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緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇反壟斷法與經濟學范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。
[2]婁丙錄.反壟斷法寬恕制度的理論基礎與實效保障[J].西北政法大學學報，2010，（5）.
[3]王秋良，劉金媯.反壟斷法寬恕制度實施條件比較[J].東方法學，2010，（4）.
我國現行法律制度中尚不存在反壟斷法或競爭法適用除外的概念，然而凡制訂了反壟斷法的國家，都在反壟斷法中或者通過其他法規允許反壟斷法適用除外，即在一定行業或一定條件下允許壟斷組織或壟斷行為的存在。現散見于《反不正當競爭法》、《價格法》、《政府采購法》等法律中的實質意義上的“反壟斷法”，因缺乏適用除外的概念，其效用必然要打折扣。我國又在抓緊制訂《反壟斷法》，因此亟待引進反壟斷法適用除外制度，借鑒國外的做法，并弄清其原理及現實依據。
作為競爭法發源地的美國，其最高法院1911 年在“標準石油公司案”中確立了“合理原則”，即只有“不合理”的限制競爭行為才屬于《謝爾曼法》第1 條的禁止范圍，而那些被認為合理的限制競爭將予以豁免。[1]這是對壟斷的一種司法豁免。此外，美國還通過1918 年的《韋伯—波默斯法》、1922 年的《凱普—伏爾斯蒂德法》，對外貿和農業領域的限制競爭行為予以適用除外。日本戰后為了解除財閥壟斷，于1947 年制定了《禁止私人壟斷及確保公正交易法》（簡稱《禁止壟斷法》） ，1948 年制定了《經濟力量過度集中排除法》和《財閥同族支配力量排除法》等。[2]但它也未將反壟斷法適用于所有的產業和事業，認為對某些特殊產業或事業，與其貫徹經濟自由的政策，莫如承認其壟斷，更能適應并有利于整個國民經濟的健康發展。[3]為此，日本規定了比美國更寬泛的反壟斷法適用除外，不僅在《禁止壟斷法》第6 章專門規定了適用除外制度，而且在《關于禁止私人壟斷及確保公正交易法的施行令》中對適用除外的情形作了具體界定，此外在《中小團體組織法》、《農業合作社法》、《保險業法》等中都有適用除外條款。德國《反對限制競爭法》第2 至第8 條都是關于卡特爾適用除外的規定，第28、29、31 條還規定了農業、信貸機構、保險業和轉播的適用除外，[4]足見它對適用除外制度的重視程度。
反壟斷法素以促進競爭、抑制壟斷為目的，而適用除外制度卻促進壟斷、容忍對競爭的限制。
因此，從性質上講，適用除外制度是對反壟斷法適用范圍及其作用的限制。反壟斷法之所以要有適用除外制度，源于二者根本價值目標的內在一致性，適用除外制度貫徹了經濟法的社會本位、公平兼顧效率的價值理念，自有其經濟學、法學、道德和政策的基礎。
反壟斷法適用除外制度的概念反壟斷法適用除外制度是指對某些特定行業、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態或壟斷行為可以合法存在的法律制度。
從各國立法例看，適用除外的對象主要是那些對本國整體經濟利益和社會公共利益有重大意義的行業或領域，以及那些對市場競爭的不大，但對整體利益或特定社會成員卻十分有益的限制競爭行為或壟斷。適用除外制度作為法律面對多樣化經濟現實的緩沖帶，在剛性的法律中創造了一個柔性的部分，充分體現了反壟斷法的政策性、專業性和操作技巧性。
也有人將反壟斷法適用除外制度稱為適用豁免制度[5].但嚴格而言，反壟斷法適用除外制度與反壟斷法上的豁免是有區別的。適用除外是法律上規定某些組織和行為不適用反壟斷法；而豁免是指對應當適用反壟斷法的限制競爭行為或壟斷，在特定的情況和條件下，出于國家、社會利益或其他考慮，免予追究。豁免是原則適用基礎上的一種例外，它不同于原則上不適用反壟斷法的適用除外制度，如地區《公平交易法》在頒布時規定，公營事業、公用事業、運輸業，經主管機關許可的行為，5 年內不適用該法，就屬于豁免的規定。當然，從廣義上說，也可以將適用除外制度看成是反壟斷法對某些組織或行為的整體豁免，將豁免視為特定情形的適用除外，一定程度上二者可以通用，在某些場合也無法截然區分。
反壟斷法適用除外制度的一個重要特點，是除了專門的反壟斷法中的有關原則性規定外，它主要是根據社會經濟發展的實際情況，因應實踐要求，由其他單行法或反壟斷法以外的其他立法不時作出規定的。另一方面，隨著人們對競爭的認識加深，在壟斷和合法壟斷的領域也盡量引進競爭機制，反壟斷法適用除外制度從世界范圍看有不斷縮小的趨勢。日本、德國等相繼修改反壟斷法，取消對許多自然壟斷行業和卡特爾的適用除外，就是這一潮流的反映。
反壟斷法適用除外制度的經濟學基礎反壟斷法適用除外制度的經濟學基礎在于壟斷對經濟發展影響的兩面性，即壟斷既有限制競爭、阻礙經濟發展的一面，也有促進經濟發展的作用。現代的表明，壟斷并不必然導致經濟的低效率與浪費，有時反而有利于提高整個社會的經濟效益和資源配置效率，有利于實現技術進步與創新；壟斷也并不必然限制競爭，因為“在長期內，沒有一個壟斷者能確保不受到競爭者的沖擊。”[6]而且，在市場經濟條件下，高利潤會誘使潛在的競爭者進入壟斷市場，引導社會資源從其他行業轉向該行業，從而刺激競爭，動搖壟斷者的市場優勢地位。如1945 年美國雷諾茲國際鋼筆公司將其生產的圓珠筆定價為12 —20 美元，而其成本只有80 美分，結果招致100 多家企業蜂擁而入，以至到1948 年，該公司的圓珠筆市場占有率已下降為零。[7]具體而言，壟斷對經濟的正面作用體現在以下三個方面：
1. 壟斷有利于規模經濟的發展和社會整體效率的提高。“規模經濟”是用于描述企業經營中投入產出關系的概念，其基本涵義是指，在其他條件（如技術、價格、利率、稅收等） 不變的情況下，隨著投入的增加（即資產規模擴大） ，產出（即收益） 以高于投入的比例增加，即規模擴大可以降低單位產品的成本。
在自然壟斷領域，存在持續的規模收益遞增，隨著產量的提高，企業可以不斷降低價格，且保持一定的利潤，因為這時它的平均成本是下降的。
由于成本高而市場回報率低，生產商必須實現足夠大的市場規模及市場占有，才能獲得合理利潤。
在這一領域，眾多企業的競爭不但是在經濟上是無效率的，而且會導致社會資源的浪費，因為一個大企業具有高于眾多小企業的效率。盡管隨著經濟發展和的進步，自然壟斷的范圍縮小了，但由經濟及自然所決定，自然壟斷總會在一定范圍內和不同程度上存在，它是不會消失的。
無論是自然壟斷，還是規模經濟，都在某種程度上限制了競爭，但是它們對經濟發展、對效率的提高都是有益的。因為，在這些領域里自由競爭無益于社會整體利益，對社會經濟發展和國計民生均不利。競爭本身并不是目的，正如波斯納所言：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標”。[8]因此，通過適用除外制度維護一定領域的壟斷，其實是經濟發展對反壟斷法的要求。
2. 壟斷可以減少交易成本。在一定程度上，壟斷發揮正面效應的領域正是競爭失靈的領域。
現代產權經濟學和制度經濟學指出，當社會生產力發展到一定階段，由于信息的不對稱等原因，單靠市場機制協調眾多的中小型企業的經營活動會使交易費用相當昂貴，例如為尋找供應商或采購商而支付的費用，為針對外部事件變化而不斷地修訂合同所支付的費用，為排除競爭對手而支付的促銷或公關費用等，而企業內部協調會比市場機制協調帶來更大的生產力、較低的成本和較高的利潤，于是多單位的綜合性企業集團會取代外部聯系的眾多中小企業，使市場內部化，壟斷性企業集團隨之產生。因此，“壟斷在相當程度上是對市場機制不確定性的一種抑制。”[9]
在辯論“捆綁”問題時，一位上訴法院法官指出：無論如何，微軟把瀏覽器加入操作系統的做法“并不是捆綁”。而另外幾位法官也認同微軟的立場，即“不安裝瀏覽器的計算機”市場很小，甚至根本不存在，所以有必要把瀏覽器“整合”到操作系統之中。當政府的律師指責微軟的瀏覽器不能從操作系統中卸掉時，一位法官說：“你是要收音機鬧鐘里沒有鐘。”
同年6月28日，該上訴法院正式駁回了杰克遜法官將微軟一分為二的裁決，認定微軟將瀏覽器整合到操作系統中的做法并不違法。指出法庭不應該卷入有關應該如何設計軟件的問題。上訴法院還指示，只要有證據表明消費者從微軟的捆綁產品中獲得好處，微軟就不算違法。
因此，對于《反壟斷法》，世界各地的經濟學家對之各有說詞、褒貶不一。
美國聯邦儲備局主席格林斯潘非常不屑地說：“這個國家的整套反壟斷法，是經濟無知和沖動的大雜燴。”
最近，美國240位經濟學家給總統的公開信說：“反壟斷法本來是用來對付壟斷者‘高價格、低質量’的行為的，但是現在情況恰恰相反，消費者前所未有地享受著不斷降低的價格以及不斷提升的質量。一些競爭對手，日子越來越難過，便轉而向政府尋求行政幫助。最近政府幾宗針對微軟、英特爾、Visa與萬事達卡的反壟斷訴訟，始作俑者都不是消費者，而是被告企業的競爭對手。這個現象令人憂慮。自由競爭才是信息產業健康發展的根本動力。我們呼吁有關當局撤消那些證據不足的反壟斷。”
“英雄所見略同！”諾貝爾經濟學獎得主貝克也說：“無論是法官還是立法者都缺乏足夠的證據斷定一個企業到底是推動了競爭還是抑制了競爭。控制壟斷的更有效的辦法是鼓勵競爭者進入行業，包括國外的競爭者。”
有關人士認為，如果設立的執法機構權力邊界不清晰，不能很好地解決政府權力邊界問題，那么，在反壟斷執法過程中，有可能會觸及到政府許多部門的利益，反壟斷執法機關在執法過程中可能會面臨巨大的障礙。那么，很可能會使市場主體左右為難，市場經濟運行機制可能會被扭曲。
諾貝爾經濟學獎得主米爾頓?弗里德曼說：“多年來，我對反壟斷法的認識發生了重大的變化。我剛入行的時候，作為一個競爭的支持者，我非常支持反壟斷法，我認為政府能夠通過實施反壟斷法來推動競爭。但多年的觀察告訴我，反壟斷法的實施并沒有推動競爭，反而抑制了競爭，因為官僚總舍不得放棄調控的大權。我得出結論，反壟斷法的害處遠遠大于好處，所以最好干脆廢除它。”
有些人認為，反壟斷是市場經濟充分發育后的任務，而中國當前經濟力量過度集中的問題基本不存在，中國企業的規模還普遍偏小，與世界排名的大企業相比就更小，因此中國當前應當鼓勵企業集中，而不是要反壟斷。鑒于此，香港大學經濟金融學院院長張五常說：“我贊成競爭，所以從來不反對以競爭的方法去爭取壟斷。微軟官司的法官公布他的見解后，好些人大聲拍掌，尤其是那些曾經與微軟競爭的敗軍之將。我認為這些人不明白市場，不明白競爭，更不明白美國的反壟斷法例是怎樣的一回事。說來不容易相信：美國的反壟斷法例是完全沒有法律的，永遠都是武斷，很有點亂來。”
西方國家普遍在執法機關建立準司法的審議機關，以確保市場主體的利益不受侵害。有人擔心，在我國，行政權力過大，如果建立類似于西方國家的準司法審判機構，有可能會導致問題長期懸而不決。
英國《金融時報》中文網專欄作家薛兆豐說：“反壟斷法的效果是，讓競爭轉到了法院、經濟學院和政府機關。處下風的不用提高產品質量也能打擊對手，腐敗機會增加，律師和經濟學者坐收咨詢費，吃虧的是消費者和本來單憑產品就能打敗對手的好企業。”
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”。“只有當法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言。”并認為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”[1].這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規定，商業行為不得“實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即“保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規定：“本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。”
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值。本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。
一、經濟學上的競爭和競爭理論
經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：“競爭系指個人（或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。”在經濟學中，競爭首先是與市場相聯系的‘市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論（原注：有關競爭的經濟學理論在經濟學中被稱為市場理論或市場結構學說。市場理論是以價格理論為核心的有關市場運作機制的學說，可以涵蓋微觀經濟學和產業組織經濟學中分析市場運作機制部分的相關內容。市場結構學說則是產業組織經濟學的核心部分。鑒于我國競爭法領域學者更多地使用“競爭理論”一詞。本文也使用這一范疇。）研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式；競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和演進必須基于一定的經濟現實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。
新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。（原注：有關競爭理論的學說參考了王松青的評述。王松青。市場結構學說及其評價，學術月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性）。受哈佛學派的影響，美國20世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6].同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是“保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的
二、市場和經濟組織
傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德。科斯最早論述了經濟組織（原注：經濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經濟組織和制度。從狹義上看，經濟組織僅指企業。本文中的經濟組織概念是在交易費用經濟學意義上使用的，既包括層級組織（企業），也包括界于層級組織和市場的一些中間狀態（混合體）。）的問題。在1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用。科斯進而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。（原注：在該文中，科斯主要批評了阿瑟。索爾特爵士的觀點：“正常的經濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之下，它不需要中央的監察。就人類活動和人類需要的整個領域而言，供給根據需求而調整，生產根據消費而調整，這個過程是自動的、有彈性的和反應靈敏的。”）在科斯研究的基礎上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。
交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡。但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本（組織成本）。（原注：交易成本和組織成本的具體類型參照了柯武剛、史漫飛的歸納。（德）柯武剛，史漫飛。制度經濟學——社會秩序與公共政策[J].北京：商務印書館。2000，154-156.）既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。
競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭”一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”但“由于完全競爭的模式并不現實，有效競爭的概念在60年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據。”我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害；一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945-1970 年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映。“[14]在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是”有效競爭“。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染[15].
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題
反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為（包括壟斷行為），純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為，這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。”但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來（是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識，而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。（原注：如蘇永欽認為，我國臺灣的公平交易法“對法律采取禁止原則的聯合，除了法律本身已對生產合理化、經營效率等芝加哥學派所置意的生產效率有所考量外，公平甚至會被利用第十四條第七款的文義空間，放進芝加哥學派所強調的交易成本、交易資訊等因素……”蘇永欽。走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002，221.）
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。
五、結論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
「注釋
[1]張文顯。法律基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版。1993，254-256.
[2]卓澤淵。論法的價值[J]中國法學，2000，（6）：23.
[3]The New Palgrave： a dictionary of economics （Volume 1）。 The Macmillan Press Limited， London， 1987， p561-535.
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”。“只有當法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關系，法律才有價值（有用性）可言。”并認為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規定性和可用于滿足人們的不同需要又體現出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現反壟斷法其他價值的手段，如提高經濟效益、增進社會財富以實現消費者福利。這一認識有一定的經濟學理論和立法基礎。從經濟學角度看，該認識是以微觀經濟學的價格理論為依據。按照古典經濟學的市場理論，經濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——— 市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的同時實現個人利益與社會利益的統一。自由競爭構成了經濟活動的原動力。古典經濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據了基礎性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規定，商業行為不得 “實質上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發展出反托拉斯法的價值目標即 “保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規定：“處于競爭關系之中的企業之間達成的協議、企業聯合組織作出的決議以及聯合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的。”日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第1條規定：本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據經濟學的最新發展狀況和反壟斷法的調整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調整的經濟現象并不具有完全的解釋力。即使僅從經濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構。
一、經濟學上的競爭和競爭理論
經濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：競爭系指個人或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。[3]在經濟學中，競爭首先是與市場相聯系的，市場是交易活動和競爭行為發生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現出結構和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結構、市場行為和市場績效及其相互關系構成了競爭理論[1]研究的主要內容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現。其次，競爭是與效率相聯系的。如西方經濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產技術和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優狀態。帕累托最優狀態意味著最有經濟效率狀態和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現為競爭是一種經濟活動，它與特定的市場狀況相聯系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現又與經濟現實及其變動相聯系，并為相關競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和[5]演進必須基于一定的經濟現實。亞當。斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經濟現實提出來的。該理論認為經濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調節，追求個人利益最大化的行為亦可實現個人利益與社會利益的統一。競爭就構成了經濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現。
新古典競爭理論和現代競爭理論則是構建于壟斷資本主義的經濟現實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯合。因而提出了馬歇爾沖突：規模經濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯合、壟斷并存的經濟現實向理論界提出了挑戰。為了解決新古典學派有關產業組織的競爭理論與經濟現實的沖突，經濟學家對競爭和壟斷等經濟現象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。[2]芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結構、市場行為、市場績效三者關系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性） .受哈佛學派的影響，美國20 世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6] .同期判例法更是發展出反托拉斯法的價值目標是 “保護競爭，而不是競爭者”的法律規則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經濟現象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調長期均衡分析方法，其得出的結論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經濟現實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態的自由合作和聯合都是壟斷資本主義時期經濟生活的常態。出于對競爭價值性的篤信，經濟學家構建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎機制；但建立在傳統微觀分析基礎上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結構、行為、績效及其相互關系的探討，而微觀經濟主體經濟組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學派為代表的產業組織經濟學的貢獻不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現在打開黑箱”，深入研究其內部結構，并對市場和組織兩種形式的可替代性關系作了論證。
二、市場和經濟組織
傳統微觀分析中把微觀經濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經濟學研究者的批評。羅納德。科斯最早論述了經濟組織[3]的問題。在1937年《企業的性質》一文中，科斯對經濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態度，認為這種描述只是有關經濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業中，這種描述完全不適用。科斯進而提出，企業執行著與市場相似的功能，企業和市場不過是兩種可以相互替代的實現人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎上發展起來的交易費用經濟學對市場與企業等經濟組織的可替代性關系作了全面的論證。
交易費用經濟學認為通過市場來交易產權是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內部組織具有一定的優勢。如內部組織有激勵、控制和內在結構優勢的屬性。就激勵的意義而言，內部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關系縮影的侵犯性的態度傾向。就控制的意義而言，在于企業內部可用以強制實施的控制手段，比企業之間的活動種類更多且更靈敏，在出現沖突時，企業擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內部變化。如企業通過共同所有權可以克服不完善的財產權利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網絡[7] .但是，將產權結合進一個組織的方式以運用其資產也會發生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內監督盡職表現的成本（組織成本）。[5]既然通過市場或通過內部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經濟行為是通過市場的方式還是通過內部組織的方式予以實現，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經濟學還從資產屬性的角度，論證了經濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產條件下，出于經濟效率的考慮，只能由經濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產專用性的范疇。資產專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產專用性包括專用地點、專用實物資產、專用人力資產以及特定用途資產。威廉姆森利用資產專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設下分析了合同的各種締約可能，認為以通用資產為實際內容的交易，無須建立保護性的治理結構，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產投資的交易，交易雙方必須進行互惠貿易，交易才有效率。由于價格與治理結構二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了[8] .這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產具有高度專用性的場合，通過經濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經濟學的交易費用理論是對傳統微觀分析的重大修正。這一學說對經濟組織和市場可替代性關系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產業經濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現資源的優化配置，實現經濟效率；還應當以交易費用理論為依據，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內部組織本身有效配置資源，實現經濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業可以成為市場的替代手段，政府對于經濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創、發展起來的管制經濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內部性等市場失靈現象時，政府就有必要直接干預[9] .微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎。
競爭是反壟斷法與經濟學對經濟現象關注的交點。同經濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執法機構體現了將經濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取 向的設定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經濟現實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害。”但“由于完全競爭的模式并不現實，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據。”[11]我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關于控制企業合并的條例》明確指出，共同體規則必須包括企業合并的規則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協調，其出發點是這個合并能否維護和發展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響[13].有學者指出，新古典經濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執行。新古典經濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現象統統歸結為市場失靈，對于他們所不懂的事統統歸結為壟斷。該學者認為，1945—1970年，反壟斷措施得以強制執行，正是這種學術意向的反映。“[14]
在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是“有效競爭”。我國甚至還出現了將競爭作為反壟斷執法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染。[15]
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執法是否可行，涉及到反壟斷法的調整范圍問題。即反壟斷法所調整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。
反壟斷法主要規制的對象即經濟性壟斷，主要包括：限制競爭協議、企業集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協議是指兩個或兩個以上的行為人通過協議、決定或者其它協調一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據限制競爭協議實施主體所處的經濟環節的不同，可將其分為橫向限制競爭協議和縱向限制競爭協議。企業集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業通過收購其它企業的股份或取得其它企業的財產而取得控制權的行為，或通過委托經營、聯營等方式而形成的控制與被控制關系，還可能包括人事兼任等情形。企業集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業在市場中處于無競爭狀態或居于壓倒性的地位，包括經濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內容可以看出，反壟斷法所要規制的行為主要表現為發生在市場環節的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內部的行為并不由反壟斷法調整。從產業經濟學角度，凡是與產業組織有關的行為都可以稱之為產業行為， 這樣，從不同角度，可以對產業行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產業行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關的行為。從行為發揮功能的機理角度看，產業行為可以分為實現組織功能的行為和實現市場功能的行為兩種不同的類型。實現市場功能的行為（市場行為）發生在市場環節；實現組織功能的行為（組織行為）既可能發生在內部組織環節，又可能發生在市場環節。按照交易費用經濟學的觀點，反壟斷法所調整的企業集中與縱向限制行為是設立組織的行為，既屬于實現組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節約了交易成本，但由于發生在市場環節，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發揮。由于競爭理論主要表現為是對通過市場作為配置資源的基礎機制的理論闡述，反壟斷法所調整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發生的行為的調整，也包括對內部組織配置資源過程中所發生的行為的調整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：數率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。 [16]但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現的交易費用的節約和規模經濟、范圍經濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現市場失靈時才主動干預經濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經濟效率的考慮而出現的自我調節方式，在不存在進入壁壘、外部性和內部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產業行為的最合適的透鏡[17]，過于強調競爭實現資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結構變化都成為反托拉斯法所要規制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現市場功能的行為還是在分析實現組織功能的行為時都能作出統一的解釋。同樣由芝加哥學派發展起來的交易費用經濟學在解釋產業行為時就構成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經濟學等學說已陸續進入反壟斷法立法、執法的視野。[6]
以經濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現在對反壟斷法的某些制度設計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領域的存在。如在自然壟斷領域，出于特定產業成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產權領域，出于鼓勵技術創新以提高經濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產業政策等就要進行干預。這種情況下過于強調競爭只會對經濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態和其它高度集中的市場結構為什么也能夠為當今反壟斷立法和執法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業如果處于壟斷狀態下，壟斷企業一方面不存在現實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領域所受到的嚴格管制。規模經濟和范圍經濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關系重新認識和評價：競爭并不是實現效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規制合并和運用合理原則調整縱向限制行為的法理基礎。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領域何以會出現大規模的放松規制的現象呢？很多有效率的有關縱向限制的組織結構的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經濟背景下的一些經濟合作現象的出現，如策略聯盟等。
五、結論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經濟學以及管制經濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
參考文獻：
[1]張文顯。法律基本范疇研究「M。北京：中國政法大學出版社，1993.254一256-
在激烈的市場競爭中，企業必須以發展求生存，優勝劣汰是市場經濟的內在要求。而企業的發展主要通過兩種形式即內部的擴張和直接并購其他企業。
一、并購的反壟斷法規制的必要性
在長期的市場競爭中，以并購實現發展有其獨特的優勢，因為企業的內部擴張是一個緩慢的發展過程，受到諸多因素的影響，而市場的機遇是轉瞬即逝的，內部擴張的緩慢性很有可能使企業喪失發展的機遇，現實中，通過內部擴張實現企業發展的途徑受到了很大的制約。相對而言，并購那些已經擁有相當市場資源的企業，則可以直接占有該企業在市場上的份額，享受既有的技術、自然資源和銷售市場的成果，從而實現企業的跨越式發展。但是，在市場經濟中，并購也是一把”雙刃劍”，一方面，它提高了生產的集中程度，實現了規模經濟，提高了勞動生產率，可以為消費者提供更多物美價廉的商品，實現整個社會福利的增長；另一方面，并購也有可能造成壟斷，從而對市場的競爭機制產生消極的影響，不利于市場發揮其本身的調節作用實現資源的優化配置。從這個角度而言，市場經濟就是法制經濟，法律的價值就在于規范市場主體的行為，形成有序、健康的市場競爭環境，為市場經濟的安全、有效地運行提供法律保障。市場具有盲目性、滯后性，由并購所產生的對市場經濟發展的負面影響，單靠市場本身是難以消化吸收的，必須通過政府的干預才能夠有效保障市場運干，的有序，以法律對并購的詳細規制為途徑無疑是政府實現其宏觀調控目的最合理和有效的手段。
二、我國現行反壟斷法對并購的規制
法律的規制對市場經濟的健康遠行的重要作用是顯而易見的，對于并購行為而言法律的規制亦不例外。各國反壟斷法對并購行為部給予了高度的關注，而以美國和歐盟為代表的西方反壟斷法對并購的相關規定則代表了世界的發展趨勢一方面，其對并購行為的立法理念和基本原則引領了世界的潮流：另一方面，美國和歐盟關并購的反壟斷法規制，已經形成了較為完善的體系，表現在其不僅具有一套基本完整的法律框架，而且相關的配套規定和判例也起到了補充作用，使其對并購的反壟斷法規制不斷的發展和完善，形成了一套對并購行為進行反壟斷法規制的完整的法律體系。
我國2007年8月2O日頒布實施的《中華人民共和國反壟斷法》對企業并購行為也作出了相關的規定，順應了世界對并購行為進行反壟斷法規制的世界潮流。但是，我們也應當看到，我國現行反壟斷法對并購行為的規定，基本上還停留原則性規定的層面，可操作性差，《反壟斷法》真正起釗鼓勵市場競爭，限制壟斷行為的作為，還需要有大量的配套法伴法規的進一一步完善。與美國、歐盟等法治發達國家相比，我國現行的《反壟斷法》對并購行為的規制還存在了明顯的缺陷，需要進一步的加以充實和完善。
三、我國企業并購反壟斷法規制存在的主要問題
我國反壟斷法對企業并購行為的規制，除了存在具有原則性、可操作性差等問題之外，從更加宏觀的角度而言，還存在著以下兩個方面的缺陷：
法律分析體系不完善
從其他法治發達圍家的立法實踐來看，對于并購的反壟斷規制應當是一整套完整的法律體系，包括規制并購行為的法律、法規、部門規章、司法判例以等不同層級的規范。而在這一系列的法律規范之中，反壟斷法的主要作用則是構建法律分析的框架，主要規定對并購進行規制的范圍、并購規制過程中所需要考慮的因素等做出原則性的規定。規定并購行為的下位法則對并購規制框架下各個具體的方面，做出可操作性的規定。比如，美國的《謝爾曼法》、《克萊頓法》等反壟斷法只是對并購規制做出了原則性規定，而對并購規制的各個方面進行具體規定的則是處于下位法的司法部的《并購指南》此外，在并購反壟斷規制的法律體系中，各層次的法律法規要形成對并購案件進行法律分析的完整體系，其中包括：認定并購行為、界定相關市場、計算市場份額、認定市場集中度等，也就是說關于并購的每一程序都要有相關法律法規進行規定。反觀我國的并購規制立法，可以發現我國未能建立起這樣的完整的法律體系。我國的《反壟斷法》雖然明確了經營者集中的概念，對相關市場、市場份額、市場集中度、濫用市場支配地位等也做出了規定，但是其對并購進行反壟斷審查的法律步驟未能明確，也沒有填充框架的配套法規、規章，還沒有形成完整的法律框架。
四、現行反壟斷法缺少經濟學理論的支持
反壟斷法的價值體系是反壟斷立法、司法、執法的前置問題和核心問題，在我國反壟斷法制度構建中，還存在應然的法與實然的法相背離的現象，從價值層面厘清反壟斷法的立法目的和宗旨，并用于指導反壟斷法的實踐，才能有效解決反壟斷法實施中的各種問題和爭議，更好地為市場經濟服務。我國《反壟斷法》第一條開宗明義提出了其立法宗旨和立法目的，筆者認為，這體現了其自由價值、效率價值和公平價值。
一、自由價值
1972年，美國最高法院提出的反壟斷法是“自由企業的大”說明自由價值在反壟斷法中處于非常重要的地位。按照美國《謝爾曼法》的規定，企業之間共謀進行的壟斷是嚴重的犯罪行為。這以禁令的形式對市場經營者的行為邊界進行了界定。《謝爾曼法》懲治州際或國際貿易間的聯合、共謀和壟斷等行為，是為了實現市場經營者的競爭自由。1911年的《克萊頓法》對價格歧視、排他易、合并和人事兼任四類行為以列舉的細化規定方式對《謝爾曼法》進行了具體化，對違法性的判斷看是否實質上減少了競爭或者旨在形成對商業的壟斷，它和《謝爾曼法》都是通過制止壟斷行為來維護保護“自由而公平”的競爭秩序。
美國的反托拉斯法通過對經濟自由、競爭自由、競爭機制的維護，從而維護良好的市場競爭秩序，而不是主要維護個別競爭者的經濟利益。從而，反壟斷法的自由價值內涵從競爭自由延伸到契約自由、財產權保護等廣泛領域i，自由市場體制是反托拉斯法得以生成的制度基礎和前提。《謝爾曼法》和《克萊頓法》倡導自由競爭和對限制貿易行為的規制都是建立在自由市場體制之上，表現出自由市場體制的基本價值追求和經濟治理觀念。資本主義國家發展到壟斷資本主義時期，反壟斷法就擔負起維護自由市場體制繼續運行的重任。反壟斷法在經濟自由的環境下，才能發揮其法律制度的優勢，同時，經濟自由也成為反壟斷法所要維護的基本價值目標。在反壟斷法追求的價值目標中，相比較效率、公平價值而言，自由價值更為基礎，因為從經濟發展的動力機制看，自由是最為基礎的原動力，只有在自由價值充分展開的前提下，效率價值和公平價值才有可能得到實現。因此，自由價值在反壟斷法價值體系中的基礎性地位非常重要。我國逐步完善市場經濟體制，其中建立反壟斷法律制度和觀念時，應注重培育契約自由、反對行政壟斷、實施產權保護、推行法治理念，才能更好地實現自由價值，才能更好地發展市場經濟，推動社會發展進步。
法律權利當中的第一要素、最為重要的要素就是自由，其在法律權利的體系當中具有非常重要和關鍵的地位，是其他相關權利之所以能夠存在的重要基礎條件。自由競爭是人類自由權利在市場經濟競爭當中的一種重要的體現。
二、效率價值
伯克認為，在美國反托拉斯法產生之初就已經確立效率作為其立法的價值取向ii。但是另外的一種觀點認為，在經濟分析方法引入之后才確立效率目標的。對此，哈佛學派對于經濟績效和經濟效率的追求與芝加哥學派相同，但是分析模式與芝加哥學派不同。芝加哥學派的崛起將反壟斷法的效率價值推到了頂點。
哈佛學派提出了有效競爭理論，他們過于強調在競爭中實現資源配置的價值，將維護競爭作為反壟斷法的主要價值目標iii。在其理論中，反壟斷法所要規制的對象包括集中和有效率的組織結構變化等。
芝加哥學派的競爭理論評價標準是效率目標，無論在分析實現市場功能的行為，還是在分析實現組織功能的行為時，他們都將經濟效率作為目標。作為對競爭理論的有效補充，由芝加哥學派發展到交易費用經濟學，此理論由美國經濟學家威廉姆遜于1975年提出，他分析并解釋了寡頭壟斷行為等問題，這被稱為是產業組織理論的新發展。根據法律實踐，芝加哥學派的競爭理論以及后來的交易費用經濟學等理論已陸續進入反壟斷法的立法、司法、執法的范疇。
三、公平價值
公平價值始終是法律所追求的重要目標之一。無論是控制壟斷狀態、禁止壟斷行為，無論是限制經濟性壟斷、或者是規制行政性壟斷，反壟斷法所要維護自由競爭的目的，是建立在主體地位平等、交易公平的基礎上的。如果在市場上能夠保持平等和自由的競爭秩序，才能夠讓消費者的權益得到更好地的保護。若市場上的競爭者存在壟斷行為，那么消費者公平選擇商品的機會將會變少，購買商品將會為此付出更多的金錢，那么這就是不公平的體現。國家之所以制定施行反壟斷法也就是為了對實質上的不公平的結果進行有效的矯正。
反壟斷法應該體現公平和自由的價值，反壟斷法通過對市場上的壟斷行為進行規制，從而對市場經濟發揮重要的促進作用，對中小企業的權利重點進行保護，有利于維護市場的公平競爭，同時還注重對消費者權益的保護。在市場經濟環境下，實質的公平和形式上的公平是統一的，二者相互補充，相互促進。
其一是機會公平。反壟斷法要反對壟斷和限制競爭的行為，對少數大企業的憑借其優勢地位排除和限制競爭對手的行為進行禁止，對于中小企業尤其是弱小企業進行更多保護，有利于中小企業、弱小企業在市場當中獲得競爭的機會，實現小企業、弱小企業在市場競爭當中與大企業的機會公平。其二就是結果的公平。反壟斷法將結果公平引入自己的價值取向中，在于提高社會福利和保護弱者，它在承認分配、收入和競爭方面存在一定差距的意義上具有其合理之處，同時，更考慮社會正義上的合理性。雖然在不同的時期，美國反托拉斯法立法目標的重心有所不同，但是它始終強調將整體消費者福利作為反托拉斯法的目標。
四、立法目的及價值沖突和協調
自由、效率和公平的價值之間是相互補充、相互依存的關系，形成一個完整的價值體系，但是，相互之間也存在一定的緊張關系。關于反壟斷法的價值體系，有的學者認為除了上述價值之外，還應包括競爭價值iv和秩序價值v。盡管任何自由都是“法律下的自由”，并且自由是與強制相互依存的，效率價值和公平價值都是在一定程度上限制行動的自由，從而導致公平、效率和自由之間產生一定的緊張關系。
反壟斷法的演變過程中，效率價值與公平價值之間產生的矛盾比較直接，也比較突出。美國反托拉斯法經濟注重效率價值，而常常輕視公平價值。芝加哥學派主流觀點：波斯納等學者提出效率價值是反托拉斯法唯一的價值目標，即使看到公平價值的存在，也應該是反壟斷法以外的法律應該考慮和需要解決的問題。事實上，公平的價值在芝加哥學派當中也不是全部被忽視了的，其之所以主張和倡導反壟斷法的效率價值，這是人們的無數的價值觀當中的一種，是建立在最優意義上的資源配置效率。然而，在具體的市場實踐過程當中，在執法和立法當中也在一定程度上忽視了資源配置的效率，所以導致了許多消費者就此提出了不滿情緒，所以我們需要對芝加哥學派的理論進行相應的修正，也就順應產生了后芝加哥學派，其通過實證研究表明，反壟斷的首要目標并不是提高經濟效率，而應該是阻止財富進行轉移。
對于反壟斷法立法目的與宗旨產生的爭議和沖突，各國在實踐中表現千差萬別，目前不存在統一的相應機制來解決此沖突問題。然而，我們從當前的發達國家的實踐過程中來觀察和分析，其有兩個具有普遍實用性的原則：
第一，工具目標適度服從結果目標的原則vi。目前世界上公認的觀點是，市場機制是促進社會發展和經濟發展的重要工具，是目前所知道的能夠對市場資源進行合理分配和優化的機制，但是其同樣存在一定的缺陷和存在失靈的時候，因此需要政府借助外力進行一定的修正。當市場競爭機制可能產生的結果目標，如果偏離社會期望，或可以更好實現結果目標的時候，就要必要對工具目標進行適當的調整。
我國《反壟斷法》第十五條中，對于壟斷行為規定了豁免的情形，那就是如果經營者所達成的協議，是能夠更好地、更加有效地實現消費者的福利和提高中小經營者的經營效益的，那么此時的經營者協議可以得到豁免，不受法律的禁止。
我國《反壟斷法》第二十八條前部分規定，當集中具有排除、限制競爭效果時，應當禁止集中，此條的這部分法條規定實際上就是規定了基本的控制標準，是屬于義務性和授權性兼具的法律條文。但是同時規定了修正的標準，即能夠證明該集中對于競爭有利，或者符合公共利益時，則對集中不予禁止，這部分屬于授權性法律規范。這說明，若經營者集中出于社會公共利益的需要或者目的，即使排除、限制競爭，也不予禁止，社會公共利益作為結果目標。
反壟斷法對經營者的行為是否違法的判斷標準為目的程式vii，反壟斷法以維護競爭為目的，其更重要的目的并非是競爭本身，而在于維護社會整體利益與消費者利益等方面。即使某種行為產生排除、限制競爭的效果，但是，如果該行為產生的社會利益大于限制競爭效果帶來的不利因素，那么，此行為不一定違反反壟斷法。
二是結果目標的多樣性、時代性原則。反壟斷法追求的目標是綜合的，是多樣化的，不僅追求經濟上的目標，同時還追求政治上、社會上的目標。對于反壟斷法所追求的多樣化的目標，在不同的國家和不通過的地區是不同的，即便是在相同的國家或者地區，其在不同的時間一般是不同的，應當根據自己的具體實際情況確定反壟斷法的具體目標和內容。堅持市場競爭的原則的前提下，但是如果發生了不同的價值目標之間沖突之時，我們解決沖突的方法，不能均以經濟效率或者保護消費者利益為單一標準，而是要按照當時的社會發展作為重點依據，體現當時的生產力的發展水平，從而確定其優先次序。
當前，世界上發達國家對反壟斷法的立法和執法的情形來看，其將保護消費者的利益和促進經濟的發展作為反壟斷法的主要目標。第二屆歐洲競爭法研討會于1997年在弗洛倫茨舉行，關于競爭政策最終報告指出，其將反壟斷法的目標確定為消費者的利益和經濟效率兩個方面viii。
我國《反壟斷法》立法目的存在的主要沖突有多種表現形式，主要表現為：多元價值之間的相互關系，競爭政策與產業政策之間的相互關系，等等。因而，需要厘清在反壟斷法存在的模糊現象，這也是司法和執法需要解決的問題。
我國的產業政策與競爭政策之間的沖突，在經濟層面上就會發生價值的沖突。在我國反壟斷法中提出了維護社會公共利益和消費者合法權益，這是兩個并列的立法目的，這兩種利益都需要保護，反壟斷法如何更好地保護消費者的利益面臨一定的難題。在我國反壟斷法多個立法目的之間，不同程度也會發生沖突的情況，當它們發生沖突時必須加以協調和合理解決。政府對經濟的干預，包括宏觀調控、國有化、產業政策等。從我國確立市場經濟政策以來，我國產業政策相比競爭政策一直處于優先的地位，從而在產業政策和競爭政策的制度對比中，競爭政策被輕視導致其并沒有發揮應有的作用。長期以來我國所遵守的是“效率優先、兼顧公平”的原則，這必然在經濟高速增長的同時帶來極大的負面作用。進入新世紀以來，科學發展觀確立了“以人為本”的理念，這就要求在以后的反壟斷執法工作中，從過度追求效率轉為追求自由、公平和效率的平衡，增加市場的競爭和活力，應當切實采取更多的措施來加強對消費者利益的保護，不斷滿足人民群眾物質文化需要。
五、結論
筆者認為，加強反壟斷法立法目的研究，要充分考量反壟斷法的價值因素。反壟斷法價值體系包括自由價值、效率價值、公平價值等，其中自由價值是價值體系的基石性價值，是效率價值、公平價值等其他實體價值實現的基礎。反壟斷法以市場經濟自由競爭為基礎，同時應充分考慮效率價值和公平價值。在逐步完善我國市場經濟過程中，應將自由價值擺在突出的位置，在借鑒和移植西方反壟斷法律制度時，一方面要考慮中國的現實情況，另一方面在立法、司法、執法方面吸納世界的反壟斷經驗和做法，在制度建設層面，應進一步建設完善的反壟斷法律體系，在價值層面，加強培育自由競爭價值文化。
注釋：
i葉衛平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學出版社，2012：60.
ii葉衛平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學出版社，2012：66.
iii葉衛平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學出版社，2012：82.
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v 葉衛平.反壟斷法價值問題研究[M].北京大學出版社，2012：106.
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一、價格歧視概述
1.價格歧視概念
價格歧視行為在不同領域有不同的界定，嚴格意義上來講一直沒有一個明確的定義。筆者將從經濟學領域和法學領域兩個角度論述價格歧視的定義。
在經濟學領域中，法國經濟學家泰勒爾將價格歧視界定為：“當兩個單位的同種商品對同一消費者或不同消費者售價不同，我們就可以說生產商實行了價格歧視。”美國經濟學家平狄克和魯賓費爾德則認為：“價格歧視是指對不同的顧客定不同的價格，有時是對完全相同的商品，有時是對有微小差異的商品。”
在法學領域中，最先對價格歧視下定義的是美國的《克萊頓法》，我國價格法第十四條第（五）項則認為價格歧視是指“提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者”實行了不同的價格。該定義使得價格歧視的對象只限定于經營者，將消費者排除在外，也未與妨礙競爭聯系起來。有學者認為：“價格歧視是一種不正當地以判別價格在不同地區或對不同買主進行商品或勞務的供應活動。”該定義指出了價格歧視是一種不正當的價格行為，且將消費者納入到價格歧視的對象中來，但是沒有明確指出法律規制的價格歧視所侵犯客體，即市場競爭秩序。
由上述理論我們不難看出，經濟學界的定義側重于生產者就同一商品索取不同價格，而法學界的定義則側重于對競爭秩序的破壞。筆者認為價格歧視是指具有一定市場支配地位的生產者或經營者，為了達到限制競爭的目的，在提供同一商品或服務時，針對不同條件的交易對象實行有差別的價格待遇，而這一價格差異的提供足以妨害市場競爭或造成行業壟斷的不正當定價行為。
2.價格歧視行為構成要件
通過上述界定，筆者認為法律上所規制的價格歧視行為應包括如下構成要件。
實施主體為具有一定市場支配地位的經營者。在完全競爭的市場上，如果任意一個企業實施價格歧視，消費者可以轉向其他的經營者購買，那么這種價格歧視行為是失效的，并沒有在實質上損害市場競爭。
主觀上為了達到限制競爭或排擠競爭對手的目的，包括一般價格歧視行為和掠奪性價格歧視行為。前者是指對下游企業或上游企業給予不同的價格差別待遇。而后者是指以低于成本的價格出售商品或服務，進而壟斷市場。
客觀上經營者實施了價格歧視行為，指的是同等條件下對相同商品實行不同定價。
實施結果對市場的經濟秩序造成了嚴重的損害，包括妨害市場競爭秩序和造成行業壟斷，體現了價格歧視的違法性。
二、反壟斷法規制價格歧視的歷史梳理
在理論上明確價格歧視行為的定義、理清其構成要件后，筆者認為有必要梳理國外先進經驗，發現其中可借鑒之處，從而進一步完善我國反壟斷法，更好地規制價格歧視行為。
1.美國法
美國是世界上最早制定反壟斷法的國家，其關于價格歧視的理論是較為完備的。美國規制價格歧視的法律包括成文法和判例法，其中反價格歧視的成文法起源于1890年的《謝爾頓法》。1914年出臺的《克萊頓法》則是最早將價格歧視行為視為非法行為的法律。后來，美國針對《克萊頓法》中存在的問題進行修正出臺了《羅兵遜―帕特曼法》。這是一部規制商品競爭領域的重要法典，盡管存在爭議，但一直未被修改或廢除，在維護市場競爭秩序上仍發揮著作用。美國競爭法的制定是基于打擊壟斷巨頭，防止其濫用市場支配地位，形成了以“妨害競爭”為要件的美國模式，我國反壟斷法的立法目的也是為了預防和制止壟斷行為，因而可以借鑒美國法中運行有效的妨害競爭措施完善我國的反壟斷法體系。
2.歐盟法
歐盟競爭法起源于歐洲經濟共同體條約。1957年德國、法國等六個歐洲國家在羅馬簽署《歐洲經濟共同體條約》，主要包括禁止限制競爭協議、禁止濫用市場支配地位、原則禁止國家補貼。歐共體在條約生效后的30多年里逐漸形成了一套完備的競爭法律體系。歐共體法律的立法目的是禁止人為分割市場，體現了獨具特色的以“支配地位”為核心的歐盟模式。我國實行社會主義市場經濟，鼓勵市場資源的自由流動，歐盟國家在提高經濟運行效率，維護消費者利益上所建立的競爭法律體系值得借鑒。
三、我國反壟斷法規制價格歧視面臨的的困境
法律規制的價格歧視行為歸根結底是一種限制競爭的壟斷定價行為，觀之域外的相關立法經驗，也大多以反壟斷立法規制為主導。而我國《反壟斷法》的實施面臨著諸多難題，筆者試從以下幾個方面進行分析。
1.立法層面的沖突
首先，在體例上，沒有形成統一的法律體系，則反壟斷法的主導地位更無從談起；其次，在內容上，三部部門法規定的內容存在矛盾之處，如《價格法》將保護對象規定為經營者，《制止價格壟斷行為暫行規定》規定為交易對象，其中又包含了經營者和消費者，而《反壟斷法》的價格差別待遇行為與《價格法》的價格歧視是否指同一性為、是否存在一般性的價格歧視與壟斷性的價格歧視的區別都無從考據，這無疑加大了司法實務操作的難度。
2.法律適用的難題
我國《反壟斷法》對價格歧視的規定過于原則和籠統，對于價格歧視行為的構成要件、判斷標準的規定缺乏可操作性，究竟怎樣才算“正當理由”“差別待遇”是否需要達到某種程度等問題缺乏衡量標準，并且未涉及價格歧視的除外適用和私人救濟等內容，這使得實踐中對價格歧視行為的規制因缺乏法律依據而難以適用。
3.執法機構的矛盾
由于《反壟斷法》《價格法》和《暫行規定》都對價格歧視行為作了規定，造成了實踐中反壟斷執法機構、價格執法機構和行業管制執法機構權責交叉又三足鼎立，工作難以協調，無法有效規制價格歧視行為的情況。
而單就反壟斷執法機構來說，其內部機構的權責劃分并不明確且對行政部門過于依賴。
4.法律救濟的困境
我國的《關于民事訴訟證據的若干規定》規定的舉證責任倒置的情形中，并沒有包括價格歧視訴訟，這反映出我國反壟斷法救濟程序并不完善。同時我國《反壟斷法》也并未明確列舉價格歧視行為除外適用的情形以及對于消費者權利的配置、交易相對人遭遇價格歧視時如何請求法律救濟和訴訟程序等方面的規定。
四、走出反壟斷法規制價格歧視困境之建議
借鑒國際經驗并結合我國現實，突破《反壟斷法》規制價格歧視的難題應從以下方面作出努力。
1.協調立法體系內沖突，明確《反壟斷法》主導地位
雖然對于《反壟斷法》應堅持公平優先還是效益優先的價值目標，學界存有爭議，筆者認為，結合我國社會主義初級階段的國情，《反壟斷法》仍應以公平為第一價值目標，在該目標的指引下，確立以《反壟斷法》為核心的規制價格歧視的法律體系。
2.完善法律條文的相關規定
要改變我國立法中對價格歧視行為過于籠統的規定，首先應當明確對差別待遇的認定標準，除了不具有正當理由之外，還應細化對差別程度的量化；其次應當增加對“實質損害競爭和社會福利”這一要件的適用，這一點《價格法》沒有規定，而《反壟斷法》也缺乏考量標準；最后應當引入除外適用的合理抗辯，其抗辯理由應當包括：成本差異及市場條件的變化；交易數量差異；交易雙方的自主選擇權；
適應競爭的需要。針對這一點，立法中應當對其列舉式規定并量化考核標準，以增加實際操作性。
3.合理配置各級執法機構的權限，協調各機構關系
在立法上確立《反壟斷法》規制價格歧視的核心地位，即明確了反壟斷執法機構、價格執法機構和行業管理機構各自的權限和地位，應以反壟斷執法機構為主規制價格歧視行為。
而我國的反壟斷執法機構也應當切實提高其獨立性，在經濟上和權力配置上避免泛行政化，避免具有優勢地位的經營者與地方政府勾結的現象發生。
4.完善救濟程序，保護消費者權益
我國《反壟斷法》并未就訴訟程序和消費者個體權益的維護做出規定。對此，筆者認為可以借鑒美國《魯濱遜――帕特曼法》第一條（b）節第一款的規定，對價格歧視訴訟實行舉證責任倒置。
另外，對于遭受價格歧視危害的個體消費者，《反壟斷法》應與《消費者權益保護法》銜接，建立私人抗辯制度，明確列舉抗辯要件，賦予消費者直接依據價格歧視法律制度提起民事訴訟的權利。
價格歧視行為廣泛存在于現實生活中，其特殊的雙重性質又給法律規制帶來了難題。目前我國規制價格歧視的法律體系尚未成型且執法現狀十分混亂，這就使得對法律規制價格歧視行為的研究和制度的完善更加緊迫和重要。
反壟斷法是經濟學家較早運用微觀經濟學理論和方法分析法律制度的領域之一。為什么會出現這樣的法律經濟分析現象，經濟理論對有“經濟憲法”和“自由企業大”之稱的反壟斷法有何影響?這些問題很值得研究。美國是目前世界上反壟斷立法、執法、司法歷史最悠久、制度比較完善、反壟斷經濟學最為發達的國家。即便是歐盟的競爭法有其獨特性，但也多有向美國反托拉斯法治實踐學習之處。本文試圖對美國反托拉斯法治實踐與經濟理論的關系進行研究，以期能夠為我國反壟斷法的實施提供有益借鑒。
一、美國的反托拉斯法與經濟理論發展歷程
反托拉斯法作為美國政府調控自由市場經濟的最基本手段，其產生、發展受到不同時期的經濟環境、政治背景、價值觀念、利益博弈等多種因素的影響，從而呈現出一種歷史的發展曲線。在這個歷史曲線中，尤為明顯的是經濟學理論對反托拉斯法的影響，可以說，美國不同歷史時期的反托拉斯法治實踐背后都有經濟理論的支撐。根據不同經濟理論對反托拉斯法的影響以及由此形成的反托拉斯法治實踐的不同特征，可以將美國反托拉斯法與經濟理論的發展歷程劃分為以下五個階段。
(一)早期自由競爭理論與反托拉斯法律體系的形成
由亞當·斯密創立的古典經濟理論強調自由競爭的極端重要性，認為自由競爭促進公共福利。壟斷損害經濟效率。壟斷與競爭是對立的兩極，競爭的高效率意味著壟斷的低效率。亞當·斯密的“無形之手”理論認為，市場機制自動調節促使經濟趨于均衡。以馬歇爾為代表的新古典學派也同樣主張自由放任。在這些經濟原理的直接影響下，隨著工業迅猛發展之后的企業組織規模擴大所引發的經濟集中和產業壟斷問題日益引起人們的畏懼、擔憂，并最終導致了以民粹主義運動為表現形式的反壟斷立法浪潮。1890年國會通過《謝爾曼法》，1914年國會制定頒布了《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》，這三部法律構成美國反托拉斯法律體系的主體。
在自由競爭經濟理論的影響下，這一時期的美國反托拉斯執法實踐表現出對“競爭者的保護”，通過對原子式企業的保護達到維持市場競爭局面的目的，因此對巨型企業和企業合并表現出一種天然的恐懼。有兩個典型案件能夠反映這種執法指導思想：一個是北方證券公司案，阻止了北太平洋鐵路公司和大鐵路公司的合并；另一個是新澤西州標準石油公司案，法院最終將標準石油公司拆分為34個獨立公司并且明確相互間董事不得兼任。值得注意的是，在《謝爾曼法》頒布實施的早期，圍繞國會制定《謝爾曼法》的目的、作用的理論爭議是非常復雜的，法院對《謝爾曼法》的適用也是模糊的。實際上，美國反壟斷法實施的不同時期，都不會出現一種單純的、整齊劃一的執法和司法局面，某種經濟理論和執法理念起主導作用僅僅是相對而言。明白這一點，對于理解美國不同時期的反壟斷執法和司法狀況是非常重要的。
(二)凱恩斯主義與本身違法原則
1936年，反映凱恩斯主義思想基礎的《就業、利息和貨幣通論》一本出版。凱恩斯主義一改傳統經濟學放任主義的思想，強調政府干預在市場穩健發展中的重要地位，這為現代政府干預市場經濟提供了強有力的經濟學理論。在凱恩斯主義的影響下，羅斯福政府開始對經濟生活全面干預。凱恩斯主義作為一種宏觀調控經濟理論，為后來的哈佛學派興起進而從微觀經濟學層面倡導市場壟斷規制提供了前奏。從1936年到1945年甚至到里根政府前期，美國實施嚴格的反壟斷政策在很大程度上是受凱恩斯干預主義的影響。
在立法上，1933年到1945年期間美國先后制定了幾部比較重要的反壟斷法案，它們主要包括《羅賓遜一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《羅賓遜一帕特曼法》的立法目的在于擴大《克萊頓法》中關于價格歧視條款的適用范圍，詳細列舉了所禁止的價格歧視行為，因而也被為“反價格歧視法”。《米勒一泰丁法》通過承認各州所制定的“公平貿易法”的主要原則，允許轉售價格維持
，保護小零售商，以達到禁止大企業通過傾銷方法排除中小企業的目的。《惠勒—李法》主要是修正《聯邦貿易委員會法》，把企業虛假廣告納入不公平競爭行為的范疇，由此擴大聯邦貿易委員會對廣告行為的審查。從以上幾個法案可以看出，這個時期的立法立足于把更多的反競爭行為納入反托拉斯法律體系，體現出較為明顯的干預主義傾向。
在司法上，確立了本身違法原則。在20世紀40年代以前，本身違法原則雖然在一些判例中出現，比如密蘇里州船運協會案和美國訴聯合交通協會案，但本身違法原則與合理性原則仍然在交替使用，法院態度還處于徘徊狀態。1927年最高法院在特倫頓陶瓷公司案中對本身違法原則的闡釋，雖然可以說是對該法律適用標準的一個經典梳理，但是這一原則的地位還沒有得到確立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式確立了本身違法原則。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右價格的協議是違法的，不管由此產生的價格是否合理。最高法院還給本身違法原則增加了部分新的內容，例如，雖本身沒有采取價格聯合行為，但實際上具有固定價格的目的或者產生固定價格后果的聯合，均視為本身違法。此案除了闡述本身違法原則的核心思想外，第一次使用了“本身違法”這一反壟斷法適用的經典詞語。
(三)哈佛學派與結構主義
伴隨著20世紀40年代哈佛學派的興起，結構主義在美國逐步占據主導地位，美國反托拉斯法進入一個相對更為嚴格的歷史時期，直至20世紀70年代末。哈佛學派的主要理論觀點可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市場結構決定市場行為，市場行為又決定市場績效。在這一單向的因果關系中，市場結構起著決定性的作用。哈佛學派認為，影響市場結構的因素主要有市場集中度、產品差異化程度和市場進入壁壘，其中市場進入壁壘是核心變量。受哈佛學派的影響，美國反壟斷執法機關運用scp分析范式，先后對很多大企業發起“肢解行動”，并獲得了法院的支持，典型案例有美國鋁業公司案和美國電話電報公司案。這一時期的另一個典型案件是布朗鞋業公司案，法院對此案的態度是：“效率不能構成辯護，而且顯示兼并會帶來的效率正可被用來攻擊兼并，理由是小的對手將因此而陷入不利境地。”最高法院在隨后的幾個合并案件中仍然持續對布朗鞋業公司案的態度，并逐步確立了“結構化”居于主導地位的企業合并規制實體標準，充分反映了這一時期反托拉斯的嚴格程度。
結構主義理論在這一時期的立法上也有所體現，《塞勒一凱弗維爾法》與《哈特－科特－羅迪諾反托拉斯改進法》就是最好佐證。《塞勒一凱弗維爾法》對《克萊頓法》第7條進行了修改，補充規定購買資產作為企業并購方式之一，從而擴大了對企業合并的控制范圍。《哈特—斯科特一羅迪諾反托拉斯改進法》創設了企業合并前的申報程序，要求合并各方在完成特定交易前須向聯邦貿易委員會和司法部進行申報，加大了政府對大企業合并的事前控制。兩者都是結構主義在特定時代下的產物，對整個反托拉斯法實施產生普遍性影響。
(四)芝加哥學派與行為主義
20世紀70年代以后，經濟學界出現了芝加哥學派的興起。芝加哥學派是對新古典主義的回歸，倡導市場自由競爭，反對國家干預。芝加哥學派競爭理論有兩個顯著特點：第一，強調效率是反壟斷法的主要目標，甚至是惟一目標，因此，被稱為“效率主義學派”。該學派側重對企業行為的分析，特別注重判斷集中及定價結果是否提高了效率。如果市場集中是由于企業的效率提高從而逐步擴大市場份額的結果，那么即使市場是壟斷的或高度集中的，市場績效也是好的。第二，市場競爭過程是一個市場力量自由發揮作用的過程，適用“適者生存”的競爭法則。從長期看，在沒有人為的市場進入限制的條件下，特別是在沒有政府法規限制的情況下，市場競爭過程是有效的，能夠實現資源有效配置和保證消費者福利最大化。雖然市場會失靈，但政府干預也同樣會失靈，因此政府應該盡量減少對市場競爭過程的干預。由于國家作為經濟調節工具的缺陷不斷暴露出來，人們又重新回到了新古典經濟學的基本原理上，開始理解并普遍認可芝加哥學派的觀點。受芝加哥學派的影響，美國反壟斷法在70年代初開始逐步由傳統的結構主義向行為主義轉變。
在這個階段，司法部和聯邦貿易委員會提起的針對支配地位企業行為的訴訟，除少數例外，大多以失敗告終。最高法院在大陸電視公司訴gte西爾代尼亞公司一案的判決中，將縱向非價格限制納入合理規則分析的范圍，推翻了10年前施維恩案確立的非價格垂直限制的本身違法性。最高法院特別引用了芝加哥學派的觀點，強調對經濟效果的分析，為評價托拉斯行為提供了合適的基礎。對國際商業機器公司(ibm)案的態度轉變和處理結果也充分反映了反壟斷執法從結構主義向行為主義的轉向。
在企業合并問題上，80年代對合并指南作了兩次修改，最明顯的變化是市場結構逐漸由“決定性因素”轉變為“參考性因素”，大大放寬了相關市場的邊界。1982年至1986年間，向司法部提交的5萬件合并申請遭到明確反對的只有81件，許多在以前很可能遭到反對的合并都得到批準。
(五)新產業組織理論與反壟斷綜合執法
20世紀80年代后期，當芝加哥學派的影響在美國達到頂峰時，博弈論和信息經濟學的引入使得產業組織理論發生了革命性的變化，學術界通常也把這些采用了新方法的研究統稱為“新產業組織理論”。該理論認為，企業不是被動地對給定的外部條件作出反應，而是試圖以策略行為去改變市場環境，影響競爭對手的預期，從而排擠競爭對手或阻止新對手進入市場。市場結構和績效是企業博弈的結果，并取決于企業間博弈的類型。這樣，哈佛學派scp范式就被打破，而代之以在邏輯上循環和反饋的市場結構與廠商行為的互動關系。雖然新產業組織理論也認同效率作為反托拉斯法的目標，但該理論對效率的分析不同于芝加哥學派，采用更加動態的策略行為分析模型取代芝加哥學派的靜態的價格一產出分析框架。新產業組織理論運用非合作博弈模型實現了對限制進入定價、默契合謀、廣告、產品擴散、技術創新、設置進入壁壘等策略行為的動態分析，對各種復雜交易現象的動機和效果的理解達到了新的高度。新分析模型的出現意味著經濟學家開始找到對豐富多彩的行為進行處理的方法，使得現行的產業組織理論更加具體化、復雜化和貼近于市場現實。
柯達訴圖像技術服務公司案成為這一時期的典型案例。該案的關鍵問題是，柯達公司在主設備市場上沒有市場優勢，其在維修服務和零件市場上能否形成壟斷力。最高法院首次較大篇幅地運用博弈理論、信息經濟學、交易成本經濟學等新產業組織理論進行分析，強調用簡單的經濟學理論來代替對市場現實的細致分析是危險的。柯達一案標志著最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產生了質疑，并且確立了一個新的原則：在法庭審判中有必要對策略行為加以詳細分析。自此，大企業的策略行為開始受到反托拉斯當局的認真對待，新產業組織理論的分析和概念得到了反托拉斯執法機構和法院的采用，美國的反托拉斯政策也從前一時期的過于寬松逐步轉向溫和的干預。無疑“后芝加哥學派”的經濟理論鼓舞了政府在20世紀90年代提起對支配性企業的檢訴案件，但是反壟斷規則卻保持了相對穩定的狀態。
這一時期的反托拉斯執法還特別關注國外企業的競爭、國際卡特爾行為，甚至在反托拉斯執法中優先考慮國際政治、經濟貿易等外部因素，出現新貿易保護主義問題，波音與麥道合并案洶’就是典型案例。美國政府之所以同意波音與麥道的合并，根本原因在于波音公司有歐洲空中客車這個強勁的競爭對手。這說明在全球化背景下美國政府分析企業行為是否構成壟斷，已不再局限于國內市場，而是從全球市場進行分析，還要考慮國家整體產業競爭力和保護本國企業的問題。
二、反托拉斯法與經濟理論相關性的評論
從美國反托拉斯法及其相對應經濟理論的發展歷程，可以看出經濟理論對反壟斷立法、執法、司法的指導作用，反壟斷立法、執法、司法與經濟理論、經濟研究范式具有正相關性。從這個角度講，經濟分析方法在反壟斷法的研究過程中是非常重要的。正如芝加哥學派所主張的，反壟斷實踐需要“經濟理性”提供一種經驗支持。經濟學家及其經濟理論對美國反托拉斯體制做出了兩大重要貢獻：第一，提出了充分的理由使競爭成為治理經濟的優位機制。整個20世紀，美國反托拉斯法與主張政府對經濟廣泛介入的政策艱難地共存。經濟學家在辯論中通過闡述壓制競爭措施的代價，來告知人們競爭的相對優勢。第二，經濟學知識在反托拉斯執行中發揮著越來越重要的作用。20世紀前半葉，人們在法院的判決中很難發現經濟學的直接影響，到了20世紀后半葉，經濟學的影響開始增強。今天，隨著經濟學觀點在法學的日益滲透、司法對經濟學理論明確且廣泛的倚重以及經濟學家在政府反托拉斯機構中的地位上升，經濟學和法學之間的聯系已經被制度化了。
從總體上看，美國反托拉斯執法和司法實踐與經濟理論分析的融合越來越緊密，反托拉斯實踐變得更具有濃厚的經濟學色彩。經濟學的參與和經濟邏輯的引進，推動了美國反托拉斯法律實踐走向成熟，也代表了反壟斷實踐的一個趨勢。值得注意的是，在評析美國經濟學理論對反托拉斯法發展歷程的影響或者說兩者之間的互動關系時，要認識到以下兩個方面的問題。
1.經濟理論是特定時期經濟、政治、文化、意識形態等多種因素整合的反映和結果。之所以出現不同經濟理論主導不同時期的反托拉斯法律實踐，根本原因在于經濟社會的發展變化。從這個意義上講，經濟理論是衍生物，需要密切關注經濟理論背后所隱藏的經濟、政治、文化等社會現實。同時也表明，反托拉斯法不僅僅是個法
律問題，涉及到經濟發展、政策取向、傳統競爭意識等多種因素，相對于其他法律部門(或者部門法)而言，它更具有強烈的社會特征，可以說是一個國家各方面的綜合反映。比如，《謝爾曼法》的出臺是受多種因素影響的結果，既有美國早期反抗英國王室的特許經營而形成的反壟斷傳統以及民粹主義思潮的影響，也有出自于對早期自由競爭理論的信仰，信守小企業和農場的存在才是代表獨立和平等的產業組織形式，進而認為經濟集中會影響政治民主，要把經濟分散化作為政治民主的保障。然而，這些經濟理論和思潮都是在美國內戰后工業飛速發展、社會出現商業巨頭和濫用市場支配力的大環境下才進一步進發出來的，由此共同促成了《謝爾曼法》的制定。此后，美國反托拉斯法的執行，經歷了結構主義、行為主義和綜合執行等不同歷史時期，出現了本身違法原則與合理性原則適用上的搖擺、徘徊與交叉，時而嚴格時而松動。出現這種情況的原因，在于經濟、政治、文化等社會現實情況出現了變化，不同時期出現不同的執法指導思想和執法方式，適用不同經濟理論和經濟分析方法。因此，惟有從經濟理論與社會現實交互作用的視野去分析和理解，才能認清經濟理論生成的原因及其在反托拉斯實踐過程中發揮作用的機理。
2.經濟理論要指導或影響法律的制定與實施，面臨著一系列的挑戰和難題。首先，經濟理論自身的多樣及繁復使得法官和執法人員都面臨著判斷與選擇的問題。美國反托拉斯經濟理論經歷了早期自由放任經濟理論、哈佛學派、芝加哥學派和新產業組織經濟理論等幾個階段，而這些理論發展過程并非一種單向的“歷時性”或“替代性”更迭，更多的是“共時性”的存在。比如，自20世紀80年代早期以來，聯邦執法機構和一些司法判決將經濟效率作為合并分析的主要組織原則，但這一定向被批評為弱化了立法歷史和最高法院早期合并先例中對有關經濟、社會及政治分權的強調。在效率考量構成了合并分析主流的今天，平民主義仍然可以并確實影響著對特定交易的評估。“”這說明了經濟理論發展及其適用不是沿著一條直線前行，而是一種交叉存在。因而，不難理解哈佛學派理論雖然已不是主流，但其合理成分仍然與芝加哥學派、新產業組織理論共存，成為“后芝加哥時代”反壟斷經濟理論的一個組成部分。正是由于多種經濟理論的共存，選擇問題就成為反壟斷立法與執法過程中的首要問題，而選擇的過程往往要受經濟、文化、政治等多種因素影響，也受立法者與執法者的“前見”和“偏愛”影響，這些都造成反壟斷實踐的不確定性，增加反壟斷法的不可預見性和復雜性，從而呈現出經濟理論對反壟斷實踐指導的“漂浮不定”。其次，復雜的經濟模型和數理分析工具增加了法官和執法人員依據經濟理論分析和解決問題的難度，增加了執法和司法成本。再次，經濟理論多以假設作為立論前提，初始假設條件的細微變化都足以導致有關結論失去賴以立足的基礎，甚至出現截然相反的結果，使得經濟理論的運用多變且難以把握。因此，要讓經濟學理論更好地指導反壟斷法實踐，至少要解決兩個相互關聯的問題：一，要設計出一種能夠將復雜的商業行為準確地定性為促進競爭或者違反競爭的分析方法。二，將這些方法表達為適用于執行機構和法院的規則，并且給商業機構一個穩定的、可預期的制定商業策略的基礎。
三、美國經驗對中國反壟斷執法的啟示
作為反壟斷經濟學最發達的國家，美國反托拉斯法治實踐中的經濟理論運用情況，對于還處于起步階段的中國反壟斷法治實踐，具有很大的啟示和借鑒意義。在實踐中，我國已在反壟斷法及相關配套規定中借鑒了美國一些反壟斷經濟分析方法。如2009年5月24的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，規定了界定相關市場采用替代分析方法以及假定壟斷者測試分析思路，充分借鑒了美國《橫向合并指南》界定相關市場的方法。但是，僅僅借鑒反壟斷執法中一些概念和具體分析方法是不夠的，更為重要的是要挖掘反壟斷法發展與經濟理論交互影響背后所蘊含的機理，借鑒其發展歷程所折射出來的一般原理和最新成果。從美國反托拉斯法與經濟理論發展的交互關系中，可以得到如下幾點啟示和可資借鑒之處。
1.要發揮市場的基礎性作用。經濟理論立基于市場實踐，是市場實際運行的理論衍生物。經濟理論在美國反托拉斯政策中的大量運用，反映出了美國在反托拉斯法律實踐中重視市場的理念，而不是簡單地用政府干預去取代市場。即使是用反托拉斯法去干預市場，其目的還是在于構建和維護自由競爭的市場，讓市場在資源配置中發揮基礎性的作用。經濟學的滲透對于保證政策的科學性和合理性具有相當重要的作用，經濟分析的邏輯性和客觀性減少了尋租活動滲透到政策中來的可能和空間。中國30年經濟改革主要就是圍繞如何科學和合理界定政府、市場、企業三者之間的關系而展開的，改革雖有成效，但隨著改革的深入，障礙與“瓶頸”逐漸顯現。究其原因，是政府、市場、企業三間的關系還不夠明
晰，缺乏一整套行之有效的制度來規范三者之間的關系。這個問題在反壟斷法領域表現為產業政策偏多，在一些領域產業政策優先于競爭政策，自由競爭的市場規律得不到應有的重視。我國的改革是政府主導型的，政府是經濟改革的主要推動者，直接參與了市場的建設、培育和發展，在這個過程中難免形成了政府干預過多而市場無法發揮作用的負效應。改革的進一步深入，對政府轉變職能提出了迫切要求。雖然在某些領域還需要政府扶持和培育市場，但更為關鍵的是轉變政府職能，政府要實現從市場建設者到市場監管者的轉型。我國一些經濟法學者提出，由于壟斷、信息不對稱、負外部性、公共產品等原因造成市場失靈，所以需要政府的干預，包括反壟斷法在內的經濟法，就是市場干預之法。我們認為，市場失靈并不意味著就需要政府干預，而且政府干預也會失靈。因為政府干預需要成本；政府干預所依賴的信息也并非完整，信息在傳遞過程中的流失對政府來說同樣難以避免；政府干預過多還會出現尋租問題。在市場和政府干預同樣存在失靈的情況下，似乎應該對比兩者孰輕孰重之后，再做理性的選擇。然而，放在中國長期處于計劃經濟體制、政府干預經濟的思維和慣性仍然強大、經濟改革目標是向市場體制轉型的形勢下來考慮，答案就比較清楚了——應當強調發揮市場的基礎性作用，減少政府干預。因為政府不是干預太少，而是干預太多，我國市場化程度仍然較低。
2.要明確效率優先的價值取向。美國反托拉斯的目標雖然幾經反復，但效率作為最主要的目標最終被確立起來了。新產業組織理論對效率的評價標準和分析路徑與芝加哥學派盡管不盡一致，但是他們對效率作為反托拉斯法最主要目標的認識是一致的，他們之間的差異是“效率范式”內部的純粹技術性的差異。從邏輯上講，只有把效率作為反壟斷法的主要目標，經濟分析方法才有用武之地，因為效率可以量化，可以通過經濟分析獲得確認，而像公平、自由之類的抽象目標，無法通過經濟分析獲得結論。國外歷史上曾發生過不考慮經濟效率的反壟斷執法和司法，它們給經濟生活帶來了負面影響。這一點對反壟斷法后起的中國來說，尤其值得注意。目前中國經濟社會發展的實際是，國有企業經過30年改革才初顯效率，甚至有些經濟績效的取得不是由于企業自身生產效率提高、經營和管理水平提高的結果，而是由于其占有稀缺資源的優勢而取得的。另一方面，民營企業的發展也遠未達到效率顯著的境地，2008年世界500強企業中沒有一家中國的民營企業。可以這樣講，中國企業競爭力總體不強，具有國際競爭力的企業很少。在這種情況下，如果不把效率作為反壟斷法的主要目標，那么反壟斷法的意義何在?我國反壟斷法第一條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”不難看出，我國反壟斷法承載著公平、效率、消費者利益和社會公共利益四重價值目標。也許從理論上分析，這些價值目標可以協調一致，但放之于實踐，其矛盾與沖突就很快顯露出來：公平與效率的沖突、企業效率與保護消費者利益的沖突甚至消費者利益與社會公共利益的沖突等等。面對這些沖突，反壟斷法能夠承受這么多的價值目標嗎?會不會成為“不可承受之重”?為了保持法律的周延性和完整性，在立法上也許可以設置多重價值目標，但從實踐運行的角度和更加理性的視角，務實的選擇應當是突出一種價值目標。就目前中國的現狀而言，應當突顯效率這一目標。也許反壟斷法規定的其他價值目標可以兼顧，保護消費者利益、保護中小企業利益等價值目標也要得到應有的重視，但這些目標主要由其他法律來保障。正如波斯納所言：“沒有任何理由用反托拉斯法來達到與效率無關甚至對立的目標，比如促進小企業群體的發展，這是一個無論如何有什么內在價值都不能在反托拉斯的原則和程序框架下實現的目標。”
壟斷法是市場經濟的基石，有“經濟憲法”之譽。隨著時代的發展，反壟斷法的立法宗旨已從最初單一的提高經濟效率轉變為多元化的追求。保護消費者權益既是世界各國反壟斷法必須遵守的一項基本原則，也是各國反壟斷法的價值目標之一。我國《反壟斷法》第一條就開宗明義的規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”從長遠的經濟和社會發展來看，我國反壟斷法確立保護消費者權益的立法目的，其意義是非常重要的。消費者是拉動消費的主體力量。馬克思認為:“生產資料的生產不能為生產而生產，它最終要受個人消費的限制。”②從宏觀上看，反壟斷法正是通過對競爭秩序的規范來達到對消費者權益從宏觀層面進行保護的效果。因為只要存在限制性的壟斷行為或壟斷狀態，那么消費者的權益―主要是消費者對商品和服務的自主選擇權和交易權―將受到極大的侵害，甚至喪失。
一、反壟斷法保護消費者權益的具體體現：
我國《反壟斷法》開篇第1條以立法目的的形式明確的將消費者權益納入其保護范圍，意義極其深遠。反壟斷法的核心內容是維護市場公平競爭，通過保護市場有序的競爭環境保護各類市場競爭主體和消費者的利益。在反壟斷法中保護競爭和保護消費者的利益是一個問題的兩個方面，兩者應同等考慮。一方面反壟斷法通過保護競爭來保護消費者利益，另一方面，反壟斷通過保護消費者權益促使競爭主體的遵守法規來保障市場的有效競爭。
（一）反壟斷法與消費者權益
對競爭的限制實際上就是對消費者選擇商品的權利的限制，反壟斷法中的消費者的權益主要是指消費者自主選擇商品和自由進行交易的權利。所以從某種意義上說，消費者權益都應該在反壟斷法中的有相關規定。如：禁止卡特爾（“卡特爾是正式地勾結在一起共同運作的廠商”③、“卡特爾是指在同一或相關市場上法律上獨立的經濟主體之間通過和約、協議建立的經濟同盟組織。”④）的規定有利于降低產品的價格，擴大消費者選擇的可能性與自主性。防止市場運行過度集中的政策和保證中小企業參與競爭的政策，其最終目的也都是為消費者著想，為消費者提供更多選擇的機會。控制企業合并有利于保證市場上有多個競爭者存在，從而維護消費者自主交易的權利。反壟斷法中關于對占市場支配地位的企業的規定，其目的是防止企業濫用其經濟優勢，剝削消費者。
（二）本身違法原則與合理原t
“本身違法原則一般適用于價格固定、聯合抵制、橫向市場劃分、搭售協議、轉售價格維持等案件。”⑤本身違法原則的價值取向是消費者福利。合理原則主要適用于合并、縱向非價格限制、聯營等情形。合并不使用本身違法原則，是因為合并可能導致提高效率，而卡特爾則沒有提升效率的潛能。這說明，反壟斷的政策目標著眼于消費者的福利。目前，合理原則的廣泛運用，是因為人們認識到反托拉斯法最合適的目標是通過提高經濟效率以促進“消費者福利”而不是保護小企業免受競爭的壓力。在著名的美國司法部和微軟公司的訴訟案中，美國哥倫比亞特區巡回上訴法院提出，在本案中，搭售的確帶來了一些不可低估的社會福利，……這些行為提高了網絡瀏覽軟件的質量，降低成本，提高可靠性，從而使消費者受益。“因此，我們裁定將該項指控發回地區法院，要求他們以‘合理原則’重新評價微軟的捆綁行為”。⑥上訴法院在適用合理原則時，充分考慮了消費者的利益。
綜上：無論是本身違法原則，還是合理原則，都要考慮消費者利益，在知識經濟時代，當適用本身違法原則對消費者不利時，就要從合理原則的角度去考量。
（三）訴訟管轄
級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區與反壟斷案件的隸屬關系來確定地域管轄。因此，侵犯消費者權益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應當包括被告所在地法院，還應包括侵權行為地法院，即包括侵權行為發生地法院和侵權結果發生地法院。?????
? 我國的反壟斷訴訟管轄權應該歸由反壟斷執法機關及其派出機構所在地的中級人民法院。這是基于以下兩個方面的理由。其一，從上面的分析比較中，我們知道，目前世界上絕大多數實施了反壟斷法律制度的國家，其反壟斷訴訟的管轄法院都是確定為中等級別的法院。主要是因為反壟斷案件往往涉及到經濟和反壟斷法兩個方面的專業知識，專業性太強，如果由基層法院來管轄可能給審判增加困難。法院的級別越高，能夠給審理反壟斷案件更高的質量保證。其二，在反壟斷執法機關及其派出機構所在的中級人民法院立案有助于案件的審理。
二、反壟斷法中的消費者權益的實現機制
（一）機構設置
由于各國國情的不同使各國反壟斷機制的實施也有著各自不同的特點，這種特點也體現在各國反壟斷專門相關的機構設置和職責權限上。大致可分為兩種模式：
第一，一元反壟斷法執法主體模式。采用一元反壟斷執法模式的典型代表是日本。反壟斷執法機構歸屬于首相直接領導的反壟斷法保護消費者權益的的訴訟機構，即有獨立執行反壟斷法的權力。
第二，多元反壟斷法執法主體模式。美國采用司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會并用的權利框架，設置了各自專門的執法機構，這樣的設置模式也體現了權力之間的制衡。
通過比較研究，世界主要國家反壟斷執法機關的設置具有以下一些基本特點：獨立性強，級別較高，大都是集反壟斷、反不正當競爭、消費者權益保護職能為一體具有綜合性市場監管模式，消費者作為反壟斷法訴訟的原告資格隊伍，足以覆蓋全國。我國反壟斷執法的統一性和權威性因為多年來一直存在的多頭執法而大打折扣。多部門分散執法容易使各部門、各地區為了爭奪更大的行政權力而相互摩擦。其次，多部門執法因為相互間缺少磨合和合作平臺，在具體實施上難以協調，這對于執法的效率而言是極為不利的，容易造成案件的堆積。這些都給消費者在尋求法律救濟時造成很多負面效果。因此若要正真發揮我國《反壟斷法》的效力，要解決的第一個問題就是多頭執法，最大程度的摒棄政府部門之間的權力爭奪，從長遠來看，統一執法仍然是我國反壟斷法的發展方向，應該以獨立、統一、高效、權威的執法機關取代現行的分散執法。
（二）訴訟模式
我國的反壟斷訴訟管轄權應該由反壟斷執法相關及其派出機構所在地的中級人民法院。這是基于兩方面的理由。一：反壟斷案件往往涉及到經濟和反壟斷法兩個方面的專業知識，專業性強，法院的級別高能夠給審理反壟斷案件更高的質量保證。二：在反壟斷執法相關及其派出機構所在的中級人民法院有助于案件的審理。級別管轄是從縱向確定了受訴法院的序列，但還需要按各法院的轄區與反壟斷案件的隸屬關系來確定地域管轄。因此，侵犯消費者權益的反壟斷訴訟的受訴法院不僅應當包括被告所在地法院，還應該包括侵權行為地法院。即包括侵權行為地發生的法院和侵權結果發生地法院。
（三）侵害反壟斷法保護的消費者權益應承擔的法律責任
我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損害的，依法承當民事責任。”據此可知，在我國，收到壟斷行為侵害的消費者可以向法院主張壟斷行為人的民事侵權。由于反壟斷法產生于19世紀末，很大程度上是借助于民法等傳統部門法的理論及實踐基礎，反壟斷法中規定了民事責任，目的在于保護誠實的經營者免受壟斷行為的侵害，并使受到實際損害的經營者和消費者獲得補償。我國的反壟斷法第50條籠統模糊地提及反壟斷民事訴訟的法律責任，但未規定采取何種歸責原則來確定壟斷行為人應承擔的民事責任。借鑒各國通行做法和我國的實際情況，我國的反壟斷法民事責任的歸責原則應采用過錯責任與無過錯責任相結合的歸責原則。這一原則體系是指在通常情況下，須以過錯責任作為認定壟斷行為的構成要件和歸責要件。同時。在特殊情況下，如針對本身違法行為采取無過錯責任原則，主觀過錯并不是認定壟斷行為的必要條件。該類行為者只要在客觀上給其他經營者或消費者造成損害，不論主觀上有無過錯，均應承擔法律責任。
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①【英】約翰?亞格紐著，徐海等譯:《競爭法》，南京大學出版社1992年版，原序。
②《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1974年版，第241頁。
③〔美〕斯帝格利茨著，姚開建等譯：《經濟學》(冊)，中國人民大學出版社1997年版，第362頁。