反壟斷法論文大全11篇

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篇（1）

二、中國反壟斷法歷程

2007年8月30日，醞釀十年之久的《中華人民共和國反壟斷法》正式出臺，為我國的反壟斷規制提供了法律依據。和大多數國家基本一致，中國反壟斷法確立了禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位以及控制經營者集中三大制度。

2009年5月24日，國務院反壟斷委員會出臺關于相關市場界定的指南，填補了中國反壟斷法中最大的空白。

2009年6月，國家工商總局41號、42號令先后出臺了《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》和《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》，對行政執法工作作出了具體要求。

三、中國反壟斷法的特點

1.對濫用行政權力排除、限制競爭做出了規定，列舉了強制交易、地區封鎖、強制經營者從事壟斷行為等行為。這是針對中國市場經濟中存在的行政機關及公共組織濫用行政權力排除、限制市場競爭的行政性壟斷的規定。

2.中國反壟斷法平等地適用于所有的市場主體，不分國有企業和民營企業、外資企業和內資企業。在民商法中所有的民事主體享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情，但由于國有企業在我國經濟中的特殊地位，使得反壟斷法的適用主體問題一直備受外界關注。

3.排除農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為的適用。這是為了保護農民在市場經濟中的弱勢地位，對于農業生產者的聯合，國家不但不予禁止，還專門出臺相關法規予以鼓勵和保護。

四、中國反壟斷法實踐

隨著改革開放的深入以及中國融入世界經濟的進一步加深，制定反壟斷法既是我國市場發展的內在需要，又是融入世界經濟的外在要求。但在實踐中，我國的反壟斷政策幾乎聚焦在對經營者集中的審查上，而迄今為止還沒有對壟斷協議和濫用市場支配地位的處罰。截至2009年6月底，商務部共收到經營者集中申報58起，已結案46起，其中附條件批準2起，禁止1起，其余43起無條件批準。筆者認為，反壟斷文化尚未成熟的體制下，國家對經營者集中申報應采取謹慎的態度，即不輕易禁止沒有明顯不利后果的經營者集中，不輕易批準明顯具有排除、限制競爭效果的經營者集中，這也是商務部在處理已申報案件時所體現出的原則和態度。

參考文獻：

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一、國際反托斯問題的嚴重性及其危害

國際限制競爭為的危害主要表現在阻礙國際貿的發展：當各國致于貿自由化的活動時，國際間消除政府貿障礙達成貿自由化所預計帶來的益處，同時很可能被國際間的私人限制競爭為所抵銷。為此，我們應該正視國際反托斯所帶來的問題。這些問題包括兩類：一類是國際限制競爭行為對國際經濟發展和國際社會進步所帶來的危害和阻礙問題，不妨稱之為“阻礙問題”；另一類是國際反壟斷法的缺乏和不統一給國家當局和跨國企業所帶來的成本以及其他負面影響，可以稱之為“制度問題”。

（一）、“阻礙問題”：

1.國際卡特爾破壞市場競爭機制以及消費者利益

私人的限制競爭為所破壞的，僅是市場機制的建，還有消費者的利益。對消費者利益的破壞以聯合為所造成的影響最為直接，這種影響主要反映在商品的價格上。根據紐約時報的報導，國際聯合為曾經造成石油、維生素以及非酒類飲的大幅漲價。在維生素聯合定價一，該案涉及的總額多達五十億美。從事卡特爾的國際大廠包含瑞士的豪夫邁.羅氏公司以及德國的巴斯夫公司等，他們在1990至1999間制定、抬與維持維生素A、B2、B5、C以及β胡蘿卜素的價格，并分配市占有與銷售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可樂公司、泰森食品公司、寶僑等大廠遭受損害，而將數十億美的成本轉嫁到消費者身上，消費者每吃一顆維生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麥片都是在為他們付出成本。

2.跨國公司在全球濫用壟斷，影響國際競爭秩序和消費者利益：全球化和市場經濟體制的發達也帶動跨國公司的發展，增強跨國公司的勢，因此增加跨國公司濫用壟斷的情況，如喧騰一時的微軟案，微軟在美國、歐盟都有濫用壟斷的為，因而都吃上反托斯官司。

（二）“制度問題”

1.國際合并的多國標準造成企業的額外成本，國際合并的進，并造成國際緊張

國際貿的發展，同時使得跨國合并的案件數增多。合并對整體經濟可能有正面效應也可能有負面效應，一方面可能拯救營運佳的公司，使該公司員工免于失業之苦，發展合并帶來的縱效，加強公司營運效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市廠占有而使其在市場上享有強勢壓倒的壟斷地位，使市場無法有效競爭。因此，商業發達的國家莫對于合并抱持管制態。國際合并通常會面臨多國管制的情況，除因為合并企業有同國籍，另外一個原因是因為目前各國關于合并管制采取效果原則，假使A國企業和B國企業合并影響到C國企業的市場，該合并案仍須受到C國企業管制，因此縱使是同一國籍的企業合并，其營運不是局限于一國之內，仍會有受多國審查的情況。雖然相關市場可能都是相同的，但是多國審查由于各國主管機關基于其同的考慮以及其廣泛的自由裁空間，最后對于合并案的批準與否很可能出現同的結果。以美國波音公司和美國麥道公司合并案為，兩者雖然都是美國公司，但是因為符合歐共體合并管制規則的共同體規模而必須向歐盟執委會申請許可。申請的結果，雖然最后歐盟和美國都允許兩公司的合并，但是歐共體是在波音公司提出干保證之后，才附條件地答應該二家公司的合并。

2.反壟斷法的缺乏以及反壟斷法的執構成市場進入障礙

有一些國家根本具有反壟斷法，而無法自保，這類國家多為發展中國家或是最不發達國家，在全球化和市場經濟體制蓬勃的今日他們容成為大企業宰割的對象，而成為全球化和市場經濟體制發展下的犧牲品。從另外一個角來看，缺乏反壟斷法，僅對于進口國本身是一隱憂，對于出口國亦同。反壟斷法的積極執有助于貿自由化，缺乏反壟斷法反而會對貿自由造成阻礙，因為無法對于限制競爭為有效管制。

另一方面，縱使是有反壟斷法的國家，但卻未能有效執，對貿也是一種阻礙。美國就曾經和日本因為日本未妥善執反壟斷法而對美國輸入商產生傷害而衍生爭執。1995美國要求日本摧毀其本國內汽車和汽車零件市場的的keiretsu銷售系統，否則要以GATT第23條向WTO爭端解決小組控告日本。

二、國際反壟斷問題的單邊主義解決之道及其缺陷

為處國外限制競爭為對國內所產生的影響，保護本國益，國內法方面已有所謂的“域外適用（extraterritorialapplication）”的單邊主義對策產生。所謂反壟斷法的域外適用是指將在國外所發生的反競爭為亦納入該國反壟斷法的規范對象。隨之而來的，就是域外適用的合法問題。對于全部或部分在境外實施的壟斷行為,因為行為本身并不發生在國內,行為主體的國籍也沒有與本國發生任何的聯系,行為在國內也沒有發生直接的侵害后果(盡管會產生間接的影響),因此,適用國際法上公認的屬地主義原則、屬人主義原則都不能解釋其域外效力問題。盡管,國際上尚有保護主義管轄的立法與實踐(如我國刑法典即規定了保護主義管轄),但目前僅限于世界各國公認的犯罪行為,將其擴及到經濟領域確立反壟斷法的域外效力并沒有國際法上的根據。作為尋求反壟斷域外適用國際法基礎的嘗試,許多國家紛紛提出了“效果原則”,“合理管轄原則”等理論。

1．“效果原則”

“效果原則”是美國聯邦法院1945年在美國訴美國鋁公司（Alcoa）一案中確立的原則。根據這個原則，任何發生在美國境外的但與美國反托拉斯法的精神相抵觸的行為，不管行為者的國籍如何，只要該行為對美國的市場競爭發生影響，美國法院對之就有管轄權。隨后，歐盟及其前身歐共體似乎也接受了美國的“效果原則”理論。盡管其反壟斷法沒有直接規定域外效力，但歐盟委員會的決定以及歐洲法院的判例確立了歐盟反壟斷法的域外效力。在1971年的“美國國際商業溶劑公司”案中,歐共體法院以效果原則域外適用了其反壟斷法。此后,在一系列涉及第三國的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麥道合并案,歐盟都表現出了同樣的姿態。

然而,正如很多學者所指責的那樣,該理論缺乏可靠的國際法基礎。[7]首先,根據效果原則,壟斷行為地的國家或者受到壟斷行為影響的第三國也可能會主張管轄權,這就引起了意圖行使域外管轄的國家與其它國家的管轄權沖突。而目前,國際法上尚無解決此種管轄權沖突的公認原則。如果不顧及他國利益,而徑直適用本國的反壟斷法,無疑是一種霸權主義行為,這是違反國際法的。其次,效果原則過于抽象和籠統,它給予執法機關和法院太大的自由裁量。這就導致一種外國壟斷行為對本國是否有影響,有多大影響,是否應當受本國反壟斷法規制完全由本國執法和司法機構判斷。這種狀況既不能保證法律的公正,也不會得到其它國家的認同和配合。最后，反壟斷法域外適用的規定，打破傳統“屬人原則”和“領域原則”的管轄權決定辦法，而采效果主義（effectdoctrine），但是這種管轄權擴張的結果造成國際緊張。例如，各國針對這種域外適用的情況予以反擊，而有所謂的“抵制（blocking）”和“回復（clawback）”條款出現。以英國1980的《保護貿益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》為，該法案授權國務院禁止私人與外國競爭主管機關合作，包含提供資，此為“抵制”條款。除英國之外，加拿大、澳洲、法國、荷蘭以及南非，都有這種抵制條款。英國并賦予符合在美國受三倍懲罰賠償的一定資格的英國公司，在英國法院回復三分之二的賠償，此為“回復”條款。

2．“合理的管轄原則”

鑒于反托拉斯的效果原則常常引起外國政府和外國企業的強烈抗議，美國法院在判決中對反托拉斯法又確立了一個“合理的管轄原則”。在1976年TimberlaneLumber公司訴美洲銀行一案中，美國第九巡回法院的判決指出，如果不考慮另一個國家的合法利益，效果原則是不完善的。隨后Choy法官提出了在主張反壟斷域外效力時應考慮諸如美國法與外國法的沖突、當事人的國籍以及訴訟對美國對外關系的影響等因素,這就是反壟斷域外執行中的合理管轄原則。

篇（3）

對于反壟斷法理論而言，雙邊市場理論的發展既帶來了全新的分析工具和視角，也提出了巨大的挑戰。傳統反壟斷法中的市場通常不用“邊”來進行描述，這一市場由相關的產品構成，覆蓋一個地理區域，并包含特定層面（如制造、批發、零售）上買賣雙方之間的交易。[1]盡管在市場中企業從上游購進原料并向下游出售制成品，但這些市場并不都是雙邊市場。因此，“雙邊市場”這一術語的稱呼便隱含了與傳統反壟斷法理論所描述的市場的差異以及對理論可能的沖擊。“唐山人人信息服務有限公司（以下簡稱唐山人人公司）訴北京百度網訊科技有限公司（以下簡稱北京百度公司）案”[2]（以下簡稱“百度案”）是《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）正式實施之后的第一個經過事實審理并得出判決的案件。而在這一案件中，法院就面臨著對雙邊市場中平臺企業的相關市場進行界定的考驗。

一、“百度案”的判決理由及其存在的問題

2009年12月18日，備受矚目的“百度案”一審宣判。北京市第一中級人民法院以原告方所提出的訴訟主張沒有事實和法律依據為由，駁回了唐山人人公司的訴訟請求。

“百度案”一審宣判之后，媒體最為關注的就是法院在該案中對相關市場的界定。[3]相關市場的界定在反壟斷案件審理中不僅非常重要，而且非常難處理。《反壟斷法》第12條第2款雖然對相關市場有明文規定，但也只是概括性地表述了相關市場的概念，對于如何系統地對相關市場進行界定并沒有明確指向。有鑒如此，2009年5月24日，國務院反壟斷委員會還專門頒布了《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）。遺憾的是，《指南》所包含的11個條文仍然非常原則，對法院的直接指引作用有限。正因如此，對“百度案”的關注實際上也包含了大家對法院如何用抽象條文進行判案的好奇和期望。

在“百度案”中，從承辦法官所披露的判決書內容來看，北京市第一中級人民法院對相關市場的認定主要分為以下兩個部分：

1.將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”。法院認為：“搜索引擎服務，是指服務商根據網絡用戶的搜索請求，利用一種互聯網應用軟件系統，在對相關網頁進行搜索和抓取后，經過一定的處理和組織，將查詢到的結果反饋給網絡用戶的互聯網信息查詢服務。雖然隨著互聯網技術的快速發展，除了搜索引擎服務外，網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。”[4]

2.否定了被告對相關市場的界定方法。針對原告的訴求，被告提出的抗辯理由是：搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的，免費服務不是《反壟斷法》所約束的領域，因此，案件中并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。對此，法院認為：“根據目前我國搜索引擎服務的現狀，網絡用戶在借助關鍵詞并通過搜索引擎尋找自己所關注的網站或者網頁內容時，確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用。但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費密切結合在一起。搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務不能等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網絡用戶并借助廣告等營銷方式來獲得現實或者潛在的商業利益。因此，被告以是否付費為標準衡量是否存在‘相關市場’的觀點是不具備事實與法律依據的”。[5]

由上可見，法院是從進行信息搜索的網絡用戶的需求角度來判斷產品替代性的，并以此界定相關市場。與此同時，法院從北京百度公司向唐山人人公司等經營者收取了廣告費用的角度，否定了北京百度公司的抗辯理由。然而，法院的判決在相關市場的認定上其實存在一個內在的矛盾：認定相關市場是“搜索服務引擎市場”時，法院是從網絡用戶的角度出發，認為搜索引擎對其具有特別的功能；而在否定被告的理由時，法院則是從通過搜索引擎進行廣告等營銷方式的廠商角度出發，認為搜索引擎不能算是免費服務。對于同一問題的認定，法院卻是從不同的角度在進行。在這一視角的轉換中，法院盡管已經意識到北京百度公司提供的搜索服務實際上同時面對兩個群體——進行競價排名的經營者和進行信息搜索的網絡用戶，而且這兩個群體之間存在一定的關聯性，網絡用戶之所以能夠免費使用搜索引擎是因為有廠商利用搜索引擎做廣告，但遺憾的是，法院沒有意識到或者刻意忽略了相關市場界定中這一內在的沖突。因為從網絡用戶的角度來界定相關市場和從廠商的角度來界定相關市場必然會得出不一樣的結論：若網絡用戶利用北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——來進行信息搜索，那么將相關市場界定為搜索引擎服務市場具有可接受性；若廠商利用百度是進行廣告營銷，那么將相關市場界定為廣告市場才是合理的。因此，法院的判決存在不合理性。要解決這一矛盾，需要從搜索引擎的獨特經濟屬性出發，認識其產業特性并以此為基礎才能正確界定相關市場。

二、搜索引擎平臺的雙邊市場特性

在傳統的市場中，企業是根據消費者的需求來制定價格并獲得利潤的。如果需求彈性大，那么價格會定得低一些；如果需求彈性小，則價格會定得高一些。不僅如此，在這類市場中，不同的客戶群體之間并不相互影響。這種市場被稱之為單邊市場。例如，航空產業就是一個典型的單邊市場，航空公司可以根據消費者的需求彈性制定不同的票價。而不同的消費者對航空服務的需求互相是不影響的，如學生飛機票價與商務飛機票價是無關的，學生票價并不能影響商務者對航空的需求，商務飛機票價也不會影響學生對航空的需求。因此，從這個角度來看，航空公司的任務就是向所有的消費者制定一個最優的價格水平以最大化航空公司的利潤。[6]這類市場可以用圖1表示。

而在另一類市場中，企業面向的是兩個或兩個以上的消費群體且群體之間存在關聯性。例如，在銀行卡支付市場中，銀行卡組織就面對持卡人和商戶兩個群體。消費者對銀行卡的需求不僅取決于購買銀行卡的費用和持有銀行卡的其他消費者規模，而且更取決于受理銀行卡的商戶規模；反過來，商戶對銀行卡的需求不僅取決于受理銀行卡的成本和受理銀行卡的其他商戶規模，而且更取決于消費者持有銀行卡的規模。[7]這類市場被稱之為雙邊市場。[8]這類市場可以用圖2表示。

其實，在理論系統表述之前，雙邊市場就已經在生活中存在，而且非常常見。理論上講，雙邊市場只需滿足以下三個條件即可成立：（1）有兩個或者兩個以上相互區分的消費者群體；（2）存在因消費者群體A、B相聯系和一定方式合作而產生的外部性；（3）將一個群體為另一個群體創造的外部性內部化所必需的媒介。[9]符合這些條件的情況非常多，常見雙邊市場的類型及商業模式可見下表：[10]

相比單邊市場，雙邊市場最顯著的特點在于其具有交叉網絡外部性（cross-groupnetworkexternali-ties）特性。網絡外部性，是指某個產品或服務的價值隨著消費該產品或服務的消費者數量的增加而增加。[11]例如，使用電話的消費者越多，對每一個使用電話的人而言都具有更大的價值。而雙邊市場的網絡外部性不僅取決于交易平臺的同類型用戶數量，更取決于交易平臺的另一邊的用戶數量，是一種具有交叉性質的網絡外部性。[12]例如，在操作系統雙邊市場中，個人電腦（PC）終端用戶規模的增加會增加應用軟件開發商開發某個操作系統應用軟件的動機，因為同樣軟件的銷售量可以增加，從而吸引更多的開發商開發更多的應用軟件；軟件開發商數量以及適用軟件數量的增加也會使PC價值上升，吸引更多用戶使用。[13]

由于交叉網絡外部性特性的存在，類似PC的平臺產品或服務在促成兩類消費者達成交易方面是相互依賴和相互補充的，缺一不可。只有這兩種類型的消費群體同時出現在平臺中，并同時對該平臺提供的產品或服務有需求時，平臺的產品或服務才真正有價值；否則，即使兩類消費者同時處在平臺中，只要其對該平臺產品或服務沒有需求，該平臺產品或服務的價值也不存在。因此，這實際上是一個先有“雞”還是先有“蛋”的問題。對此，為平衡兩類消費者的需求，交易平臺通常對外部性較強的一方消費者采取低價甚至免費策略或成本轉移的方式，以吸引其參與平臺并進行交易。例如，微軟公司向軟件開發商“免費”提供視窗（Windows）操作系統接口，而只向PC用戶收取操作系統的費用以使兩類消費者群體都能加入到Windows操作系統平臺上來。

在“百度案”中，北京百度公司的搜索引擎平臺——百度——就屬于雙邊市場而非傳統的單邊市場。百度面對兩個群體——利用搜索引擎進行信息搜索的網絡用戶和參與競價排名的經營者。北京百度公司對這兩個群體制定的價格結構會直接影響平臺的交易量。競價排名的商戶之所以愿意向北京百度公司支付費用，是因為有大量用戶使用百度；而網絡用戶之所以使用百度，是因為它以競價排名所收取的廣告費支持營運搜索引擎，對網絡用戶是免費的，并可以實現信息搜索功能。[14]這類平臺的首要任務是吸引足夠多的觀眾、讀者、網民等，這樣企業才愿意到平臺上廣告或產品信息。[15]而這也成就了特殊的商業模式。因此，從經濟屬性上而言，百度是典型的雙邊市場。

雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域。具而言之，一方面雙邊市場理論為反壟斷法理論的發展提供了新的視角，對部分產業的特性有了更適當的觀察角度；另一方面，由于傳統反壟斷法只考慮了單邊市場，而雙邊市場的提出，對整個理論框架帶提出了挑戰，相應的反壟斷法分析工具也面臨更新。對“百度案”而言，解決法院判決中的內在沖突即在于此。

三、“百度案”中相關市場的界定

從理論上來講，相關市場就是產品或服務所受到的競爭約束的范圍。一般而言，我們說微軟公司是壟斷者，隱含的前提是微軟公司控制了PC操作系統軟件市場，是這一市場的價格決定者。但是，如果將這一市場擴大為所有的軟件產品，那么微軟公司在其中所占的份額則非常小，無從制定整個市場的產品價格。此時，如果要判斷微軟公司是不是壟斷者，就需要明確到底是以操作系統軟件市場還是以所有的軟件市場來衡量。也就是說，必須在一定的范圍內判斷行為是否違法的壟斷行為。這一范圍的確定，就是反壟斷法上的相關市場界定。因此，反壟斷法中的相關市場界定具有非常重要的意義，它是衡量企業市場支配地位的基礎，并直接決定企業是否要承擔相應的反壟斷法責任。而雙邊市場下的平臺企業也面臨比單邊市場下的企業更為復雜的競爭關系。在此情況下，對于“百度案”中相關市場的界定必須更為謹慎和全面。

（一）百度面臨的競爭約束

因為百度的搜索引擎服務具有雙邊市場的特性，而雙邊市場中兩邊的群體相互之間存在影響，任何一邊市場受到市場競爭的壓力，都會影響整個平臺的競爭狀況，進而影響相關市場的界定，所以從定性判斷的角度來說，在雙邊市場下界定相關市場時，必須考慮更多的競爭約束因素。換言之，雙邊市場下的平臺企業通常會面臨更多的競爭約束，如果仍然從單邊市場的角度來分析相關案件，必然會使相關市場的界定過窄。

在“百度案”中，百度的搜索引擎服務面臨的競爭應該包括以下四個方面：（1）與其他同樣具有雙邊市場特性的搜索引擎的競爭，如谷歌（Google）、必應（Bing）等；（2）在吸引廣告客戶市場上，面臨那些只經營廣告牌業務的公司的競爭；（3）在進行信息查詢上，面臨“114”等電話咨詢公司的競爭；（4）面臨其他只在單邊市場下與自己競爭的其他雙邊市場平臺企業的競爭，如也是雙邊市場平臺企業，但只在廣告市場與百度進行競爭的廣告支持型電視臺。

以上四個方面的競爭，由于搜索引擎所具有的雙邊市場特性，都能夠對百度構成一定程度的約束效果。如果將百度的相關市場界定為“搜索服務市場”，實際上僅僅考慮了百度在第一個方面的競爭問題，而對后三個方面的競爭則沒有考慮到。而在四個方面的競爭約束中，百度顯然不可能都占據市場支配地位。例如，廣告市場是一非常巨大的市場，存在傳統紙質媒體、電視廣告、戶外廣告等眾多競爭對手，而百度在其中的份額微乎其微。因此，北京市第一中級人民法院將相關市場界定為“搜索引擎服務市場”無疑存在界定過窄的問題。

（二）產品功能界定與假定壟斷者測試

界定相關市場的具體方法可以劃分為兩大類：一是傳統的產品功能界定法，二是假定壟斷者測試法（SmallbutSignificantandNo-transitoryIncreaseinPrices，簡稱SSNIP法）。產品功能界定法主要是依據產品功能上的替代性或用途上的合理互換性來完成對相關市場的界定。但是，由于產品具有多樣化的物理特性和功能，判斷兩種產品是否合理的替代品就具有很強的主觀性，得出的結論也就具有不確定性。

相比之下，SSNIP法則基于經濟學理論，克服了產品功能界定法中依據需求交叉彈性理論帶來的主觀性，[16]因而更具有科學性。但是，在“百度案”中，法院認為，之所以“搜索引擎服務市場”構成相關市場，是因為“搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的”。這事實上是采用產品功能法來界定相關市場，不僅與《指南》的精神相悖，而且在雙邊市場條件下無疑將產品功能界定法的主觀性弱點更加凸現出來。

按照《指南》第7條關于“界定相關市場的方法”的規定：“界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執法實踐中，根據實際情況，可能使用不同的方法……可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析。在經營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照‘假定壟斷者測試’的分析思路來界定相關市場。”在“百度案”中，法院雖然考慮了需求問題，但沒有在替代性分析上做充分說明，仍然簡單地從產品功能替代上進行分析，更沒有采用SSNIP法進行精確界定。[17]由于雙邊市場競爭的復雜性，如果僅僅采用產品功能替代，則會因為雙邊市場與多個市場、多個企業有交集而無從確定其功能上的替代品，使得結論的主觀性更加突出，因此，對于法院的結論僅從說服力上而言是存在疑問的。這種結論不僅不能說明通常情況下的問題，更無法解決雙邊市場中產生的新問題。

雖然法院直接得出了結論，回避了精確界定相關市場的問題，但如果要較為準確地界定“百度案”中的相關市場，則通常需要進行假定壟斷者測試。假定壟斷者測試是目前在相關市場界定中最廣為采用的分析工具。它一般分為以下四個步驟：（1）確定最初的候選市場，通常情況下僅包括與壟斷行為有關的產品及其密切替代品。（2）假定整個候選市場的產品處于假設壟斷者的控制之下，確定壟斷者提價（幅度一般為5%-10%）后會出現的情況。（3）如果有足夠多的消費者因為漲價而轉向了其他替代品時，漲價本身無利可圖，則表明其他替代品對候選市場中的產品構成了足夠大的競爭壓力，可以認為候選市場太過狹窄，沒有將密切替代品都包括進去，需要增加次優替代品。在得到一個更大的候選市場之后，再重復以上步驟。（4）當大部分消費者面對這個小幅且顯著的非暫時性漲價而不再轉向購買其他替代品從而使得假設壟斷者漲價變得有利可圖時，停止檢驗。此時得到的包含密切替代品的市場就是反壟斷法上的相關市場。[18]

SSNIP法實際上是一種思想實驗室，在實驗的每一階段那些被稱為“最好的替代品”都將納入產品市場中來，直到一些產品形成一個組合，這個組合就是競爭分析所要界定的市場。與傳統的產品功能界定法相比，SSNIP法將市場界定建立在嚴密的經濟學分析論證的基礎之上，從而大大減少了前者所固有的主觀任意性。

然而，雙邊市場的特性為在“百度案”中進行假定壟斷者測試增加了難度。假定壟斷者測試要求從爭議的雙邊平臺開始進行假定漲價測試，并逐步增加它最接近的替代品。在這一過程中，如果只考慮從一邊市場進行價格提高測試時，價格的提高不僅會導致這一邊市場消費者的流失，而且還會導致另一邊市場消費者的流失。這反過來將導致市場中所有平臺相對和絕對的規模發生變化，引發進一步的問題。[19]也就是說，我們不可能只檢查市場一邊的價格效應，而不考慮另一邊和兩邊之間的反饋效應。[20]正是因為這個原因，SSNIP法在單邊市場中應用時，5%-10%的漲價幅度是“小而顯著”的漲價幅度，以此可以測試出需求的變化，這在很多反壟斷案件中已經得到驗證。但是，在單邊市場下確定的這一漲價幅度未必能夠恰當地適用于雙邊市場。因為交叉網絡外部性、反饋效應的存在使得5%-10%的漲價幅度給雙邊市場帶來的影響會被放大，測試的效果會大于單邊市場。因此，雙邊市場是不能按照5%-10%的漲價幅度來測試的。只不過，百度搜索引擎服務在進行假定壟斷者測試時要相對簡化得多。這是因為一方面百度需要解決“雞”和“蛋”的問題，所以其對網絡用戶是免費的；另一方面，網絡用戶和廣告廠商之間存在負的交叉網絡效應，即網絡用戶越多對廠商越有價值，廣告越多對網絡用戶價值越低。這些特性在一定程度上簡化了“百度案”中的相關市場界定，避免了上述問題。

四、“百度案”的進一步說明

“百度案”盡管突出地反映了雙邊市場特性對于相關市場界定的重要性，但由于案件本身特性所限，其實還不能完全反映雙邊市場理論對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰和沖擊。

雙邊市場的競爭往往在每一邊都需要考慮，都會對平臺的市場支配地位構成影響。劃出市場邊界的一個自然而然的方法是區分所涉主體的不同消費群體和可能的競爭對手，然后再區分出為這些消費者服務的不同商家。這一過程可以認為是一個簡單定性的過程。定性分析在一些簡單的涉及雙邊市場的反壟斷案件中可以得到應用，并能解決問題。但是，如果案件相對復雜一些，這種區分可能就不夠精確。一個必須考慮的因素是潛在競爭對手的多樣性，他們都可能限制相關主體價格和其他策略的實現。[21]此時，主觀地區分不同商家就不夠理想。而運用假定壟斷者測試，從定量的角度來分析問題或許更適當。但是，復雜雙邊市場案件中運用假定壟斷者測試有不同于單邊市場的困難。

例如，對假定壟斷者測試選取的價格基準的確定。傳統單邊市場下，從需求替代的角度來界定相關市場爭議不大。界定相關市場時對于要進行測試的價格是比較明確的，由于只有一邊市場，因此只需針對這一市場中可能的替代品進行測試即可。但是，一旦涉及雙邊市場時，假定壟斷者測試存在到底應該選擇哪一邊市場、何種價格來進行測試的問題。以銀行卡為例，圖3是開放式銀行卡組織交易的流程圖。[22]

在銀行卡網絡服務中，表面上可以利用SSNIP法進行測試的價格就包括對接受銀行卡的商戶收取的交換費和對持卡消費者收取的卡費，簡單應用任一邊的價格都會存在疑問。而分別以市場兩邊的價格作為測試的依據也不合邏輯，因為相關市場的界定是用產品集合而非價格集合來定義相關市場的：一項產品或服務要么屬于某一相關市場，要么不屬于，不能在市場的一邊被認定是相關市場中的產品，而在市場的另一邊又不是。[23]這種市場的復雜性為相關市場界定帶來了極大的挑戰。

此外，對網絡外部性強度的衡量也是難題。從理論上講，網絡的外部性越強，交易平臺兩邊價格的不對稱性也就越大。若一邊用戶的網絡外部性較強，交易平臺通常以低價甚至免費吸引該邊用戶來培育客戶基礎，然后通過網絡外部性的作用吸引另一邊用戶到平臺上交易，并在另一邊收取高價以保證平臺的收入和盈利[24]雖然性質上的說明相對而言比較簡單，但如果要進行定量分析，數據要求就會很高，而現有的模型并不完善，使得出現差錯的幾率非常高。[25]對此，很多學者都感嘆，對于雙邊市場價格結構的分析非常困難，而得出的結論都比較模糊，沒有普遍意義。[26]也就是說，如果要對雙邊市場下相關市場進行精確界定，需要準確衡量交叉網絡外部性的強度，但目前的結論都嚴重依賴模型的設定和前提假設，個案性的結論較多，規范性的結論還沒有。[27]

由于這些難題的存在，原告要想通過舉證證明被告的市場支配地位就更加困難。而只有具有市場支配地位，相關企業才需要承擔比一般企業更多的責任。

在“百度案”中，原告在相關市場的界定上不僅回避了產品功能界定法，更沒有按照SSNIP法來完成相應的舉證。原告所提交的相關證據為兩篇文章：一是百度網站的公司新聞《百度Q3客戶數欲破20萬大關，付費搜索增長穩健》，二是《中國證券報》2008年9月17日發表的新聞稿《百度坐擁中國搜索市場近2/3份額》。這兩篇文章都提到百度的“市場”份額超過1/2，原告以此來證明案件的相關市場和被告的市場支配地位。對此，法院認為：“原告所提交的兩篇文章中雖然都提及了被告的市場份額，但是，上述兩文中所提到的‘市場份額’所依據的相關市場的范圍與本案中所定義的相關市場的范圍是否一致無法確定，而相關市場范圍的大小與市場份額的計算直接相關，所以，我們不能確定文章中市場份額的計算是以范圍相同的相關市場為依據……”[28]在這一點上，法院判決理由很充分，原告敗訴理所當然。只是，當通常的相關市場界定對于原告已經很難的情況下，雙邊市場環境下原告的舉證負擔無疑會進一步加重。對此，如何從立法上進行考慮的確是一個問題。

而從法院的角度而言，在此情況下對相關案件應當如何處理呢？對此，筆者認為有以下兩個方面的維度需要把握：（1）必須清楚地認識雙邊市場和傳統單邊市場的差異，在定性問題上有明確的認識，否則會犯孤立看待市場的錯誤。實際上，不僅“百度案”中的中國法院會犯如此錯誤，美國的反壟斷法執法機構同樣可能犯這樣的錯誤，如美國司法部在“美國維薩卡公司案”[29]中就是如此。

[30]（2）在定量分析上，由于目前的理論成果偏重于個案解決，并對模型、數量有較高要求，因此，對于法院處理類似案件而言，采取相對保守的態度似乎是一個更為明智的選擇。與“百度案”類似的搜索引擎反壟斷案件在美國也發生過多起，但美國法院很少主動認定相關市場的范圍。例如，在“坎德爾斯達網訴谷歌案”[31]中，法院就沒有支持原告的主張。在相關市場界定問題上，法院認為，原告對于搜索引擎市場、搜索引擎廣告市場以及網站排名市場的界定是不清晰的，也沒有證明被告行為構成反競爭行為。原告雖然認為被告構成拒絕交易或拒絕接入必要設施，但并未證明被告控制搜索引擎廣告市場的價格、危害了搜索引擎市場，也未證明其因排名下降導致的利潤損失與被告反競爭行為之間的相關性。在“佩爾森訴谷歌案”[32]中，原告佩爾森認為谷歌所采用的競價排名廣告商業模式違反了《謝爾曼法》第1條和第2條的規定。因為谷歌將市場支配地位擴張到了其他市場，并且提高了小企業的競爭成本，不利于小企業成長，而有利于其與大企業共謀。但是，法院審理之后認為，原告對于相關市場的界定過于模糊、寬泛。原告認為被告處于獨立的“目標關鍵詞互聯網廣告（Keyword-targetedInternetAdvertising）”市場，但法院沒有找到從互聯網廣告中區分出搜索引擎廣告市場的理由。在涉及谷歌的案件中，美國法院對相關市場的界定相比北京市第一中級法院而言是比較“保守”的。他們雖然并不認可搜索引擎構成獨立的相關市場，但也沒有主動認定相關市場的范圍。相比之下，中國法院在類似案件中表現得更為“積極”、“主動”。

五、結語

雙邊市場理論為反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰。而到目前為止，學者們都認為，在相關市場界定中，雙邊市場理論并不是對傳統反壟斷法理論的顛覆，“相關市場”概念本身所體現的基本內涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[33]也就是說，確定可能構成競爭約束的因素，并判斷每一因素對競爭實質性影響的基本思路仍然是相關市場界定的基礎。只是，我們必須改變簡單地用單邊市場的思維去處理雙邊市場問題的態度，避免錯誤。[34]《反壟斷法》實施之后，在第一個法院判決的反壟斷案件中就涉及雙邊市場中的相關市場界定，無疑對于還沒有反壟斷案件處理經驗的中國法院而言是一個考驗。而作為中國法院在反壟斷案件審判中所邁出的第一步，存在一些問題是可以理解的，因為中國反壟斷法在理論和實務上的發展，無疑將建立在對這些案件的反思與評論之上。

注釋:

[1]SeeWilliamH.Rooney&DavidK.Park，TheTwo-sidedMarketLiteratureEnrichesTraditionalAntitrustAnalysis，CompetitionPolicyInternational，Vol.3，No.1，2007.

[2][4][5][28]參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山市人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛案評析》，《中國專利與商標》2010年第1期。

[3]參見周波：《北京首起反壟斷訴訟案宣判界定“相關市場”概念》，http：///show.aspx？id=5218&cid=5，2010-01-02。

[6]參見楊冬梅：《雙邊市場：企業競爭策略的新視角》，《管理評論》2008年第2期。

[7]參見程貴孫、孫武軍：《銀行卡產業運作機制及其產業規制問題研究——基于雙邊市場視角》，《國際金融研究》2006年第1期。

[8]雙邊市場的定義是：“當企業向雙邊用戶制定的價格總水平保持不變時，在價格分配（或價格結構）上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度，并將進一步影響到交易總量。”SeeRochet，J.&Tirole，J.，Two-sidedMarkets：AProgressReport，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006.

[9][12][30]SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003；RobertoRoson，Two-sidedMarket：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.

[10][13]參見陳宏民、胥莉：《雙邊市場——企業競爭環境的新視角》，上海人民出版社2007年版，第4頁。

[11]SeeKatzMichael&CarlShapiro，NetworkExternality，CompetitionandCompatibility

[14]SeeDavidS.Evans&RichardSchmalensee，MarketswithTwo-sidedPlatforms，Competition

[15]需要注意的是，這類平臺的不同用戶群體之間，如廣告商與觀眾之間一般呈負的間接網絡外部性效應。對于廣告商來說，對于他們的信息有積極反應的觀眾越多，他們的效用越高；而廣告商的廣告越多，觀眾的效用越少，許多觀眾不是為了看廣告，他們之所以看廣告是因為規避廣告的成本太高了。SeeDavidS.Evans，TheAntitrustEconomicsofMulti-sidedPlatformMarket，YaleJournalonRegulation，Vol.20，2003.

[16]具體而言，SSNIP法的優勢體現在以下兩點：（1）它提供了一個連貫一致的分析框架，該框架考慮了被調查企業所面對的競爭約束的相關問題，并最終有助于使分析中的爭論明確集中于需求或供給方面的替代性等關鍵概念；（2）它能將市場界定與識別市場中的競爭者區別開來，在市場界定的地理維度和價格歧視方面有所創新，并能將越來越多的經濟學數量分析方法引入到市場界定中來，豐富了市場界定的量化標準。正因為如此，20世紀80年代中期以后，SSNIP法開始在反壟斷司法實踐中得到廣泛應用，成為世界大多數國家和地區界定相關市場的主要方法。

[17]當然，從民事訴訟的角度而言，相關市場應該由原告來進行證明。但是，法院既然主動對爭議問題作出認定，就應當對結論有足夠的論證。

[18]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，《經濟評論》2010年第2期。

[19]SeeDavidS.Evans&MichaelD.Noel，TheAnalysisofMergersthatInvolveMultisidedPlatformBusinesses，JournalofCompeti-tionLaw&Economics，September2008.

[21][33]SeeDavidS.Evans，MarketDefineinAntitrust：TheoryandCaseStudy，http：///abatract=1396751，2010-02-03.

[22]需要說明的是，圖中卡交易費f和商戶扣率m分別表示發卡行和收單機構因提供支付服務而向持卡人和商戶收取的單位費用（這里同樣假定沒有年費）；n1、nA分別表示因提供轉接服務，卡組織向發卡行和收單機構收取的單位轉接費；a是交換費，表示發卡行因向收單機構提供結算服務而收取的費用，作用是彌補發卡行的服務成本并平衡市場兩端需求。參見董維剛、張昕竹：《銀行卡產業特征與反壟斷難題》，《數量經濟技術經濟研究》2007年第6期。

[23]參見張靜等：《銀行卡產業并購規制的相關市場界定研究》，《財貿經濟》2008年第10期。

[24]參見岳中剛：《雙邊市場的定價策略及反壟斷問題研究》，《財經問題研究》2006年第8期。

[25]SeeDennisW.Carlton，MarketDefinition：UseandAbuse，EconomicAnalysisGroupDiscussionPaper，April2007.

[26]SeeRochet，Jean.Charles&JeanTirole，Two-sidedMarkets：AnOverview，2004；RobertoRoson，Two-sidedMarkets：ATentativeSurvey，4ReviewofNetworkEconomics，2005.

[27]SeeRysman，M.，CompetitionBetweenNetworks：AStudyofTheMarketforYellowPages，ReviewofEconomicStudies，71（2），2004；Kaiser，U.andWright，PriceStructureinTwo-sidedMarkets：EvidencefromtheMagazineIndustry，InternationalJournalofIn-dustrialOrganization，24（1），2006；Ackerberg，D.A.andGowrisankaran，QuantifyingEquilibriumNetworkExternalitiesintheAchBankingIndustry，TheRANDJournalofEconomics，37（3），2006；Rysman，AnEmpiricalAnalysisofPaymentCardUsage，TheJournalofIndustrialEconomics，55（1），2007；Argentesi，E.andFilistrucchi，L，EstimatingMarketPowerinaTwo-sidedMarket：TheCaseofNewspapers，JournalofAppliedEconometrics，22（7），2007.

[29]SeeVisaU.S.A.，Inc.，163F.Supp.2d322.

篇（4）

[論文關鍵詞]經營者集中 審查標準 豁免制度

隨著我國市場經濟的進一步發展和全球經濟一體化的進一步加深，經營者集中在我國越來越多。經營者集中對我國市場經濟的發展具有重大的影響，這不僅是一個法律問題，也是一個涉及經濟和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經濟規律，承認規模經濟的合理性，允許經濟集中和企業適度合并，同時又要預防經營者以不法手段實施集中，或者使經營者集中失控，導致一定市場或者行業內竟爭的喪失。

經營者集中一般界定為從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織所實施的合并，通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的行為。經濟力量的過度集中，有可能會出現損害競爭的壟斷結構，各國都對此進行引導和規范，我國主要采取事前申報的強制申報制度。經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報，未申報的不得實施集中。本文主要討論經營者集中行為的審查標準和經營者集中豁免制度。

一、我國經營者集中行為的審查標準

經營者集中是一種正常的經濟現象，其本身并不必然違法，只有實質上限制或排除競爭的經營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經營者集中進行控制是一種預防性制度，確立一個適當的審查實體標準是十分必要且重要的。

我國《反壟斷法》規定“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”經營者集中的主要審查內容考慮下列因素：“（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。”

從《反壟斷法》規定來看，我國經營者集中行為的審查標準存在以下問題：

（一）實體標準不明確

我國經營者集中的實體標準是“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關的配套性法律法規、實施指南等大多側重于《反壟斷法》的程序規定，實體標準的規范涉及較少，所以，經營者集中實體標準最大的缺點在于標準不明確導致操作性薄弱。因為嚴格地說，任何經營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。

結合我國經營者集中現狀及已有相關法規對實體標準的規定，我國反壟斷法在控制經營者集中行為時，應將“經營者集中具有或者可能具有實質性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經營者集中的實體標準，將經營者集中的審查標準限定在一個明確的范圍之內。

（二）審查標準模糊

歐美國家在界定經營者集中行為時，采用了大量經濟學方法，比如界定相關市場時采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。

我國《反壟斷法》對經營者集中的界定標準規定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執行要求。因此，涉及到經營者集中界定標準的關鍵因素，比如“相關市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規范。

相關市場范圍極其重要，要審查經營者集中是否實質性減少競爭，需要明確經營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執法機關審查是否造成反競爭效果的前提。“相關市場” 要考慮產品市場和地域市場兩個因素，相關產品市場，是指根據產品的性能、用途及其價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場，產品之間的替代性越高，相關市場的界定就越準確。相關地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個企業在多大的范圍內對市場具有控制力，主要指企業產品的銷售范圍。

“相關市場”的界定可參考歐美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經營者是要實現最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產品的價格。隨著產品集合的變大，替代產品變少，最終形成一定程度上的產品集合，這個集合便是最后形成的相關產品市場。

市場份額是經營者市場地位的指標之一，即特定經營者的總產量、銷售量或者生產能力在特定的相關市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經營者控制市場的能力就越強，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。

我國在完善市場份額的計算方面應當考慮以下因素：第一，集中后經營者的市場份額不等于經營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經營者市場份額估計過高；第二，要考慮經營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時間段，計算市場份額；第三，要考慮行業技術革新難易程度等因素，一定時間內的市場份額占有優勢是否容易被打破，要給予經營者自辯的權利。

市場集中度是指在一個特定的市場中少數幾家大型企業手中掌控的生產份額的大小，少數集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價格，不足以阻止消費者在面對價格和品質發生重要變化時進行消費轉向，即轉向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠來看，隨著市場的完善和統計信息的進步，采用赫芬達爾指數（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。

HHI指數規定了三個安全等級，其中HHI<1000的經營者集中被認為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000

二、我國的經營者集中豁免制度

我國《反壟斷法》第22條是關于經營者集中豁免制度的規定：“經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的。（二）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。”

我國經營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關系的集中進行了豁免。“參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”和“參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的經營者集中”均形成了絕對的控制關系。但在實踐中還存在大量其他形式的相對控制關系的經營者之間的集中，例如，參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者有表決權的股份沒有達到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權或者其他可以施加實質影響的能力。

二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業破產、潛在市場競爭、國家產業政策、國家經濟安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規定不足。

建議我國經營者集中豁免制度從以下幾個方面進行完善：

（一）效率抗辯制度的完善

所謂效率抗辯就是對于實質性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準許。我國目前并沒有對效率抗辯進行規定，這是我國在經營者集中豁免領域中的一項空白。我國應將這一制度引入反壟斷法當中，結合自己的國情有選擇地吸收采納。

篇（5）

我國反壟斷法相較于其他國家壟斷法而言是一部較為年輕的法律，且條文規定過于寬泛，實施起來難度較大。再加之我國目前經濟發展的現狀，完善反壟斷法律制度勢在必行。一方面可以在對外貿易合作的時候保障本國企業和國民的經濟利益，另一方面可以維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展。

一、 反壟斷法的概述

反壟斷法（Anti-Monopoly Law），是國家對市場主體以排斥和限制競爭，控制市場為目的而實施的反競爭行為進行規制的法律規范的總和。它所規制的主體是市場主體，規制的行為是反競爭行為，它是結合了程序法和實體法規范的一部法律。 世界各國中美國的反壟斷法較為發達，它的反托拉斯法對世界各國反壟斷法的產生和發展影響都較為深遠。我國反壟斷法發展較為落后，這與我國歷史上的自給自足和計劃經濟的發展模式有關。目前，隨著加入世界貿易組織及頒布反壟斷法后，我國也逐漸融入到了國際化的反壟斷發展進程中。

二、 反壟斷法的實施現狀

我國反壟斷法的頒布預示著我國經濟發展的另一個里程碑就此誕生，反壟斷法和反不正當競爭法共同構成了中國市場經濟的規制體系。這對我國市場經濟的健康發展是至關重要的，反壟斷法中規定的禁止壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭等都對現實的經濟發展問題起到了很大的作用。社會財富集中于少數人手中的情況得到緩解，地方保護主義的勢頭也在不斷收斂，行政壟斷的情況也得到限制。人民的權益在受到經濟壟斷侵害的時候也可以提訟，要求賠償。這一切，在反壟斷法頒布以前還是未知數。如今，一切都成為現實。

任何法律都有亟待完善之處，不可能是完美的，我國的反壟斷法也不例外。美國于1890年頒布的《謝爾曼法》被譽為是全世界第一部反壟斷法律，我國的反壟斷法是2007年通過的，這之間相差117年，如此鴻溝自然不容易超越。且“反壟斷”這一概念是近些年才受到中國學者重視研究的，經驗不夠。加之國民在這方面的意識不高，市場經濟中壟斷嚴重等問題將我國反壟斷法的實施陷入了尷尬的境地。

三、 反壟斷法實施存在的問題

（一） 反壟斷實施機構獨立性缺失

根據我國《反壟斷法》第九條第一款規定，國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。第二款規定，國務院反壟斷委員會的組成和工作規則由國務院規定。由此可見，我國的反壟斷管理機構以委員會的形式產生，并未形成一個固定的機構，而是分散于各個機構之中，這很容易產生執法時相互推諉的情況，也使反壟斷法威嚴大打折扣。

（二） 條文規定過于寬泛，執行難度大

整個反壟斷法的規定只有57條，但所涉獵的范圍卻十分寬廣。包括了壟斷協議、濫用市場壟斷地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭及相關的法律責任。因此，整個條文難免過于形式化，與實際脫軌，現實中不好把握。例如，我國《反壟斷法》第50條的規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這是一個典型的公法行為，沒有對私人權作任何規定，同時也沒有對私人訴訟作禁止性的規定，這使得受到損失的“他人”在尋求救濟的時候無路可走。

（三） 形式重于實質化

反壟斷法頒布了，但壟斷的行為在中國卻仍舊頻發，甚至某些領域的壟斷情況根本就從未消失過。鐵路、石油、電信、汽車甚至于電腦使用的windows 軟件，都是十分明顯的占據市場支配地位的壟斷，許多民營企業也逐漸淡出這些行業的競爭。現有的法律制度為什么不能對其進行規制，執行力度為何如此薄弱，究其深層次的問題，還是立法的不足。過于形式化的東西在執法者們看來是很難適用的，尤其是關乎于國民經濟的大型企業更是無從下手。

（四） 對行政壟斷缺乏實質有效性的規制

反壟斷法中第五章關于濫用行政權力排除、限制競爭的規制力度過小，根本起不到實質性的作用，只能從某些方面起到緩解作用。我國是社會主義國家，在計劃經濟的影響下，行政壟斷尤為明顯。因此，對于行政壟斷的法律規制應該更為嚴格。但根據反壟斷法的規定，實施行政壟斷行為的組織承擔法律責任的形式僅僅在于由上級機關責令改正，對主管人員給與處分等，并未做太多的處罰規定，所以現實中的地方保護主義、行政強制交易、行政限制招投標、行政強制限制競爭等現象依舊絡繹不絕。

四、 對反壟斷法實施和完善的建議

（一） 合理設置反壟斷法的執法機構

目前我國反壟斷法實施并未固定于某一特定的機構，因此，在執法過程中很容易造成成本過高、資源浪費、效率低下等問題。將各種領域的反壟斷執法機構設為一體，在現在行政體系龐大，部門繁雜的中國看起來不太現實，但可以是試著將權力集中于某幾個少數的部門之中，逐步發展出一個單獨的機構來施行。這樣將節省大量的行政資源，同時也為申請救濟的權利人提供了簡便的救濟渠道。

（二） 制定配套法律規范及實施細則

結合實際情況和現有的反壟斷法實施的不足，國務院等相關部門應積極的制定辦法來逐步完善反壟斷法的體系，為執法者們在執法時提供清楚、可靠的法律規范，加大執法力度。同時也可有限度的授權地方組織行使職能，結合地方當地的特點頒布相關的實施細則。這對于地方經濟的健康發展十分的重要。

（三） 加大對行政壟斷現象的規制

行政壟斷的加劇對國民經濟的影響會十分的巨大，因此，對于我國的行政壟斷應嚴格立法規制。尤其是在法律責任上面，不能僅僅是責令改正如此簡單，可以在民事責任和行政責任上加大力度，包括賠償中的懲罰性賠款，還有行政責任中的各種等級的懲罰都應適度的考慮。對于主管人員違法行為嚴重的還應追究刑事責任。

五、 結論

篇（6）

1 反壟斷法的公共執行與私人執行

1.1 反壟斷法私人執行的界定

反壟斷法的執行可以分為公共執行和私人執行兩種。反壟斷法公共執行是指反壟斷執法機構針對反競爭行為行使公權力來執行反壟斷法的行為；一般認為，反壟斷法公共執行的特點是動用公共財政資源和權力資源，其目的是為了維護國家和集體等公共利益。而私人執行則是利益受侵害的主體從自身利益出發基于利益最大化的理性選擇來決定執行投資和努力的程度、范圍和強度的，其主要目的是為了保護個人利益，但有時也可以起到維護公共利益的作用。

反壟斷法的私人執行，也稱為私人實施，有廣義和狹義之分。在狹義上，反壟斷法私人執行是指反壟斷法的私人訴訟；而在廣義上，私人執行則是指指自然人、法人或其他組織依據反壟斷法律規范對壟斷行為進行舉報、干預、訴訟、裁判、制裁和監督等活動。這樣，廣義的反壟斷法私人執行不僅僅包括私人損害賠償訴訟，還包括私人想主管機關舉報或控告反壟斷違法行為以及私人向行政主管機關提起反壟斷調查申請，這些都可能引發反壟斷主管機關對違法主體進行調查、處理及提供相關信息支持。

由此可見，廣義上的反壟斷法的私人執行并不等同于私人訴訟，私人訴訟只是私人執行的一種途徑和方式，但同時也是其最主要的一種途徑，兩者在實體內容上具有一致性。遭受反競爭行為侵害的私人主體可通過訴訟追究違法主體的民事責任，這是私人實施制度的主要內容。由于反壟斷法私人訴訟是反壟斷法私人執行的最主要的方式，因此在沒有特別說明的情況下，反壟斷法私人執行與反壟斷法私人訴訟可以通用，即在狹義上使用反壟斷法私人執行的概念，本文也主要是在這個意義上使用的。

1.2 反壟斷法公共執行與私人執行的協調

無論斷法的公共執行與私人執行都不能單獨發揮作用，反壟斷法的執行需要兩者共同作用才能發揮作用，才能有效的起到威懾、制裁和懲處違法者的作用，并賠償違法者壟斷行為的受害者。

首先，私人執行對公共執行有協助作用。私人執行對公共執行的協助作用主要表現在彌補公共執行缺陷，從而糾正反壟斷法公共執行中不當行為方面。反壟斷執法機構的人員和精力都是有限的，其不可能追查、制裁發生的所有的違法行為，因此有必要賦予自然人、法人等主體以訴訟的權利，允許私人主體直接提起反壟斷民事訴訟。在公共執行之前表現為對涉嫌壟斷行為的揭發、檢舉和控告；在公共執行之中體現為為公共執行提供各種違法信息、事實資料以及對公共執行機關的調查取證提供便利條件；在公共執行之后其重視對公共實施的效果予以監督、申訴和 補救等。

其次，公共執行為私人執行提供支持。這主要是指反壟斷執法機構對私人實施反壟斷法的參與或者援助。在私人執行的案件中，私人主體由于人力、物力、財力等各方面的限制，在收集證據方面往往力不從心，無法獨立完成。而證明責任和證明負擔往往成為決定私人實施能否成功的關鍵因素。此時就需要反壟斷執法機構對私人主體進行協助。如果私人主體不能獲取證據或獲取證據存在困難的時候，反壟斷執法機構能夠及時施以援手，這將大大促進私人執行制度的發展，從而更加有利于私人主體權利的實現。

最后，公共執行對私人執行的合理限制。反壟斷法私人執行制度的一個很大的局限性就是其很可能被濫用。在私人執行過程中，私人主體為追求自身的利益，很可能會與公共利益發生沖突。為避免反壟斷法私人執行制度被不法的濫用而造成司法以及社會資源的濫用，公共執行機關對私人執行應當進行適當的限制。公共執行機關主要是通過事前審查、事中參與和事后監督等制度對私人執行進行干預和限制。

總之，反壟斷法公共執行對私人執行進行適度的限制和合理的支持，私人執行同時又能協助公共執行，兩者相輔相成，不僅可以實現此兩種制度間的協調與合作，并且可以最大限度的發揮反壟斷法實施的功效。

2 反壟斷法私人執行制度的利弊分析

2.1 反壟斷法私人執行的優越性

1、私人執行對受害人有激勵和賠償作用

私人是市場活動的主體，壟斷行為可能造成的損害，最有可能與私人主體產生經濟上的利害關系。私人之所以執行反壟斷法，最根本的原因是自己的合法權益收到了反壟斷違法行為的侵害。無論是壟斷行為的競爭對手，還是壟斷損害的受害人，作為反壟斷法的私人執行的主體，執行反壟斷法的收益均可較為直接和顯著的體現于其自身經濟利益的保障和增進。因而，私人具有執行反壟斷法的高度的積極性。

反壟斷法的私人執行，不僅使私人主體的利益得到補償，而且使得反壟斷法的規則與利益受到損害的私人主體的利益直接聯系。通過私人執行，利益受損的私人的損害得到了賠償，從而實現了直接正義，這是公共執行很難達到的。

2、私人執行可以彌補公共執行的不足

反壟斷執法機構的人力和財政預算都是有限的，因此其沒有足夠的能力來充分執行反壟斷法，這樣就會產生執行缺口。當有限的經費限制了公共執行時，私人執行可以填補這個缺口。受資源的限制，對反壟斷執法機構來說，有些案件可能不是很重要，但由于其直接損害到了私人主體的利益，因而對受害人來說非常重要。此時，私人反壟斷執行可以發揮某種救濟功能，并彌補公共執行的缺口。

3、私人執行對壟斷行為人具有較強的威懾作用

反壟斷法實施的威懾功能，是指通過實施反壟斷法使潛在的壟斷違法者忌于違法行為白了可能承擔的不利后果，從而產生自我抑制不去從事違法行為的作用。如果潛在違法者據見到違法行為可能受到制裁，那么其很可能就會放棄從事該行為。私人執行是造成對違法行為威懾效應的重要源泉。成功的私人訴訟后的支付民事賠償金責任具有強大的威懾效果，當民事訴訟導致違法行為承擔較高的損害賠償責任時，會促使其他公司遵守法律的規定而不是共同謀害消費者和社會的利益，這可以確保市場的開放性和競爭性。

2.2 反壟斷法私人執行的局限性

1、過度威懾和執行

私人執行反壟斷法具有一定的威懾功能，而這種威懾功能主要是通過損害賠償制度來實現的。以美國為例，三倍賠償制度是美國反托拉斯私人執行制度的核心內容。理論上來說，三倍賠償制度提高了私人主體發動訴訟的可能性，使大多數的私人受害者基于可能獲得的高額賠償而發動私人訴訟，這當然可以減少潛在被告從事反托拉斯違法行為的刺激，從而減少違法行為的數量。但實踐中，該制度在一定程度上鼓勵了太多的私人訴訟，同時帶來了過高的成本，產生了過度威懾的問題，其結果是導致了經濟上的無效率。同時，由于害怕成為私人提起三倍賠償訴訟的目標，公司對一些法律上為界定的行為和領域望而卻步，這樣就會影響公司的創新能力。由此可見，適度的威懾產生的是積極的作用，但過度威懾顯然是不利于社會經濟發展的。

2、私人執行的濫用

反壟斷法具有多元化的立法目的，不同國家、不同時期的反壟斷法實施可能在客觀上有不同的需求，但通過促進競爭實現社會福利的保障是任何反壟斷法立法初衷只應有之意思。然而，反壟斷法在個案中的具體實施，卻未必具有促進競爭的效果，有時候反而可能被用作排除和妨礙競爭的手段。有其是在私人反壟斷訴訟過程中，其主觀動機受自身利益的驅動，而其個體或少數群體的利益很可能與社會利益相背離。在反向激勵作用下，死人會策略性的運用反壟斷法，提起缺乏事實依據的濫訴，來提高談判籌碼、制衡已有的對己訴訟、逼迫競爭對手達成和解、抵御正常的市場競爭等。

3反壟斷法私人執行的現狀分析――私人執行是反壟斷執法潮流

3.1 國外反壟斷法私人執行的現狀

1、美國法的私人執行

美國是世界上最早規定反壟斷法私人執行制度的國家。《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第四條規定了私人執行制度。《謝爾曼法》第七條規定：任何因違反反托拉斯所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的、被發現或有機構的區向美國法院提訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。《克萊頓法》對《謝爾曼法》的規定進行了細化，它授權私人當事方對違反聯邦反壟斷法的行為以獲取三倍賠償和禁令的救濟。獲勝的私人原告可以獲得合理的律師費補償。該法還對私人反壟斷案件設立了四年的訴訟時效。后來，美國通過不斷完善程序規則，允許反托拉斯集團訴訟，使得反托拉斯的私人執行制度得到不斷完善。在完善的程序規則下，受三倍賠償制度的激勵，美國反托拉斯私人執行如火如荼的開展起來，成為世界各國建立私人執行制度的典范和標尺。

2、其他國家的私人執行立法

德國的《反限制競爭法》受美國反壟斷法制度影響較深，在頒布之初就規定了私人執行制度。經過第7此修訂后的德國《反限制競爭法》已于2005年7月1日開始生效實施。此次修訂為有效的私人執行鋪平到了，其引入了一些新的制度和規則，以促進競爭法的私人執行，如擴大了私人執行者的范圍、有限開放集體訴訟、減輕了私人執行者的劇增責任、簡化和強化了損害賠償責任、限制了傳遞抗辯的運用等。

英國更加關注的是公共執行，私人執行的范圍是相當有限的。從《1998年競爭法》看，并沒有明確規定私人執行的一般條款，私人主體提起民叔訴訟的權利并不確定。《2002年企業法》改革后，英國明確開放了私人執行競爭法的大門，私人執行具有了確定性。其從三個方面規定了競爭法的私人執行制度，使得受到損害的當事人提訟變得更為容易，分別是：第18條規定了金錢賠償請求權；第19條規定了消費者代表訴訟制度；第20條規定了違法行為調查結果，即約束力規則。這些規定為競爭法的私人執行提供了基本法律依據。

除上述介紹的國家之外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等多個國家均規定了反壟斷法的私人執行制度。據學者統計，目前世界上有30多個國家的反壟斷法確立了私人執行制度。可以說反壟斷法的私人執行制度已經得到了廣泛的認可。

3.2 我國反壟斷法私人執行的現狀

我國《反壟斷法》第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這是我國《反壟斷法》對私人執行的規定，由此條規定也可看出，我國反壟斷法私人執行制度規定過于簡單原則，私人執行制度還很不完善并且缺乏可操作性。從我國反壟斷法的規定可以看出，其已經賦予了私人在權益受到侵害時提訟的權利，違法者需要為其實施的壟斷行為承擔民事責任。但是對于私人在反壟斷實施機制中的主體地位以及權利如何實施都只做了模糊規定。《反壟斷法》已經規定了經營者的壟斷行為造成損失的受害者用于提訟的權利，但是對于原告資格的界定仍然十分模糊，而且也沒有確立私人訴訟制度來保障私人訴權的實現。

4 我國反壟斷法私人執行制度的改進與完善

4.1 明確反壟斷法私人執行制度的原告資格范圍

對原告資格的認定是反壟斷法私人執行制度必須解決的一個問題。原告范圍過寬會引發濫訴，但原告范圍過窄則不利于私人提起反壟斷訴訟，并可能導致真正的受害人得不到應有的賠償。我國《反壟斷法》第50條規定的原告資格的主體范圍非常模糊，原則上僅限于直接利害的經營者。這種狹隘的原告資格范圍并不利于其他受損害影響的市場參與主體的保護，特別忽略了間接購買者的訴權。反壟斷案件涉及的受害人眾多，究竟誰享有原告資格就顯得異常復雜。這些人是否都享有原告資格，條文的規定沒有明確給予指出，使得原告資格的范圍很不確定。

我國《反壟斷法》第1條明確規定要維護經營者、消費者的合法權益，那么久就應當賦予他們原告的資格。但是這里的消費者不僅包括直接購買者，還應當包括間接購買者。我國反壟斷法在規定間接購買者的資格的同時，必須輔之以科學的程序設置。為了高效處理間接購買者訴訟，可以規定采用合并式的分割程序，即首先使用按鍵合并程序將所有案件合并在一個程序之中，然后針對不同的事項分兩個步驟加以處理：第一個步驟，主要在違法者與直接購買者之間決定總體的過高價格，即被告實際收取的高價與本應收取的價格之間的差額；第二步驟，在直接購買者與間接購買者之間決定總體損害賠償的分配。

4.2 明確規定減輕原告舉證責任的相關措施

在反壟斷訴訟中，證明違法行為、損害事實及兩者之間因果關系的責任在于原告。我國頒布的《侵權責任法》也沒有將違反《反壟斷法》的行為作為特殊侵權行為處理，因而原告必須對自己的主張承擔證明責任。但事實證明，由于原告自身能力的有限，要求其證明因果關系是非常困難的。如2009年4月南航、東航、海航、上航等國內多家航空公司通過中航信聯合抬高票價一案，盡管這些企業聯合漲價的行為很明顯，后果很嚴重，但普通消費者如果提起反壟斷訴訟，舉證這些航空公司存在價格共謀行為，其難度可想而知。

私人主體相對于壟斷的大型企業來說明顯處于弱勢地位如果實行過錯原則和誰主張誰舉證規則，那么他們成功的可能性微乎其微。因此，在歸責原則上，應規定無過錯責任。日本、韓國、美國等過都規定了無過錯責任，對此，我們不妨予以借鑒。在舉證責任方面，壟斷行為的本質是一種特殊侵權行為，故應該使用舉證責任倒置。由被告對自己行為的合法性負舉證責任，否則就應當承擔相應的不利后果。

4.3 反壟斷執法機關應重視競爭文化的培育

除上述制度層面的不足之外，我國反壟斷法私人執行還存在著觀念層面的障礙，主要是因為競爭文化的缺失。我國傳統社會所具有的無訟是求，調處息爭的法律文化，決定古代法律問題大多為息事寧人的處理方式，競爭文化在古代社會并無立足之地。目前，我國反壟斷法實施過程中公共執行仍然會在調查反競爭行為中扮演關鍵角色，私人執行難以在短時間內獲得優勢地位。不像美國競爭文化那樣發達和繁榮，我國訴訟文化和競爭文化顯得滯后和發展不足，這反過來進一步影響反壟斷法私人實施，甚至使其退化。

競爭文化水平的高低制約著一國競爭法與競爭政策的產生和發展，而競爭法的制定，特別是競爭法的實施，可以推動其競爭文化的傳播和發展，進而有利于改國競爭文化水平的提高。《反壟斷法》頒布實施后，培育、傳播競爭文化的任務，主要有反壟斷執法機構來承擔。本世紀初，美國層刮起反壟斷風暴，嚴厲打擊國際卡特爾活動.美國政府通過媒體播放了聯邦調查局獲取的部分錄像、錄音資料，將卡特爾成員的秘密活動公之于眾，公眾由此真正認識了卡特爾的廬山真面目，進而加大了政府對反壟斷工作的支持力度。我國反壟斷執法機構也應經常免費向企業、消費者發放諸如競爭政策與消費者保護之類的手冊，建立宣傳網站，設立舉報信箱和舉報電話等，從而更好的培養整個社會的競爭文化，進而也更加有利于反壟斷法私人執行制度的實施。

參考文獻

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篇（7）

    反壟斷法損害賠償的構成要件,是指構成反壟斷法上的損害賠償的必備條件。各國(地區)反壟斷法在設立損害賠償制度的同時,也為反壟斷法損害賠償規定了構成要件。從內容上看,各國(地區)反壟斷法所規定的損害賠償構成要件并非完全一致,同時,反壟斷法損害賠償與民法上的侵權損害賠償在構成要件上也存在差異。我國正在醞釀制定反壟斷法,因此,對反壟斷法損害賠償的構成要件展開研究,對于我國反壟斷法相關制度的設計和運用無疑具有重要的借鑒意義。

    一、 各國(地區)反壟斷法損害賠償構成要件之比較

    (一) 反壟斷法損害賠償的請求權人

    因反壟斷法違法行為受到損害的主體范圍是非常廣泛的,既可能是與違法者存在競爭關系的同一業務或類似業務的經營者,也可能是與違法者處于上下游經營關系的經營者,還可能是一般消費大眾。他們在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位較有不同。

    一般而言,與違法者存在競爭關系的經營者在反壟斷法損害賠償請求權方面的地位是較為明確的,即各國基本上都承認他們享有請求權。各國在立法上較有分歧、而且在實踐中也難以把握的是消費者在損害賠償構成中的地位問題。在這方面,以是否承認消費者的請求權為標準,可以將各國的做法分為兩類:肯定型和否定型。

    (1)肯定型。在肯定消費者享有反壟斷法損害賠償請求權的國家(地區)當中,日本的做法較為典型。日本的立場并非日本《禁止壟斷法》的明文規定,而是通過法院的審判案例表明的。1977年東京高等法院在鶴岡燈油訴訟案件的判決中,已經承認消費者也是《禁止壟斷法》第25條規定的損害賠償請求權人。①該判決認為:在因不公正的交易方法導致商品零售價格被不當地抬高的情況下,以此抬高的價格購買了商品的消費者應該是受害者,因為如果不是由于這種不公正的交易方法,他們就不會蒙受支付超出自由競爭價格的那部分價格的損失;不能因為此種損害只不過是因不公正的交易方法而形成的事實上的反射性損害,而否認其獲得損害賠償的權利。所以,根據日本《禁止壟斷法》第25條的規定,采用不公正的交易方法的事業者需要給予損害賠償的相對人中,也應該包括上述場合的消費者。

    (2)否定型。某些國家或地區不同意給予消費者反壟斷法損害賠償請求權,例如美國反托拉斯法就是如此。美國對于消費者在反壟斷法損害賠償請求權方面的態度,也不是由法律直接作出規定,而是由法院的審判實踐總結出來的。對于消費者的反壟斷法損害賠償請求權,美國適用“直接購買者原則(direct purchaser rule)”加以限制,而該原則又是從法院對“轉嫁抗辯”的禁止態度上導出的。

    所謂“轉嫁抗辯”,是指購買商因在價格被固定情況下購買貨物,支付超高價格受到損害而提起的三倍損害賠償訴訟中,被告抗辯說原告沒有資格起訴和索償,因為原告支付超高價格的損失已經轉嫁給其客戶,因此,原告的財產或企業實際上并沒有受到任何損害[1](31)。在1968年Hanover Shoe Co. v.United Shoe Mach.Corp.一案中,這種“轉嫁抗辯”被最高法院駁回。法院的理由是:確切的非法的超高價格本身已經構成了可以起訴的損害,無須考慮購買商的利潤是否同時也被降低。②美國最高法院認為,根據《克萊頓法》第4條的規定,直接的購買商因托拉斯違法行為而遭致支付超高價格的損失時,有資格提起三倍損害賠償訴訟,這一權利不因被告提出如下抗辯而有所改變:原告并沒有受到損害,因為經過一系列的銷售環節,原告支付超高價格的損失已經被轉嫁給其他客戶。

    美國法院拒絕“轉嫁抗辯”表明,當原告為直接購買者時,從事反競爭行為的被告不得因原告已將其支付的超高價格轉嫁于下游廠商或消費者,而主張應將該超高價格剔除于原告之損害賠償額之外。法院認為,在這種情況下,原告往往會因支付超高價格而損失若干利潤,而且終端消費者往往人數眾多,而單個消費者的損害卻不高,很難由這些單個消費者一一訴請救濟。③

    由美國法院拒絕“轉嫁抗辯”的態度可以推導出他們堅持“直接購買者原則”的態度,因為這二者在法理上具有相關性:如果原告并非直接購買者,而是消費者,消費者以直接購買者已將超高價格轉嫁給自己為由提起三倍損害賠償訴訟,自然不會受到法院的支持,否則,違法者會因同一行為支付兩次損害賠償。另外,如果要在重重銷售環節之中,計算出各環節購買者的個別損害,對于法院來說是無法勝任的艱巨任務,不如專由直接購買者獨享全部的損害賠償請求權,以發揮訴訟誘因。④所以,在這種情況下,原告不享有請求權是很自然的事。我國臺灣地區學者認為,美國的這種損害賠償立場反映的是以嚇阻為目的的公共政策,而不是與之相對應的是矯治正義的法理[2]。

    (二) 反壟斷違法行為之發生

    反壟斷違法行為是指違反反壟斷法的行為。反壟斷違法行為的發生是構成反壟斷法損害賠償的前提條件。然而,并非所有違反反壟斷法的行為所造成的損害都允許請求損害賠償。什么樣的違法行為可以引起損害賠償,什么樣的違法行為不能引起損害賠償全由各國(地區)反壟斷法立法或執法的選擇來決定。

    日本《禁止壟斷法》規定,要構成反壟斷法上的損害賠償,必須是事業者存在私人壟斷、不正當的交易限制及不公正的交易方法中的任意一條。在《禁止壟斷法》中,被禁止或限制的行為的范圍很廣,而導致損害賠償責任的,則僅限于違反了第3條及第19條。這是因為考慮到對此三種行為的禁止是禁止壟斷法的三根柱子,有必要特別抑制防止[3](950)。對于這種違法行為范圍的限制,日本法律界一直存在批評,認為它范圍太窄,不利于實現對被害者的保護。許多人主張擴展承認損害賠償請求權的范圍。結果,在2000年對《禁止壟斷法》的修改中,終于將第6條(國際的協定·契約)和第8條第1項(事業者團體的行為)追加進了第25條的適用范圍[4]。

    在美國,可以引起反壟斷法損害賠償的違法行為沒有十分具體的限制,但是對可以引起損害賠償的法律文件的范圍進行了限制。眾所周知,美國反壟斷法采取的是分散立法的模式,法律文件比較多。這些眾多的法律文件中并不是所有的都可以引起損害賠償。美國關于反壟斷法損害賠償的法律規定中,《謝爾曼法》第6條、第7條以及《克萊頓法》第4、第4A條都規定了能夠引起損害賠償的違法行為范圍是“因反托拉斯法禁止的事項”,而《克萊頓法》第4C條更是將范圍限制在“違反《謝爾曼法》”的范圍內。《克萊頓法》第1條對“反托拉斯法”進行了列舉式的規定,只列舉了包括《謝爾曼法》和《克萊頓法》在內的四種法律,《聯邦貿易委員會法》就不包括在內,所以違反《聯邦貿易委員會法》的行為是不會引起損害賠償責任的。

    (三) 以因果關系為基礎的損害之存在

    要構成反壟斷法上的損害賠償責任,必須是已發生了損害,而且須與反壟斷違法行為存在因果關系。這項要求是理所當然的事情。各國(地區)立法雖然沒有明文規定,但是這應該是題中應有之義。哪些損害可以被納入反壟斷法損害賠償的范圍呢?各國(地區)對這個問題的解答也不太一致。美國法院在處理反托拉斯法損害賠償案件時要求原告舉證,證明自己因他人的反托拉斯違法行為而受到了“財產或營業損害”。所謂“損害”,法規意圖是指:①對企業經營帶來的損害;以及②對財產的有形或無形的損害。根據《克萊頓法》第4條的規定,損害有以下幾種:①利潤損失;②商譽損失;③企業被破壞;④經營企業的機會被剝奪。⑤

    對于雇工因喪失被雇傭的機會所受損害能否提起三倍損害賠償訴訟的問題,法院一般作出否定的回答。因為這種損害不是《克萊頓法》所意指的對財產或營業的損害[5]。不過,因雇主共謀固定工資而受到損害的個體雇員可以提起集團訴訟,以獲得三倍損害賠償。

    在美國除了要求對財產或營業造成損害這條標準以外,還進一步要求這種損害必須是直接損害而不能是間接損害。倘若原告所遭受的損害是間接的,無關緊要的,那么原告也不具有請求權。例如,公司的股東們或債權人因反托拉斯法被違反受到損害,就不能起訴,因為他們的損害是間接的,公司才是直接的受害者。合作聯合體、貿易聯合體也不是適格的原告,因為損害是由組織的成員承受而不是聯合體本身承受。同樣的道理,被許可人、被特許權人以及承租人因反托拉斯法被違反遭致損害因而導致其許可人、特許人或出租人(指按百分比收受租金的場合)收益降低的事實也不能使這些許可人、特許人或出租人具備提起損害賠償之訴的資格[1](29)。

    日本做法與美國不同,構成反壟斷法損害賠償要件的損害不僅包括直接損害,也包括間接損害。在東京高等法院燈油損害賠償事件中,與行為人有間接交易關系的相對人也被認為具有損害賠償請求權,日本法院認為,即使是受到間接損害也具備日本《禁止壟斷法》第25條規定的原告適格性。⑥造成這種差別的原因可能是因為美國已經規定了三倍損害賠償制度,形成了較大的訴訟吸引力,為避免濫訴需要設置一些限制,而日本僅規定單倍損害賠償制度,形成反壟斷法上的濫訴的可能性相對較少,所以在原告適格方面的政策可以相對放寬一些。

    (四) 過錯

    過錯是否作為反壟斷法損害賠償的構成要件,各國(地區)做法各有不同。歸納起來看,可分為以下3種模式:

篇（8）

一、市場支配地位及其濫用的內涵

(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞,我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現象是大致相同的,即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。

對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

(二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。

我國《反壟斷法》第十八條規定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定,比如企業的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

(一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前,在中國的市場環境中,能具有市場支配地位的企業一共有三類:首先是自然壟斷行業中的企業,即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業,即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優勢的普通企業做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業的濫用行為,法律也應進行分別制定。

(三)法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統,并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規定:“構成犯罪的追究刑事責任”。

(四)相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態,防止一家獨大的局面出現,有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執法效率,公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

(一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定,進行詳細的分工和規劃,加強法律規定的實踐性和操作性,使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則,當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計 參與式的程序規則,實現從公開到民主協商的控制;采取體系化的建構思路,實現從規則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現從合法到“合理”的審查。

(二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區分發改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區分,導致界限模糊,影響執法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

(三)協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執法機制的不完善,法律應該明確各自執法機構的執法權限,明確分工,尤其是區分商務部,發改委,行政工商管理部門各自的職權和執法力度,以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度,知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。

篇（9）

可口可樂并購匯源果汁一案，引起了國內業的大討論，也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內經濟的發展積極引進外資，但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠，結果可能是閘門打開，淹了大地。而這溝渠的第一步，就是反壟斷法的完善，我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個，是一部頗為框架性和原則性的法律，要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善，需要實踐、借鑒、研究，一個積累的過程。

一、外資并購在我國的發展現狀

（一）立法方面

2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》，亦被視為經濟憲法。該法共8章57條，明確規定任何經營者，無論是國有企業還是民營企業，無論是內資企業還是外資企業，在經濟活動中都要遵守反壟斷法的規定；對違反規定實施壟斷行為的，都要依法追究法律責任。

2009年6月，為保證《關于外國投資者并購境內企業的規定》與《反壟斷法》和《國務院關于經營者集中申報標準的規定》相一致，商務部對《關于外國投資者并購境內企業的規定》部分條文進行修改：包括刪除第五章“反壟斷審查”，新增依據《反壟斷法》的規定，外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易等。

2011年2月，國務院辦公廳通知，將建立外國投資者并購境內企業安全審查部聯席會議，安全審查范圍包括外資并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；外資并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。

（二）現實方面

2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權，金額5.206億美元；日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司，金額4.746億美元；丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒，涉及金額3.49億美元；韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份，金額3.16億美元；瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業，金額2.1億美元①。

2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務部否決，成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權被否決。

2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監管部門批準，雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權。

二、外資并購中反壟斷規制的必要性

（一）外資并購的負面效應是進行反壟斷規制的必然選擇

1.影響中國商業市場結構和競爭格局

市場集中度直接影響同行業的競爭格局。外資在華商業并購最大的負面效應是壟斷。通過并購控制行業龍頭企業，搶占戰略制高點，外資商業企業可能操控流通市場，形成行業壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商，將利潤合法地匯出中國。

2.弱化國有經濟戰略地位，導致國有資產流失

當前許多國有大中型企業發展不容樂觀，大多數面臨困境而成為并購的對象和目標，而在并購的過程中存在國有資產流失的問題。主要表現為：（1）國有資產被漏估、低估。在外資并購過程中，許多被并購的中國企業的資產沒有經過規范化的核定與評估；雖然有的經過相關機構的評估，但是由于當時資產評估制度不完善、評估方法不科學，許多資產價值被嚴重低估的情況時有發生。而跨國公司資產的價值往往被高估，從而造成國有資產流失。（2）無形資產流失。在并購過程中，中國品牌被外商大肆“蠶食”，由此造成無形資產的流失。

（二）我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規制的客觀要求

1.立法過于簡單、可操作性差、協作困難

《反壟斷法》只有五十七條，這些條文都是高度概括的，過于原則化它的實施細則也沒有出臺，這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》，但卻因為缺乏操作性規定而難以實施。具體反映在對相關市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準，很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭，所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短，缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數為部門規章，法律和行政法規僅只占少數，法律效力的層次不高。而且國務院以及各部門都可以，相互之間缺乏協調，導致各規定交疊重重。

2.立法思想存在誤區

外資并購對任何一個國家來說都有利有弊，中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規避其危害，就應該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的，目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的，這就是一個誤區。

三、對我國外資并購中反壟斷規制的建議

（一）控制外資并購的實質性要件

控制外資并購的實質性要件應該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質標準兩個方面。所謂的實質標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規范，它是反壟斷法規制企業并購的依據和核心。當前，歸納各國反壟斷立法，現有的實質標準有三：“實質性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。

總體來說，各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上，其政策的基本出發點是維護公平競爭，保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質標準，“具有排除、限制競爭效果”，表述上比較模糊。因為任何企業并購活動對于相關市場和相關企業都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度，應在具體案件中進行具體的經濟分析。我國反壟斷法禁止企業合并的標準應有相關的指南或實施細則，以提高執法的透明度。

（二）關于外資并購中反壟斷規制實體制度的建議

1.市場集中度

我國《反壟斷法》規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”我國《反壟斷法》并未具體規定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規定能夠測出一個企業在相關市場中所占的份量。對我國市場集中度測算，應該建立一個“安全港”制度，該“安全港”應該包括CR4和HHI兩種指數②。它們只是用來對一起并購進行篩選，篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是，假設一項并購超出了“安全港”指數范圍，也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究，最后才能判斷是否構成壟斷。市場集中度指數只是進行并購評價的一個結構因素，對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此，建議采用兩種安全港指數，這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。

2.市場支配地位

《反壟斷法》的第19條具體規定了市場支配地位的認定標準，即“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。”

推定與認定的不同，主要在于由誰承擔舉證責任。推定的舉證責任在于被推定者，而認定的舉證責任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可，則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規定的市場支配地位的推定標準過于嚴格，只有極少數經營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性，建議降低市場支配地位的推定標準。

（三）完善反壟斷執法機構的建議

1.設置專門的反壟斷執法機構

目前，我國《反壟斷法》確立了由國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執法機構構成的“雙層次”的執法體制。目前，國務院反壟斷執法機構主要有商務部、國家發展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執法工作是由國務院規定的反壟斷執法機構負責的，國務院反壟斷委員會作為協調機構，輔助反壟斷工作，不具備實質的行政權力。究竟誰才是“由國務院規定的反壟斷執法機構”呢？這是當前現行體制下急需解決的問題。我國應該設置一個獨立的專門的反壟斷執法機構，該機構隸屬于國務院，任何一個部門不得干涉其工作予以保證。

2.完善反壟斷執法機構的決定權

《反壟斷法》在第六章對涉嫌壟斷行為的調查中規定了反壟斷執法機構在調查涉嫌壟斷行為時可采取的措施。包括反壟斷執法機構可以進入被調查的經營者的場所進行檢查；查閱、復制相關數據；查封、扣押相關證據；查詢經營者的銀行賬戶等權力。同時也規定了反壟斷執法機構的保密義務。但對于外資并購，這些規定不夠具體。該反壟斷執法機構在履行反壟斷審查時有足夠的權威。

篇（10）

    《中華人民共和國反壟斷法》于2007年8月30日通過,自2008年8月1日起施行。反壟斷法在國外被稱為經濟大,從表面上看他是一部維護市場機制的法律,通過反壟斷執法機構對于實施壟斷的行為進行的一些行政處罰等措施,其最終目的在于通過促進競爭和公平的交易來保護消費者的權益,提高人民生活水平。反壟斷法的實施機制分為公共實施和私人實施兩大部分,公共實施相關問題是反壟斷法的重要組成部分,但私人市場參與者在反壟斷法的執行中也扮演著重要的角色,私人實施有助于加強打擊非法壟斷行為的法律效果。因此,在關注反壟斷法公共實施的基礎上,重視私人實施的重要性顯得十分有必要。

    一、反壟斷法私人實施的涵義

    法律的實施,也稱為法律的執行,是法律從文字轉為行動、從應然狀態轉入實然狀態的一種過程,是人們將法律規范的抽象可能性轉變為具體現實性的一種能動性行為,是人們在社會生活中實際貫徹和施行法律規范的一個動態過程。

    反壟斷法的實施主要包括兩種方式:法律的公共實施和法律的私人實施。公共實施主要是指是法律賦予特定的行政主管機構對違法行為實施相關法律的權力,私人實施則是指私人參與者(自然人、法人或其他實體)為保護自己的合法權益不受違法行為的侵害或彌補自己所受到的損害,直接開展反壟斷法的實施。一般而言,公共實施主要運用公共權力和公共財政來維護公共利益;而私人實施則是在利益最大化的基礎上進行理性選擇,其主要目的在于保護私人的個體利益,但同時也能起到部分維護公共利益的作用。

    關于私人實施反壟斷法的概念又主要分為廣義與狹義之分。美國的學者大多主張廣義的概念,他們將反壟斷法私人實施定義為私人依據反壟斷法律規范開展的監督、追述、裁判和制裁違法行為的活動。而部分歐洲學者則主張狹義的反壟斷法私人實施概念,他們將其定義為“任何私人主體參加到反壟斷規則的實施中來,并且針對涉嫌違反競爭規則的被告提起的訴訟當中擔當訴訟當事人的活動”,“更為清晰的定義是,反壟斷法的私人實施是指私人主體依據歐共體競爭法的規定提出的獨立的民事訴訟或反訴”。

    二、反壟斷法私人實施制度的優越性

    (一)有利于彌補公共實施的不足

    實施反壟斷法的主要目標在于維護社會的整體利益、優化社會資源的整體配置,在重視社會的整體利益的基礎上,通過禁止部分行為來保護競爭,從而促進經濟效率,提高消費者的福利。但是,公共機構在執法過程中必然會面臨執法資源受到限制的情況,例如預算以及人員等的限制因素,從而影響反壟斷法的最優執行效果。除此之外,由于受到擔心敗訴、對新型案件產生疑難等各種消極因素的影響,部分已違反反壟斷法的案件也未受到相關公共執法機構的法律執行。因此,單純依靠公共實施將無法保證我國反壟斷法的最優執行效果,而適當給予私人實施反壟斷法的權利不但有利于彌補公共實施在反壟斷法執行上的不足,而且將大大增加反壟斷法的總體執法數量,加強對違法行為的處理和制裁,從而真正達到有效遏制違法的目的。

    (二)有利于提高反壟斷行為的訴訟效率

    壟斷行為產生的消極影響往往通過損害私人權益,進而影響到社會公共利益。私人主體直接置身于各種相關行業的競爭之中,熟悉各個行業的內部競爭情況,一旦其私人的合法權益受到違法行為的損害,他們就會積極地提起訴訟,收集有效證據,提高反壟斷行為的訴訟效率。因此,私人主體基于利益最大化的考慮,在反壟斷的過程中會更為堅定與主動,積極與違法的壟斷行為進行斗爭。

    (三)有利于實現社會公平公正

    公共實施主要通過行政處罰遏制違法,例如對違法人員處刑法上的監禁、罰款或是命令其停止違法等方式來阻嚇違法行為的再次發生。但是這些方式并未在經濟上對受害的當事人給予補償,例如某些壟斷行為破壞了市場競爭,公共執法機構對違法行為進行處罰,但直接受到損害的往往是具體的消費者,而征收罰款的卻完全上繳國庫;遏制違法行為僅僅是避免受害者的二次損害,卻未對已受到的損害進行彌補和挽回。相比之下,私人實施能更好地補償受害者受到的損害,并實現矯正正義。私人不僅可直接通過法院禁止違法行為的繼續發生,還可以通過申請法院判決損害賠償,補償因違法行為已經受到的損害。

    三、目前我國反壟斷法私人實施的困境

    (一)私人實施與一般性民事執行的界定模糊

    反壟斷法是經濟法的重要組成部分,與經濟法一樣具有公法的性質,這就決定了違反反壟斷法的行為與違反民事法律規范的行為之間存在一定差別。首先,我國《反壟斷法》第50條規定經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任。而民事責任的劃分要根據行為人違反民事義務的性質,可分為侵權責任、不當得利返還之責任、合同責任(包括違約責任、締約過失責任)。不同性質的民事責任有著不同的責任承擔方式、歸責原則、構成要件等。因此,需要對違反反壟斷法民事責任的性質做出明確規定,以便明晰民事責任的構成要件,但我國《反壟斷法》第50條并未對此做出詳細解釋與說明。第二,《民法通則》第134條關于民事責任的承擔方式規定,包括停止侵害、排除妨礙、恢復原狀、返還財產、賠償損失、支付違約金、消除影響、賠禮道歉、恢復名譽等,但我國反壟斷法未對責任承擔方式作明確規定。第三,民事違法行為所侵害的對象是確定的、可預測、容易衡量的利益,而壟斷行為所侵害的利益相比更抽象。原告要舉證明確因壟斷行為而產生的損害額度相當困難,借鑒國外部分反壟斷司法實踐不難發現,因壟斷造成損失額度的計算需要采集匯總大量的市場數據,還需要經濟學專家運用負責的數學模型進行運算,并提供證人證言。

    (二)私人實施的程序不清晰

    目前我國在反壟斷法私人實施程序上的規定比較含糊,例如原告資格的認定、舉證責任、權力控制等。以原告的資格認定為例,若允許各類受害人提出反壟斷訴訟,則會導致大量重復訴訟、浪費資源,從而加重法院的工作負擔;但若只允許部分受害人提出訴訟,則可能使反壟斷法所建立的私人實施制度落空。

    (三)證據制度有待加強與完善

    證據制度是私人實施程序制度中的重要問題之一,關系著我國反壟斷私人實施制度是否能順利地進行。在大多壟斷行為案件中,由于壟斷的特殊性質導致受害人的舉證能力比較弱,原告若按照傳統的民事證據規則進行舉證訴訟難以成功,這將不利于私人實施制度的實施。

    四、完善我國反壟斷法私人實施的對策

    (一)明晰私人實施與一般性民事執行

    首先,應當確定反壟斷法中的民事責任的性質。反壟斷法里的民事責任應是多樣的,除了傳統的侵權責任,還應當包括合同責任。其次,要根據民法通則上確定方式的適用原則和條件明晰民事責任的承擔方式,如排除妨礙、損害賠償等。另外,要建立和完善反壟斷法私人實施的損害賠償制度,保證私人實施制度的核心內容。允許私人在自己競爭行為因受到限制而發生損害時向法院提起訴訟,并且在私人向法院提起訴訟時提供足夠的激勵。最后,要建立和完善排除侵害制度。排除侵害制度作為一種事前救濟措施,賦予潛在的受害人在侵害發生之前向法院提起訴訟的權利,以此排除可能發生的違法行為,從而更加有效地保護私人的合法利益。

    (二)明晰并完善私人實施的程序制度

    程序制度是實體制度的必要保證,要確保反壟斷法所規定的實體制度在現實經濟生活中得到有效貫徹,就必須對私人實施的程序做出明確規定。在原告的自定認定上,要考慮合理擴大我國反壟斷法私人實施的主體范圍,對因受限制而對競爭行為產生侵害的受害者做出明確規定,賦予其向法院提起訴訟的權力,并且對限制競爭行為做出必要且清晰的分類。在舉證責任上,應采用舉證責任倒置的方式減輕原告的證明負擔。在權利的控制上,可以采取“審前前置”的方式防止濫用私權,但這一方式的前提在于擁有高效健全的專門負責審查反壟斷行為的部門。

篇（11）

一、利益平衡論概說

利益平衡論中的一個核心詞匯便是“利益”，在法學中，利益是一個重要范疇。從古至今，法學家們在研究法律和社會問題時總是將利益問題作為出發點及核心。那么究竟何謂利益？龐德認為法律的作用和任務在于承認、確保、實現和保障利益，或者說以最小限度地阻礙和浪費來盡可能滿足相互沖突的利益，這些相互沖突的利益可分為個人利益、公共利益和社會利益三大類，個人利益是直接從個人生活本身出發、以個人名義所提出的主張、要求和愿望；公共利益是從政治組織社會生活角度出發，以政治組織社會名義提出的主張、要求和愿望；社會利益就是從社會生活角度，為維護社會秩序，社會的正常生活而提出的主張、要求和愿望。豍在社會生活中，個人利益、公共利益及社會利益有時會發生沖突與重疊，因此法律就需要對于如何評價和估量這些利益，及如何解決這些利益之間的沖突做出安排。

利益平衡的本意即是各種利益之間達到的一種相對和平共處、相對均勢的狀態，在法律層面則是指，“通過法律的權威來協調各方面沖突因素，使相關各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態。”豎復雜多變的社會生活使得不同利益主體時常發生利益摩擦，每個人都希望自己的利益最大化地得到實現，然而社會資源是有限的，這樣的愿望顯然難以實現，在這種情況下不同利益主體之間的沖突就很難通過主體自身的調和來實現，法律的作用就顯得十分重要了。法在解決不同主體之間的利益沖突時，首先就需要對不同的利益作出價值判斷，確定出法在協調社會關系時會優先保護何種利益，從而使得相互沖突的一方利益服從于另一方利益或者使相互沖突的雙方都服從于第三方利益或公共利益，由此法在解決利益沖突的過程中通過對優先保護的利益作出預設，以盡可能地協調不同主體之間的利益，滿足社會生活的需要，實現社會正義和公平。

利益平衡是法律追求的目標，同時也是法律對不同利益做出制度安排的原則與方法。在現代社會，存在著利益差別和矛盾利益主體間的利益分配，實質上體現為法律上的權利和義務關系，法律需要按照一定的正義標準對不同利益個體的權利義務進行配置，這是衡量一個特定社會或國家的法律法治正義情況的晴雨表。豏法律作為調整權利義務的規范，將不同利益個體權利義務的配置作為落腳點，也必然需將利益平衡作為基本的價值追求，可見利益平衡理論在一個國家的法治建設中占有重要的地位。

二、利益平衡論——知識產權法正當性的法理基礎

在知識經濟的時代，知識產品的創造對于促進科技、經濟的發展和文化的進步起著十分重要的作用，知識產權法通過賦予知識產權人合法的壟斷地位，以激勵人們通過自己的勞動獲取智力產品，從而增加社會智力產品的總量而促進社會進步。這種壟斷保護了知識產權人個人的利益，但同時也付出了代價即阻礙了信息的自由流通，使得公眾自由地接近知識與信息的公共利益遭到了損害。知識產權法的產生即是對個人利益和公共利益進行協調的結果，知識產權法需要在知識產權人和知識產品使用人即公眾的利益之間進行平衡，既要保護知識產權人的利益，以激發他們的創造熱情，激勵他們創造出更多的知識產品，又要兼顧使用者的利益，實現知識產權法促進科技文化進步的社會目的。

在知識產權法的利益平衡體系中，知識產權人的利益與公共利益的平衡構成了核心內容。知識產權本質上是一種私權。世界貿易組織的《知識產權協定》的序言中宣示“知識產權為私權”，以私權名義強調知識財產私有的法律性質，權利本體的私權性是將知識產權歸類于民事權利范疇的基本依據。豐但知識產權法的根本目的是促進國家經濟、科技和文化的發展與社會的進步，為了達到這個目的，知識產權法就不能只保護知識產權人的這種私權，還需要就如何保護公眾接近、利用、傳播知識產品的權利進行制度安排，即實現私益與公益的平衡。

如前所述，利益平衡論在實質上反映了法律上權利義務的正當、合理的分配。那么知識產權在進行制度設計時就需要對知識產權人的權利和義務以及公眾的權利和義務進行合理的分配。我們可以看到，知識產權的很多制度設計正是為了平衡知識產權人與社會公眾的利益，如著作權中的合理使用，專利權中的強制許可等。可見知識產權的確立是符合利益平衡論的，知識產權中很多制度的設立本身也是對利益平衡理論的反映。利益平衡論是知識產權得以產生和發展的重要基礎。

三、利益平衡——反壟斷法追求的價值目標

經濟法是調整在國家協調的本國經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。豑經濟法作為第三法域，兼具公法與私法的的屬性。經濟法領域里的利益平衡，是對經濟法律關系主體的權利義務狀態以及經濟法調整內容上的利益平衡。豒反壟斷法作為經濟法的重要組成部分，是國家干預經濟、克服市場失靈的重要手段，反壟斷法肯定經營者之間的正當競爭，并保護經營者與消費者的個人利益，同時，反壟斷法作為一種社會本位的法，以追求社會總體利益的平衡為價值目標，并維護良好的市場自由競爭秩序。可見，反壟斷法充分體現了個人利益與社會利益、個人本位與社會本位的雙重立法思想和價值目標豓。反壟斷法通過反對壟斷，保證市場的自由競爭，由此也就保護了經營者與消費者的個人利益,競爭秩序得到維護，對社會及經濟的發展也必將有所裨益。反壟斷法正是通過不斷實現個人與社會之間的利益平衡促進經濟的發展。

四、知識產權法與反壟斷法的沖突與協調

如上所述，知識產權法與反壟斷法都致力于實現利益平衡，并且都對經濟與社會的發展起到促進作用。二者在很多方面都實現了契合：

（一）二者都促進了競爭

知識經濟時代的到來，使得企業之間的競爭逐漸轉變為知識、技術的競爭，企業要想在市場經濟中立于不敗之地就必須致力于擁有更多的知識產權，知識產權現已經成為企業之間競爭的手段。反壟斷法通過禁止壟斷行為和限制競爭行為實現自己的目標即是維持市場競爭秩序，促進有效競爭以實現經濟發展。由此，二者在促進競爭，實現經濟效益方面是契合的。

（二）二者都刺激了創新

知識產權法賦予知識產權人對一定知識產品的獨占權，要求使用者有償利用知識產品從而保障知識產權人的利益，目的即是刺激他們做出更多的發明創造。而反壟斷法通過禁止財產所有人從事限制競爭導致壟斷的行為，刺激技術創新。

（三）二者都促進消費者福祉

知識產權可以促進科技進步與技術革新，而科技進步與技術革新最大的收益者即是消費者，知識產品不斷豐富，也給了消費者更大的選擇產品的空間，生活質量也會由此提高。反壟斷法的一個重要目標即是保護消費者權益，反壟斷法通過宏觀規制，禁止損害消費者利益的不當競爭行為，使價格保持在合理水平，從而維護消費者的權益。

但是，盡管知識產權法與反壟斷法在諸多方面實現了契合，但知識產權畢竟屬于私權，而反壟斷法保護地更多的是公益，二者仍然存在著沖突。知識產權作為一種私權，更多的是保護知識產權人私人的利益，從某種程度上說，這種私人利益的保護所承認的壟斷，對于知識信息的自由流動和傳播是一種障礙，這與以社會為本位的反壟斷法所致力于形成的自由地市場競爭秩序是相悖的。且知識產權的制度設計主要是為了充分保障創造者的個人利益以激勵創新，而反壟斷法的制度設計則是限制個人借壟斷地位限制和排除競爭，從而保護市場其他經營者的利益，進而保護社會的整體利益。可見，知識產權法和反壟斷法在性質和制度安排等方面都存在著沖突。雖然知識產權的設立本身是符合利益平衡論的，制度的設計也基本實現了個人利益與公共利益的平衡，但現實中這種平衡往往因為知識產權人濫用權利而被打破。比如擁有獨占權的個人和企業若利用知識產權賦予的壟斷權而實施非法限制競爭的行為，如不正當地拒絕許可他人利用其知識產權，以減少或消除自己在市場上的競爭對手或是在許可他人利用其知識產權時附加了明顯限制正常競爭的條件等，此時知識產權就遭到了濫用，個人利益與公共利益之間的平衡被打破，自由公平競爭的原則被打破，社會的公益遭到破壞，將十分不利于知識產權法實現公共利益與私人利益平衡的初衷，與維持自由公平競爭秩序，保護社會利益的反壟斷法也是相違背的。

五、利益平衡論——協調知識產權與反壟斷法沖突的理論基礎