY格的英國公司，在英國法院回復(fù)三分之二的賠償，此為“回復(fù)”條款。

2．“合理的管轄原則”

鑒于反托拉斯的效果原則常常引起外國政府和外國企業(yè)的強(qiáng)烈抗議，美國法院在判決中對反托拉斯法又確立了一個(gè)“合理的管轄原則”。在1976年TimberlaneLumber公司訴美洲銀行一案中，美國第九巡回法院的判決指出，如果不考慮另一個(gè)國家的合法利益，效果原則是不完善的。隨后Choy法官提出了在主張反壟斷域外效力時(shí)應(yīng)考慮諸如美國法與外國法的沖突、當(dāng)事人的國籍以及訴訟對美國對外關(guān)系的影響等因素,這就是反壟斷域外執(zhí)行中的合理管轄原則。

篇（3）

對于反壟斷法理論而言，雙邊市場理論的發(fā)展既帶來了全新的分析工具和視角，也提出了巨大的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)反壟斷法中的市場通常不用“邊”來進(jìn)行描述，這一市場由相關(guān)的產(chǎn)品構(gòu)成，覆蓋一個(gè)地理區(qū)域，并包含特定層面（如制造、批發(fā)、零售）上買賣雙方之間的交易。[1]盡管在市場中企業(yè)從上游購進(jìn)原料并向下游出售制成品，但這些市場并不都是雙邊市場。因此，“雙邊市場”這一術(shù)語的稱呼便隱含了與傳統(tǒng)反壟斷法理論所描述的市場的差異以及對理論可能的沖擊。“唐山人人信息服務(wù)有限公司（以下簡稱唐山人人公司）訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（以下簡稱北京百度公司）案”[2]（以下簡稱“百度案”）是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）正式實(shí)施之后的第一個(gè)經(jīng)過事實(shí)審理并得出判決的案件。而在這一案件中，法院就面臨著對雙邊市場中平臺企業(yè)的相關(guān)市場進(jìn)行界定的考驗(yàn)。

一、“百度案”的判決理由及其存在的問題

2009年12月18日，備受矚目的“百度案”一審宣判。北京市第一中級人民法院以原告方所提出的訴訟主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)為由，駁回了唐山人人公司的訴訟請求。

“百度案”一審宣判之后，媒體最為關(guān)注的就是法院在該案中對相關(guān)市場的界定。[3]相關(guān)市場的界定在反壟斷案件審理中不僅非常重要，而且非常難處理。《反壟斷法》第12條第2款雖然對相關(guān)市場有明文規(guī)定，但也只是概括性地表述了相關(guān)市場的概念，對于如何系統(tǒng)地對相關(guān)市場進(jìn)行界定并沒有明確指向。有鑒如此，2009年5月24日，國務(wù)院反壟斷委員會還專門頒布了《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）。遺憾的是，《指南》所包含的11個(gè)條文仍然非常原則，對法院的直接指引作用有限。正因如此，對“百度案”的關(guān)注實(shí)際上也包含了大家對法院如何用抽象條文進(jìn)行判案的好奇和期望。

在“百度案”中，從承辦法官所披露的判決書內(nèi)容來看，北京市第一中級人民法院對相關(guān)市場的認(rèn)定主要分為以下兩個(gè)部分：

1.將相關(guān)市場界定為“搜索引擎服務(wù)市場”。法院認(rèn)為：“搜索引擎服務(wù)，是指服務(wù)商根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索請求，利用一種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用軟件系統(tǒng)，在對相關(guān)網(wǎng)頁進(jìn)行搜索和抓取后，經(jīng)過一定的處理和組織，將查詢到的結(jié)果反饋給網(wǎng)絡(luò)用戶的互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)。雖然隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，除了搜索引擎服務(wù)外，網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)、電子郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)在廣大網(wǎng)絡(luò)用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務(wù)所具有的快速查找、定位并在短時(shí)間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點(diǎn)，是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的，即作為互聯(lián)網(wǎng)信息查詢服務(wù)的搜索引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通訊服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)并不屬于構(gòu)成相關(guān)市場的具有緊密替代關(guān)系的一組或一類服務(wù)，即‘搜索引擎服務(wù)’本身可以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)市場。”[4]

2.否定了被告對相關(guān)市場的界定方法。針對原告的訴求，被告提出的抗辯理由是：搜索引擎服務(wù)相對于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶而言是免費(fèi)的，免費(fèi)服務(wù)不是《反壟斷法》所約束的領(lǐng)域，因此，案件中并不存在《反壟斷法》意義上的相關(guān)市場。對此，法院認(rèn)為：“根據(jù)目前我國搜索引擎服務(wù)的現(xiàn)狀，網(wǎng)絡(luò)用戶在借助關(guān)鍵詞并通過搜索引擎尋找自己所關(guān)注的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁內(nèi)容時(shí)，確實(shí)不需要向搜索引擎服務(wù)商支付相應(yīng)的費(fèi)用。但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產(chǎn)品或者服務(wù)的免費(fèi)提供常常與其他產(chǎn)品或服務(wù)的收費(fèi)密切結(jié)合在一起。搜索引擎服務(wù)商向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的免費(fèi)搜索服務(wù)不能等同于公益性的免費(fèi)服務(wù)，它仍然可以通過吸引網(wǎng)絡(luò)用戶并借助廣告等營銷方式來獲得現(xiàn)實(shí)或者潛在的商業(yè)利益。因此，被告以是否付費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)衡量是否存在‘相關(guān)市場’的觀點(diǎn)是不具備事實(shí)與法律依據(jù)的”。[5]

由上可見，法院是從進(jìn)行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶的需求角度來判斷產(chǎn)品替代性的，并以此界定相關(guān)市場。與此同時(shí)，法院從北京百度公司向唐山人人公司等經(jīng)營者收取了廣告費(fèi)用的角度，否定了北京百度公司的抗辯理由。然而，法院的判決在相關(guān)市場的認(rèn)定上其實(shí)存在一個(gè)內(nèi)在的矛盾：認(rèn)定相關(guān)市場是“搜索服務(wù)引擎市場”時(shí)，法院是從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度出發(fā)，認(rèn)為搜索引擎對其具有特別的功能；而在否定被告的理由時(shí)，法院則是從通過搜索引擎進(jìn)行廣告等營銷方式的廠商角度出發(fā)，認(rèn)為搜索引擎不能算是免費(fèi)服務(wù)。對于同一問題的認(rèn)定，法院卻是從不同的角度在進(jìn)行。在這一視角的轉(zhuǎn)換中，法院盡管已經(jīng)意識到北京百度公司提供的搜索服務(wù)實(shí)際上同時(shí)面對兩個(gè)群體——進(jìn)行競價(jià)排名的經(jīng)營者和進(jìn)行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶，而且這兩個(gè)群體之間存在一定的關(guān)聯(lián)性，網(wǎng)絡(luò)用戶之所以能夠免費(fèi)使用搜索引擎是因?yàn)橛袕S商利用搜索引擎做廣告，但遺憾的是，法院沒有意識到或者刻意忽略了相關(guān)市場界定中這一內(nèi)在的沖突。因?yàn)閺木W(wǎng)絡(luò)用戶的角度來界定相關(guān)市場和從廠商的角度來界定相關(guān)市場必然會得出不一樣的結(jié)論：若網(wǎng)絡(luò)用戶利用北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——來進(jìn)行信息搜索，那么將相關(guān)市場界定為搜索引擎服務(wù)市場具有可接受性；若廠商利用百度是進(jìn)行廣告營銷，那么將相關(guān)市場界定為廣告市場才是合理的。因此，法院的判決存在不合理性。要解決這一矛盾，需要從搜索引擎的獨(dú)特經(jīng)濟(jì)屬性出發(fā)，認(rèn)識其產(chǎn)業(yè)特性并以此為基礎(chǔ)才能正確界定相關(guān)市場。

二、搜索引擎平臺的雙邊市場特性

在傳統(tǒng)的市場中，企業(yè)是根據(jù)消費(fèi)者的需求來制定價(jià)格并獲得利潤的。如果需求彈性大，那么價(jià)格會定得低一些；如果需求彈性小，則價(jià)格會定得高一些。不僅如此，在這類市場中，不同的客戶群體之間并不相互影響。這種市場被稱之為單邊市場。例如，航空產(chǎn)業(yè)就是一個(gè)典型的單邊市場，航空公司可以根據(jù)消費(fèi)者的需求彈性制定不同的票價(jià)。而不同的消費(fèi)者對航空服務(wù)的需求互相是不影響的，如學(xué)生飛機(jī)票價(jià)與商務(wù)飛機(jī)票價(jià)是無關(guān)的，學(xué)生票價(jià)并不能影響商務(wù)者對航空的需求，商務(wù)飛機(jī)票價(jià)也不會影響學(xué)生對航空的需求。因此，從這個(gè)角度來看，航空公司的任務(wù)就是向所有的消費(fèi)者制定一個(gè)最優(yōu)的價(jià)格水平以最大化航空公司的利潤。[6]這類市場可以用圖1表示。

而在另一類市場中，企業(yè)面向的是兩個(gè)或兩個(gè)以上的消費(fèi)群體且群體之間存在關(guān)聯(lián)性。例如，在銀行卡支付市場中，銀行卡組織就面對持卡人和商戶兩個(gè)群體。消費(fèi)者對銀行卡的需求不僅取決于購買銀行卡的費(fèi)用和持有銀行卡的其他消費(fèi)者規(guī)模，而且更取決于受理銀行卡的商戶規(guī)模；反過來，商戶對銀行卡的需求不僅取決于受理銀行卡的成本和受理銀行卡的其他商戶規(guī)模，而且更取決于消費(fèi)者持有銀行卡的規(guī)模。[7]這類市場被稱之為雙邊市場。[8]這類市場可以用圖2表示。

其實(shí)，在理論系統(tǒng)表述之前，雙邊市場就已經(jīng)在生活中存在，而且非常常見。理論上講，雙邊市場只需滿足以下三個(gè)條件即可成立：（1）有兩個(gè)或者兩個(gè)以上相互區(qū)分的消費(fèi)者群體；（2）存在因消費(fèi)者群體A、B相聯(lián)系和一定方式合作而產(chǎn)生的外部性；（3）將一個(gè)群體為另一個(gè)群體創(chuàng)造的外部性內(nèi)部化所必需的媒介。[9]符合這些條件的情況非常多，常見雙邊市場的類型及商業(yè)模式可見下表：[10]

相比單邊市場，雙邊市場最顯著的特點(diǎn)在于其具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性（cross-groupnetworkexternali-ties）特性。網(wǎng)絡(luò)外部性，是指某個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值隨著消費(fèi)該產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)者數(shù)量的增加而增加。[11]例如，使用電話的消費(fèi)者越多，對每一個(gè)使用電話的人而言都具有更大的價(jià)值。而雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)外部性不僅取決于交易平臺的同類型用戶數(shù)量，更取決于交易平臺的另一邊的用戶數(shù)量，是一種具有交叉性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)外部性。[12]例如，在操作系統(tǒng)雙邊市場中，個(gè)人電腦（PC）終端用戶規(guī)模的增加會增加應(yīng)用軟件開發(fā)商開發(fā)某個(gè)操作系統(tǒng)應(yīng)用軟件的動機(jī)，因?yàn)橥瑯榆浖匿N售量可以增加，從而吸引更多的開發(fā)商開發(fā)更多的應(yīng)用軟件；軟件開發(fā)商數(shù)量以及適用軟件數(shù)量的增加也會使PC價(jià)值上升，吸引更多用戶使用。[13]

由于交叉網(wǎng)絡(luò)外部性特性的存在，類似PC的平臺產(chǎn)品或服務(wù)在促成兩類消費(fèi)者達(dá)成交易方面是相互依賴和相互補(bǔ)充的，缺一不可。只有這兩種類型的消費(fèi)群體同時(shí)出現(xiàn)在平臺中，并同時(shí)對該平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)有需求時(shí)，平臺的產(chǎn)品或服務(wù)才真正有價(jià)值；否則，即使兩類消費(fèi)者同時(shí)處在平臺中，只要其對該平臺產(chǎn)品或服務(wù)沒有需求，該平臺產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值也不存在。因此，這實(shí)際上是一個(gè)先有“雞”還是先有“蛋”的問題。對此，為平衡兩類消費(fèi)者的需求，交易平臺通常對外部性較強(qiáng)的一方消費(fèi)者采取低價(jià)甚至免費(fèi)策略或成本轉(zhuǎn)移的方式，以吸引其參與平臺并進(jìn)行交易。例如，微軟公司向軟件開發(fā)商“免費(fèi)”提供視窗（Windows）操作系統(tǒng)接口，而只向PC用戶收取操作系統(tǒng)的費(fèi)用以使兩類消費(fèi)者群體都能加入到Windows操作系統(tǒng)平臺上來。

在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——就屬于雙邊市場而非傳統(tǒng)的單邊市場。百度面對兩個(gè)群體——利用搜索引擎進(jìn)行信息搜索的網(wǎng)絡(luò)用戶和參與競價(jià)排名的經(jīng)營者。北京百度公司對這兩個(gè)群體制定的價(jià)格結(jié)構(gòu)會直接影響平臺的交易量。競價(jià)排名的商戶之所以愿意向北京百度公司支付費(fèi)用，是因?yàn)橛写罅坑脩羰褂冒俣龋欢W(wǎng)絡(luò)用戶之所以使用百度，是因?yàn)樗愿們r(jià)排名所收取的廣告費(fèi)支持營運(yùn)搜索引擎，對網(wǎng)絡(luò)用戶是免費(fèi)的，并可以實(shí)現(xiàn)信息搜索功能。[14]這類平臺的首要任務(wù)是吸引足夠多的觀眾、讀者、網(wǎng)民等，這樣企業(yè)才愿意到平臺上廣告或產(chǎn)品信息。[15]而這也成就了特殊的商業(yè)模式。因此，從經(jīng)濟(jì)屬性上而言，百度是典型的雙邊市場。

雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個(gè)全新的領(lǐng)域。具而言之，一方面雙邊市場理論為反壟斷法理論的發(fā)展提供了新的視角，對部分產(chǎn)業(yè)的特性有了更適當(dāng)?shù)挠^察角度；另一方面，由于傳統(tǒng)反壟斷法只考慮了單邊市場，而雙邊市場的提出，對整個(gè)理論框架帶提出了挑戰(zhàn)，相應(yīng)的反壟斷法分析工具也面臨更新。對“百度案”而言，解決法院判決中的內(nèi)在沖突即在于此。

三、“百度案”中相關(guān)市場的界定

從理論上來講，相關(guān)市場就是產(chǎn)品或服務(wù)所受到的競爭約束的范圍。一般而言，我們說微軟公司是壟斷者，隱含的前提是微軟公司控制了PC操作系統(tǒng)軟件市場，是這一市場的價(jià)格決定者。但是，如果將這一市場擴(kuò)大為所有的軟件產(chǎn)品，那么微軟公司在其中所占的份額則非常小，無從制定整個(gè)市場的產(chǎn)品價(jià)格。此時(shí)，如果要判斷微軟公司是不是壟斷者，就需要明確到底是以操作系統(tǒng)軟件市場還是以所有的軟件市場來衡量。也就是說，必須在一定的范圍內(nèi)判斷行為是否違法的壟斷行為。這一范圍的確定，就是反壟斷法上的相關(guān)市場界定。因此，反壟斷法中的相關(guān)市場界定具有非常重要的意義，它是衡量企業(yè)市場支配地位的基礎(chǔ)，并直接決定企業(yè)是否要承擔(dān)相應(yīng)的反壟斷法責(zé)任。而雙邊市場下的平臺企業(yè)也面臨比單邊市場下的企業(yè)更為復(fù)雜的競爭關(guān)系。在此情況下，對于“百度案”中相關(guān)市場的界定必須更為謹(jǐn)慎和全面。

（一）百度面臨的競爭約束

因?yàn)榘俣鹊乃阉饕娣?wù)具有雙邊市場的特性，而雙邊市場中兩邊的群體相互之間存在影響，任何一邊市場受到市場競爭的壓力，都會影響整個(gè)平臺的競爭狀況，進(jìn)而影響相關(guān)市場的界定，所以從定性判斷的角度來說，在雙邊市場下界定相關(guān)市場時(shí)，必須考慮更多的競爭約束因素。換言之，雙邊市場下的平臺企業(yè)通常會面臨更多的競爭約束，如果仍然從單邊市場的角度來分析相關(guān)案件，必然會使相關(guān)市場的界定過窄。

在“百度案”中，百度的搜索引擎服務(wù)面臨的競爭應(yīng)該包括以下四個(gè)方面：（1）與其他同樣具有雙邊市場特性的搜索引擎的競爭，如谷歌（Google）、必應(yīng)（Bing）等；（2）在吸引廣告客戶市場上，面臨那些只經(jīng)營廣告牌業(yè)務(wù)的公司的競爭；（3）在進(jìn)行信息查詢上，面臨“114”等電話咨詢公司的競爭；（4）面臨其他只在單邊市場下與自己競爭的其他雙邊市場平臺企業(yè)的競爭，如也是雙邊市場平臺企業(yè)，但只在廣告市場與百度進(jìn)行競爭的廣告支持型電視臺。

以上四個(gè)方面的競爭，由于搜索引擎所具有的雙邊市場特性，都能夠?qū)Π俣葮?gòu)成一定程度的約束效果。如果將百度的相關(guān)市場界定為“搜索服務(wù)市場”，實(shí)際上僅僅考慮了百度在第一個(gè)方面的競爭問題，而對后三個(gè)方面的競爭則沒有考慮到。而在四個(gè)方面的競爭約束中，百度顯然不可能都占據(jù)市場支配地位。例如，廣告市場是一非常巨大的市場，存在傳統(tǒng)紙質(zhì)媒體、電視廣告、戶外廣告等眾多競爭對手，而百度在其中的份額微乎其微。因此，北京市第一中級人民法院將相關(guān)市場界定為“搜索引擎服務(wù)市場”無疑存在界定過窄的問題。

（二）產(chǎn)品功能界定與假定壟斷者測試

界定相關(guān)市場的具體方法可以劃分為兩大類：一是傳統(tǒng)的產(chǎn)品功能界定法，二是假定壟斷者測試法（SmallbutSignificantandNo-transitoryIncreaseinPrices，簡稱SSNIP法）。產(chǎn)品功能界定法主要是依據(jù)產(chǎn)品功能上的替代性或用途上的合理互換性來完成對相關(guān)市場的界定。但是，由于產(chǎn)品具有多樣化的物理特性和功能，判斷兩種產(chǎn)品是否合理的替代品就具有很強(qiáng)的主觀性，得出的結(jié)論也就具有不確定性。

相比之下，SSNIP法則基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，克服了產(chǎn)品功能界定法中依據(jù)需求交叉彈性理論帶來的主觀性，[16]因而更具有科學(xué)性。但是，在“百度案”中，法院認(rèn)為，之所以“搜索引擎服務(wù)市場”構(gòu)成相關(guān)市場，是因?yàn)椤八阉饕娣?wù)所具有的快速查找、定位并在短時(shí)間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特點(diǎn)，是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)所無法取代的”。這事實(shí)上是采用產(chǎn)品功能法來界定相關(guān)市場，不僅與《指南》的精神相悖，而且在雙邊市場條件下無疑將產(chǎn)品功能界定法的主觀性弱點(diǎn)更加凸現(xiàn)出來。

按照《指南》第7條關(guān)于“界定相關(guān)市場的方法”的規(guī)定：“界定相關(guān)市場的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，根據(jù)實(shí)際情況，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時(shí)進(jìn)行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時(shí)，可以按照‘假定壟斷者測試’的分析思路來界定相關(guān)市場。”在“百度案”中，法院雖然考慮了需求問題，但沒有在替代性分析上做充分說明，仍然簡單地從產(chǎn)品功能替代上進(jìn)行分析，更沒有采用SSNIP法進(jìn)行精確界定。[17]由于雙邊市場競爭的復(fù)雜性，如果僅僅采用產(chǎn)品功能替代，則會因?yàn)殡p邊市場與多個(gè)市場、多個(gè)企業(yè)有交集而無從確定其功能上的替代品，使得結(jié)論的主觀性更加突出，因此，對于法院的結(jié)論僅從說服力上而言是存在疑問的。這種結(jié)論不僅不能說明通常情況下的問題，更無法解決雙邊市場中產(chǎn)生的新問題。

雖然法院直接得出了結(jié)論，回避了精確界定相關(guān)市場的問題，但如果要較為準(zhǔn)確地界定“百度案”中的相關(guān)市場，則通常需要進(jìn)行假定壟斷者測試。假定壟斷者測試是目前在相關(guān)市場界定中最廣為采用的分析工具。它一般分為以下四個(gè)步驟：（1）確定最初的候選市場，通常情況下僅包括與壟斷行為有關(guān)的產(chǎn)品及其密切替代品。（2）假定整個(gè)候選市場的產(chǎn)品處于假設(shè)壟斷者的控制之下，確定壟斷者提價(jià)（幅度一般為5%-10%）后會出現(xiàn)的情況。（3）如果有足夠多的消費(fèi)者因?yàn)闈q價(jià)而轉(zhuǎn)向了其他替代品時(shí)，漲價(jià)本身無利可圖，則表明其他替代品對候選市場中的產(chǎn)品構(gòu)成了足夠大的競爭壓力，可以認(rèn)為候選市場太過狹窄，沒有將密切替代品都包括進(jìn)去，需要增加次優(yōu)替代品。在得到一個(gè)更大的候選市場之后，再重復(fù)以上步驟。（4）當(dāng)大部分消費(fèi)者面對這個(gè)小幅且顯著的非暫時(shí)性漲價(jià)而不再轉(zhuǎn)向購買其他替代品從而使得假設(shè)壟斷者漲價(jià)變得有利可圖時(shí)，停止檢驗(yàn)。此時(shí)得到的包含密切替代品的市場就是反壟斷法上的相關(guān)市場。[18]

SSNIP法實(shí)際上是一種思想實(shí)驗(yàn)室，在實(shí)驗(yàn)的每一階段那些被稱為“最好的替代品”都將納入產(chǎn)品市場中來，直到一些產(chǎn)品形成一個(gè)組合，這個(gè)組合就是競爭分析所要界定的市場。與傳統(tǒng)的產(chǎn)品功能界定法相比，SSNIP法將市場界定建立在嚴(yán)密的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析論證的基礎(chǔ)之上，從而大大減少了前者所固有的主觀任意性。

然而，雙邊市場的特性為在“百度案”中進(jìn)行假定壟斷者測試增加了難度。假定壟斷者測試要求從爭議的雙邊平臺開始進(jìn)行假定漲價(jià)測試，并逐步增加它最接近的替代品。在這一過程中，如果只考慮從一邊市場進(jìn)行價(jià)格提高測試時(shí)，價(jià)格的提高不僅會導(dǎo)致這一邊市場消費(fèi)者的流失，而且還會導(dǎo)致另一邊市場消費(fèi)者的流失。這反過來將導(dǎo)致市場中所有平臺相對和絕對的規(guī)模發(fā)生變化，引發(fā)進(jìn)一步的問題。[19]也就是說，我們不可能只檢查市場一邊的價(jià)格效應(yīng)，而不考慮另一邊和兩邊之間的反饋效應(yīng)。[20]正是因?yàn)檫@個(gè)原因，SSNIP法在單邊市場中應(yīng)用時(shí)，5%-10%的漲價(jià)幅度是“小而顯著”的漲價(jià)幅度，以此可以測試出需求的變化，這在很多反壟斷案件中已經(jīng)得到驗(yàn)證。但是，在單邊市場下確定的這一漲價(jià)幅度未必能夠恰當(dāng)?shù)剡m用于雙邊市場。因?yàn)榻徊婢W(wǎng)絡(luò)外部性、反饋效應(yīng)的存在使得5%-10%的漲價(jià)幅度給雙邊市場帶來的影響會被放大，測試的效果會大于單邊市場。因此，雙邊市場是不能按照5%-10%的漲價(jià)幅度來測試的。只不過，百度搜索引擎服務(wù)在進(jìn)行假定壟斷者測試時(shí)要相對簡化得多。這是因?yàn)橐环矫姘俣刃枰鉀Q“雞”和“蛋”的問題，所以其對網(wǎng)絡(luò)用戶是免費(fèi)的；另一方面，網(wǎng)絡(luò)用戶和廣告廠商之間存在負(fù)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即網(wǎng)絡(luò)用戶越多對廠商越有價(jià)值，廣告越多對網(wǎng)絡(luò)用戶價(jià)值越低。這些特性在一定程度上簡化了“百度案”中的相關(guān)市場界定，避免了上述問題。

四、“百度案”的進(jìn)一步說明

“百度案”盡管突出地反映了雙邊市場特性對于相關(guān)市場界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其實(shí)還不能完全反映雙邊市場理論對反壟斷法相關(guān)市場界定帶來的挑戰(zhàn)和沖擊。

雙邊市場的競爭往往在每一邊都需要考慮，都會對平臺的市場支配地位構(gòu)成影響。劃出市場邊界的一個(gè)自然而然的方法是區(qū)分所涉主體的不同消費(fèi)群體和可能的競爭對手，然后再區(qū)分出為這些消費(fèi)者服務(wù)的不同商家。這一過程可以認(rèn)為是一個(gè)簡單定性的過程。定性分析在一些簡單的涉及雙邊市場的反壟斷案件中可以得到應(yīng)用，并能解決問題。但是，如果案件相對復(fù)雜一些，這種區(qū)分可能就不夠精確。一個(gè)必須考慮的因素是潛在競爭對手的多樣性，他們都可能限制相關(guān)主體價(jià)格和其他策略的實(shí)現(xiàn)。[21]此時(shí)，主觀地區(qū)分不同商家就不夠理想。而運(yùn)用假定壟斷者測試，從定量的角度來分析問題或許更適當(dāng)。但是，復(fù)雜雙邊市場案件中運(yùn)用假定壟斷者測試有不同于單邊市場的困難。

例如，對假定壟斷者測試選取的價(jià)格基準(zhǔn)的確定。傳統(tǒng)單邊市場下，從需求替代的角度來界定相關(guān)市場爭議不大。界定相關(guān)市場時(shí)對于要進(jìn)行測試的價(jià)格是比較明確的，由于只有一邊市場，因此只需針對這一市場中可能的替代品進(jìn)行測試即可。但是，一旦涉及雙邊市場時(shí)，假定壟斷者測試存在到底應(yīng)該選擇哪一邊市場、何種價(jià)格來進(jìn)行測試的問題。以銀行卡為例，圖3是開放式銀行卡組織交易的流程圖。[22]

在銀行卡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，表面上可以利用SSNIP法進(jìn)行測試的價(jià)格就包括對接受銀行卡的商戶收取的交換費(fèi)和對持卡消費(fèi)者收取的卡費(fèi)，簡單應(yīng)用任一邊的價(jià)格都會存在疑問。而分別以市場兩邊的價(jià)格作為測試的依據(jù)也不合邏輯，因?yàn)橄嚓P(guān)市場的界定是用產(chǎn)品集合而非價(jià)格集合來定義相關(guān)市場的：一項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)要么屬于某一相關(guān)市場，要么不屬于，不能在市場的一邊被認(rèn)定是相關(guān)市場中的產(chǎn)品，而在市場的另一邊又不是。[23]這種市場的復(fù)雜性為相關(guān)市場界定帶來了極大的挑戰(zhàn)。

此外，對網(wǎng)絡(luò)外部性強(qiáng)度的衡量也是難題。從理論上講，網(wǎng)絡(luò)的外部性越強(qiáng)，交易平臺兩邊價(jià)格的不對稱性也就越大。若一邊用戶的網(wǎng)絡(luò)外部性較強(qiáng)，交易平臺通常以低價(jià)甚至免費(fèi)吸引該邊用戶來培育客戶基礎(chǔ)，然后通過網(wǎng)絡(luò)外部性的作用吸引另一邊用戶到平臺上交易，并在另一邊收取高價(jià)以保證平臺的收入和盈利[24]雖然性質(zhì)上的說明相對而言比較簡單，但如果要進(jìn)行定量分析，數(shù)據(jù)要求就會很高，而現(xiàn)有的模型并不完善，使得出現(xiàn)差錯的幾率非常高。[25]對此，很多學(xué)者都感嘆，對于雙邊市場價(jià)格結(jié)構(gòu)的分析非常困難，而得出的結(jié)論都比較模糊，沒有普遍意義。[26]也就是說，如果要對雙邊市場下相關(guān)市場進(jìn)行精確界定，需要準(zhǔn)確衡量交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的強(qiáng)度，但目前的結(jié)論都嚴(yán)重依賴模型的設(shè)定和前提假設(shè)，個(gè)案性的結(jié)論較多，規(guī)范性的結(jié)論還沒有。[27]

由于這些難題的存在，原告要想通過舉證證明被告的市場支配地位就更加困難。而只有具有市場支配地位，相關(guān)企業(yè)才需要承擔(dān)比一般企業(yè)更多的責(zé)任。

在“百度案”中，原告在相關(guān)市場的界定上不僅回避了產(chǎn)品功能界定法，更沒有按照SSNIP法來完成相應(yīng)的舉證。原告所提交的相關(guān)證據(jù)為兩篇文章：一是百度網(wǎng)站的公司新聞《百度Q3客戶數(shù)欲破20萬大關(guān)，付費(fèi)搜索增長穩(wěn)健》，二是《中國證券報(bào)》2008年9月17日發(fā)表的新聞稿《百度坐擁中國搜索市場近2/3份額》。這兩篇文章都提到百度的“市場”份額超過1/2，原告以此來證明案件的相關(guān)市場和被告的市場支配地位。對此，法院認(rèn)為：“原告所提交的兩篇文章中雖然都提及了被告的市場份額，但是，上述兩文中所提到的‘市場份額’所依據(jù)的相關(guān)市場的范圍與本案中所定義的相關(guān)市場的范圍是否一致無法確定，而相關(guān)市場范圍的大小與市場份額的計(jì)算直接相關(guān)，所以，我們不能確定文章中市場份額的計(jì)算是以范圍相同的相關(guān)市場為依據(jù)……”[28]在這一點(diǎn)上，法院判決理由很充分，原告敗訴理所當(dāng)然。只是，當(dāng)通常的相關(guān)市場界定對于原告已經(jīng)很難的情況下，雙邊市場環(huán)境下原告的舉證負(fù)擔(dān)無疑會進(jìn)一步加重。對此，如何從立法上進(jìn)行考慮的確是一個(gè)問題。

而從法院的角度而言，在此情況下對相關(guān)案件應(yīng)當(dāng)如何處理呢？對此，筆者認(rèn)為有以下兩個(gè)方面的維度需要把握：（1）必須清楚地認(rèn)識雙邊市場和傳統(tǒng)單邊市場的差異，在定性問題上有明確的認(rèn)識，否則會犯孤立看待市場的錯誤。實(shí)際上，不僅“百度案”中的中國法院會犯如此錯誤，美國的反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)同樣可能犯這樣的錯誤，如美國司法部在“美國維薩卡公司案”[29]中就是如此。

[30]（2）在定量分析上，由于目前的理論成果偏重于個(gè)案解決，并對模型、數(shù)量有較高要求，因此，對于法院處理類似案件而言，采取相對保守的態(tài)度似乎是一個(gè)更為明智的選擇。與“百度案”類似的搜索引擎反壟斷案件在美國也發(fā)生過多起，但美國法院很少主動認(rèn)定相關(guān)市場的范圍。例如，在“坎德爾斯達(dá)網(wǎng)訴谷歌案”[31]中，法院就沒有支持原告的主張。在相關(guān)市場界定問題上，法院認(rèn)為，原告對于搜索引擎市場、搜索引擎廣告市場以及網(wǎng)站排名市場的界定是不清晰的，也沒有證明被告行為構(gòu)成反競爭行為。原告雖然認(rèn)為被告構(gòu)成拒絕交易或拒絕接入必要設(shè)施，但并未證明被告控制搜索引擎廣告市場的價(jià)格、危害了搜索引擎市場，也未證明其因排名下降導(dǎo)致的利潤損失與被告反競爭行為之間的相關(guān)性。在“佩爾森訴谷歌案”[32]中，原告佩爾森認(rèn)為谷歌所采用的競價(jià)排名廣告商業(yè)模式違反了《謝爾曼法》第1條和第2條的規(guī)定。因?yàn)楣雀鑼⑹袌鲋涞匚粩U(kuò)張到了其他市場，并且提高了小企業(yè)的競爭成本，不利于小企業(yè)成長，而有利于其與大企業(yè)共謀。但是，法院審理之后認(rèn)為，原告對于相關(guān)市場的界定過于模糊、寬泛。原告認(rèn)為被告處于獨(dú)立的“目標(biāo)關(guān)鍵詞互聯(lián)網(wǎng)廣告（Keyword-targetedInternetAdvertising）”市場，但法院沒有找到從互聯(lián)網(wǎng)廣告中區(qū)分出搜索引擎廣告市場的理由。在涉及谷歌的案件中，美國法院對相關(guān)市場的界定相比北京市第一中級法院而言是比較“保守”的。他們雖然并不認(rèn)可搜索引擎構(gòu)成獨(dú)立的相關(guān)市場，但也沒有主動認(rèn)定相關(guān)市場的范圍。相比之下，中國法院在類似案件中表現(xiàn)得更為“積極”、“主動”。

五、結(jié)語

雙邊市場理論為反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰(zhàn)。而到目前為止，學(xué)者們都認(rèn)為，在相關(guān)市場界定中，雙邊市場理論并不是對傳統(tǒng)反壟斷法理論的顛覆，“相關(guān)市場”概念本身所體現(xiàn)的基本內(nèi)涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[33]也就是說，確定可能構(gòu)成競爭約束的因素，并判斷每一因素對競爭實(shí)質(zhì)性影響的基本思路仍然是相關(guān)市場界定的基礎(chǔ)。只是，我們必須改變簡單地用單邊市場的思維去處理雙邊市場問題的態(tài)度，避免錯誤。[34]《反壟斷法》實(shí)施之后，在第一個(gè)法院判決的反壟斷案件中就涉及雙邊市場中的相關(guān)市場界定，無疑對于還沒有反壟斷案件處理經(jīng)驗(yàn)的中國法院而言是一個(gè)考驗(yàn)。而作為中國法院在反壟斷案件審判中所邁出的第一步，存在一些問題是可以理解的，因?yàn)橹袊磯艛喾ㄔ诶碚摵蛯?shí)務(wù)上的發(fā)展，無疑將建立在對這些案件的反思與評論之上。

注釋:

[1]SeeWilliamH.Rooney&DavidK.Park，TheTwo-sidedMarketLiteratureEnrichesTraditionalAntitrustAnalysis，CompetitionPolicyInternational，Vol.3，No.1，2007.

[2][4][5][28]參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛案評析》，《中國專利與商標(biāo)》2010年第1期。

[3]參見周波：《北京首起反壟斷訴訟案宣判界定“相關(guān)市場”概念》，http：///show.aspx？id=5218&cid=5，2010-01-02。

[6]參見楊冬梅：《雙邊市場：企業(yè)競爭策略的新視角》，《管理評論》2008年第2期。

[7]參見程貴孫、孫武軍：《銀行卡產(chǎn)業(yè)運(yùn)作機(jī)制及其產(chǎn)業(yè)規(guī)制問題研究——基于雙邊市場視角》，《國際金融研究》2006年第1期。

[8]雙邊市場的定義是：“當(dāng)企業(yè)向雙邊用戶制定的價(jià)格總水平保持不變時(shí)，在價(jià)格分配（或價(jià)格結(jié)構(gòu)）上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度，并將進(jìn)一步影響到交易總量。”SeeRochet，J.&Tirole，J.，Two-sidedMarkets：AProgressReport，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006.

[9][12][30]SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003；RobertoRoson，Two-sidedMarket：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.

[10][13]參見陳宏民、胥莉：《雙邊市場——企業(yè)競爭環(huán)境的新視角》，上海人民出版社2007年版，第4頁。

[11]SeeKatzMichael&CarlShapiro，NetworkExternality，CompetitionandCompatibility

[14]SeeDavidS.Evans&RichardSchmalensee，MarketswithTwo-sidedPlatforms，Competition

[15]需要注意的是，這類平臺的不同用戶群體之間，如廣告商與觀眾之間一般呈負(fù)的間接網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)。對于廣告商來說，對于他們的信息有積極反應(yīng)的觀眾越多，他們的效用越高；而廣告商的廣告越多，觀眾的效用越少，許多觀眾不是為了看廣告，他們之所以看廣告是因?yàn)橐?guī)避廣告的成本太高了。SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003.

[16]具體而言，SSNIP法的優(yōu)勢體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：（1）它提供了一個(gè)連貫一致的分析框架，該框架考慮了被調(diào)查企業(yè)所面對的競爭約束的相關(guān)問題，并最終有助于使分析中的爭論明確集中于需求或供給方面的替代性等關(guān)鍵概念；（2）它能將市場界定與識別市場中的競爭者區(qū)別開來，在市場界定的地理維度和價(jià)格歧視方面有所創(chuàng)新，并能將越來越多的經(jīng)濟(jì)學(xué)數(shù)量分析方法引入到市場界定中來，豐富了市場界定的量化標(biāo)準(zhǔn)。正因?yàn)槿绱耍?0世紀(jì)80年代中期以后，SSNIP法開始在反壟斷司法實(shí)踐中得到廣泛應(yīng)用，成為世界大多數(shù)國家和地區(qū)界定相關(guān)市場的主要方法。

[17]當(dāng)然，從民事訴訟的角度而言，相關(guān)市場應(yīng)該由原告來進(jìn)行證明。但是，法院既然主動對爭議問題作出認(rèn)定，就應(yīng)當(dāng)對結(jié)論有足夠的論證。

[18]參見余東華：《反壟斷法實(shí)施中相關(guān)市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進(jìn)》，《經(jīng)濟(jì)評論》2010年第2期。

[19]SeeDavidS.Evans&MichaelD.Noel，TheAnalysisofMergersthatInvolveMultisidedPlatformBusinesses，JournalofCompeti-tionLaw&Economics，September2008.

[21][33]SeeDavidS.Evans，MarketDefineinAntitrust：TheoryandCaseStudy，http：///abatract=1396751，2010-02-03.

[22]需要說明的是，圖中卡交易費(fèi)f和商戶扣率m分別表示發(fā)卡行和收單機(jī)構(gòu)因提供支付服務(wù)而向持卡人和商戶收取的單位費(fèi)用（這里同樣假定沒有年費(fèi)）；n1、nA分別表示因提供轉(zhuǎn)接服務(wù)，卡組織向發(fā)卡行和收單機(jī)構(gòu)收取的單位轉(zhuǎn)接費(fèi)；a是交換費(fèi)，表示發(fā)卡行因向收單機(jī)構(gòu)提供結(jié)算服務(wù)而收取的費(fèi)用，作用是彌補(bǔ)發(fā)卡行的服務(wù)成本并平衡市場兩端需求。參見董維剛、張昕竹：《銀行卡產(chǎn)業(yè)特征與反壟斷難題》，《數(shù)量經(jīng)濟(jì)技術(shù)經(jīng)濟(jì)研究》2007年第6期。

[23]參見張靜等：《銀行卡產(chǎn)業(yè)并購規(guī)制的相關(guān)市場界定研究》，《財(cái)貿(mào)經(jīng)濟(jì)》2008年第10期。

[24]參見岳中剛：《雙邊市場的定價(jià)策略及反壟斷問題研究》，《財(cái)經(jīng)問題研究》2006年第8期。

[25]SeeDennisW.Carlton，MarketDefinition：UseandAbuse，EconomicAnalysisGroupDiscussionPaper，April2007.

[26]SeeRochet，Jean.Charles&JeanTirole，Two-sidedMarkets：AnOverview，2004；RobertoRoson，Two-sidedMarkets：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.

[27]SeeRysman，M.，CompetitionBetweenNetworks：AStudyofTheMarketforYellowPages，ReviewofEconomicStudies，71（2），2004；Kaiser，U.andWright，PriceStructureinTwo-sidedMarkets：EvidencefromtheMagazineIndustry，InternationalJournalofIn-dustrialOrganization，24（1），2006；Ackerberg，D.A.andGowrisankaran，QuantifyingEquilibriumNetworkExternalitiesintheAchBankingIndustry，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006；Rysman，AnEmpiricalAnalysisofPaymentCardUsage，TheJournalofIndustrialEconomics，55（1），2007；Argentesi，E.andFilistrucchi，L，EstimatingMarketPowerinaTwo-sidedMarket：TheCaseofNewspapers，JournalofAppliedEconometrics，22（7），2007.

[29]SeeVisaU.S.A.，Inc.，163F.Supp.2d322.

篇（4）

[論文關(guān)鍵詞]經(jīng)營者集中 審查標(biāo)準(zhǔn) 豁免制度

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)一步加深，經(jīng)營者集中在我國越來越多。經(jīng)營者集中對我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重大的影響，這不僅是一個(gè)法律問題，也是一個(gè)涉及經(jīng)濟(jì)和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經(jīng)濟(jì)規(guī)律，承認(rèn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的合理性，允許經(jīng)濟(jì)集中和企業(yè)適度合并，同時(shí)又要預(yù)防經(jīng)營者以不法手段實(shí)施集中，或者使經(jīng)營者集中失控，導(dǎo)致一定市場或者行業(yè)內(nèi)竟?fàn)幍膯适А?/p>

經(jīng)營者集中一般界定為從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的合并，通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)以及通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的行為。經(jīng)濟(jì)力量的過度集中，有可能會出現(xiàn)損害競爭的壟斷結(jié)構(gòu)，各國都對此進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范，我國主要采取事前申報(bào)的強(qiáng)制申報(bào)制度。經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。本文主要討論經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營者集中豁免制度。

一、我國經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)營者集中是一種正常的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，其本身并不必然違法，只有實(shí)質(zhì)上限制或排除競爭的經(jīng)營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經(jīng)營者集中進(jìn)行控制是一種預(yù)防性制度，確立一個(gè)適當(dāng)?shù)膶彶閷?shí)體標(biāo)準(zhǔn)是十分必要且重要的。

我國《反壟斷法》規(guī)定“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。”經(jīng)營者集中的主要審查內(nèi)容考慮下列因素：“（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。”

從《反壟斷法》規(guī)定來看，我國經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)存在以下問題：

（一）實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)不明確

我國經(jīng)營者集中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)是“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關(guān)的配套性法律法規(guī)、實(shí)施指南等大多側(cè)重于《反壟斷法》的程序規(guī)定，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范涉及較少，所以，經(jīng)營者集中實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)最大的缺點(diǎn)在于標(biāo)準(zhǔn)不明確導(dǎo)致操作性薄弱。因?yàn)閲?yán)格地說，任何經(jīng)營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。

結(jié)合我國經(jīng)營者集中現(xiàn)狀及已有相關(guān)法規(guī)對實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，我國反壟斷法在控制經(jīng)營者集中行為時(shí)，應(yīng)將“經(jīng)營者集中具有或者可能具有實(shí)質(zhì)性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經(jīng)營者集中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，將經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)限定在一個(gè)明確的范圍之內(nèi)。

（二）審查標(biāo)準(zhǔn)模糊

歐美國家在界定經(jīng)營者集中行為時(shí)，采用了大量經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，比如界定相關(guān)市場時(shí)采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。

我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的界定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執(zhí)行要求。因此，涉及到經(jīng)營者集中界定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵因素，比如“相關(guān)市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規(guī)范。

相關(guān)市場范圍極其重要，要審查經(jīng)營者集中是否實(shí)質(zhì)性減少競爭，需要明確經(jīng)營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)審查是否造成反競爭效果的前提。“相關(guān)市場” 要考慮產(chǎn)品市場和地域市場兩個(gè)因素，相關(guān)產(chǎn)品市場，是指根據(jù)產(chǎn)品的性能、用途及其價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場，產(chǎn)品之間的替代性越高，相關(guān)市場的界定就越準(zhǔn)確。相關(guān)地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個(gè)企業(yè)在多大的范圍內(nèi)對市場具有控制力，主要指企業(yè)產(chǎn)品的銷售范圍。

“相關(guān)市場”的界定可參考?xì)W美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經(jīng)營者是要實(shí)現(xiàn)最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產(chǎn)品的價(jià)格。隨著產(chǎn)品集合的變大，替代產(chǎn)品變少，最終形成一定程度上的產(chǎn)品集合，這個(gè)集合便是最后形成的相關(guān)產(chǎn)品市場。

市場份額是經(jīng)營者市場地位的指標(biāo)之一，即特定經(jīng)營者的總產(chǎn)量、銷售量或者生產(chǎn)能力在特定的相關(guān)市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經(jīng)營者控制市場的能力就越強(qiáng)，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。

我國在完善市場份額的計(jì)算方面應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：第一，集中后經(jīng)營者的市場份額不等于經(jīng)營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經(jīng)營者市場份額估計(jì)過高；第二，要考慮經(jīng)營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時(shí)間段，計(jì)算市場份額；第三，要考慮行業(yè)技術(shù)革新難易程度等因素，一定時(shí)間內(nèi)的市場份額占有優(yōu)勢是否容易被打破，要給予經(jīng)營者自辯的權(quán)利。

市場集中度是指在一個(gè)特定的市場中少數(shù)幾家大型企業(yè)手中掌控的生產(chǎn)份額的大小，少數(shù)集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時(shí)，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數(shù)集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價(jià)格，不足以阻止消費(fèi)者在面對價(jià)格和品質(zhì)發(fā)生重要變化時(shí)進(jìn)行消費(fèi)轉(zhuǎn)向，即轉(zhuǎn)向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠(yuǎn)來看，隨著市場的完善和統(tǒng)計(jì)信息的進(jìn)步，采用赫芬達(dá)爾指數(shù)（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。

HHI指數(shù)規(guī)定了三個(gè)安全等級，其中HHI<1000的經(jīng)營者集中被認(rèn)為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000

二、我國的經(jīng)營者集中豁免制度

我國《反壟斷法》第22條是關(guān)于經(jīng)營者集中豁免制度的規(guī)定：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：（一）參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的。（二）參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”

我國經(jīng)營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關(guān)系的集中進(jìn)行了豁免。“參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的經(jīng)營者集中”和“參與集中的每個(gè)經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的經(jīng)營者集中”均形成了絕對的控制關(guān)系。但在實(shí)踐中還存在大量其他形式的相對控制關(guān)系的經(jīng)營者之間的集中，例如，參與集中的一個(gè)經(jīng)營者擁有其他每個(gè)經(jīng)營者有表決權(quán)的股份沒有達(dá)到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權(quán)或者其他可以施加實(shí)質(zhì)影響的能力。

二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經(jīng)營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業(yè)破產(chǎn)、潛在市場競爭、國家產(chǎn)業(yè)政策、國家經(jīng)濟(jì)安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規(guī)定不足。

建議我國經(jīng)營者集中豁免制度從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：

（一）效率抗辯制度的完善

所謂效率抗辯就是對于實(shí)質(zhì)性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準(zhǔn)許。我國目前并沒有對效率抗辯進(jìn)行規(guī)定，這是我國在經(jīng)營者集中豁免領(lǐng)域中的一項(xiàng)空白。我國應(yīng)將這一制度引入反壟斷法當(dāng)中，結(jié)合自己的國情有選擇地吸收采納。

篇（5）

我國反壟斷法相較于其他國家壟斷法而言是一部較為年輕的法律，且條文規(guī)定過于寬泛，實(shí)施起來難度較大。再加之我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，完善反壟斷法律制度勢在必行。一方面可以在對外貿(mào)易合作的時(shí)候保障本國企業(yè)和國民的經(jīng)濟(jì)利益，另一方面可以維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

一、 反壟斷法的概述

反壟斷法（Anti-Monopoly Law），是國家對市場主體以排斥和限制競爭，控制市場為目的而實(shí)施的反競爭行為進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)范的總和。它所規(guī)制的主體是市場主體，規(guī)制的行為是反競爭行為，它是結(jié)合了程序法和實(shí)體法規(guī)范的一部法律。 世界各國中美國的反壟斷法較為發(fā)達(dá)，它的反托拉斯法對世界各國反壟斷法的產(chǎn)生和發(fā)展影響都較為深遠(yuǎn)。我國反壟斷法發(fā)展較為落后，這與我國歷史上的自給自足和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式有關(guān)。目前，隨著加入世界貿(mào)易組織及頒布反壟斷法后，我國也逐漸融入到了國際化的反壟斷發(fā)展進(jìn)程中。

二、 反壟斷法的實(shí)施現(xiàn)狀

我國反壟斷法的頒布預(yù)示著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)里程碑就此誕生，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法共同構(gòu)成了中國市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)制體系。這對我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是至關(guān)重要的，反壟斷法中規(guī)定的禁止壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等都對現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題起到了很大的作用。社會財(cái)富集中于少數(shù)人手中的情況得到緩解，地方保護(hù)主義的勢頭也在不斷收斂，行政壟斷的情況也得到限制。人民的權(quán)益在受到經(jīng)濟(jì)壟斷侵害的時(shí)候也可以提訟，要求賠償。這一切，在反壟斷法頒布以前還是未知數(shù)。如今，一切都成為現(xiàn)實(shí)。

任何法律都有亟待完善之處，不可能是完美的，我國的反壟斷法也不例外。美國于1890年頒布的《謝爾曼法》被譽(yù)為是全世界第一部反壟斷法律，我國的反壟斷法是2007年通過的，這之間相差117年，如此鴻溝自然不容易超越。且“反壟斷”這一概念是近些年才受到中國學(xué)者重視研究的，經(jīng)驗(yàn)不夠。加之國民在這方面的意識不高，市場經(jīng)濟(jì)中壟斷嚴(yán)重等問題將我國反壟斷法的實(shí)施陷入了尷尬的境地。

三、 反壟斷法實(shí)施存在的問題

（一） 反壟斷實(shí)施機(jī)構(gòu)獨(dú)立性缺失

根據(jù)我國《反壟斷法》第九條第一款規(guī)定，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。第二款規(guī)定，國務(wù)院反壟斷委員會的組成和工作規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。由此可見，我國的反壟斷管理機(jī)構(gòu)以委員會的形式產(chǎn)生，并未形成一個(gè)固定的機(jī)構(gòu)，而是分散于各個(gè)機(jī)構(gòu)之中，這很容易產(chǎn)生執(zhí)法時(shí)相互推諉的情況，也使反壟斷法威嚴(yán)大打折扣。

（二） 條文規(guī)定過于寬泛，執(zhí)行難度大

整個(gè)反壟斷法的規(guī)定只有57條，但所涉獵的范圍卻十分寬廣。包括了壟斷協(xié)議、濫用市場壟斷地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭及相關(guān)的法律責(zé)任。因此，整個(gè)條文難免過于形式化，與實(shí)際脫軌，現(xiàn)實(shí)中不好把握。例如，我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這是一個(gè)典型的公法行為，沒有對私人權(quán)作任何規(guī)定，同時(shí)也沒有對私人訴訟作禁止性的規(guī)定，這使得受到損失的“他人”在尋求救濟(jì)的時(shí)候無路可走。

（三） 形式重于實(shí)質(zhì)化

反壟斷法頒布了，但壟斷的行為在中國卻仍舊頻發(fā)，甚至某些領(lǐng)域的壟斷情況根本就從未消失過。鐵路、石油、電信、汽車甚至于電腦使用的windows 軟件，都是十分明顯的占據(jù)市場支配地位的壟斷，許多民營企業(yè)也逐漸淡出這些行業(yè)的競爭。現(xiàn)有的法律制度為什么不能對其進(jìn)行規(guī)制，執(zhí)行力度為何如此薄弱，究其深層次的問題，還是立法的不足。過于形式化的東西在執(zhí)法者們看來是很難適用的，尤其是關(guān)乎于國民經(jīng)濟(jì)的大型企業(yè)更是無從下手。

（四） 對行政壟斷缺乏實(shí)質(zhì)有效性的規(guī)制

反壟斷法中第五章關(guān)于濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的規(guī)制力度過小，根本起不到實(shí)質(zhì)性的作用，只能從某些方面起到緩解作用。我國是社會主義國家，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響下，行政壟斷尤為明顯。因此，對于行政壟斷的法律規(guī)制應(yīng)該更為嚴(yán)格。但根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，實(shí)施行政壟斷行為的組織承擔(dān)法律責(zé)任的形式僅僅在于由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對主管人員給與處分等，并未做太多的處罰規(guī)定，所以現(xiàn)實(shí)中的地方保護(hù)主義、行政強(qiáng)制交易、行政限制招投標(biāo)、行政強(qiáng)制限制競爭等現(xiàn)象依舊絡(luò)繹不絕。

四、 對反壟斷法實(shí)施和完善的建議

（一） 合理設(shè)置反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)

目前我國反壟斷法實(shí)施并未固定于某一特定的機(jī)構(gòu)，因此，在執(zhí)法過程中很容易造成成本過高、資源浪費(fèi)、效率低下等問題。將各種領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)為一體，在現(xiàn)在行政體系龐大，部門繁雜的中國看起來不太現(xiàn)實(shí)，但可以是試著將權(quán)力集中于某幾個(gè)少數(shù)的部門之中，逐步發(fā)展出一個(gè)單獨(dú)的機(jī)構(gòu)來施行。這樣將節(jié)省大量的行政資源，同時(shí)也為申請救濟(jì)的權(quán)利人提供了簡便的救濟(jì)渠道。

（二） 制定配套法律規(guī)范及實(shí)施細(xì)則

結(jié)合實(shí)際情況和現(xiàn)有的反壟斷法實(shí)施的不足，國務(wù)院等相關(guān)部門應(yīng)積極的制定辦法來逐步完善反壟斷法的體系，為執(zhí)法者們在執(zhí)法時(shí)提供清楚、可靠的法律規(guī)范，加大執(zhí)法力度。同時(shí)也可有限度的授權(quán)地方組織行使職能，結(jié)合地方當(dāng)?shù)氐奶攸c(diǎn)頒布相關(guān)的實(shí)施細(xì)則。這對于地方經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展十分的重要。

（三） 加大對行政壟斷現(xiàn)象的規(guī)制

行政壟斷的加劇對國民經(jīng)濟(jì)的影響會十分的巨大，因此，對于我國的行政壟斷應(yīng)嚴(yán)格立法規(guī)制。尤其是在法律責(zé)任上面，不能僅僅是責(zé)令改正如此簡單，可以在民事責(zé)任和行政責(zé)任上加大力度，包括賠償中的懲罰性賠款，還有行政責(zé)任中的各種等級的懲罰都應(yīng)適度的考慮。對于主管人員違法行為嚴(yán)重的還應(yīng)追究刑事責(zé)任。

五、 結(jié)論

篇（6）

1 反壟斷法的公共執(zhí)行與私人執(zhí)行

1.1 反壟斷法私人執(zhí)行的界定

反壟斷法的執(zhí)行可以分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種。反壟斷法公共執(zhí)行是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對反競爭行為行使公權(quán)力來執(zhí)行反壟斷法的行為；一般認(rèn)為，反壟斷法公共執(zhí)行的特點(diǎn)是動用公共財(cái)政資源和權(quán)力資源，其目的是為了維護(hù)國家和集體等公共利益。而私人執(zhí)行則是利益受侵害的主體從自身利益出發(fā)基于利益最大化的理性選擇來決定執(zhí)行投資和努力的程度、范圍和強(qiáng)度的，其主要目的是為了保護(hù)個(gè)人利益，但有時(shí)也可以起到維護(hù)公共利益的作用。

反壟斷法的私人執(zhí)行，也稱為私人實(shí)施，有廣義和狹義之分。在狹義上，反壟斷法私人執(zhí)行是指反壟斷法的私人訴訟；而在廣義上，私人執(zhí)行則是指指自然人、法人或其他組織依據(jù)反壟斷法律規(guī)范對壟斷行為進(jìn)行舉報(bào)、干預(yù)、訴訟、裁判、制裁和監(jiān)督等活動。這樣，廣義的反壟斷法私人執(zhí)行不僅僅包括私人損害賠償訴訟，還包括私人想主管機(jī)關(guān)舉報(bào)或控告反壟斷違法行為以及私人向行政主管機(jī)關(guān)提起反壟斷調(diào)查申請，這些都可能引發(fā)反壟斷主管機(jī)關(guān)對違法主體進(jìn)行調(diào)查、處理及提供相關(guān)信息支持。

由此可見，廣義上的反壟斷法的私人執(zhí)行并不等同于私人訴訟，私人訴訟只是私人執(zhí)行的一種途徑和方式，但同時(shí)也是其最主要的一種途徑，兩者在實(shí)體內(nèi)容上具有一致性。遭受反競爭行為侵害的私人主體可通過訴訟追究違法主體的民事責(zé)任，這是私人實(shí)施制度的主要內(nèi)容。由于反壟斷法私人訴訟是反壟斷法私人執(zhí)行的最主要的方式，因此在沒有特別說明的情況下，反壟斷法私人執(zhí)行與反壟斷法私人訴訟可以通用，即在狹義上使用反壟斷法私人執(zhí)行的概念，本文也主要是在這個(gè)意義上使用的。

1.2 反壟斷法公共執(zhí)行與私人執(zhí)行的協(xié)調(diào)

無論斷法的公共執(zhí)行與私人執(zhí)行都不能單獨(dú)發(fā)揮作用，反壟斷法的執(zhí)行需要兩者共同作用才能發(fā)揮作用，才能有效的起到威懾、制裁和懲處違法者的作用，并賠償違法者壟斷行為的受害者。

首先，私人執(zhí)行對公共執(zhí)行有協(xié)助作用。私人執(zhí)行對公共執(zhí)行的協(xié)助作用主要表現(xiàn)在彌補(bǔ)公共執(zhí)行缺陷，從而糾正反壟斷法公共執(zhí)行中不當(dāng)行為方面。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的人員和精力都是有限的，其不可能追查、制裁發(fā)生的所有的違法行為，因此有必要賦予自然人、法人等主體以訴訟的權(quán)利，允許私人主體直接提起反壟斷民事訴訟。在公共執(zhí)行之前表現(xiàn)為對涉嫌壟斷行為的揭發(fā)、檢舉和控告；在公共執(zhí)行之中體現(xiàn)為為公共執(zhí)行提供各種違法信息、事實(shí)資料以及對公共執(zhí)行機(jī)關(guān)的調(diào)查取證提供便利條件；在公共執(zhí)行之后其重視對公共實(shí)施的效果予以監(jiān)督、申訴和 補(bǔ)救等。

其次，公共執(zhí)行為私人執(zhí)行提供支持。這主要是指反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對私人實(shí)施反壟斷法的參與或者援助。在私人執(zhí)行的案件中，私人主體由于人力、物力、財(cái)力等各方面的限制，在收集證據(jù)方面往往力不從心，無法獨(dú)立完成。而證明責(zé)任和證明負(fù)擔(dān)往往成為決定私人實(shí)施能否成功的關(guān)鍵因素。此時(shí)就需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對私人主體進(jìn)行協(xié)助。如果私人主體不能獲取證據(jù)或獲取證據(jù)存在困難的時(shí)候，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)能夠及時(shí)施以援手，這將大大促進(jìn)私人執(zhí)行制度的發(fā)展，從而更加有利于私人主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

最后，公共執(zhí)行對私人執(zhí)行的合理限制。反壟斷法私人執(zhí)行制度的一個(gè)很大的局限性就是其很可能被濫用。在私人執(zhí)行過程中，私人主體為追求自身的利益，很可能會與公共利益發(fā)生沖突。為避免反壟斷法私人執(zhí)行制度被不法的濫用而造成司法以及社會資源的濫用，公共執(zhí)行機(jī)關(guān)對私人執(zhí)行應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗啤９矆?zhí)行機(jī)關(guān)主要是通過事前審查、事中參與和事后監(jiān)督等制度對私人執(zhí)行進(jìn)行干預(yù)和限制。

總之，反壟斷法公共執(zhí)行對私人執(zhí)行進(jìn)行適度的限制和合理的支持，私人執(zhí)行同時(shí)又能協(xié)助公共執(zhí)行，兩者相輔相成，不僅可以實(shí)現(xiàn)此兩種制度間的協(xié)調(diào)與合作，并且可以最大限度的發(fā)揮反壟斷法實(shí)施的功效。

2 反壟斷法私人執(zhí)行制度的利弊分析

2.1 反壟斷法私人執(zhí)行的優(yōu)越性

1、私人執(zhí)行對受害人有激勵和賠償作用

私人是市場活動的主體，壟斷行為可能造成的損害，最有可能與私人主體產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系。私人之所以執(zhí)行反壟斷法，最根本的原因是自己的合法權(quán)益收到了反壟斷違法行為的侵害。無論是壟斷行為的競爭對手，還是壟斷損害的受害人，作為反壟斷法的私人執(zhí)行的主體，執(zhí)行反壟斷法的收益均可較為直接和顯著的體現(xiàn)于其自身經(jīng)濟(jì)利益的保障和增進(jìn)。因而，私人具有執(zhí)行反壟斷法的高度的積極性。

反壟斷法的私人執(zhí)行，不僅使私人主體的利益得到補(bǔ)償，而且使得反壟斷法的規(guī)則與利益受到損害的私人主體的利益直接聯(lián)系。通過私人執(zhí)行，利益受損的私人的損害得到了賠償，從而實(shí)現(xiàn)了直接正義，這是公共執(zhí)行很難達(dá)到的。

2、私人執(zhí)行可以彌補(bǔ)公共執(zhí)行的不足

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的人力和財(cái)政預(yù)算都是有限的，因此其沒有足夠的能力來充分執(zhí)行反壟斷法，這樣就會產(chǎn)生執(zhí)行缺口。當(dāng)有限的經(jīng)費(fèi)限制了公共執(zhí)行時(shí)，私人執(zhí)行可以填補(bǔ)這個(gè)缺口。受資源的限制，對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說，有些案件可能不是很重要，但由于其直接損害到了私人主體的利益，因而對受害人來說非常重要。此時(shí)，私人反壟斷執(zhí)行可以發(fā)揮某種救濟(jì)功能，并彌補(bǔ)公共執(zhí)行的缺口。

3、私人執(zhí)行對壟斷行為人具有較強(qiáng)的威懾作用

反壟斷法實(shí)施的威懾功能，是指通過實(shí)施反壟斷法使?jié)撛诘膲艛噙`法者忌于違法行為白了可能承擔(dān)的不利后果，從而產(chǎn)生自我抑制不去從事違法行為的作用。如果潛在違法者據(jù)見到違法行為可能受到制裁，那么其很可能就會放棄從事該行為。私人執(zhí)行是造成對違法行為威懾效應(yīng)的重要源泉。成功的私人訴訟后的支付民事賠償金責(zé)任具有強(qiáng)大的威懾效果，當(dāng)民事訴訟導(dǎo)致違法行為承擔(dān)較高的損害賠償責(zé)任時(shí)，會促使其他公司遵守法律的規(guī)定而不是共同謀害消費(fèi)者和社會的利益，這可以確保市場的開放性和競爭性。

2.2 反壟斷法私人執(zhí)行的局限性

1、過度威懾和執(zhí)行

私人執(zhí)行反壟斷法具有一定的威懾功能，而這種威懾功能主要是通過損害賠償制度來實(shí)現(xiàn)的。以美國為例，三倍賠償制度是美國反托拉斯私人執(zhí)行制度的核心內(nèi)容。理論上來說，三倍賠償制度提高了私人主體發(fā)動訴訟的可能性，使大多數(shù)的私人受害者基于可能獲得的高額賠償而發(fā)動私人訴訟，這當(dāng)然可以減少潛在被告從事反托拉斯違法行為的刺激，從而減少違法行為的數(shù)量。但實(shí)踐中，該制度在一定程度上鼓勵了太多的私人訴訟，同時(shí)帶來了過高的成本，產(chǎn)生了過度威懾的問題，其結(jié)果是導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)上的無效率。同時(shí)，由于害怕成為私人提起三倍賠償訴訟的目標(biāo)，公司對一些法律上為界定的行為和領(lǐng)域望而卻步，這樣就會影響公司的創(chuàng)新能力。由此可見，適度的威懾產(chǎn)生的是積極的作用，但過度威懾顯然是不利于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。

2、私人執(zhí)行的濫用

反壟斷法具有多元化的立法目的，不同國家、不同時(shí)期的反壟斷法實(shí)施可能在客觀上有不同的需求，但通過促進(jìn)競爭實(shí)現(xiàn)社會福利的保障是任何反壟斷法立法初衷只應(yīng)有之意思。然而，反壟斷法在個(gè)案中的具體實(shí)施，卻未必具有促進(jìn)競爭的效果，有時(shí)候反而可能被用作排除和妨礙競爭的手段。有其是在私人反壟斷訴訟過程中，其主觀動機(jī)受自身利益的驅(qū)動，而其個(gè)體或少數(shù)群體的利益很可能與社會利益相背離。在反向激勵作用下，死人會策略性的運(yùn)用反壟斷法，提起缺乏事實(shí)依據(jù)的濫訴，來提高談判籌碼、制衡已有的對己訴訟、逼迫競爭對手達(dá)成和解、抵御正常的市場競爭等。

3反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀分析――私人執(zhí)行是反壟斷執(zhí)法潮流

3.1 國外反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀

1、美國法的私人執(zhí)行

美國是世界上最早規(guī)定反壟斷法私人執(zhí)行制度的國家。《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第四條規(guī)定了私人執(zhí)行制度。《謝爾曼法》第七條規(guī)定：任何因違反反托拉斯所禁止的事項(xiàng)而遭受財(cái)產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有機(jī)構(gòu)的區(qū)向美國法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。《克萊頓法》對《謝爾曼法》的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，它授權(quán)私人當(dāng)事方對違反聯(lián)邦反壟斷法的行為以獲取三倍賠償和禁令的救濟(jì)。獲勝的私人原告可以獲得合理的律師費(fèi)補(bǔ)償。該法還對私人反壟斷案件設(shè)立了四年的訴訟時(shí)效。后來，美國通過不斷完善程序規(guī)則，允許反托拉斯集團(tuán)訴訟，使得反托拉斯的私人執(zhí)行制度得到不斷完善。在完善的程序規(guī)則下，受三倍賠償制度的激勵，美國反托拉斯私人執(zhí)行如火如荼的開展起來，成為世界各國建立私人執(zhí)行制度的典范和標(biāo)尺。

2、其他國家的私人執(zhí)行立法

德國的《反限制競爭法》受美國反壟斷法制度影響較深，在頒布之初就規(guī)定了私人執(zhí)行制度。經(jīng)過第7此修訂后的德國《反限制競爭法》已于2005年7月1日開始生效實(shí)施。此次修訂為有效的私人執(zhí)行鋪平到了，其引入了一些新的制度和規(guī)則，以促進(jìn)競爭法的私人執(zhí)行，如擴(kuò)大了私人執(zhí)行者的范圍、有限開放集體訴訟、減輕了私人執(zhí)行者的劇增責(zé)任、簡化和強(qiáng)化了損害賠償責(zé)任、限制了傳遞抗辯的運(yùn)用等。

英國更加關(guān)注的是公共執(zhí)行，私人執(zhí)行的范圍是相當(dāng)有限的。從《1998年競爭法》看，并沒有明確規(guī)定私人執(zhí)行的一般條款，私人主體提起民叔訴訟的權(quán)利并不確定。《2002年企業(yè)法》改革后，英國明確開放了私人執(zhí)行競爭法的大門，私人執(zhí)行具有了確定性。其從三個(gè)方面規(guī)定了競爭法的私人執(zhí)行制度，使得受到損害的當(dāng)事人提訟變得更為容易，分別是：第18條規(guī)定了金錢賠償請求權(quán)；第19條規(guī)定了消費(fèi)者代表訴訟制度；第20條規(guī)定了違法行為調(diào)查結(jié)果，即約束力規(guī)則。這些規(guī)定為競爭法的私人執(zhí)行提供了基本法律依據(jù)。

除上述介紹的國家之外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等多個(gè)國家均規(guī)定了反壟斷法的私人執(zhí)行制度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，目前世界上有30多個(gè)國家的反壟斷法確立了私人執(zhí)行制度。可以說反壟斷法的私人執(zhí)行制度已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)可。

3.2 我國反壟斷法私人執(zhí)行的現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。這是我國《反壟斷法》對私人執(zhí)行的規(guī)定，由此條規(guī)定也可看出，我國反壟斷法私人執(zhí)行制度規(guī)定過于簡單原則，私人執(zhí)行制度還很不完善并且缺乏可操作性。從我國反壟斷法的規(guī)定可以看出，其已經(jīng)賦予了私人在權(quán)益受到侵害時(shí)提訟的權(quán)利，違法者需要為其實(shí)施的壟斷行為承擔(dān)民事責(zé)任。但是對于私人在反壟斷實(shí)施機(jī)制中的主體地位以及權(quán)利如何實(shí)施都只做了模糊規(guī)定。《反壟斷法》已經(jīng)規(guī)定了經(jīng)營者的壟斷行為造成損失的受害者用于提訟的權(quán)利，但是對于原告資格的界定仍然十分模糊，而且也沒有確立私人訴訟制度來保障私人訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

4 我國反壟斷法私人執(zhí)行制度的改進(jìn)與完善

4.1 明確反壟斷法私人執(zhí)行制度的原告資格范圍

對原告資格的認(rèn)定是反壟斷法私人執(zhí)行制度必須解決的一個(gè)問題。原告范圍過寬會引發(fā)濫訴，但原告范圍過窄則不利于私人提起反壟斷訴訟，并可能導(dǎo)致真正的受害人得不到應(yīng)有的賠償。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定的原告資格的主體范圍非常模糊，原則上僅限于直接利害的經(jīng)營者。這種狹隘的原告資格范圍并不利于其他受損害影響的市場參與主體的保護(hù)，特別忽略了間接購買者的訴權(quán)。反壟斷案件涉及的受害人眾多，究竟誰享有原告資格就顯得異常復(fù)雜。這些人是否都享有原告資格，條文的規(guī)定沒有明確給予指出，使得原告資格的范圍很不確定。

我國《反壟斷法》第1條明確規(guī)定要維護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益，那么久就應(yīng)當(dāng)賦予他們原告的資格。但是這里的消費(fèi)者不僅包括直接購買者，還應(yīng)當(dāng)包括間接購買者。我國反壟斷法在規(guī)定間接購買者的資格的同時(shí)，必須輔之以科學(xué)的程序設(shè)置。為了高效處理間接購買者訴訟，可以規(guī)定采用合并式的分割程序，即首先使用按鍵合并程序?qū)⑺邪讣喜⒃谝粋€(gè)程序之中，然后針對不同的事項(xiàng)分兩個(gè)步驟加以處理：第一個(gè)步驟，主要在違法者與直接購買者之間決定總體的過高價(jià)格，即被告實(shí)際收取的高價(jià)與本應(yīng)收取的價(jià)格之間的差額；第二步驟，在直接購買者與間接購買者之間決定總體損害賠償?shù)姆峙洹?/p>

4.2 明確規(guī)定減輕原告舉證責(zé)任的相關(guān)措施

在反壟斷訴訟中，證明違法行為、損害事實(shí)及兩者之間因果關(guān)系的責(zé)任在于原告。我國頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有將違反《反壟斷法》的行為作為特殊侵權(quán)行為處理，因而原告必須對自己的主張承擔(dān)證明責(zé)任。但事實(shí)證明，由于原告自身能力的有限，要求其證明因果關(guān)系是非常困難的。如2009年4月南航、東航、海航、上航等國內(nèi)多家航空公司通過中航信聯(lián)合抬高票價(jià)一案，盡管這些企業(yè)聯(lián)合漲價(jià)的行為很明顯，后果很嚴(yán)重，但普通消費(fèi)者如果提起反壟斷訴訟，舉證這些航空公司存在價(jià)格共謀行為，其難度可想而知。

私人主體相對于壟斷的大型企業(yè)來說明顯處于弱勢地位如果實(shí)行過錯原則和誰主張誰舉證規(guī)則，那么他們成功的可能性微乎其微。因此，在歸責(zé)原則上，應(yīng)規(guī)定無過錯責(zé)任。日本、韓國、美國等過都規(guī)定了無過錯責(zé)任，對此，我們不妨予以借鑒。在舉證責(zé)任方面，壟斷行為的本質(zhì)是一種特殊侵權(quán)行為，故應(yīng)該使用舉證責(zé)任倒置。由被告對自己行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

4.3 反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)重視競爭文化的培育

除上述制度層面的不足之外，我國反壟斷法私人執(zhí)行還存在著觀念層面的障礙，主要是因?yàn)楦偁幬幕娜笔АＮ覈鴤鹘y(tǒng)社會所具有的無訟是求，調(diào)處息爭的法律文化，決定古代法律問題大多為息事寧人的處理方式，競爭文化在古代社會并無立足之地。目前，我國反壟斷法實(shí)施過程中公共執(zhí)行仍然會在調(diào)查反競爭行為中扮演關(guān)鍵角色，私人執(zhí)行難以在短時(shí)間內(nèi)獲得優(yōu)勢地位。不像美國競爭文化那樣發(fā)達(dá)和繁榮，我國訴訟文化和競爭文化顯得滯后和發(fā)展不足，這反過來進(jìn)一步影響反壟斷法私人實(shí)施，甚至使其退化。

競爭文化水平的高低制約著一國競爭法與競爭政策的產(chǎn)生和發(fā)展，而競爭法的制定，特別是競爭法的實(shí)施，可以推動其競爭文化的傳播和發(fā)展，進(jìn)而有利于改國競爭文化水平的提高。《反壟斷法》頒布實(shí)施后，培育、傳播競爭文化的任務(wù)，主要有反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。本世紀(jì)初，美國層刮起反壟斷風(fēng)暴，嚴(yán)厲打擊國際卡特爾活動.美國政府通過媒體播放了聯(lián)邦調(diào)查局獲取的部分錄像、錄音資料，將卡特爾成員的秘密活動公之于眾，公眾由此真正認(rèn)識了卡特爾的廬山真面目，進(jìn)而加大了政府對反壟斷工作的支持力度。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也應(yīng)經(jīng)常免費(fèi)向企業(yè)、消費(fèi)者發(fā)放諸如競爭政策與消費(fèi)者保護(hù)之類的手冊，建立宣傳網(wǎng)站，設(shè)立舉報(bào)信箱和舉報(bào)電話等，從而更好的培養(yǎng)整個(gè)社會的競爭文化，進(jìn)而也更加有利于反壟斷法私人執(zhí)行制度的實(shí)施。

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[4]李俊峰：《反壟斷法的私人實(shí)施》，中國法制出版社2009年3月版。

[5]王健：《反壟斷法的私人執(zhí)行：基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版。

[6]歐內(nèi)斯特?蓋爾霍恩、威廉姆?科瓦契奇、斯蒂芬?卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，法律出版社2009年7月版。

[7]文學(xué)國、孟雁北、高重迎：《反壟斷法執(zhí)行制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2011年10月版。

[8]王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011年4月版。

[9]葉吉偉：《論反壟斷私人訴訟原告資格的確定》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年3月。

[10]鄭鵬程：《反壟斷法私人實(shí)施之難題及其克服――一個(gè)前瞻性探討》，《法學(xué)家》，2010年第3期。

[11]丁國峰：《我國反壟斷私人實(shí)施的競爭文化探討》，《法治研究》，2009年第7期。

[12]朱周平：《反壟斷法私人訴訟制度研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年4月.

[13] 李葳：《論反壟斷法私人實(shí)施之集團(tuán)訴訟制度――從百度競價(jià)排名實(shí)踐談構(gòu)建我國反壟斷法領(lǐng)域中集團(tuán)訴訟模式》，《重慶工商大學(xué)學(xué)報(bào)》，2010年2月。

[14] 丁國鋒、周新生：《日本反壟斷法私人實(shí)施制度及其對中國的啟示》，《日本問題研究》，2011年第4期。

[15]方小敏：《歐共體競爭法的私人實(shí)施制度及對我們的啟示》，載王曉曄主編：《反壟斷立法熱點(diǎn)問題》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第157-158頁。

[16]王先林主編：《中國反壟斷法實(shí)施熱點(diǎn)問題研究》，法律出版社2011年12月版，第237頁。

[17]王先林主編：《中國反壟斷法實(shí)施熱點(diǎn)問題研究》，法律出版社2011年12月版，第242頁。

[18]李俊峰：《反壟斷法的私人實(shí)施》，中國法制出版社2009年3月版，第92頁。

[19]王健：《反壟斷法的私人執(zhí)行：基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第52頁。

[20]李俊峰：《反壟斷法的私人實(shí)施》，中國法制出版社2009年3月版，第110頁。

[21]歐內(nèi)斯特?蓋爾霍恩、威廉姆?科瓦契奇、斯蒂芬?卡爾金斯：《反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，法律出版社2009年7月版，第447頁。

[22]文學(xué)國、孟雁北、高重迎：《反壟斷法執(zhí)行制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2011年10月版，第23頁。

篇（7）

    反壟斷法損害賠償?shù)臉?gòu)成要件,是指構(gòu)成反壟斷法上的損害賠償?shù)谋貍錀l件。各國(地區(qū))反壟斷法在設(shè)立損害賠償制度的同時(shí),也為反壟斷法損害賠償規(guī)定了構(gòu)成要件。從內(nèi)容上看,各國(地區(qū))反壟斷法所規(guī)定的損害賠償構(gòu)成要件并非完全一致,同時(shí),反壟斷法損害賠償與民法上的侵權(quán)損害賠償在構(gòu)成要件上也存在差異。我國正在醞釀制定反壟斷法,因此,對反壟斷法損害賠償?shù)臉?gòu)成要件展開研究,對于我國反壟斷法相關(guān)制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)用無疑具有重要的借鑒意義。

    一、 各國(地區(qū))反壟斷法損害賠償構(gòu)成要件之比較

    (一) 反壟斷法損害賠償?shù)恼埱髾?quán)人

    因反壟斷法違法行為受到損害的主體范圍是非常廣泛的,既可能是與違法者存在競爭關(guān)系的同一業(yè)務(wù)或類似業(yè)務(wù)的經(jīng)營者,也可能是與違法者處于上下游經(jīng)營關(guān)系的經(jīng)營者,還可能是一般消費(fèi)大眾。他們在反壟斷法損害賠償請求權(quán)方面的地位較有不同。

    一般而言,與違法者存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者在反壟斷法損害賠償請求權(quán)方面的地位是較為明確的,即各國基本上都承認(rèn)他們享有請求權(quán)。各國在立法上較有分歧、而且在實(shí)踐中也難以把握的是消費(fèi)者在損害賠償構(gòu)成中的地位問題。在這方面,以是否承認(rèn)消費(fèi)者的請求權(quán)為標(biāo)準(zhǔn),可以將各國的做法分為兩類:肯定型和否定型。

    (1)肯定型。在肯定消費(fèi)者享有反壟斷法損害賠償請求權(quán)的國家(地區(qū))當(dāng)中,日本的做法較為典型。日本的立場并非日本《禁止壟斷法》的明文規(guī)定,而是通過法院的審判案例表明的。1977年東京高等法院在鶴岡燈油訴訟案件的判決中,已經(jīng)承認(rèn)消費(fèi)者也是《禁止壟斷法》第25條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)人。①該判決認(rèn)為:在因不公正的交易方法導(dǎo)致商品零售價(jià)格被不當(dāng)?shù)靥Ц叩那闆r下,以此抬高的價(jià)格購買了商品的消費(fèi)者應(yīng)該是受害者,因?yàn)槿绻皇怯捎谶@種不公正的交易方法,他們就不會蒙受支付超出自由競爭價(jià)格的那部分價(jià)格的損失;不能因?yàn)榇朔N損害只不過是因不公正的交易方法而形成的事實(shí)上的反射性損害,而否認(rèn)其獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。所以,根據(jù)日本《禁止壟斷法》第25條的規(guī)定,采用不公正的交易方法的事業(yè)者需要給予損害賠償?shù)南鄬θ酥?也應(yīng)該包括上述場合的消費(fèi)者。

    (2)否定型。某些國家或地區(qū)不同意給予消費(fèi)者反壟斷法損害賠償請求權(quán),例如美國反托拉斯法就是如此。美國對于消費(fèi)者在反壟斷法損害賠償請求權(quán)方面的態(tài)度,也不是由法律直接作出規(guī)定,而是由法院的審判實(shí)踐總結(jié)出來的。對于消費(fèi)者的反壟斷法損害賠償請求權(quán),美國適用“直接購買者原則(direct purchaser rule)”加以限制,而該原則又是從法院對“轉(zhuǎn)嫁抗辯”的禁止態(tài)度上導(dǎo)出的。

    所謂“轉(zhuǎn)嫁抗辯”,是指購買商因在價(jià)格被固定情況下購買貨物,支付超高價(jià)格受到損害而提起的三倍損害賠償訴訟中,被告抗辯說原告沒有資格起訴和索償,因?yàn)樵嬷Ц冻邇r(jià)格的損失已經(jīng)轉(zhuǎn)嫁給其客戶,因此,原告的財(cái)產(chǎn)或企業(yè)實(shí)際上并沒有受到任何損害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,這種“轉(zhuǎn)嫁抗辯”被最高法院駁回。法院的理由是:確切的非法的超高價(jià)格本身已經(jīng)構(gòu)成了可以起訴的損害,無須考慮購買商的利潤是否同時(shí)也被降低。②美國最高法院認(rèn)為,根據(jù)《克萊頓法》第4條的規(guī)定,直接的購買商因托拉斯違法行為而遭致支付超高價(jià)格的損失時(shí),有資格提起三倍損害賠償訴訟,這一權(quán)利不因被告提出如下抗辯而有所改變:原告并沒有受到損害,因?yàn)榻?jīng)過一系列的銷售環(huán)節(jié),原告支付超高價(jià)格的損失已經(jīng)被轉(zhuǎn)嫁給其他客戶。

    美國法院拒絕“轉(zhuǎn)嫁抗辯”表明,當(dāng)原告為直接購買者時(shí),從事反競爭行為的被告不得因原告已將其支付的超高價(jià)格轉(zhuǎn)嫁于下游廠商或消費(fèi)者,而主張應(yīng)將該超高價(jià)格剔除于原告之損害賠償額之外。法院認(rèn)為,在這種情況下,原告往往會因支付超高價(jià)格而損失若干利潤,而且終端消費(fèi)者往往人數(shù)眾多,而單個(gè)消費(fèi)者的損害卻不高,很難由這些單個(gè)消費(fèi)者一一訴請救濟(jì)。③

    由美國法院拒絕“轉(zhuǎn)嫁抗辯”的態(tài)度可以推導(dǎo)出他們堅(jiān)持“直接購買者原則”的態(tài)度,因?yàn)檫@二者在法理上具有相關(guān)性:如果原告并非直接購買者,而是消費(fèi)者,消費(fèi)者以直接購買者已將超高價(jià)格轉(zhuǎn)嫁給自己為由提起三倍損害賠償訴訟,自然不會受到法院的支持,否則,違法者會因同一行為支付兩次損害賠償。另外,如果要在重重銷售環(huán)節(jié)之中,計(jì)算出各環(huán)節(jié)購買者的個(gè)別損害,對于法院來說是無法勝任的艱巨任務(wù),不如專由直接購買者獨(dú)享全部的損害賠償請求權(quán),以發(fā)揮訴訟誘因。④所以,在這種情況下,原告不享有請求權(quán)是很自然的事。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為,美國的這種損害賠償立場反映的是以嚇阻為目的的公共政策,而不是與之相對應(yīng)的是矯治正義的法理[2]。

    (二) 反壟斷違法行為之發(fā)生

    反壟斷違法行為是指違反反壟斷法的行為。反壟斷違法行為的發(fā)生是構(gòu)成反壟斷法損害賠償?shù)那疤釛l件。然而,并非所有違反反壟斷法的行為所造成的損害都允許請求損害賠償。什么樣的違法行為可以引起損害賠償,什么樣的違法行為不能引起損害賠償全由各國(地區(qū))反壟斷法立法或執(zhí)法的選擇來決定。

    日本《禁止壟斷法》規(guī)定,要構(gòu)成反壟斷法上的損害賠償,必須是事業(yè)者存在私人壟斷、不正當(dāng)?shù)慕灰紫拗萍安还慕灰追椒ㄖ械娜我庖粭l。在《禁止壟斷法》中,被禁止或限制的行為的范圍很廣,而導(dǎo)致?lián)p害賠償責(zé)任的,則僅限于違反了第3條及第19條。這是因?yàn)榭紤]到對此三種行為的禁止是禁止壟斷法的三根柱子,有必要特別抑制防止[3](950)。對于這種違法行為范圍的限制,日本法律界一直存在批評,認(rèn)為它范圍太窄,不利于實(shí)現(xiàn)對被害者的保護(hù)。許多人主張擴(kuò)展承認(rèn)損害賠償請求權(quán)的范圍。結(jié)果,在2000年對《禁止壟斷法》的修改中,終于將第6條(國際的協(xié)定·契約)和第8條第1項(xiàng)(事業(yè)者團(tuán)體的行為)追加進(jìn)了第25條的適用范圍[4]。

    在美國,可以引起反壟斷法損害賠償?shù)倪`法行為沒有十分具體的限制,但是對可以引起損害賠償?shù)姆晌募姆秶M(jìn)行了限制。眾所周知,美國反壟斷法采取的是分散立法的模式,法律文件比較多。這些眾多的法律文件中并不是所有的都可以引起損害賠償。美國關(guān)于反壟斷法損害賠償?shù)姆梢?guī)定中,《謝爾曼法》第6條、第7條以及《克萊頓法》第4、第4A條都規(guī)定了能夠引起損害賠償?shù)倪`法行為范圍是“因反托拉斯法禁止的事項(xiàng)”,而《克萊頓法》第4C條更是將范圍限制在“違反《謝爾曼法》”的范圍內(nèi)。《克萊頓法》第1條對“反托拉斯法”進(jìn)行了列舉式的規(guī)定,只列舉了包括《謝爾曼法》和《克萊頓法》在內(nèi)的四種法律,《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》就不包括在內(nèi),所以違反《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的行為是不會引起損害賠償責(zé)任的。

    (三) 以因果關(guān)系為基礎(chǔ)的損害之存在

    要構(gòu)成反壟斷法上的損害賠償責(zé)任,必須是已發(fā)生了損害,而且須與反壟斷違法行為存在因果關(guān)系。這項(xiàng)要求是理所當(dāng)然的事情。各國(地區(qū))立法雖然沒有明文規(guī)定,但是這應(yīng)該是題中應(yīng)有之義。哪些損害可以被納入反壟斷法損害賠償?shù)姆秶?各國(地區(qū))對這個(gè)問題的解答也不太一致。美國法院在處理反托拉斯法損害賠償案件時(shí)要求原告舉證,證明自己因他人的反托拉斯違法行為而受到了“財(cái)產(chǎn)或營業(yè)損害”。所謂“損害”,法規(guī)意圖是指:①對企業(yè)經(jīng)營帶來的損害;以及②對財(cái)產(chǎn)的有形或無形的損害。根據(jù)《克萊頓法》第4條的規(guī)定,損害有以下幾種:①利潤損失;②商譽(yù)損失;③企業(yè)被破壞;④經(jīng)營企業(yè)的機(jī)會被剝奪。⑤

    對于雇工因喪失被雇傭的機(jī)會所受損害能否提起三倍損害賠償訴訟的問題,法院一般作出否定的回答。因?yàn)檫@種損害不是《克萊頓法》所意指的對財(cái)產(chǎn)或營業(yè)的損害[5]。不過,因雇主共謀固定工資而受到損害的個(gè)體雇員可以提起集團(tuán)訴訟,以獲得三倍損害賠償。

    在美國除了要求對財(cái)產(chǎn)或營業(yè)造成損害這條標(biāo)準(zhǔn)以外,還進(jìn)一步要求這種損害必須是直接損害而不能是間接損害。倘若原告所遭受的損害是間接的,無關(guān)緊要的,那么原告也不具有請求權(quán)。例如,公司的股東們或債權(quán)人因反托拉斯法被違反受到損害,就不能起訴,因?yàn)樗麄兊膿p害是間接的,公司才是直接的受害者。合作聯(lián)合體、貿(mào)易聯(lián)合體也不是適格的原告,因?yàn)閾p害是由組織的成員承受而不是聯(lián)合體本身承受。同樣的道理,被許可人、被特許權(quán)人以及承租人因反托拉斯法被違反遭致?lián)p害因而導(dǎo)致其許可人、特許人或出租人(指按百分比收受租金的場合)收益降低的事實(shí)也不能使這些許可人、特許人或出租人具備提起損害賠償之訴的資格[1](29)。

    日本做法與美國不同,構(gòu)成反壟斷法損害賠償要件的損害不僅包括直接損害,也包括間接損害。在東京高等法院燈油損害賠償事件中,與行為人有間接交易關(guān)系的相對人也被認(rèn)為具有損害賠償請求權(quán),日本法院認(rèn)為,即使是受到間接損害也具備日本《禁止壟斷法》第25條規(guī)定的原告適格性。⑥造成這種差別的原因可能是因?yàn)槊绹呀?jīng)規(guī)定了三倍損害賠償制度,形成了較大的訴訟吸引力,為避免濫訴需要設(shè)置一些限制,而日本僅規(guī)定單倍損害賠償制度,形成反壟斷法上的濫訴的可能性相對較少,所以在原告適格方面的政策可以相對放寬一些。

    (四) 過錯

    過錯是否作為反壟斷法損害賠償?shù)臉?gòu)成要件,各國(地區(qū))做法各有不同。歸納起來看,可分為以下3種模式:

篇（8）

一、市場支配地位及其濫用的內(nèi)涵

(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應(yīng)地,美國的反托拉斯法運(yùn)用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞,我國臺灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨(dú)占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術(shù)語是不一致的,但其所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是大致相同的,即某個(gè)或者某些企業(yè)在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運(yùn)用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運(yùn)行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。

對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。”

(二)市場支配地位的認(rèn)定市場支配地位的認(rèn)定是反壟斷法執(zhí)行中的一個(gè)關(guān)鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認(rèn)定沒有一個(gè)固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定,認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)具備下列因素:(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額,以及相關(guān)市場的競爭狀況;(2)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件;(4)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度;(6)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。我們認(rèn)為,我們可以對企業(yè)可能構(gòu)成支配地位的市場份額作出具體的量的規(guī)定,比如企業(yè)的市場份額達(dá)到60%或70%以上,我們就有可能認(rèn)定其具有市場支配地位。同時(shí),還可以就市場份額規(guī)定推定標(biāo)準(zhǔn),并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構(gòu)建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關(guān)于市場支配地位方面在實(shí)施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時(shí)間并不久,立法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行的補(bǔ)充修改也并不充分,并且許多有關(guān)于濫用市場支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實(shí)施過程中會不可避免地產(chǎn)生很多問題。

(一)市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)待細(xì)化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定,這在我國立法上是一大進(jìn)步,但是過于籠統(tǒng)和簡單,仍需要進(jìn)行細(xì)化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的,其中,相關(guān)市場的市場份額對于認(rèn)定市場支配地位有著極其關(guān)鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復(fù)雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規(guī)定。其他的因素因?yàn)槭袌鰯?shù)據(jù)的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。這都導(dǎo)致了市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊。

(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。目前,在中國的市場環(huán)境中,能具有市場支配地位的企業(yè)一共有三類:首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè),即涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者。其次是依法獨(dú)占的企業(yè),即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務(wù)的獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。最后是在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業(yè)做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個(gè)企業(yè)并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關(guān)于這種一般企業(yè)的濫用行為,法律也應(yīng)進(jìn)行分別制定。

(三)法律責(zé)任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權(quán)的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益,因此行為主體應(yīng)該對相對人受到的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng),并沒有具體規(guī)定“損失”的標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營者的責(zé)任形式和責(zé)任范圍、受害者的請求賠償權(quán)等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認(rèn)濫用市場支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,但卻都只作了原則性的規(guī)定:“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。

(四)相關(guān)立法協(xié)調(diào)性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價(jià)格法》和《反不正當(dāng)競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關(guān)于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當(dāng)競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當(dāng)競爭法》在于保護(hù)競爭者和消費(fèi)者免受不正當(dāng)競爭的侵害,,增加產(chǎn)品,提高質(zhì)量,維護(hù)市場的正常競爭,促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護(hù)市場的正常競爭狀態(tài),防止一家獨(dú)大的局面出現(xiàn),有利于促進(jìn)市場機(jī)制的活躍,更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和保障其有最大的選擇判斷權(quán),保護(hù)和促進(jìn)競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復(fù)性。而在《反壟斷法》實(shí)施以后,相關(guān)的立法并沒有及時(shí)地調(diào)整、修改,這就直接的導(dǎo)致了立法的重復(fù),甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實(shí)施和執(zhí)法效率,公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

(一)加強(qiáng)立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責(zé)任的具體規(guī)定,進(jìn)行詳細(xì)的分工和規(guī)劃,加強(qiáng)法律規(guī)定的實(shí)踐性和操作性,使執(zhí)法人員在具體的操作實(shí)踐中防止對法律實(shí)施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究,從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗,并且對違反者實(shí)行嚴(yán)懲,維護(hù)社會公平和實(shí)質(zhì)正義,維護(hù)法律的權(quán)威,促進(jìn)我國反壟斷立法的實(shí)施。尤其是對其中的民事責(zé)任和刑事責(zé)任都做出更加具體的實(shí)施規(guī)則,當(dāng)前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任”,這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實(shí)施的不到位和執(zhí)法力度不夠,對違反者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。所以,應(yīng)該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權(quán)的法律控制制度,主要應(yīng)該設(shè)計(jì) 參與式的程序規(guī)則,實(shí)現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制;采取體系化的建構(gòu)思路,實(shí)現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制;完善可問責(zé)的司法審查制度,實(shí)現(xiàn)從合法到“合理”的審查。

(二)完善濫用行為的法律責(zé)任反壟斷法對濫用行為法律責(zé)任的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)包括民事,刑事和行政責(zé)任,以此有利于建立一個(gè)全整,健全,合理的法律責(zé)任機(jī)制。在民事責(zé)任上,可以賦予當(dāng)事人請求停止侵害,消除危險(xiǎn)的權(quán)利和加倍的賠償請求權(quán),也可以采用以過錯責(zé)任為主的歸責(zé)原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責(zé)任方面,嚴(yán)格區(qū)分發(fā)改委,商務(wù)部,工商局各種的職權(quán)范圍,不應(yīng)當(dāng)只以價(jià)格管理來區(qū)分,導(dǎo)致界限模糊,影響執(zhí)法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機(jī)制。另外,增加相關(guān)的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

(三)協(xié)調(diào)相關(guān)立法要協(xié)調(diào)相關(guān)的立法制度之間的關(guān)系,特別是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》。在貫徹各種法律的同時(shí),及時(shí)地完善法律,以避免重復(fù)立法,引起的沖突。并且,由于經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)制的不完善,法律應(yīng)該明確各自執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限,明確分工,尤其是區(qū)分商務(wù)部,發(fā)改委,行政工商管理部門各自的職權(quán)和執(zhí)法力度,以此來避免執(zhí)法混亂導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外,在與貿(mào)易政策的關(guān)系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿(mào)易救濟(jì)措施中。在與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面,反壟斷法的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度,知識產(chǎn)權(quán)所鼓勵的創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｗo(hù);并且,主要應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部控制機(jī)制的進(jìn)一步完善來防止權(quán)利濫用行為的發(fā)生,在某種程度上也促進(jìn)其對競爭的保護(hù)。

篇（9）

可口可樂并購匯源果汁一案，引起了國內(nèi)業(yè)的大討論，也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展積極引進(jìn)外資，但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠，結(jié)果可能是閘門打開，淹了大地。而這溝渠的第一步，就是反壟斷法的完善，我國的《反壟斷法》是世界上120多個(gè)《反壟斷法》中最年輕的一個(gè)，是一部頗為框架性和原則性的法律，要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善，需要實(shí)踐、借鑒、研究，一個(gè)積累的過程。

一、外資并購在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）立法方面

2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》，亦被視為經(jīng)濟(jì)憲法。該法共8章57條，明確規(guī)定任何經(jīng)營者，無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，無論是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，在經(jīng)濟(jì)活動中都要遵守反壟斷法的規(guī)定；對違反規(guī)定實(shí)施壟斷行為的，都要依法追究法律責(zé)任。

2009年6月，為保證《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》與《反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》相一致，商務(wù)部對《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》部分條文進(jìn)行修改：包括刪除第五章“反壟斷審查”，新增依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)達(dá)到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)事先向商務(wù)部申報(bào)，未申報(bào)不得實(shí)施交易等。

2011年2月，國務(wù)院辦公廳通知，將建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部聯(lián)席會議，安全審查范圍包括外資并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外資并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國投資者取得。

（二）現(xiàn)實(shí)方面

2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權(quán)，金額5.206億美元；日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司，金額4.746億美元；丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒，涉及金額3.49億美元；韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份，金額3.16億美元；瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業(yè)，金額2.1億美元①。

2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務(wù)部否決，成為《反壟斷法》實(shí)施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機(jī)床大股東沈機(jī)集團(tuán)30%股權(quán)被否決。

2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團(tuán)計(jì)劃未獲監(jiān)管部門批準(zhǔn)，雙方努力了近三年的合資計(jì)劃宣告失敗。美國強(qiáng)生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權(quán)。

二、外資并購中反壟斷規(guī)制的必要性

（一）外資并購的負(fù)面效應(yīng)是進(jìn)行反壟斷規(guī)制的必然選擇

1.影響中國商業(yè)市場結(jié)構(gòu)和競爭格局

市場集中度直接影響同行業(yè)的競爭格局。外資在華商業(yè)并購最大的負(fù)面效應(yīng)是壟斷。通過并購控制行業(yè)龍頭企業(yè)，搶占戰(zhàn)略制高點(diǎn)，外資商業(yè)企業(yè)可能操控流通市場，形成行業(yè)壟斷。然后上抬消費(fèi)價(jià)格、下壓供貨價(jià)格剝削供貨商，將利潤合法地匯出中國。

2.弱化國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略地位，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失

當(dāng)前許多國有大中型企業(yè)發(fā)展不容樂觀，大多數(shù)面臨困境而成為并購的對象和目標(biāo)，而在并購的過程中存在國有資產(chǎn)流失的問題。主要表現(xiàn)為：（1）國有資產(chǎn)被漏估、低估。在外資并購過程中，許多被并購的中國企業(yè)的資產(chǎn)沒有經(jīng)過規(guī)范化的核定與評估；雖然有的經(jīng)過相關(guān)機(jī)構(gòu)的評估，但是由于當(dāng)時(shí)資產(chǎn)評估制度不完善、評估方法不科學(xué)，許多資產(chǎn)價(jià)值被嚴(yán)重低估的情況時(shí)有發(fā)生。而跨國公司資產(chǎn)的價(jià)值往往被高估，從而造成國有資產(chǎn)流失。（2）無形資產(chǎn)流失。在并購過程中，中國品牌被外商大肆“蠶食”，由此造成無形資產(chǎn)的流失。

（二）我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規(guī)制的客觀要求

1.立法過于簡單、可操作性差、協(xié)作困難

《反壟斷法》只有五十七條，這些條文都是高度概括的，過于原則化它的實(shí)施細(xì)則也沒有出臺，這就使得當(dāng)前雖然頒布了《反壟斷法》，但卻因?yàn)槿狈Σ僮餍砸?guī)定而難以實(shí)施。具體反映在對相關(guān)市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，很難推斷一項(xiàng)并購行為是否限制了有效競爭，所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規(guī)定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短，缺乏實(shí)際操作性。我國目前的外資立法多數(shù)為部門規(guī)章，法律和行政法規(guī)僅只占少數(shù)，法律效力的層次不高。而且國務(wù)院以及各部門都可以，相互之間缺乏協(xié)調(diào)，導(dǎo)致各規(guī)定交疊重重。

2.立法思想存在誤區(qū)

外資并購對任何一個(gè)國家來說都有利有弊，中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規(guī)避其危害，就應(yīng)該對其進(jìn)行適時(shí)的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的，目的是維護(hù)市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進(jìn)外資來推動國有改革為目的，這就是一個(gè)誤區(qū)。

三、對我國外資并購中反壟斷規(guī)制的建議

（一）控制外資并購的實(shí)質(zhì)性要件

控制外資并購的實(shí)質(zhì)性要件應(yīng)該包括壟斷性并購的認(rèn)定和禁止外資壟斷性并購的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)方面。所謂的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認(rèn)定的實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，它是反壟斷法規(guī)制企業(yè)并購的依據(jù)和核心。當(dāng)前，歸納各國反壟斷立法，現(xiàn)有的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)有三：“實(shí)質(zhì)性減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)、“支配”標(biāo)準(zhǔn)和“雙重標(biāo)準(zhǔn)”。

總體來說，各國對外資并購的控制的重點(diǎn)始終放在反壟斷上，其政策的基本出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)公平競爭，保護(hù)本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，“具有排除、限制競爭效果”，表述上比較模糊。因?yàn)槿魏纹髽I(yè)并購活動對于相關(guān)市場和相關(guān)企業(yè)都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業(yè)并購可達(dá)到排除競爭或嚴(yán)重限制競爭的程度，應(yīng)在具體案件中進(jìn)行具體的經(jīng)濟(jì)分析。我國反壟斷法禁止企業(yè)合并的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有相關(guān)的指南或?qū)嵤┘?xì)則，以提高執(zhí)法的透明度。

（二）關(guān)于外資并購中反壟斷規(guī)制實(shí)體制度的建議

1.市場集中度

我國《反壟斷法》規(guī)定“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。”我國《反壟斷法》并未具體規(guī)定市場集中程度的標(biāo)準(zhǔn)。市場集中度比率的規(guī)定能夠測出一個(gè)企業(yè)在相關(guān)市場中所占的份量。對我國市場集中度測算，應(yīng)該建立一個(gè)“安全港”制度，該“安全港”應(yīng)該包括CR4和HHI兩種指數(shù)②。它們只是用來對一起并購進(jìn)行篩選，篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是，假設(shè)一項(xiàng)并購超出了“安全港”指數(shù)范圍，也不能斷定該項(xiàng)并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究，最后才能判斷是否構(gòu)成壟斷。市場集中度指數(shù)只是進(jìn)行并購評價(jià)的一個(gè)結(jié)構(gòu)因素，對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此，建議采用兩種安全港指數(shù)，這樣可以擴(kuò)展僅用一種“安全港”機(jī)制的有效范圍。

2.市場支配地位

《反壟斷法》的第19條具體規(guī)定了市場支配地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：一個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一的；兩個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二的；三個(gè)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。有前款第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應(yīng)當(dāng)推定經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。”

推定與認(rèn)定的不同，主要在于由誰承擔(dān)舉證責(zé)任。推定的舉證責(zé)任在于被推定者，而認(rèn)定的舉證責(zé)任在于做出認(rèn)定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認(rèn)可，則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規(guī)定的市場支配地位的推定標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，只有極少數(shù)經(jīng)營者能達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)。為保證反壟斷法在實(shí)踐中具有可操作性，建議降低市場支配地位的推定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）完善反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建議

1.設(shè)置專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)

目前，我國《反壟斷法》確立了由國務(wù)院反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)構(gòu)成的“雙層次”的執(zhí)法體制。目前，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要有商務(wù)部、國家發(fā)展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個(gè)部委。反壟斷執(zhí)法工作是由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的，國務(wù)院反壟斷委員會作為協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，輔助反壟斷工作，不具備實(shí)質(zhì)的行政權(quán)力。究竟誰才是“由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)”呢？這是當(dāng)前現(xiàn)行體制下急需解決的問題。我國應(yīng)該設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)隸屬于國務(wù)院，任何一個(gè)部門不得干涉其工作予以保證。

2.完善反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定權(quán)

《反壟斷法》在第六章對涉嫌壟斷行為的調(diào)查中規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在調(diào)查涉嫌壟斷行為時(shí)可采取的措施。包括反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以進(jìn)入被調(diào)查的經(jīng)營者的場所進(jìn)行檢查；查閱、復(fù)制相關(guān)數(shù)據(jù)；查封、扣押相關(guān)證據(jù)；查詢經(jīng)營者的銀行賬戶等權(quán)力。同時(shí)也規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的保密義務(wù)。但對于外資并購，這些規(guī)定不夠具體。該反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在履行反壟斷審查時(shí)有足夠的權(quán)威。

篇（10）

    《中華人民共和國反壟斷法》于2007年8月30日通過,自2008年8月1日起施行。反壟斷法在國外被稱為經(jīng)濟(jì)大,從表面上看他是一部維護(hù)市場機(jī)制的法律,通過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于實(shí)施壟斷的行為進(jìn)行的一些行政處罰等措施,其最終目的在于通過促進(jìn)競爭和公平的交易來保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益,提高人民生活水平。反壟斷法的實(shí)施機(jī)制分為公共實(shí)施和私人實(shí)施兩大部分,公共實(shí)施相關(guān)問題是反壟斷法的重要組成部分,但私人市場參與者在反壟斷法的執(zhí)行中也扮演著重要的角色,私人實(shí)施有助于加強(qiáng)打擊非法壟斷行為的法律效果。因此,在關(guān)注反壟斷法公共實(shí)施的基礎(chǔ)上,重視私人實(shí)施的重要性顯得十分有必要。

    一、反壟斷法私人實(shí)施的涵義

    法律的實(shí)施,也稱為法律的執(zhí)行,是法律從文字轉(zhuǎn)為行動、從應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)入實(shí)然狀態(tài)的一種過程,是人們將法律規(guī)范的抽象可能性轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w現(xiàn)實(shí)性的一種能動性行為,是人們在社會生活中實(shí)際貫徹和施行法律規(guī)范的一個(gè)動態(tài)過程。

    反壟斷法的實(shí)施主要包括兩種方式:法律的公共實(shí)施和法律的私人實(shí)施。公共實(shí)施主要是指是法律賦予特定的行政主管機(jī)構(gòu)對違法行為實(shí)施相關(guān)法律的權(quán)力,私人實(shí)施則是指私人參與者(自然人、法人或其他實(shí)體)為保護(hù)自己的合法權(quán)益不受違法行為的侵害或彌補(bǔ)自己所受到的損害,直接開展反壟斷法的實(shí)施。一般而言,公共實(shí)施主要運(yùn)用公共權(quán)力和公共財(cái)政來維護(hù)公共利益;而私人實(shí)施則是在利益最大化的基礎(chǔ)上進(jìn)行理性選擇,其主要目的在于保護(hù)私人的個(gè)體利益,但同時(shí)也能起到部分維護(hù)公共利益的作用。

    關(guān)于私人實(shí)施反壟斷法的概念又主要分為廣義與狹義之分。美國的學(xué)者大多主張廣義的概念,他們將反壟斷法私人實(shí)施定義為私人依據(jù)反壟斷法律規(guī)范開展的監(jiān)督、追述、裁判和制裁違法行為的活動。而部分歐洲學(xué)者則主張狹義的反壟斷法私人實(shí)施概念,他們將其定義為“任何私人主體參加到反壟斷規(guī)則的實(shí)施中來,并且針對涉嫌違反競爭規(guī)則的被告提起的訴訟當(dāng)中擔(dān)當(dāng)訴訟當(dāng)事人的活動”,“更為清晰的定義是,反壟斷法的私人實(shí)施是指私人主體依據(jù)歐共體競爭法的規(guī)定提出的獨(dú)立的民事訴訟或反訴”。

    二、反壟斷法私人實(shí)施制度的優(yōu)越性

    (一)有利于彌補(bǔ)公共實(shí)施的不足

    實(shí)施反壟斷法的主要目標(biāo)在于維護(hù)社會的整體利益、優(yōu)化社會資源的整體配置,在重視社會的整體利益的基礎(chǔ)上,通過禁止部分行為來保護(hù)競爭,從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率,提高消費(fèi)者的福利。但是,公共機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中必然會面臨執(zhí)法資源受到限制的情況,例如預(yù)算以及人員等的限制因素,從而影響反壟斷法的最優(yōu)執(zhí)行效果。除此之外,由于受到擔(dān)心敗訴、對新型案件產(chǎn)生疑難等各種消極因素的影響,部分已違反反壟斷法的案件也未受到相關(guān)公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)的法律執(zhí)行。因此,單純依靠公共實(shí)施將無法保證我國反壟斷法的最優(yōu)執(zhí)行效果,而適當(dāng)給予私人實(shí)施反壟斷法的權(quán)利不但有利于彌補(bǔ)公共實(shí)施在反壟斷法執(zhí)行上的不足,而且將大大增加反壟斷法的總體執(zhí)法數(shù)量,加強(qiáng)對違法行為的處理和制裁,從而真正達(dá)到有效遏制違法的目的。

    (二)有利于提高反壟斷行為的訴訟效率

    壟斷行為產(chǎn)生的消極影響往往通過損害私人權(quán)益,進(jìn)而影響到社會公共利益。私人主體直接置身于各種相關(guān)行業(yè)的競爭之中,熟悉各個(gè)行業(yè)的內(nèi)部競爭情況,一旦其私人的合法權(quán)益受到違法行為的損害,他們就會積極地提起訴訟,收集有效證據(jù),提高反壟斷行為的訴訟效率。因此,私人主體基于利益最大化的考慮,在反壟斷的過程中會更為堅(jiān)定與主動,積極與違法的壟斷行為進(jìn)行斗爭。

    (三)有利于實(shí)現(xiàn)社會公平公正

    公共實(shí)施主要通過行政處罰遏制違法,例如對違法人員處刑法上的監(jiān)禁、罰款或是命令其停止違法等方式來阻嚇違法行為的再次發(fā)生。但是這些方式并未在經(jīng)濟(jì)上對受害的當(dāng)事人給予補(bǔ)償,例如某些壟斷行為破壞了市場競爭,公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)對違法行為進(jìn)行處罰,但直接受到損害的往往是具體的消費(fèi)者,而征收罰款的卻完全上繳國庫;遏制違法行為僅僅是避免受害者的二次損害,卻未對已受到的損害進(jìn)行彌補(bǔ)和挽回。相比之下,私人實(shí)施能更好地補(bǔ)償受害者受到的損害,并實(shí)現(xiàn)矯正正義。私人不僅可直接通過法院禁止違法行為的繼續(xù)發(fā)生,還可以通過申請法院判決損害賠償,補(bǔ)償因違法行為已經(jīng)受到的損害。

    三、目前我國反壟斷法私人實(shí)施的困境

    (一)私人實(shí)施與一般性民事執(zhí)行的界定模糊

    反壟斷法是經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分,與經(jīng)濟(jì)法一樣具有公法的性質(zhì),這就決定了違反反壟斷法的行為與違反民事法律規(guī)范的行為之間存在一定差別。首先,我國《反壟斷法》第50條規(guī)定經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任。而民事責(zé)任的劃分要根據(jù)行為人違反民事義務(wù)的性質(zhì),可分為侵權(quán)責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€之責(zé)任、合同責(zé)任(包括違約責(zé)任、締約過失責(zé)任)。不同性質(zhì)的民事責(zé)任有著不同的責(zé)任承擔(dān)方式、歸責(zé)原則、構(gòu)成要件等。因此,需要對違反反壟斷法民事責(zé)任的性質(zhì)做出明確規(guī)定,以便明晰民事責(zé)任的構(gòu)成要件,但我國《反壟斷法》第50條并未對此做出詳細(xì)解釋與說明。第二,《民法通則》第134條關(guān)于民事責(zé)任的承擔(dān)方式規(guī)定,包括停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀、返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、消除影響、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等,但我國反壟斷法未對責(zé)任承擔(dān)方式作明確規(guī)定。第三,民事違法行為所侵害的對象是確定的、可預(yù)測、容易衡量的利益,而壟斷行為所侵害的利益相比更抽象。原告要舉證明確因壟斷行為而產(chǎn)生的損害額度相當(dāng)困難,借鑒國外部分反壟斷司法實(shí)踐不難發(fā)現(xiàn),因壟斷造成損失額度的計(jì)算需要采集匯總大量的市場數(shù)據(jù),還需要經(jīng)濟(jì)學(xué)專家運(yùn)用負(fù)責(zé)的數(shù)學(xué)模型進(jìn)行運(yùn)算,并提供證人證言。

    (二)私人實(shí)施的程序不清晰

    目前我國在反壟斷法私人實(shí)施程序上的規(guī)定比較含糊,例如原告資格的認(rèn)定、舉證責(zé)任、權(quán)力控制等。以原告的資格認(rèn)定為例,若允許各類受害人提出反壟斷訴訟,則會導(dǎo)致大量重復(fù)訴訟、浪費(fèi)資源,從而加重法院的工作負(fù)擔(dān);但若只允許部分受害人提出訴訟,則可能使反壟斷法所建立的私人實(shí)施制度落空。

    (三)證據(jù)制度有待加強(qiáng)與完善

    證據(jù)制度是私人實(shí)施程序制度中的重要問題之一,關(guān)系著我國反壟斷私人實(shí)施制度是否能順利地進(jìn)行。在大多壟斷行為案件中,由于壟斷的特殊性質(zhì)導(dǎo)致受害人的舉證能力比較弱,原告若按照傳統(tǒng)的民事證據(jù)規(guī)則進(jìn)行舉證訴訟難以成功,這將不利于私人實(shí)施制度的實(shí)施。

    四、完善我國反壟斷法私人實(shí)施的對策

    (一)明晰私人實(shí)施與一般性民事執(zhí)行

    首先,應(yīng)當(dāng)確定反壟斷法中的民事責(zé)任的性質(zhì)。反壟斷法里的民事責(zé)任應(yīng)是多樣的,除了傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任,還應(yīng)當(dāng)包括合同責(zé)任。其次,要根據(jù)民法通則上確定方式的適用原則和條件明晰民事責(zé)任的承擔(dān)方式,如排除妨礙、損害賠償?shù)取Ａ硗?要建立和完善反壟斷法私人實(shí)施的損害賠償制度,保證私人實(shí)施制度的核心內(nèi)容。允許私人在自己競爭行為因受到限制而發(fā)生損害時(shí)向法院提起訴訟,并且在私人向法院提起訴訟時(shí)提供足夠的激勵。最后,要建立和完善排除侵害制度。排除侵害制度作為一種事前救濟(jì)措施,賦予潛在的受害人在侵害發(fā)生之前向法院提起訴訟的權(quán)利,以此排除可能發(fā)生的違法行為,從而更加有效地保護(hù)私人的合法利益。

    (二)明晰并完善私人實(shí)施的程序制度

    程序制度是實(shí)體制度的必要保證,要確保反壟斷法所規(guī)定的實(shí)體制度在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中得到有效貫徹,就必須對私人實(shí)施的程序做出明確規(guī)定。在原告的自定認(rèn)定上,要考慮合理擴(kuò)大我國反壟斷法私人實(shí)施的主體范圍,對因受限制而對競爭行為產(chǎn)生侵害的受害者做出明確規(guī)定,賦予其向法院提起訴訟的權(quán)力,并且對限制競爭行為做出必要且清晰的分類。在舉證責(zé)任上,應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置的方式減輕原告的證明負(fù)擔(dān)。在權(quán)利的控制上,可以采取“審前前置”的方式防止濫用私權(quán),但這一方式的前提在于擁有高效健全的專門負(fù)責(zé)審查反壟斷行為的部門。

篇（11）

一、利益平衡論概說

利益平衡論中的一個(gè)核心詞匯便是“利益”，在法學(xué)中，利益是一個(gè)重要范疇。從古至今，法學(xué)家們在研究法律和社會問題時(shí)總是將利益問題作為出發(fā)點(diǎn)及核心。那么究竟何謂利益？龐德認(rèn)為法律的作用和任務(wù)在于承認(rèn)、確保、實(shí)現(xiàn)和保障利益，或者說以最小限度地阻礙和浪費(fèi)來盡可能滿足相互沖突的利益，這些相互沖突的利益可分為個(gè)人利益、公共利益和社會利益三大類，個(gè)人利益是直接從個(gè)人生活本身出發(fā)、以個(gè)人名義所提出的主張、要求和愿望；公共利益是從政治組織社會生活角度出發(fā)，以政治組織社會名義提出的主張、要求和愿望；社會利益就是從社會生活角度，為維護(hù)社會秩序，社會的正常生活而提出的主張、要求和愿望。豍在社會生活中，個(gè)人利益、公共利益及社會利益有時(shí)會發(fā)生沖突與重疊，因此法律就需要對于如何評價(jià)和估量這些利益，及如何解決這些利益之間的沖突做出安排。

利益平衡的本意即是各種利益之間達(dá)到的一種相對和平共處、相對均勢的狀態(tài)，在法律層面則是指，“通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面沖突因素，使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達(dá)到合理的優(yōu)化狀態(tài)。”豎復(fù)雜多變的社會生活使得不同利益主體時(shí)常發(fā)生利益摩擦，每個(gè)人都希望自己的利益最大化地得到實(shí)現(xiàn)，然而社會資源是有限的，這樣的愿望顯然難以實(shí)現(xiàn)，在這種情況下不同利益主體之間的沖突就很難通過主體自身的調(diào)和來實(shí)現(xiàn)，法律的作用就顯得十分重要了。法在解決不同主體之間的利益沖突時(shí)，首先就需要對不同的利益作出價(jià)值判斷，確定出法在協(xié)調(diào)社會關(guān)系時(shí)會優(yōu)先保護(hù)何種利益，從而使得相互沖突的一方利益服從于另一方利益或者使相互沖突的雙方都服從于第三方利益或公共利益，由此法在解決利益沖突的過程中通過對優(yōu)先保護(hù)的利益作出預(yù)設(shè)，以盡可能地協(xié)調(diào)不同主體之間的利益，滿足社會生活的需要，實(shí)現(xiàn)社會正義和公平。

利益平衡是法律追求的目標(biāo)，同時(shí)也是法律對不同利益做出制度安排的原則與方法。在現(xiàn)代社會，存在著利益差別和矛盾利益主體間的利益分配，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，法律需要按照一定的正義標(biāo)準(zhǔn)對不同利益?zhèn)€體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行配置，這是衡量一個(gè)特定社會或國家的法律法治正義情況的晴雨表。豏法律作為調(diào)整權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，將不同利益?zhèn)€體權(quán)利義務(wù)的配置作為落腳點(diǎn)，也必然需將利益平衡作為基本的價(jià)值追求，可見利益平衡理論在一個(gè)國家的法治建設(shè)中占有重要的地位。

二、利益平衡論——知識產(chǎn)權(quán)法正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)

在知識經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，知識產(chǎn)品的創(chuàng)造對于促進(jìn)科技、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和文化的進(jìn)步起著十分重要的作用，知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予知識產(chǎn)權(quán)人合法的壟斷地位，以激勵人們通過自己的勞動獲取智力產(chǎn)品，從而增加社會智力產(chǎn)品的總量而促進(jìn)社會進(jìn)步。這種壟斷保護(hù)了知識產(chǎn)權(quán)人個(gè)人的利益，但同時(shí)也付出了代價(jià)即阻礙了信息的自由流通，使得公眾自由地接近知識與信息的公共利益遭到了損害。知識產(chǎn)權(quán)法的產(chǎn)生即是對個(gè)人利益和公共利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)法需要在知識產(chǎn)權(quán)人和知識產(chǎn)品使用人即公眾的利益之間進(jìn)行平衡，既要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，以激發(fā)他們的創(chuàng)造熱情，激勵他們創(chuàng)造出更多的知識產(chǎn)品，又要兼顧使用者的利益，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)科技文化進(jìn)步的社會目的。

在知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡體系中，知識產(chǎn)權(quán)人的利益與公共利益的平衡構(gòu)成了核心內(nèi)容。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)。世界貿(mào)易組織的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的序言中宣示“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，以私權(quán)名義強(qiáng)調(diào)知識財(cái)產(chǎn)私有的法律性質(zhì)，權(quán)利本體的私權(quán)性是將知識產(chǎn)權(quán)歸類于民事權(quán)利范疇的基本依據(jù)。豐但知識產(chǎn)權(quán)法的根本目的是促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)、科技和文化的發(fā)展與社會的進(jìn)步，為了達(dá)到這個(gè)目的，知識產(chǎn)權(quán)法就不能只保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的這種私權(quán)，還需要就如何保護(hù)公眾接近、利用、傳播知識產(chǎn)品的權(quán)利進(jìn)行制度安排，即實(shí)現(xiàn)私益與公益的平衡。

如前所述，利益平衡論在實(shí)質(zhì)上反映了法律上權(quán)利義務(wù)的正當(dāng)、合理的分配。那么知識產(chǎn)權(quán)在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)就需要對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)以及公眾的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行合理的分配。我們可以看到，知識產(chǎn)權(quán)的很多制度設(shè)計(jì)正是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾的利益，如著作權(quán)中的合理使用，專利權(quán)中的強(qiáng)制許可等。可見知識產(chǎn)權(quán)的確立是符合利益平衡論的，知識產(chǎn)權(quán)中很多制度的設(shè)立本身也是對利益平衡理論的反映。利益平衡論是知識產(chǎn)權(quán)得以產(chǎn)生和發(fā)展的重要基礎(chǔ)。

三、利益平衡——反壟斷法追求的價(jià)值目標(biāo)

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)的本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。豑經(jīng)濟(jì)法作為第三法域，兼具公法與私法的的屬性。經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域里的利益平衡，是對經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)以及經(jīng)濟(jì)法調(diào)整內(nèi)容上的利益平衡。豒反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)、克服市場失靈的重要手段，反壟斷法肯定經(jīng)營者之間的正當(dāng)競爭，并保護(hù)經(jīng)營者與消費(fèi)者的個(gè)人利益，同時(shí)，反壟斷法作為一種社會本位的法，以追求社會總體利益的平衡為價(jià)值目標(biāo)，并維護(hù)良好的市場自由競爭秩序。可見，反壟斷法充分體現(xiàn)了個(gè)人利益與社會利益、個(gè)人本位與社會本位的雙重立法思想和價(jià)值目標(biāo)豓。反壟斷法通過反對壟斷，保證市場的自由競爭，由此也就保護(hù)了經(jīng)營者與消費(fèi)者的個(gè)人利益,競爭秩序得到維護(hù)，對社會及經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也必將有所裨益。反壟斷法正是通過不斷實(shí)現(xiàn)個(gè)人與社會之間的利益平衡促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

四、知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的沖突與協(xié)調(diào)

如上所述，知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法都致力于實(shí)現(xiàn)利益平衡，并且都對經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展起到促進(jìn)作用。二者在很多方面都實(shí)現(xiàn)了契合：

（一）二者都促進(jìn)了競爭

知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，使得企業(yè)之間的競爭逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹R、技術(shù)的競爭，企業(yè)要想在市場經(jīng)濟(jì)中立于不敗之地就必須致力于擁有更多的知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)已經(jīng)成為企業(yè)之間競爭的手段。反壟斷法通過禁止壟斷行為和限制競爭行為實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)即是維持市場競爭秩序，促進(jìn)有效競爭以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此，二者在促進(jìn)競爭，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益方面是契合的。

（二）二者都刺激了創(chuàng)新

知識產(chǎn)權(quán)法賦予知識產(chǎn)權(quán)人對一定知識產(chǎn)品的獨(dú)占權(quán)，要求使用者有償利用知識產(chǎn)品從而保障知識產(chǎn)權(quán)人的利益，目的即是刺激他們做出更多的發(fā)明創(chuàng)造。而反壟斷法通過禁止財(cái)產(chǎn)所有人從事限制競爭導(dǎo)致壟斷的行為，刺激技術(shù)創(chuàng)新。

（三）二者都促進(jìn)消費(fèi)者福祉

知識產(chǎn)權(quán)可以促進(jìn)科技進(jìn)步與技術(shù)革新，而科技進(jìn)步與技術(shù)革新最大的收益者即是消費(fèi)者，知識產(chǎn)品不斷豐富，也給了消費(fèi)者更大的選擇產(chǎn)品的空間，生活質(zhì)量也會由此提高。反壟斷法的一個(gè)重要目標(biāo)即是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，反壟斷法通過宏觀規(guī)制，禁止損害消費(fèi)者利益的不當(dāng)競爭行為，使價(jià)格保持在合理水平，從而維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。

但是，盡管知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法在諸多方面實(shí)現(xiàn)了契合，但知識產(chǎn)權(quán)畢竟屬于私權(quán)，而反壟斷法保護(hù)地更多的是公益，二者仍然存在著沖突。知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)，更多的是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人私人的利益，從某種程度上說，這種私人利益的保護(hù)所承認(rèn)的壟斷，對于知識信息的自由流動和傳播是一種障礙，這與以社會為本位的反壟斷法所致力于形成的自由地市場競爭秩序是相悖的。且知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計(jì)主要是為了充分保障創(chuàng)造者的個(gè)人利益以激勵創(chuàng)新，而反壟斷法的制度設(shè)計(jì)則是限制個(gè)人借壟斷地位限制和排除競爭，從而保護(hù)市場其他經(jīng)營者的利益，進(jìn)而保護(hù)社會的整體利益。可見，知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法在性質(zhì)和制度安排等方面都存在著沖突。雖然知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)立本身是符合利益平衡論的，制度的設(shè)計(jì)也基本實(shí)現(xiàn)了個(gè)人利益與公共利益的平衡，但現(xiàn)實(shí)中這種平衡往往因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利而被打破。比如擁有獨(dú)占權(quán)的個(gè)人和企業(yè)若利用知識產(chǎn)權(quán)賦予的壟斷權(quán)而實(shí)施非法限制競爭的行為，如不正當(dāng)?shù)鼐芙^許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)，以減少或消除自己在市場上的競爭對手或是在許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)時(shí)附加了明顯限制正常競爭的條件等，此時(shí)知識產(chǎn)權(quán)就遭到了濫用，個(gè)人利益與公共利益之間的平衡被打破，自由公平競爭的原則被打破，社會的公益遭到破壞，將十分不利于知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益平衡的初衷，與維持自由公平競爭秩序，保護(hù)社會利益的反壟斷法也是相違背的。

五、利益平衡論——協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法沖突的理論基礎(chǔ)