反壟斷法專題大全11篇

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篇（1）

一、競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策概述

我國早在由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制改革之初，就提出了反壟斷的要求。反壟斷法是一個國家競爭政策法律化的體現(xiàn)，它和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系亦即競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系。學(xué)術(shù)界一般將競爭政策做廣義和狹義的區(qū)分。廣義的競爭政策是指影響市場競爭的所有政策；狹義的競爭政策是指競爭立法和競爭執(zhí)法所體現(xiàn)的或者奉行的政策，甚至有時被等同于反壟斷法。競爭政策的目的主要是保護(hù)和促進(jìn)競爭，防止和制裁各種限制競爭的行為，通過維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)中的自由競爭秩序來實現(xiàn)資源的有效配置。

產(chǎn)業(yè)政策作為國家宏觀調(diào)控的一種方式，是國家為實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略而采取的調(diào)節(jié)產(chǎn)業(yè)活動的方針政策。產(chǎn)業(yè)政策的實質(zhì)是政府對經(jīng)濟(jì)活動的一種自覺干預(yù)，以實現(xiàn)特定的政策目標(biāo)，包括實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)振興與趕超、結(jié)構(gòu)調(diào)整與轉(zhuǎn)換以及保持經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先地位與維持經(jīng)濟(jì)增長勢頭等。產(chǎn)業(yè)政策的目標(biāo)旨在對社會整體利益的維護(hù)，在國際層面上，則是為了增強(qiáng)和維持本國經(jīng)濟(jì)整體在國際競爭中的有利地位，其實質(zhì)體現(xiàn)了國家之間的經(jīng)濟(jì)競爭。產(chǎn)業(yè)政策是市場競爭的產(chǎn)物，反映一種趕超的思想。

產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策體現(xiàn)了兩種不同的資源配置機(jī)制。產(chǎn)業(yè)政策發(fā)揮作用的前提是政府能夠?qū)Y源配置產(chǎn)生重大的影響。在工業(yè)化的趕超階段，市場資源的配置，都不是通過市場調(diào)節(jié)實現(xiàn)的，而是政府進(jìn)行直接干預(yù)的方式來實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策目標(biāo)的人為選擇過程。這種以趕超為理念的產(chǎn)業(yè)政策，通過政府選擇主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)并加以大力扶持，以促進(jìn)這些產(chǎn)業(yè)迅速成長，繼而推動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。競爭政策作為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重要形式之一，它是以“一般性規(guī)則”為依據(jù)，間接干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動，通過營造一個公平、合理、有序的市場競爭環(huán)境，使市場的參與者在公平競爭中實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。產(chǎn)業(yè)成長和企業(yè)競爭力的提高是通過市場競爭和價格機(jī)制來實現(xiàn)的，資源配置的核心力量是政府不直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)運行，而是通過制定市場競爭的規(guī)則，并依據(jù)法律法規(guī)對不正當(dāng)競爭和濫用市場支配勢力的行為以及可能有礙經(jīng)濟(jì)效率的市場結(jié)構(gòu)進(jìn)行規(guī)制。

可見，盡管產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策可以同時并存于同一種經(jīng)濟(jì)體制之中，但只有在兩種完全不同的資源配置機(jī)制下才能充分發(fā)揮各自的職能。產(chǎn)業(yè)政策是政府對經(jīng)濟(jì)運行進(jìn)行的直接干預(yù)，而競爭政策倡導(dǎo)市場理性，要求政府僅在市場出現(xiàn)妨礙市場機(jī)制良性運行的壟斷或限制競爭行為時才進(jìn)行干預(yù)。

二、我國競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策選擇面臨的問題及日本經(jīng)驗對我國的啟示

應(yīng)該說，產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策是一國的兩大基本經(jīng)濟(jì)政策。市場經(jīng)濟(jì)條件下，很多戰(zhàn)略和政策都是以此為基點展開的。產(chǎn)業(yè)政策注重產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合理化，其實際是通過對產(chǎn)業(yè)或企業(yè)采取鼓勵或限制的方式，集中配置資源，以提高其競爭力，達(dá)到拉動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。而競爭政策則注重檢視市場結(jié)構(gòu)，通過打擊不正當(dāng)競爭和限制競爭行為，維護(hù)公平、合理、有序的競爭環(huán)境，以優(yōu)化資源配置，推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展。隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展、經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，以及全球化和一體化趨勢的不斷加強(qiáng)，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突和矛盾日益凸現(xiàn)。競爭政策從維護(hù)競爭性的市場結(jié)構(gòu)出發(fā)，禁止企業(yè)從事聯(lián)合限制競爭的行為，不允許具有市場支配地位或優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用市場優(yōu)勢，但競爭政策對競爭機(jī)制的維護(hù)可能會影響某些產(chǎn)業(yè)競爭力的強(qiáng)化。而國家對具體產(chǎn)業(yè)實施的產(chǎn)業(yè)政策的目的主要是加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)的競爭力，但產(chǎn)業(yè)政策在增強(qiáng)產(chǎn)業(yè)競爭力的同時，卻沒有辦法避免市場現(xiàn)存結(jié)構(gòu)的改變對市場競爭的影響甚至限制。從這個角度來講，競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的沖突實際上是很難避免的。

日本的產(chǎn)業(yè)政策歷史較長，可以分作以下三個階段：

第一階段：產(chǎn)業(yè)政策為主，競爭政策為輔（二戰(zhàn)以后至1975年）二戰(zhàn)后，為了解散作為戰(zhàn)爭元兇的財閥，日本實行了經(jīng)濟(jì)的非軍事化、“經(jīng)濟(jì)的民主化”和“確立和平的經(jīng)濟(jì)”三大政策。競爭政策被放入次于產(chǎn)業(yè)政策的地位。

第二階段：復(fù)興競爭政策，并開始反思產(chǎn)業(yè)政策的功效（1975年至20世紀(jì)90年代初）。經(jīng)過20世紀(jì)60年代的高速增長，日本的經(jīng)濟(jì)實力和產(chǎn)業(yè)競爭力迅速提升。但進(jìn)入70年代后，日本經(jīng)濟(jì)遇到了國外、國內(nèi)的諸多挑戰(zhàn)。同時，日本的經(jīng)濟(jì)學(xué)界也開始對產(chǎn)業(yè)政策的有效性進(jìn)行反思。

第三階段：強(qiáng)化競爭執(zhí)法，降低產(chǎn)業(yè)政策的主導(dǎo)地位（20世紀(jì)90年代初至今）。在20世紀(jì)90年代以后，日本長期偏重產(chǎn)業(yè)政策的弊端逐漸顯露，而且日美貿(mào)易摩擦不斷，美國不斷給日本施加壓力，迫使日本向美國做出更有利于開放競爭的正式保證。鑒于國內(nèi)的困境和外界的壓力，日本開始重新定位競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系。經(jīng)過1997年、1998年和2000年修訂反壟斷法，日本的競爭政策日趨成熟，整個經(jīng)濟(jì)運營機(jī)制逐漸從“官主導(dǎo)”變?yōu)榱恕懊褡月伞薄?/p>

從日本反壟斷法的實施過程來看，競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策存在著一定的沖突，但是兩者的最終政策目的是一致的，都是為了提高一國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)的競爭力，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在市場機(jī)制尚不充分的情況下，任由市場配置資源可能會由于市場的無序性帶來資源配置的浪費，這個時候需要政府發(fā)揮一定的作用。在產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平較低的情況下如果不實施一定的保護(hù)，也可能由于過度競爭導(dǎo)致企業(yè)利潤降低，從而限制企業(yè)提升產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平所必需的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)實力。同時，在產(chǎn)業(yè)整體競爭力薄弱的情況下，面臨國外競爭實力強(qiáng)大企業(yè)的競爭，不實施適度的保護(hù)也容易招致國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的毀滅性打擊。所以，適度的競爭和保護(hù)都是必要的。但是，競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的實施，都必須堅持以市場經(jīng)濟(jì)體制為基礎(chǔ)。產(chǎn)業(yè)政策的實施不能否定市場，更不能代替市場的基礎(chǔ)作用。隨著一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提升和產(chǎn)業(yè)競爭力的增強(qiáng)，競爭政策應(yīng)該成為一國經(jīng)濟(jì)政策的主軸，反壟斷法作為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)體制的基本法律，其作用應(yīng)該得到不斷強(qiáng)化。

日本反壟斷法實施的另一個有益經(jīng)驗體現(xiàn)在公正交易委員會和部門主管機(jī)關(guān)的協(xié)作上。目前，世界各國在處理兩者之間的關(guān)系上并沒有一個統(tǒng)一的模式。美國實施由反托拉斯主管機(jī)關(guān)和聯(lián)邦規(guī)制機(jī)關(guān)分立式管理模式，發(fā)達(dá)的司法制度使得美國法院在處理兩者沖突時發(fā)揮了重要作用。發(fā)達(dá)國家中如澳大利亞似乎更傾向于由競爭主管機(jī)關(guān)來統(tǒng)籌實施產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策。日本的模式是試圖克服兩者之間的沖突，在沖突發(fā)生前設(shè)立一套兩者之間協(xié)商、合作的途徑，使競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的實施達(dá)到一個平衡點，尤其是強(qiáng)化公正交易委員會在處理公共服務(wù)領(lǐng)域限制競爭行為時的作用。橫向比較而言，如果日本模式實施得當(dāng)，應(yīng)該是一種比較理想的模式，似乎更加適合我國。但是，問題的關(guān)鍵是如何確保反壟斷主管機(jī)關(guān)和部門主管的協(xié)作。從日本反壟斷法的實施過程來看，公正交易委員會和產(chǎn)業(yè)政策的主要實施機(jī)關(guān)長時間內(nèi)存在一種緊張關(guān)系，但是，經(jīng)過幾十年的磨合以及日本經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，現(xiàn)在兩者之間已經(jīng)達(dá)成一種合作關(guān)系。

綜上所述，發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的起步階段，一般都會重視產(chǎn)業(yè)政策的作用，為了培育有國際競爭力的“國家隊”，實現(xiàn)企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，國家會著力扶持、培養(yǎng)個別產(chǎn)業(yè)；但經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入相對成熟階段后，如果繼續(xù)實施產(chǎn)業(yè)政策，則經(jīng)濟(jì)體制會受到扭曲，國家也無力應(yīng)對國內(nèi)外的危機(jī)。因此隨著經(jīng)濟(jì)體制的成熟，政策重心由產(chǎn)業(yè)政策轉(zhuǎn)向競爭政策是歷史發(fā)展的必然。

三、我國競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的培育與選擇

雖然我國頒布的反壟斷法并沒有排除反壟斷主管機(jī)關(guān)對于公共服務(wù)領(lǐng)域的適用，但是在如何處理反壟斷主管機(jī)關(guān)和部門主管機(jī)關(guān)的關(guān)系這一敏感問題上，我國反壟斷法采取了回避態(tài)度。當(dāng)然，我國反壟斷法確立了國務(wù)院反壟斷委員會和反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)分立的雙層主管模式，有助于在反壟斷委員會中將相關(guān)行業(yè)主管機(jī)關(guān)責(zé)任人員納入到反壟斷法實施中，從而在組織構(gòu)造上達(dá)到競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的統(tǒng)一。但是，實踐操作中這一模式仍然存在很多亟待解決的問題。例如，反壟斷法委員會如何設(shè)置？如何發(fā)揮反壟斷委員會在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的指導(dǎo)、組織與協(xié)調(diào)作用？這些問題的解決雖然只是技術(shù)層面上的問題，但操作不好卻很可能會影響我國反壟斷法的實施效果。我國反壟斷法的實施怎樣才能在競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策之間達(dá)成一個適度的平衡，國務(wù)院反壟斷委員會如何協(xié)調(diào)不同部門之間的執(zhí)法分工和利益沖突將成為一個重大的挑戰(zhàn)。

我國反壟斷法追求競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的統(tǒng)一這個方向是正確的，但是在實施策略上需要結(jié)合我國的實際情況和國際反壟斷法的發(fā)展潮流進(jìn)行。我國應(yīng)當(dāng)選擇階段性的競爭政策，影響競爭政策選擇的因素眾多，然以經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展戰(zhàn)略、市場經(jīng)濟(jì)、政府管制、競爭文化、經(jīng)濟(jì)危機(jī)和國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境六大因素為關(guān)鍵。

（一）經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展戰(zhàn)略

經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展戰(zhàn)略是指一國根據(jù)本國國情和國際國內(nèi)形勢制定的具有全局性、方向性的經(jīng)濟(jì)發(fā)展綱要，一般包括戰(zhàn)略目標(biāo)、戰(zhàn)略重點和戰(zhàn)略步驟，還包括某些社會發(fā)展的內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展戰(zhàn)略的不同往往反映出該國在該戰(zhàn)略指導(dǎo)下政府對市場的干預(yù)程度差異，從而導(dǎo)致競爭政策選擇的差異。

經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展戰(zhàn)略選擇很大程度上決定了競爭政策在國家經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用。大體而言，“不平衡發(fā)展戰(zhàn)略”下為培育扶持支柱產(chǎn)業(yè)，我國應(yīng)更青睞于產(chǎn)業(yè)政策，而后期“平衡發(fā)展戰(zhàn)略”下，為營造全面均衡發(fā)展，形成有效競爭環(huán)境，競爭政策則成為不二的選擇。

（二）市場經(jīng)濟(jì)

市場經(jīng)濟(jì)體系下產(chǎn)品和服務(wù)的生產(chǎn)及銷售完全由自由市場的自由價格機(jī)制所引導(dǎo)。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，競爭機(jī)制刺激經(jīng)濟(jì)獲利，推動經(jīng)濟(jì)增長和增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)實力。市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的國家，其競爭法也就越發(fā)達(dá)。競爭政策須與市場化程度相適應(yīng)。市場化程度不同的國家，應(yīng)選擇不同的競爭政策。

（三）競爭文化

競爭文化，概括地說就是關(guān)于市場競爭的一系列思想觀念、商業(yè)規(guī)則和法律制度的總稱。培育強(qiáng)勁的競爭文化，將有利于維護(hù)競爭機(jī)制，有力地推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（四）經(jīng)濟(jì)危機(jī)

經(jīng)濟(jì)危機(jī)指的是一個或多個國民經(jīng)濟(jì)或整個世界經(jīng)濟(jì)在一段比較長的時間內(nèi)不斷收縮。危機(jī)時政府素有的加強(qiáng)管制的沖動亦泉涌而出；危機(jī)下，競爭政策的地位和作用常常受到其他臨時干預(yù)政策的非難，著眼于短期內(nèi)擺脫衰退的干預(yù)政策與著眼于長期經(jīng)濟(jì)整體效率目標(biāo)的競爭政策之間價值沖突更加激烈。在干預(yù)政策對競爭機(jī)制的破壞不嚴(yán)重的前提下，出于整體社會公共利益的考量，競爭政策確需作出靈活性的調(diào)整。

（五）國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)全球化在國際貿(mào)易和國際投資兩個巨輪的推動下席卷全球。一國的國內(nèi)市場與國際市場的緊密程度不斷增強(qiáng)，競爭政策應(yīng)順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的潮流逐步走向全球，走向趨同。

參考文獻(xiàn)：

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中圖分類號:D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)09-0271-01

2008年10月20日,美國微軟公司宣布即日起通過“自動更新”向WindowsXP專業(yè)版以及Office用戶發(fā)送Windows正版增值計劃通知程序,如果用戶沒有通過微軟的正版驗證,桌面背景在用戶開機(jī)進(jìn)入后將會變?yōu)榧兒谏?盡管用戶仍可以重新設(shè)置桌面背景,但每隔60分鐘,桌面背景將重新變回為純黑色。此外,用戶登錄時會看到一個登陸中斷的對話框,并在屏幕右下方會出現(xiàn)一個永久通知和持續(xù)提醒的對話框,顯示“您可能是軟件盜版的受害者”。而盜版Office(包括XP、2003和2007版本)用戶也未能幸免,軟件將被永久添加“盜版”的視覺標(biāo)記,該事件在社會掀起一陣波瀾,雖然據(jù)調(diào)查只有不到5%的網(wǎng)民受到了影響,但仍然還是引起了軒然大波,這就是所謂的微軟黑屏事件。

1 從物權(quán)角度分析

毋庸置疑,微軟享有WindowsXP操作系統(tǒng)與Office辦公軟件的著作權(quán),但這種著作權(quán)是否意味著微軟的未經(jīng)用戶的許可侵入用戶的電腦,使用“黑屏”手段并在用戶的操作界面強(qiáng)行提示建議用戶使用正版的消息?我國的著作權(quán)法規(guī)定軟件著作權(quán)人依法享有的技術(shù)措施權(quán),同時民法上也允許權(quán)利受到侵害的主體采取“自助”行為,那么,微軟的上述手段是否是依法行使其技術(shù)措施權(quán),亦或是合法采取“自助”行為?

我認(rèn)為,技術(shù)措施權(quán)的行使必須以一定條件為前提,如果中國的電腦用戶使用的是非法軟件,微軟拒絕予以更新,這當(dāng)然無可厚非。在承認(rèn)微軟具有知識產(chǎn)權(quán)的同時,微軟也應(yīng)當(dāng)對中國家庭電腦用戶的電腦所有權(quán)以及軟件使用權(quán)予以同樣的尊重。所有權(quán)人對自己所有物享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利,因此家庭用戶對于其自己的電腦也當(dāng)然的享有完全的排他性的所有權(quán)。每過一小時一次的黑屏行為,不僅妨害了家庭用戶對電腦的正常使用,也是對家庭用戶對于自己電腦屏幕背景的處分權(quán)的一種侵害。我們無法否認(rèn)電腦屏幕也是家庭電腦用戶的個人財產(chǎn)之一,微軟以侵犯他人財產(chǎn)來維護(hù)自身合法權(quán)益的行為,顯然是侵犯了家庭用戶的物權(quán),是違法的。

其次,微軟在公開信中指出“該計劃僅為正版驗證工具,不影響電腦功能性使用”,但對于微軟來說,是否進(jìn)行破壞電腦功能性使用的操作并非是判斷微軟上述行為是否違法的要素,因為實施這一行為本身已經(jīng)是違法的了,微軟可以行使自己的技術(shù)措施權(quán),禁止非法復(fù)制其軟件,拒絕對盜版軟件進(jìn)行更新,這本身已經(jīng)體現(xiàn)了軟件著作權(quán)人依法享有的技術(shù)措施權(quán)具有一定的進(jìn)攻性,即阻礙電腦用戶從盜版軟件中受益,也體現(xiàn)了技術(shù)措施權(quán)的一定的防御性,即可以保護(hù)受著作權(quán)保護(hù)的軟件本身,但除此之外,微軟無權(quán)對用戶的電腦進(jìn)行其他任何的具有侵權(quán)性的操作。

2 從隱私權(quán)角度分析

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù),不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán),而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活,對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

在本案中,微軟在公開信中“明確承諾該計劃不會以任何形式收集用戶個人信息”。但驗證家庭用戶所使用的軟件是否為正版軟件,必須對家庭用戶的軟件進(jìn)行采集,調(diào)查和分析。軟件信息作為一個能體現(xiàn)個人有關(guān)的情報與資料的信息,自然也屬于私人信息(個人信息)的一部分,微軟這一行為,無疑是觸犯了家庭用戶的隱私權(quán),是與其所聲明相悖的。

其次,每隔一個小時黑屏一次并在未經(jīng)授權(quán)的情況下強(qiáng)行提示消息的行為更是嚴(yán)重干擾了家庭用戶的私人生活安寧。權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活具有決定權(quán),因此,決定微軟是否騷擾了家庭用戶的私人生活安寧和阻礙了正常使用家庭電腦的私人活動,取決于家庭用戶本身,而非微軟的一紙聲明。對于正版用戶,微軟同樣是在未經(jīng)授權(quán)的情況下通過系統(tǒng)預(yù)設(shè)的自動更新程序安裝驗證程序,不僅是對家庭用戶的物權(quán)的侵犯,更是侵犯了家庭用戶的隱私權(quán)。

3 自力救濟(jì),還是濫用權(quán)利

自力救濟(jì)是私力救濟(jì)的一種,是指當(dāng)權(quán)力主體的民事權(quán)利受到侵害時,權(quán)利人在法律規(guī)定的限度內(nèi),所采取的必要的保護(hù)自己權(quán)利的措施包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險與自助行為等等。我國對自力救濟(jì)的要求十分苛刻,是在短期內(nèi)無法使用公力救濟(jì)手段并且不得以使用自力救濟(jì)否則會造成利益的受損的情況下才適用,這是因為自力救濟(jì)在本質(zhì)上是以對他人造成損害的方式實現(xiàn)的,因此,為了防止以私力報復(fù)和私人暴力行為的發(fā)生,我國一直對自力救濟(jì)采取一種限制與慎重的姿態(tài)。就“微軟采取的黑屏行為是一種不得已的打擊盜版的自力救濟(jì)行為”的觀點,從自力救濟(jì)的幾個要素中考慮,都不符合要求:

第一,微軟的黑屏行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),首先,正當(dāng)防衛(wèi)針對的是正在進(jìn)行的不法侵害,對象是實施不法侵害者本人,而家庭用戶對軟件的使用是一種合法使用,不存在侵

害一說,并且家庭用戶并非實施不法侵害者本人。微軟的黑屏行為并非等同于之前微軟打擊番茄花園的維護(hù)著作權(quán)的正當(dāng)行為,因為番茄花園是作為盜版者的角色的,而家庭用戶不是。第二,微軟的黑屏行為更不是緊急避險,因為緊急避險是在緊急的情況下不得以而為之的行為,而眾所周知中國電腦用戶使用盜版微軟軟件已經(jīng)是存在時間較長的一個現(xiàn)象了,微軟一番沉默的常態(tài)采取行動,完全無緊急性可言。

4 對微軟“黑屏”事件的借鑒

面對著微軟在此次“黑屏”事件中有恃無恐的態(tài)度,中國工程院院士倪光南認(rèn)為,我國《反壟斷法》就是要禁止濫用市場壟斷地位,微軟過去利用盜版占據(jù)了壟斷地位,又憑借壟斷地位將軟件賣高價,攫取壟斷利潤,現(xiàn)在更憑借壟斷地位用黑屏“威懾”用戶,這與其說是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán),不如說是濫用知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度還無法判定微軟此次的“黑屏”行動是否屬于濫用其知識產(chǎn)權(quán)與支配地位,是否涉嫌壟斷時,我們是否應(yīng)該思考這樣幾個問題,中國軟件產(chǎn)業(yè)為什么出不了微軟這樣的優(yōu)秀企業(yè)?當(dāng)我們的相對較具有潛力的金山公司所研發(fā)的WPS軟件更適合國人使用需求與習(xí)慣且提供免費下載時,卻幾乎無人問津? 1997年,微軟的文字處理軟件Word97的價格僅定價97元人民幣,很快擊垮了當(dāng)時在中國還很流行的金山WPS軟件。但此后,Word97的后續(xù)產(chǎn)品Office系列在中國的價格回到了100美元上下。面對著微軟如此肆意的價格彈性波動,我們應(yīng)該深刻認(rèn)識到,知識就是財富,保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)企業(yè)的財富。使用國產(chǎn)軟件,有利于國內(nèi)軟件產(chǎn)業(yè)和軟件外包等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展以及國家產(chǎn)業(yè)升級,還有利于國家信息安全,避免受制于人。我們不能寄希望于微軟降價來推廣正版軟件,而應(yīng)當(dāng)積極地用低價的正版國產(chǎn)軟件來替代盜版國外軟件。

從長遠(yuǎn)來看,中國具有成本比較的優(yōu)勢,而且市場潛力巨大,有利于吸引更多的外來投資,但無論是外企入侵國內(nèi)市場還是國內(nèi)企業(yè)與外資合作,如果自身不能控制核心技術(shù),沒有自主的知識產(chǎn)權(quán),作為企業(yè)命脈的核心技術(shù)都掌握在外方手上,那么中國企業(yè)仍將長時期處于被動地位。中國在從觀念、技術(shù)、制度等方面做好知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時,要加大自主開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)力度,加快制度建設(shè),以盡快形成自主完整的知識產(chǎn)權(quán)體系。中國企業(yè)則應(yīng)該更加重視保護(hù)自身的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益,堅持掌握知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)性,抓住知識源泉的命脈,以無形的力量為民族企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的良性環(huán)境。

篇（3）

關(guān)鍵詞:

市場經(jīng)濟(jì);商法;競爭;價值

一、市場經(jīng)濟(jì)解析

所謂市場經(jīng)濟(jì)，是指以市場機(jī)制調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)運行和資源配置為主要的經(jīng)濟(jì)形式或經(jīng)濟(jì)體制。①從市場經(jīng)濟(jì)的概念可以看出，市場經(jīng)濟(jì)首要的特征就是市場化，而所有的市場主體所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)活動都是通過市場發(fā)生的，并通過市場機(jī)制使得資源得到優(yōu)化配置，這與計劃經(jīng)濟(jì)通過政府計劃調(diào)配是不同的。關(guān)于市場的概念，很難有一個精確的含義，但我們可以通過總結(jié)出市場的幾個要素來理解市場，主要包括市場主體、市場客體、市場行為和市場秩序。對于市場經(jīng)濟(jì)活動中的參與者(即市場主體，就是那些擁有商品或貨幣，獨立自主地從事商品交易活動以實現(xiàn)自己利益的當(dāng)事人)，他們所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)活動都是自由的，但是，如果市場主體濫用這種自由，當(dāng)它超過一定的限度，以犧牲別人的利益來獲取更大的利益，就會造成市場經(jīng)濟(jì)活動的秩序混亂，這樣，就要依靠法律來解決，也就是說要使市場經(jīng)濟(jì)有序的運行，就需要完備的法律作為基礎(chǔ)，即市場經(jīng)濟(jì)需要法治來約束市場主體的經(jīng)濟(jì)行為，這就是為什么“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”的原因。對于市場客體，即在市場經(jīng)濟(jì)活動中以滿足人們的需求為交易對象的各種商品、技術(shù)和服務(wù)。他們的作用在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上，稱之為使用價值。對于市場行為，即市場主體以其擁有的市場客體與其他市場主體在市場上交易(包括購買行為和出售行為)。對于市場秩序，它是保證市場行為規(guī)范化的條件，也就是要保證市場參與者在正常的市場交易中平等競爭。由此我們就可以看出，要使市場經(jīng)濟(jì)活動正常的運轉(zhuǎn)，就必須有市場主體、交易的對象、交易的行為以及良好的市場秩序。這樣才能形成一個完整的市場，它們是形成一個市場所必不可少的因素。

二、商法的價值與市場經(jīng)濟(jì)

商法是市場運行法，它是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)中商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我們知道，要使市場正常運行，就需要依靠市場機(jī)制來調(diào)節(jié)。而貫穿市場經(jīng)濟(jì)的價值規(guī)律、供求規(guī)律和競爭規(guī)律與商法的效益、公平自由和秩序價值密切相關(guān)。

(一)效益價值

效益是商法價值的核心，商法對效益的最大追求就是為了使商事主體獲得最大的經(jīng)濟(jì)利益。對價值規(guī)律來說，商品的價值量取決于社會必要勞動時間。因此，要獲得更大的利潤，唯一的辦法是減少社會必要勞動時間，這樣才能提高生產(chǎn)和交易效率。而且在供需平衡時，市場主體依自己的意愿自由的進(jìn)行交易，并且在交易的過程中，他們?yōu)榱双@勝，采用先進(jìn)的技術(shù)，這樣他們在競爭的過程中提高了經(jīng)營效率，同時也使自已的效益最大化。不難看出，價值規(guī)律自發(fā)的刺激生產(chǎn)者改進(jìn)技術(shù)，推動生產(chǎn)力發(fā)展的作用說到底就是提高了效率。②由此我們可以看出，市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)解機(jī)制都體現(xiàn)出了商法的效率價值。

(二)公平和自由價值

市場主體的交易是自由的，而基于效益價值，商事行為具有很強(qiáng)的競爭性，為了防止惡性競爭，在自由交易的過程中，公平就存在著關(guān)鍵作用。對供求規(guī)律來說，如果市場主體的交易不自由，那么就會導(dǎo)致供求的不平衡，在商品稀缺的時候就不能自主決定商品價格的上調(diào)，在商品過剩的時候就不能決定商品的下降，而市場主體又是受供求規(guī)律的制約。所以，商法反映了市場經(jīng)濟(jì)供求規(guī)律所要求的自由。價值規(guī)律要求商品必須按照價值量進(jìn)行等價交換，進(jìn)行等價交換的前提是市場主體之間必須是平等的。這就使商法的公平價值在價值規(guī)律中得以體現(xiàn)。

(三)秩序價值

秩序價值是現(xiàn)代商法的一個創(chuàng)新，也是市場經(jīng)濟(jì)條件下不可缺少的一部分。商事交易與人們的生活息息相關(guān)，為了保證市場主體自由、公平的交易，這就需要一個良好的市場秩序來保障。從供求規(guī)律上來看，如果市場的供需關(guān)系不平衡，那么就會影響市場經(jīng)濟(jì)秩序。從競爭規(guī)律上看，面對千變?nèi)f化的競爭方式和手段，市場經(jīng)濟(jì)秩序不可能把其全部納入到規(guī)范約束中。

三、商法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法

(一)市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容由商法規(guī)范

一個良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序是保證商事主體進(jìn)行營利性活動的前提。而進(jìn)行營利的市場主體都是商法所規(guī)范的，包括生產(chǎn)者和銷售者，都在我國法律體系中有所規(guī)定，例如目前我國頒布的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《中外合資企業(yè)法》、《破產(chǎn)法》、《保險法》等法律。這些法律規(guī)范著市場經(jīng)濟(jì)中市場的交易內(nèi)容和方式，使得市場主體通過市場合理配置自己的資源，并以市場的調(diào)節(jié)機(jī)制來提高自己的經(jīng)營效率。例如，《公司法》中規(guī)定:“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。”③而市場中的交易，基本都是買賣行為的演變，所以，對于不同市場行為，在我國的商法體系中都有不同的商法規(guī)范對其加以調(diào)整，例如，以《合同法》為基礎(chǔ)調(diào)整普通的市場行為，《證券法》調(diào)整證券交易行為，《保險法》調(diào)整保險交易行為等等。

(二)商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律

之所以說是基礎(chǔ)性法律，是因為商法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)就是市場經(jīng)濟(jì)。如果說商法規(guī)范的市場主體通過市場進(jìn)行資源配置，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，那么商事交易主體所形成的商事關(guān)系，則是市場經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的基礎(chǔ)，從這個意義上也可以說“商法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律”。我們知道，商法和經(jīng)濟(jì)法都是為了滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的法律，但他們也是不同的，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的主要特征，自由作為商法的基本理念，是市場競爭的前提，也就是說，自由和競爭在市場交易中應(yīng)同時存在，沒有了交易自由，市場也就沒有競爭可言。我們不可否認(rèn)，通過競爭的優(yōu)勝劣汰，可以使市場上的資源得到優(yōu)化配置，商法就是通過保護(hù)商事主體在商事交易過程中的商事行為，來豐富市場投資等交易活動，從而使市場經(jīng)濟(jì)處于一種正常市場交易狀態(tài)，但是市場經(jīng)濟(jì)中的競爭，并不一定都是自由正常的競爭，當(dāng)市場發(fā)展到一定階段，就會產(chǎn)生壟斷，從自由競爭走向壟斷，就會出現(xiàn)所謂的市場失靈現(xiàn)象，這種現(xiàn)象是調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)正常狀態(tài)的商法無法解決的，這就需要政府的介入，因此，就出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法。它主要通過《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》等法律來處理市場失靈問題。由此我們可以看出，同樣作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的重要法律，經(jīng)濟(jì)法是在商法無法解決出現(xiàn)的問題時才對市場經(jīng)濟(jì)加以干預(yù)，也就是對商法空白的一種填補(bǔ)。一方面，市場經(jīng)濟(jì)的各個要素都被包含在商法調(diào)整的內(nèi)容中;另一方面，商法在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的法律體系中占據(jù)基礎(chǔ)性地位。所以說，商法是維護(hù)良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序的基礎(chǔ)性法律。

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