和解制度論文大全11篇

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篇（1）

一、刑事和解制度的含義

刑事和解又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當(dāng)事人調(diào)停或者恢復(fù)正義會商,一般是指在犯罪發(fā)生后,經(jīng)由調(diào)停人的幫助,使加害人與被害人直接商談、加害人以認(rèn)罪、道歉、賠償?shù)刃问脚c被害人達(dá)成和解后,司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對加害人刑事處分的依據(jù)。[1]刑事和解的目的是彌補(bǔ)受害人所受到的損害,恢復(fù)加害人所破壞的社會關(guān)系,并使加害人改過自新,重返社會。

二、刑事和解制度在我國的可行性分析

(一)有利于促進(jìn)和諧社會的構(gòu)建

刑事犯罪就其本質(zhì)而言就是對社會秩序的一種沖擊和破壞,和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復(fù)。刑事和解制度的根本價值是修復(fù)被破壞的社會關(guān)系,它保障了被告人和受害人的合法權(quán)益,對犯罪進(jìn)行了有效的調(diào)控和預(yù)防,維護(hù)了社區(qū)的安定和諧,在一定程度上體現(xiàn)了司法民主精神和以人為本的精神,體現(xiàn)了刑法的謙抑性,多元化的解決糾紛,進(jìn)行司法分流,節(jié)約司法資源,它的價值取向和目標(biāo)與和諧社會的特征是一致的,并能在和諧社會的構(gòu)建中發(fā)揮積極作用。[2]

(二)符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策

寬嚴(yán)相濟(jì)是我們黨和國家的重要刑事司法政策,是檢察機(jī)關(guān)正確執(zhí)行國家法律的重要指針。寬嚴(yán)相濟(jì)的實(shí)質(zhì),就是對刑事犯罪要區(qū)別對待,做到既要有力打擊犯罪、維護(hù)法制的嚴(yán)肅性,又要盡可能減少社會對抗,化消極因素為積極因素,實(shí)現(xiàn)社會效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。寬嚴(yán)相濟(jì),講究在突出打擊嚴(yán)重刑事犯罪的同時,對犯罪區(qū)別對待,實(shí)行“輕輕重重”的刑事政策,重罪重判,輕罪輕罰。[3]刑事和解與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“寬”具有一致性,對于輕微刑事案件適用刑事和解,體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事執(zhí)法理念,是貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)有之義。

(三)有利于全面保障人權(quán)

刑事訴訟中的人權(quán)保障,應(yīng)包括對加害人、被告人、罪犯及被害人的人權(quán)保障。刑事和解制度體現(xiàn)了對被害人和加害人進(jìn)行司法保護(hù)的思想,它的價值兼容了被害人、加害人以及社會利益的全面恢復(fù)。對符合刑事和解兼顧被害人的物質(zhì)利益與精神利益的恢復(fù),淡化受害人的報應(yīng)情感,從而降低受害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔(dān)心。同時刑事和解實(shí)施的結(jié)果有可能導(dǎo)致不再啟動或中止對加害人的刑事追訴,也就避免了定罪量刑對加害人造成的“標(biāo)簽效應(yīng)”,從而使加害人可以更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會化過程。[4]

(四)節(jié)約司法成本,提高訴訟效率的需要

在司法有限的前提下,為了更好地完成訴訟任務(wù),就必須高效地利用有限的司法資源。刑事和解制度的突出優(yōu)點(diǎn)就在于能使特定的案件在不交付審判的情況而終結(jié),縮短了訴訟時間,使雙方當(dāng)事人的利益訴求以較快、更便捷的方式實(shí)現(xiàn);節(jié)省了大量的人力、物力和財力,減輕了當(dāng)事人的訴累;使司法機(jī)關(guān)得以集中精力去處理更為重要的案件,使“需要公正的案件更加公正,需要效率的案件更加有效率”[5],從而達(dá)到訟經(jīng)濟(jì)的目的。刑事和解制度的運(yùn)用,可以有效節(jié)省司法成本并促進(jìn)司法資源的優(yōu)化配置,從而提高整體司法效率。

三、我國刑事和解制度的構(gòu)建

刑事和解既是一種制度構(gòu)建和司法模式,更是一種司法理念,在現(xiàn)有的法律制度框架下,應(yīng)不斷地豐富刑事和解的理論和實(shí)踐,從而為司法制度的改革、和諧社會的建設(shè)做出貢獻(xiàn)。

(一)刑事和解制度的構(gòu)建

1、進(jìn)一步完善立法,將刑事和解制度轉(zhuǎn)化為法律制度,以法律明文規(guī)定的形式加以規(guī)范。在刑事和解程序中,刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)就刑事和解的適用條件與案件范圍、刑事和解的提出與受理、刑事和解的方式與步驟、刑事和解調(diào)停人的選擇、刑事和解協(xié)議的審查與認(rèn)可等作出明確規(guī)定。這樣才能使刑事和解制度有法可依。

2、在偵查階段應(yīng)慎用刑事和解

在偵查階段,偵查的任務(wù)就是收集證據(jù),查明犯罪事實(shí),抓獲犯罪人,使未暴露的犯罪事實(shí)最大限度地“還原”。[6]在偵查階段進(jìn)行刑事和解,一方面不利于偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù),若在事實(shí)未查清、證據(jù)不充分的情況下勉強(qiáng)讓雙方進(jìn)行和解,容易導(dǎo)致“以錢買刑”情況的發(fā)生;另一方面,也不利于加害人及被害人權(quán)益的保護(hù)。當(dāng)然,在偵查階段若證據(jù)充足,符合適用刑事和解情形的,還是可以適用刑事和解程序的。

3、刑事和解的適用條件

刑事和解的適用應(yīng)具備以下條件:(1)案件事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)充分。這是適用刑事和解的基礎(chǔ)條件。(2)加害人的有罪答辯。加害認(rèn)罪是刑事和解的先決條件,有罪答辯意味著加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為。如果沒有加害人有罪答辯的先決條件,則無法實(shí)現(xiàn)刑事和解為被害人提供疏通情感阻滯渠道的預(yù)期目的。(3)和解必須出于雙方自愿。自愿是刑事和解程序的啟動必要條件之一,包括被害人和加害人雙方自愿,即無論是加害人的悔罪、道歉和賠償還是被害人放棄對犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的追究,都必須出自雙方的真實(shí)意愿。(4)雙方當(dāng)事人為自然人。

4、刑事和解的適用范圍

根據(jù)刑法、刑訴法及最高人民檢察院的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》以及《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》等有關(guān)規(guī)定,筆者認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解的適用對象應(yīng)當(dāng)主要包括以下幾類:(1)未成年加害人;(2)成年加害人中的初犯、偶犯、過失犯;(3)親友、鄰里、同學(xué)同事之間因糾紛引發(fā)的刑事案件。同時,對于危害國家安全、危害公共安全的犯罪案件,以及公職人員的職務(wù)犯罪等公害案件不適用刑事和解,這是因?yàn)檫@類公害案件侵害的是公眾的利益和國家的利益,且公權(quán)具有不可讓渡性。

5、刑事和解協(xié)議的審查及協(xié)議履行與監(jiān)督

刑事和解是加害人與受害人雙方以非訴訟方式解決刑事案件,在調(diào)解過程中可能存在威脅、利誘以及弄虛作假等非法交易情況。同時,刑事和解制度使司法人員手中權(quán)力擴(kuò)大,少數(shù)司法人員可能利用刑事和解權(quán),收受當(dāng)事人賄賂,以案謀私,曲解法律,強(qiáng)迫和解,或以刑罰代替和解相威脅等司法腐敗現(xiàn)象。因此,檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對刑事和解過程的控制與監(jiān)督。

(二)相關(guān)配套制度的構(gòu)建

1、增加社區(qū)矯正的非監(jiān)禁化措施

社區(qū)矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會團(tuán)體和民間組織以及志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。[7]社區(qū)矯正體現(xiàn)了以人為本的刑法觀念和刑罰經(jīng)濟(jì)性原則,它與刑事和解有著相通之處,將其推廣應(yīng)用將極大完善刑事和解制度的整體框架,使之具有可操作性。

2、建立暫緩制度

暫緩是指檢察機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)?shù)募雍θ?根據(jù)其行為性質(zhì)、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時不予,給予其一定的考驗(yàn)期限,令其進(jìn)行自我改造和反省,根據(jù)其悔罪表現(xiàn)決定是否的制度。[8]在加害人與被害人達(dá)成和解的情況下,以暫緩為手段,在暫緩的期限內(nèi),根據(jù)加害人是否自覺履行和解協(xié)議的情況決定是否。[9]

3、建立刑事和解的宣傳教育機(jī)制

當(dāng)前,許多人還不了解刑事和解制度的內(nèi)涵,應(yīng)加大宣傳刑事和解,使廣大群眾認(rèn)清刑事和解與案件“私了”的本質(zhì)區(qū)別,讓廣大群眾了解及認(rèn)同刑事和解。在司法人員中,要強(qiáng)化刑事和解的執(zhí)行能力,嚴(yán)格刑事和解的適用范圍、條件和程序,避免因刑事和解不當(dāng)而產(chǎn)生負(fù)面的社會影響。

注釋:

[1]參見陳興良主編:《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法（編輯整理）政策研究》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第253-254頁。

[2]李軍東:“恢復(fù)性司法的本土化改造——從構(gòu)建和諧社會的視角看恢復(fù)性司法在我國的運(yùn)用”,載《中國檢察論壇》2007年第3期,第111頁。

[3]孫寶民,吳春波:“和諧檢察視野下的刑事和解制度再探討”,載《檢察研究參考》2007年第6期,第9頁。

[4]甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》,載《人民檢察》2006年第14期,第11頁。

[5]陳瑞華語,引自甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》,載《人民檢察》2006年第14期,第10頁。

[6]黃漢勇:《輕傷害案件刑事和解的適用與完善》,《檢察日報》,2007年3月27日。

篇（2）

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進(jìn)行量刑時，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對個體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的。’’刑事和解以被害人的利益保護(hù)為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會出現(xiàn)對責(zé)任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時恢復(fù)，淡化了被害人的報應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護(hù)及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認(rèn)錯、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對案件事實(shí)的證明要求就不會十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無罪的風(fēng)險。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財、物等資源，重點(diǎn)處置對社會秩序造成嚴(yán)重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認(rèn)過錯并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰。可見，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財?shù)氖侄危剐淌潞徒庑迯?fù)社會關(guān)系、促進(jìn)社會和諧等價值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來推動刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害。基于"善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實(shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑。可以說，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時，開展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對偵查活動的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對于刑事和解的具體運(yùn)作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實(shí)現(xiàn)的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

篇（3）

我國民事訴訟執(zhí)行和解制度的原則規(guī)定，當(dāng)是《中華人民共和國民事訴訟法》總則第十三條：當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。

而關(guān)于民事訴訟執(zhí)行和解制度的具體規(guī)定有：

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條規(guī)定：在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。

最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第266條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議，對方當(dāng)事人申請執(zhí)行原生效法律文書的，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當(dāng)扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。第267條規(guī)定：申請恢復(fù)執(zhí)行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請執(zhí)行期限的規(guī)定。申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算。

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行）》第86條規(guī)定：在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。和解協(xié)議一般應(yīng)當(dāng)采取書面形式。執(zhí)行人員應(yīng)將和解協(xié)議副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行人員應(yīng)將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，并由雙方當(dāng)事人簽名或蓋章。第87條規(guī)定：當(dāng)事入之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并履行完畢的，人民法院作結(jié)案處理。

執(zhí)行和解，顧名思義是討論執(zhí)行中和解，與訴訟中和解、申請執(zhí)行前和解以及調(diào)解均不是同一范疇。執(zhí)行和解得以發(fā)生法律上后果的條件如下：

（1）和解必須當(dāng)事人完全自愿。

（2）和解應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行中進(jìn)行。

（3）和解協(xié)議應(yīng)采用書面形式或由執(zhí)行人員記入筆錄。

以上三個條件完全成立即產(chǎn)生結(jié)束執(zhí)行程序的效力。

本文對于我國民事訴訟執(zhí)行和解制度的思考，是以學(xué)界對其日益增多的非議為背景，面對民訴案件“執(zhí)行難”的問題，以法律人的學(xué)術(shù)立場所作的管析，對于該制度的價值進(jìn)行語境化的探視。

展開來講，此處產(chǎn)生聚訟無非對于執(zhí)行程序或者說執(zhí)行結(jié)案大家有一個較高的期待，希望生效的法律文書能盡快實(shí)現(xiàn)完全實(shí)現(xiàn)，希望之前的審判調(diào)解的工作成果能順利地傳遞，希望定分止?fàn)幒椭C相處而不至訟累。其實(shí)我們也知道“執(zhí)行難”的問題很多時候是由于客觀原因造成的，但可能往往轉(zhuǎn)入這樣的設(shè)想：“被執(zhí)行人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”，“被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時間”等等，仿佛對于執(zhí)行依據(jù)本身并無信心。執(zhí)行和解屬于執(zhí)行結(jié)案的四種方式之一，法律的相關(guān)規(guī)定卻只有寥寥數(shù)語，加上對于執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)、效力的爭論未明，于是改革重構(gòu)的呼聲沸起，明顯透出審判法官和執(zhí)行法官立場的功利心和焦急。

我國各方面都處于改革轉(zhuǎn)型的過渡時期，法律應(yīng)該是與時俱進(jìn)的，在法制發(fā)展的進(jìn)程中筆者以為否定之否定和揚(yáng)棄都是必要的，筆者將從以下幾個方面對于我國民事訴訟執(zhí)行和解制度展開檢討。

（一）當(dāng)事人處分權(quán)與人民法院執(zhí)行權(quán)

在討論民事訴訟執(zhí)行和解協(xié)議性質(zhì)、效力等問題之前，筆者認(rèn)為該先厘清民事訴訟執(zhí)行和解制度中當(dāng)事人處分權(quán)與人民法院執(zhí)行權(quán)的搏弈關(guān)系，即“執(zhí)行和解”的內(nèi)部機(jī)理、因何存在以及為何存在。這是對于該制度進(jìn)行思考的最基本的著眼點(diǎn)。

當(dāng)事人處分原則是指民事訴訟當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由支配依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的準(zhǔn)則。早在羅馬法中就有處分民事權(quán)利的規(guī)定。1806年的《法國民事訴訟法》第一條就反映了處分原則。隨后，資本主義制度國家的民事訴訟法，一般都規(guī)定了處分原則，表彰“私法自主”。1877年《德國民事訴訟法》規(guī)定，原告可以放棄，被告可以承認(rèn)原告的訴訟請求，雙方可以拋棄訴訟和解結(jié)案。我國1982年《民事訴訟法（試行）》和1991年修改公布的《民事訴訟法》都規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。

在該原則之下：

（1）當(dāng)事人有權(quán)處分民事權(quán)利和訴訟權(quán)利；

（2）當(dāng)事人可以在民事訴訟的整個過程行使處分權(quán)；

（3）當(dāng)事人行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利必須在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)進(jìn)行。

在民事訴訟的范疇內(nèi)人民法院執(zhí)行權(quán)應(yīng)該認(rèn)為它既有司法性，也有行政性，就性質(zhì)來說，執(zhí)行權(quán)更偏重于行政權(quán)，筆者的理由是：

（1）民事訴訟執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)并不限于民事裁判、裁決和調(diào)解書，它有包括“發(fā)生法律效力并且具有給付內(nèi)容的刑事、行政判決書和裁定書”等在內(nèi)的十一類；

（2）我國人民法院機(jī)構(gòu)內(nèi)部多設(shè)立有專門的執(zhí)行局和執(zhí)行庭，裁決權(quán)和實(shí)施權(quán)已然分開；

（3）執(zhí)行權(quán)是國家強(qiáng)制力一種，直接硬性追求生效的法律文書內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，與立場居中的司法裁判權(quán)有明顯分別。

在這里當(dāng)事人處分權(quán)與人民法院執(zhí)行權(quán)呈現(xiàn)一種對立的態(tài)勢，人民法院執(zhí)行權(quán)的行使不允許當(dāng)事人行使處分權(quán)，兩者似乎不可以共存。理解這樣的對立而共存要進(jìn)行以下幾個維度的思考：

（1）早在二千多年前，以孔子為代表的儒家學(xué)說就提出了“和為貴”的思想，這是民本思想的最早淵源，這是我國民事執(zhí)行和解制度發(fā)端根植的深厚土壤。我國的社會心理是贊同“相逢一笑泯恩愁”的，于公于私，訟爭雙方自愿達(dá)成和解在民事訴訟的全階段無疑都是最好的結(jié)果。我國當(dāng)下所提倡的“和諧社會”概念，大有深挖“和”價值，發(fā)揚(yáng)“和”精神之意。執(zhí)行和解是執(zhí)行權(quán)利人行使處分權(quán)的結(jié)果，在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自愿達(dá)成和解協(xié)議，對生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標(biāo)的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式加以變更，使之更加符合當(dāng)事人的實(shí)際情況，既有利于執(zhí)行權(quán)利人的權(quán)利得以及時實(shí)現(xiàn)，又有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的理解，真是“和為貴”。

（2）我國民事訴訟法的目的就在于維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。基于“理性經(jīng)濟(jì)人”的理論預(yù)設(shè)，尊重當(dāng)事人處分權(quán)，在執(zhí)行階段允許當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)和解，才是真正地維護(hù)了社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序。在民事訴訟法的高階法價值追求下，人民法院執(zhí)行權(quán)欣欣然與當(dāng)事人處分權(quán)公存。

（3）如前所敘之當(dāng)事人處分原則之形成發(fā)展線索所表，在不惟公序良俗的前提下表彰“私法自由”是一種趨勢，應(yīng)該看到，市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展與法律的現(xiàn)代化進(jìn)程，已經(jīng)勾畫出了一個民權(quán)勃興、私法自主和法律本位轉(zhuǎn)移的藍(lán)圖。當(dāng)事人處分權(quán)應(yīng)該在民事訴訟的整個過程中都得以行使，執(zhí)行程序也不能外。

（二）高階價值與語境化價值

“價值”一詞在不同的學(xué)科中的涵義是有差異的。在哲學(xué)上，是指對人類的意義，帶有功利的色彩。我國學(xué)者一般認(rèn)為：價值是主體需要和客體適應(yīng)與滿足主體需要之間的一種特定關(guān)系；法律價值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關(guān)系。價值有大小之分，也有高下之別，選定主體之后此價值與彼價值是可以比較的，并因此可以作出相應(yīng)的選擇。

承上文中“當(dāng)事人得在民事訴訟執(zhí)行程序中行使處分權(quán)”是大勢所趨，我們還應(yīng)該看到其中包含的價值選擇，即生效法律文書的權(quán)威或者說民事訴訟裁判的既判力與當(dāng)事人自愿達(dá)成和解這兩種價值元素的選擇。

前者的價值內(nèi)核是在強(qiáng)調(diào)：法律要具有穩(wěn)定性，法律要以穩(wěn)定、可預(yù)測和可信賴維持自身的存在。而過分的穩(wěn)定勢必陷入僵化和滯后，不能完全順應(yīng)社會發(fā)展變化的需要；法律的普遍性要求對所有人都一視同仁適用一個標(biāo)準(zhǔn)，但是要實(shí)現(xiàn)真正的公正就必須（設(shè)身處地地、歷史地）考慮每一個個體的具體情況。眾所周知，法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器。整合社會利益，維護(hù)社會秩序，實(shí)現(xiàn)社會福祉，是法律的終極目標(biāo)。經(jīng)過對比，筆者（法律學(xué)人的視角）認(rèn)為在民事訴訟執(zhí)行程序中，當(dāng)事人行使處分權(quán)自愿達(dá)成和解具有價值優(yōu)先性。

在此前提下，我們再借助兩種工具理性來探討我國民事訴訟執(zhí)行和解制度中的具體論題。

（1）基本考慮與優(yōu)先考慮

并不是每一件事情都具有同等的重要性，總是會有更重要的評判標(biāo)準(zhǔn)，總是會有更合理的先后次序，基本考慮與優(yōu)先考慮不是斷然分開的存在，往往是折衷在一起，比如說對于一部法律，基本考慮是公平正義，而優(yōu)先考慮可能是保障貿(mào)易安全也可能是為了物盡其用等等，基本考慮與優(yōu)先考慮的結(jié)合就得到折衷物——良法。本文所謂基本考慮與優(yōu)先考慮的思路來自搏弈論，還是延續(xù)了以理性法律人的視角，為了達(dá)到特定的功利性目的而厘清理論上的障礙，追求法律的工具化效用。這里筆者圍繞學(xué)界熱烈爭論的執(zhí)行和解協(xié)議的性質(zhì)和效力問題展開討論。

“和解協(xié)議”名為“協(xié)議”，在性質(zhì)上當(dāng)屬于民事合同；但是，執(zhí)行和解協(xié)議不同于一般的民事合同，是一種特別的民事合同，其特別之處在于，它是在特定程序即執(zhí)行程序中成立的合同，其所變更的是生效法律文書所確定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；根據(jù)《民訴法》207條規(guī)定：“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”，因此在協(xié)議履行完畢之前，當(dāng)事人可以反悔而不需承擔(dān)違約責(zé)任。可見，至少在違約責(zé)任等方面，執(zhí)行和解協(xié)議又不適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)下學(xué)者對于這里所謂的“特別之處”多有誹議，一般認(rèn)為，執(zhí)行和解協(xié)議既為當(dāng)事人平等自愿協(xié)商而達(dá)成，處分的又是權(quán)利人自身的合法民事權(quán)利,那么,應(yīng)在性質(zhì)和效力上將其至少定位為一般民事合同，完全適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。理由是：法律文書確定的民事權(quán)利義務(wù)與其他合法方式設(shè)立的民事權(quán)利義務(wù)在本質(zhì)上并無二致。這種思考焦點(diǎn)可歸類為筆者本小節(jié)指稱的“基本考慮”，追求的是法律概念的純化和一致性，是法律人捍衛(wèi)自身領(lǐng)地的本能。

筆者以為再嚴(yán)謹(jǐn)而無懈的法律制度，談及效用和價值，一定得回到“人”這里，由“人”來評價，由“人”來體現(xiàn)。一般地，進(jìn)入執(zhí)行程序中民事訴訟當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議要面對這樣幾個事實(shí)：國家審判機(jī)關(guān)因?yàn)楫?dāng)事人發(fā)起民事訴訟作出審判調(diào)解工作，是司法資源的支出；生效的法律文書已經(jīng)確定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是居中裁判權(quán)對于所作的回應(yīng)；生效的法律文書產(chǎn)生了既判力，是公權(quán)利對于糾紛解決之后情態(tài)的固定，防止累訟。

倘若將執(zhí)行和解協(xié)議定性為一般民事合同，完全適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，就完全脫離了其得以發(fā)生的條件與特殊的場合，不負(fù)責(zé)地虛化了其來歷，是一種形而上的剛愎的想法；又倘若將此定性想法付諸實(shí)踐，勢必在整個民事訴訟程序之后續(xù)上一個新的糾紛肇因，而且缺乏及時的救濟(jì)，是一種畫蛇添足的做法。筆者認(rèn)為實(shí)在不宜將執(zhí)行和解協(xié)議定性為一般民事合同。

而談及執(zhí)行和解協(xié)議的效力問題，筆者的分析邏輯是，在民事訴訟執(zhí)行程序中當(dāng)事人行使處分權(quán)自愿達(dá)成和解具有價值優(yōu)先性的前提下，“執(zhí)行和解協(xié)議”得予以表彰；同時地，“執(zhí)行和解協(xié)議”應(yīng)該以當(dāng)事人雙方自愿和解為生命之本，一方翻悔的，“執(zhí)行和解協(xié)議”當(dāng)然得被；又因?yàn)椤皥?zhí)行和解協(xié)議”的出現(xiàn)是依靠了上文所記各方面的體恤與讓步甚至說犧牲，于是“執(zhí)行和解協(xié)議”必須保有當(dāng)初衷不再、預(yù)設(shè)條件不成就的時候回歸“恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”的可能。

順理成章地，首先“執(zhí)行和解協(xié)議”決不可能成為要求強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，而且在目前我國的國情之下，執(zhí)行和解協(xié)議的效力只能通過當(dāng)事人的自動履行而得到實(shí)現(xiàn)，在自動履行完畢之前其效力處于一種待證實(shí)的狀態(tài)。

“執(zhí)行和解協(xié)議”定性質(zhì)為“特別的民事合同”是結(jié)合其發(fā)生的特別時間場合之“優(yōu)先考慮”后的折衷，同樣地，“執(zhí)行和解協(xié)議”的效力機(jī)制背后也有著如是折衷。

（2）效率與效益

效率是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念、核心概念。效率研究的資源配置問題，效益是指資源投入與產(chǎn)出之間的比較關(guān)系；效率側(cè)重于強(qiáng)調(diào)過程價值，效益則側(cè)重強(qiáng)調(diào)結(jié)果價值。這里筆者結(jié)合效率與效益的比較，從“申請恢復(fù)執(zhí)行原法律文書的期限”切入討論。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第267條規(guī)定“申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，適用民事訴訟法第215條申請執(zhí)行期限的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算”。

從法律的規(guī)定可以看出，當(dāng)預(yù)設(shè)條件不成就的時候回歸“恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”我們已經(jīng)經(jīng)過了一個多出來的時間段，即從達(dá)成協(xié)議之日到協(xié)議所定履行期限的最后一日。一個被當(dāng)事人拋棄的執(zhí)行和解協(xié)議使得執(zhí)行程序過程拉長了，顯得司法資源的額外配置沒有使本次訴訟追求的價值達(dá)到最大化，即沒有效率。

但是當(dāng)一個個獨(dú)立的案件匯總在一起時，執(zhí)行和解制度的效益就很明顯，除非“一方當(dāng)事人翻悔”的個案占統(tǒng)計總數(shù)的相當(dāng)比重。筆者的理由是：

執(zhí)行和解協(xié)議的順利履行縮短了執(zhí)行周期，減少執(zhí)行成本；避免了強(qiáng)制執(zhí)行，降低執(zhí)行風(fēng)險面；減少了社會矛盾，促進(jìn)社會穩(wěn)定。可謂是資源投入低而產(chǎn)出成果大，此其一。

執(zhí)行和解協(xié)議的磋商一般不會是當(dāng)事人自行提起，要矛盾對立的雙方當(dāng)事人自行去和解，幾乎是不現(xiàn)實(shí)的。而現(xiàn)實(shí)的情況多是一方當(dāng)事人一時沒履行能力，必須分期償付或者一方當(dāng)事人不配合隱匿財產(chǎn)甚至去向不明，執(zhí)行權(quán)利人面對案件的客觀情況往往不得才選擇和解的方式。這就是說，執(zhí)行和解并不一定是加大了司法資源的支出，它只是一種轉(zhuǎn)圜，執(zhí)行和解的機(jī)會成本很小。此其二。

一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達(dá)成的和解協(xié)議的，執(zhí)行申請人可以執(zhí)行原生效法律文書，人民法院應(yīng)當(dāng)恢復(fù)執(zhí)行，同樣是基于“理性經(jīng)濟(jì)人”的預(yù)設(shè)，執(zhí)行權(quán)利人決不會放任被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時間，執(zhí)行權(quán)利人自己也會警惕執(zhí)行程序過程拉長的不利性。即退一步來講，被執(zhí)行人假意借和解去惡意拖延執(zhí)行時間也是不容易做到的。此其三。

而實(shí)證的數(shù)據(jù)顯示“一方當(dāng)事人翻悔”的個案是比較少的。以筆者實(shí)習(xí)的法庭的執(zhí)行結(jié)案統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，當(dāng)事人拋棄執(zhí)行和解協(xié)議又恢復(fù)原生效法律文書執(zhí)行的只有寥寥幾例。此其四。

毋庸置疑，執(zhí)行和解制度的恰當(dāng)運(yùn)用在很大程度上緩解了目前執(zhí)行工作面臨的眾多難題，而且在相當(dāng)程度上這個制度設(shè)施得可謂是疏而不漏。

（三）文本理性與實(shí)證資料

本文針對民事訴訟執(zhí)行和解制度的探討，力求語境化地（設(shè)身處地地、歷史地）理解這種相對長期存在的法律制度歷史正當(dāng)性和合理性，然而，由于實(shí)證資料的相對缺乏，筆者的探討缺乏足夠的深度。即使這樣，承接本文之前的分析，在文本理性與實(shí)證資料的比較中，對于民事訴訟執(zhí)行和解制度的完善仍然可以提出方法論建議。

其實(shí)文本理性天然與現(xiàn)實(shí)的情況不同一，我們做學(xué)問一般都是從文本到文本，比較容易陷入固定的套路，通過對原始資料以及跨學(xué)科跨領(lǐng)域相關(guān)資料的收集查閱，筆者從以下幾個角度提出方法論建議：

（1）執(zhí)行和解中執(zhí)行法官的作用應(yīng)該加強(qiáng)

執(zhí)行和解是當(dāng)事人的自愿選擇，法律也排斥在此階段再主持調(diào)解，但是執(zhí)行法官不能僅僅是揮舞著國家強(qiáng)制權(quán)力一味地瞄準(zhǔn)執(zhí)行。執(zhí)行和解需要執(zhí)行法官的參與，執(zhí)行官可以在充分尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，通過說服教育來促成和解協(xié)議的達(dá)成，以此來達(dá)到服判息訴、穩(wěn)定社會的目的。

法律規(guī)定：“和解協(xié)議應(yīng)采用書面形式或由執(zhí)行人員記入筆錄”，這時候執(zhí)行官應(yīng)該運(yùn)用自己的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗(yàn)審查和解協(xié)議中雙方當(dāng)事人的合意程度、和解的誠意以及實(shí)際履行的可能性，幫助執(zhí)行權(quán)利人盡量避免可能存在的“惡意拖延”。

（2）執(zhí)行和解協(xié)議的效力在時機(jī)成熟時應(yīng)該被及時認(rèn)可

前文對于執(zhí)行和解效力機(jī)制的理解是放在當(dāng)下語境內(nèi)進(jìn)行的，這無礙于作出展望。以美國為例，美國95%的爭端通過各類和解解決于訴前，而且對于訴訟和解來說，當(dāng)事人可以申請合意判決使和解協(xié)議獲得執(zhí)行力，表現(xiàn)了“人”對于“程序”的駕馭以及公民較高的法律素質(zhì)。這可以說是一種先驗(yàn)的遠(yuǎn)景，隨著我國公民的法律素質(zhì)與權(quán)利意識的不斷提高，執(zhí)行和解協(xié)議就可以被及時地認(rèn)可。

當(dāng)事人處分權(quán)發(fā)展得越理性，就越獲尊重，這種權(quán)利也就會獲得越大的活動空間，而結(jié)果自然是“人”從“程序”中獲得更多新的自由。

（3）我國民事訴訟執(zhí)行和解制度并沒有重構(gòu)的迫切性

這是筆者探討該制度初衷與結(jié)論。

篇（4）

二、刑事和解的特點(diǎn)

刑事和解是順應(yīng)時展的產(chǎn)物，是一種刑事訴訟合意，具有其自身特點(diǎn)：

1、刑事和解的自主選擇性。

刑事和解是在被害人與加害人雙方自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，要不要和解，通過什么方式和解等一系列與和解相關(guān)的事項(xiàng)都是由雙方當(dāng)事人的自由意志支配的，在雙方博弈達(dá)到利益平衡點(diǎn)時和解達(dá)成。司法機(jī)關(guān)在刑事和解中處于中立地位，不得引誘或迫使任何一方進(jìn)行和解，要充分尊重當(dāng)事人的自。

2、刑事和解的緩和性。

刑事和解通過加害人認(rèn)罪、賠償、道歉等方式同被害人達(dá)到和解。對歷來采用以對抗方式進(jìn)行的刑事訴訟而言，刑事和解弱化了這種對抗性，使被害人與加害人雙方能相互解釋，緩和雙方之間的矛盾，修復(fù)因犯罪行為而被破壞的社會關(guān)系。

3、刑事和解的多贏性。

犯罪發(fā)生后，被害人希望加害人受到懲罰，更加希望自身因犯罪行為受到的損失能夠得到賠償；而加害人則希望免除刑罰、減輕刑罰，不被貼上“罪犯”的標(biāo)簽，得到一個改過自新的機(jī)會。刑事和解就是在這樣一個平衡點(diǎn)上達(dá)成。而國家刑法懲罰犯罪、預(yù)防犯罪的目的也能達(dá)到，對社會而言，加害人的人身危險性基本被消除，社會秩序得以恢復(fù)和穩(wěn)定。

三、刑事和解的價值取向

刑事和解在世界范圍內(nèi)的興起和推廣有其內(nèi)在的合情性、合理性和合法性，其價值意蘊(yùn)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是改善犯罪嫌疑人與被害人之間的關(guān)系，促進(jìn)社會的和諧。二是有利于矯正犯罪，實(shí)現(xiàn)犯罪嫌疑人的再社會化。三是有效提高訴訟效率，降低訴訟成本。任何資源都是有限的，國家對司法資源的投入在一定的時間內(nèi)是相對穩(wěn)定的：一方面刑事案件數(shù)量持續(xù)上升，司法機(jī)關(guān)的工作壓力不斷加大；另一方面輕微的刑事案件所占比例越來越高，大量司法資源被消耗在應(yīng)對不嚴(yán)重的犯罪和犯罪嫌疑人身上，影響了重大刑事案件的辦理。因刑事和解能使某些案件的處理繞開審判程序，快速、合法、有效地解決大量輕微案件的責(zé)任歸屬，使司法機(jī)關(guān)合理配置資源，全面提高訴訟效率。

四、構(gòu)建我國刑事和解制度的構(gòu)想

1、刑事和解的適用對象。

適用對象包括未成年犯罪嫌疑人，以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。在未成年犯罪嫌疑人之外，各國刑事和解的適用對象正在逐漸擴(kuò)大到成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主觀惡性較小，教育、改造的難度不大，從加害恢復(fù)的角度，理應(yīng)將他們確定為刑事和解的適用對象，構(gòu)建我國刑事和解制度應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一趨勢。

2、刑事和解的適用范圍。

（1）刑事和解適用于輕微刑事案件，包括各類過失犯罪，以及親屬鄰里關(guān)系中的盜竊，數(shù)額不大的詐騙、敲詐勒索等。上述輕微刑事案件中的犯罪行為主要侵犯了被害人的個人利益，對公共利益的損害較小，適用刑事和解不致于造成對被害人、犯罪人利益保護(hù)和公共利益保護(hù)的失衡。

（2）不適用于重刑犯罪和公害案件。嚴(yán)重暴力犯罪行為人主動認(rèn)罪的可能性甚微，以和解來換取刑罰的折扣無疑會極大地?fù)p害公共利益。對于公害案件，比如危害國家安全、危害公共安全的犯罪，以及公職人員的職務(wù)犯罪案件，由于侵害的是公眾的利益和國家的利益，且公權(quán)具有不可讓渡性，這類犯罪亦不能適用刑事和解程序結(jié)案。

3、刑事和解的適用條件。

刑事和解應(yīng)以有罪答辯與雙方自愿為前提。有罪答辯意味著加害人承認(rèn)犯罪并認(rèn)識到犯罪的實(shí)際危害，刑事和解是為被害人提供疏通情感的渠道，如果不以有罪答辯為先決條件，或者當(dāng)事人的參與是基于強(qiáng)迫、威脅、引誘，則無法達(dá)到刑事和解的預(yù)期效果和價值目標(biāo)。刑事和解還應(yīng)以案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分為條件，這一證明要求與我國偵查終結(jié)、提起公訴和判決有罪的要求是相一致的。

4、刑事和解的提出與受理。

和解的提出，應(yīng)由當(dāng)事人及其訴訟人或檢察機(jī)關(guān)提出。刑事和解結(jié)果與當(dāng)事人存在一定的利益關(guān)系，作為刑事和解的雙方當(dāng)事人，提案權(quán)是其當(dāng)然的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)也可主動提出刑事和解，但必須在查明案情、預(yù)計作出不決定并充分考慮雙方當(dāng)事人需要特點(diǎn)的基礎(chǔ)之上作出。法院在接受提案之后，應(yīng)當(dāng)從以下方面審查提案是否具備刑事和解必要性與可能性：加害人是否承認(rèn)犯罪及其悔悟程度，被害人愿意參與刑事和解的具體原因，案件的種類及其特點(diǎn)。經(jīng)過審查，如果法院認(rèn)為具備了刑事和解之必要與可能，通過和解能夠產(chǎn)生符合各方利益的結(jié)果，即可以受理案件并展開和解前的準(zhǔn)備工作。

5、刑事和解的結(jié)果。

刑事和解的結(jié)果是懺悔與寬恕，以及和解協(xié)議的達(dá)成。根據(jù)加害人造成損害的性質(zhì)，和解結(jié)果分為兩類：一類是物質(zhì)意義上的和解，包括損害恢復(fù)、賠償、提供義務(wù)服務(wù)，主要運(yùn)用于對被害人造成實(shí)質(zhì)性危害的案件，如人身傷害、財產(chǎn)毀損等；另一類是精神意義上的和解，如賠禮道歉等，主要適用于給被害人造成精神損害的案件，如侮辱、毀損名譽(yù)等。在程序處理上，雙方達(dá)成和解協(xié)議的，可以作為從輕、減輕或判處緩刑、免予刑事處罰的依據(jù)。

參考文獻(xiàn)：

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[2]、陳光中、葛林：刑事和解初探，中國法學(xué)2006（5）

[3]、龍興盛：刑事和解制度探討，國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007（6）

篇（5）

1、我國現(xiàn)行破產(chǎn)和解制度在立法體例和運(yùn)用上的二元化與市場經(jīng)濟(jì)的要求相悖離。和解制度作為防止或避免破產(chǎn)的程序制度，應(yīng)由國家統(tǒng)一立法加以規(guī)定，保持程序制度在各個方面的協(xié)調(diào)一致。但是，我國現(xiàn)行和解制度在立法上和適用上，與和解制度的一體化要求相距甚遠(yuǎn)。由于我國破產(chǎn)立法受所有制觀念的限制，受經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程的制約，《企業(yè)破產(chǎn)法》（試行）規(guī)定了國有企業(yè)的和解與整頓制度，《民事訴訟法》則規(guī)定了適用于非國有企業(yè)的和解制度。立法上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致適用具體程序制度的不一致。

2、政府行政參與和解程序的色彩過濃。和解程序作為破產(chǎn)程序的組成部分，不應(yīng)當(dāng)有政府行政的積極干預(yù)，政府更不應(yīng)當(dāng)超越法院的地位而成為和解程序的主角，否則，便會有政府干預(yù)法院獨(dú)立行使對破產(chǎn)案件的管轄權(quán)之嫌，也不符合政府對市場經(jīng)濟(jì)主體的活動實(shí)施宏觀調(diào)控這一改革既定方針。但是，我國現(xiàn)行法規(guī)定的適用于國有企業(yè)的和解與整頓，都體現(xiàn)了政府行政對和解程序的過多參與。首先，債權(quán)人申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)時，是否申請和解，決定權(quán)不在于債務(wù)人，而是歸其上級政府行政主管部門享有。其次，和解協(xié)議經(jīng)人民法院認(rèn)可后，中止破產(chǎn)程序，其后的整頓由債務(wù)人的上級主管部門負(fù)責(zé)，把政府直接管理企業(yè)經(jīng)營活動、整頓虧損企業(yè)的行政措施引入了破產(chǎn)程序，從而將政府整頓虧損企業(yè)的行政措施，演變?yōu)檎姓⑴c法院審判程序的合法途徑，導(dǎo)致政企不分，帶有鮮明的計劃經(jīng)濟(jì)的烙印，與建立和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，國家對企業(yè)實(shí)行宏觀調(diào)控的既定方針背道而馳。

3、人民法院在和解程序上的積極主動作用未得到足夠的重視。破產(chǎn)和解程序的本質(zhì)，是法院審判權(quán)范圍內(nèi)的司法清理程序。同時，和解程序開始于破產(chǎn)程序進(jìn)行中，和解的成立對破產(chǎn)程序有中止或終結(jié)的效力，所以，和解應(yīng)完全處于法院的控制下，法院對和解程序的開始、中止或者終結(jié)應(yīng)當(dāng)有充分的自由裁量權(quán)。我國破產(chǎn)和解立法在程序上的缺陷，妨礙了人民法院在和解程序中審判職能的發(fā)揮，而政府行政對和解程序的積極干預(yù)更弱化了人民法院在和解程序上應(yīng)有的主動性。首先，對于非自愿申請破產(chǎn)案件，是否申請對企業(yè)進(jìn)行整頓由國有企業(yè)的上級行政主管部門決定，人民法院無權(quán)決定。其次，政府行政申請整頓。人民法院無權(quán)對和解或整頓申請進(jìn)行必要的實(shí)質(zhì)審查，只有選擇召開債權(quán)人會議討論和解方案的權(quán)力。既然和解程序?qū)嵸|(zhì)上是法院審判權(quán)范圍內(nèi)的司法清理程序，那么忽視了人民法院主動作用的和解制度，勢必等于放棄了和解程序所固有的本質(zhì)屬性。

二、取消雙軌制，實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)和解制度立法的一元化

按我國現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)定，國有企業(yè)被申請破產(chǎn)后，在破產(chǎn)宣告前，它并不當(dāng)然地享有破產(chǎn)和解權(quán)。它是否有破產(chǎn)和解權(quán)，首先取決于其上級主管部門的態(tài)度。其上級主管部門若認(rèn)為該下屬企業(yè)尚有復(fù)蘇的希望，或者有產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、企業(yè)結(jié)構(gòu)等方面調(diào)整的考慮，而愿意對它實(shí)施整頓，使之免于破產(chǎn)，則可以向法院提出整頓申請，表示其整頓意愿。只有該整頓申請有效地向法院提出后，被申請破產(chǎn)的企業(yè)才取得和解申請權(quán)。可見，國有企業(yè)的和解申請權(quán)是不完全的，有條件的，而非國有企業(yè)法人則不然，只要破產(chǎn)程序一開始，在破產(chǎn)宣告前，它都可以自主地行使和解申請權(quán)。因此，它的和解申請權(quán)則是充分的、完整的，而不受制于任何行政力量。

此外，根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律，在國有企業(yè)的破產(chǎn)程序中，和解與整頓相伴而生，互相依賴，虧損企業(yè)要進(jìn)行破產(chǎn)和解，首先得先由其上級主管部門提出整頓申請；整頓申請?zhí)岢龊螅善髽I(yè)提出和解申請與和解協(xié)議草案，經(jīng)債權(quán)人會議討論通過并經(jīng)法院認(rèn)可后，破產(chǎn)程序遂告中止，整頓程序也隨即開始。可見，在國有企業(yè)破產(chǎn)程序中，和解就其實(shí)質(zhì)而言并不具有獨(dú)立性，而是附屬于整頓程序的，而在非國有企業(yè)的破產(chǎn)程序中則不然。《民事訴訟法》第202條規(guī)定：“企業(yè)法人與債權(quán)人會議達(dá)成和解的，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院公告，中止破產(chǎn)還債程序。和解協(xié)議自公告之日起具有法律效力。”可見，在非國有企業(yè)的破產(chǎn)程序中，和解不再成為整頓的附庸，而是完全獨(dú)立的破產(chǎn)預(yù)防程序，整頓已不復(fù)存在。

筆者認(rèn)為，這種以所有制為基礎(chǔ)的二元和解制度是計劃經(jīng)濟(jì)體制的產(chǎn)物，嚴(yán)重滯后于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。破產(chǎn)主體無論為國有企業(yè)、非國有企業(yè)，它們在商品交換中均處于完全平等的競爭地位，任何市場主體都同樣地受優(yōu)勝劣汰這一競爭法規(guī)的支配。此種特性反映在破產(chǎn)和解制度上，就要求做到和解面前一律平等。此種平等和解權(quán)具有豐富的內(nèi)涵，包括和解申請的機(jī)會、條件適用的程序、法院在其中所起的作用、和解的時間、和解的監(jiān)督、和解的廢止情形等諸環(huán)節(jié)完全一致，從而實(shí)現(xiàn)和解程序的一元機(jī)制。基于以上認(rèn)識，筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)立法應(yīng)做到以下幾點(diǎn)，第一，結(jié)束目前實(shí)行的破產(chǎn)規(guī)則的雙軌制，制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法；第二，降低對國有企業(yè)的整頓比重，提高整頓程序的適用條件，盡量縮小整頓的適用范圍；第三，消除行政機(jī)關(guān)在破產(chǎn)和解程序中的干預(yù)作用，使破產(chǎn)和解在法院監(jiān)督下完全依雙方當(dāng)事人的意愿自由地進(jìn)行。

三、建立法院對和解申請的審查制度

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，和解制度實(shí)行不審查制度，只要債務(wù)人提出和解（整頓）申請，人民法院并不予以審查，和解程序當(dāng)然進(jìn)行。和解申請實(shí)際上已被置于法院審理破產(chǎn)案件之外。筆者認(rèn)為，這是值得商榷的。破產(chǎn)程序除涉及債權(quán)人及債務(wù)人利益外，還涉及到社會公眾利益，而破產(chǎn)和解申請的許可或駁回又對破產(chǎn)程序的繼續(xù)或中止有重要影響。為確保和解功能的實(shí)現(xiàn)，保護(hù)債權(quán)人及債務(wù)人的合法利益有必要建立法院對和解申請的審查制度。參考國外立法例，筆者提出以下構(gòu)想。債務(wù)人向法院提出和解申請后，人民法院應(yīng)予審查。審查分為形式審查和實(shí)質(zhì)審查。形式審查主要審查以下內(nèi)容：申請和解人是否有權(quán)利能力和行為能力；若委任人時，有無合法委任等。（2）是否提交了必備的資料，如財產(chǎn)狀況說明書、債權(quán)人清冊、所擬與債權(quán)人和解之方案以及提供履行其所擬清償方案的擔(dān)保等。此類材料欠缺者可令其限期補(bǔ)正，期滿未補(bǔ)正者駁回申請。此項(xiàng)審查旨在明確其申請是否合法，因此應(yīng)以債務(wù)人提出申請時的狀況為準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)審查包括以下內(nèi)容：（1）有無和解原因存在；（2）和解協(xié)議內(nèi)容是否合法，此項(xiàng)審查旨在明確申請是否有充分理由，因此應(yīng)以法院做出裁定時的狀況為準(zhǔn)。

為保障法院審查的順暢進(jìn)行，法律有必要賦予申請人配合的義務(wù)。立法中可規(guī)定，必要時，法院可傳喚申請人，令其就有關(guān)事項(xiàng)作補(bǔ)充說明，如財產(chǎn)狀況說明書內(nèi)容有錯誤，或債權(quán)人清冊記載有遺漏，或和解方案欠明確等。申請人無正當(dāng)理由拒不履行義務(wù)者，駁回申請。

人民法院對于和解申請應(yīng)在收到后一定期限內(nèi)做出許可或駁回申請的裁定。該裁定做出后即發(fā)生效力，不能上訴。之所以限定期限，是因?yàn)槠飘a(chǎn)案件的久拖不決不利于社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，之所以不允許上訴，是因?yàn)楹徒馍暾埲绫获g回，對于債務(wù)人而言已達(dá)目的，對債權(quán)人亦無不利，和解申請如被駁回，對于債務(wù)人而言，不允許其上訴可以防止其利用上訴來拖延時間從而避免破產(chǎn)，對于債權(quán)人而言不允許其上訴并無不利，因此，均不允許其上訴。

在下列情形下可裁定駁回申請：（1）和解申請違反法律規(guī)定的，包括和解申請的內(nèi)容、形式，和解協(xié)議的內(nèi)容、形式違反法律規(guī)定的；（2）債務(wù)人或破產(chǎn)人在和解申請前，有嚴(yán)重違反債權(quán)人利益的行為的，主要指破產(chǎn)法禁止債務(wù)人實(shí)施的行為；（3）有理由說明債務(wù)人或破產(chǎn)人沒有和解誠意的，如債務(wù)人不履行破產(chǎn)法規(guī)定的說明義務(wù)等；（4）有其他不宜進(jìn)行和解的理由。

四、完善和解廢止制度

和解廢止制度又稱為和解終止制度，是指法院根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)裁定廢止已經(jīng)生效的和解協(xié)議的制度。破產(chǎn)和解，實(shí)質(zhì)上是債權(quán)人對債務(wù)人做出的讓步，并通過債權(quán)人間的公平受償來分擔(dān)不能受償?shù)膫鶛?quán)損失。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)無條件地執(zhí)行和解協(xié)議，并自始至終恪守誠實(shí)信用原則。債務(wù)人不執(zhí)行和解協(xié)議，或者不能執(zhí)行和解協(xié)議，或者嚴(yán)重侵犯債權(quán)人的共同利益時，為保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，有必要撤銷和解協(xié)議。我國現(xiàn)行法律對和解廢止制度沒有作系統(tǒng)、具體的規(guī)定，基于此，筆者參照國外有關(guān)立法例并考慮我國國情提出以下立法建議。

和解廢止的三種情形。和解廢止的情形主要有以下三種：

第一種情形，債權(quán)人在債權(quán)人會議議決時不贊成和解協(xié)議或在債權(quán)人會議就和解協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行議決時有正當(dāng)理由未出席亦未委托人出席的，如能證明和解協(xié)議偏重其他債權(quán)人利益的，可自和解協(xié)議生效后15日內(nèi)申請法院廢止和解協(xié)議。

第二種情形，自法院認(rèn)可和解協(xié)議一年內(nèi)，如果債務(wù)人有虛報債務(wù)、隱匿財產(chǎn)，或?qū)τ趥鶛?quán)人中一人或數(shù)人允諾額外利益的行為的，債權(quán)人可向法院申請撤銷和解協(xié)議，法院也可以依職權(quán)廢止和解協(xié)議。

篇（6）

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當(dāng)事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行。但現(xiàn)實(shí)生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔(dān)義務(wù)一方當(dāng)事人拒不履行法律文書中確定的義務(wù)的現(xiàn)象時常可見，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實(shí)務(wù)過程中還存在諸多缺陷，有待進(jìn)一步改進(jìn)。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1.概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人就執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為。執(zhí)行和解具有以下幾個特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當(dāng)事人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達(dá)成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復(fù)執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當(dāng)事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當(dāng)事人之間達(dá)成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強(qiáng)制執(zhí)行所具有的保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)法律尊嚴(yán)和人民法院的威信、維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序等基本功能外，還具有自身獨(dú)特的功能和社會意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，它有利于增進(jìn)當(dāng)事人之間的溝通和理解，化解當(dāng)事人之間的矛盾，促進(jìn)社會的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閳?zhí)行和解協(xié)議是由雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，債務(wù)人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務(wù),而不會產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達(dá)成，人民法院則不必進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強(qiáng)制措施的使用，在雙方當(dāng)事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3.法理基礎(chǔ)

關(guān)于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎(chǔ)，有學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當(dāng)事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實(shí)對生效法律文書中所確定的實(shí)體權(quán)力義務(wù)關(guān)系進(jìn)行了變更，但筆者認(rèn)為，這并不意味著當(dāng)事人對生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當(dāng)事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是國家機(jī)關(guān)代表國家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認(rèn)定，是對糾紛或是權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當(dāng)事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當(dāng)事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因?yàn)闆]有一個終結(jié)時候。因此，當(dāng)事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進(jìn)行再處分，也就是說當(dāng)事人無權(quán)對生效法律文書所明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認(rèn)為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強(qiáng)制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當(dāng)事人能夠達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當(dāng)事人也考慮到強(qiáng)制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對債務(wù)人作出相應(yīng)的妥協(xié)，最終達(dá)成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當(dāng)前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當(dāng)事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)為了避免麻煩而對債務(wù)人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當(dāng)事人處分權(quán)只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當(dāng)事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任，對方當(dāng)事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請法院恢復(fù)執(zhí)行。如果說當(dāng)事人對生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)對雙方具有約束力，但事實(shí)上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當(dāng)事人處分權(quán)的結(jié)果。

二、我國民事執(zhí)行和解制度在實(shí)踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關(guān)解釋和規(guī)定中，關(guān)于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當(dāng)?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導(dǎo)致在實(shí)際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需求及具體實(shí)踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實(shí)踐中，在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，當(dāng)事人，特別是權(quán)利人主動向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓撸换蛘咴谟行┌讣校?dāng)事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進(jìn)行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實(shí)上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應(yīng)當(dāng)改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實(shí)踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導(dǎo)致諸多弊端

和解協(xié)議達(dá)成后，一方當(dāng)事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當(dāng)事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當(dāng)事人是否可以再次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議？這個問題，現(xiàn)行相關(guān)法律并沒有任何規(guī)定，同時也沒有類似于執(zhí)行擔(dān)保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當(dāng)事人可以不斷地達(dá)成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預(yù)的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當(dāng)事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當(dāng)事人增加訟累，以達(dá)到其不法目的，因?yàn)楦鶕?jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負(fù)擔(dān)，如上所述，當(dāng)事人不斷地達(dá)成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結(jié)案時間，導(dǎo)致案件的積累，由此造成司法資源的浪費(fèi)；三是助長當(dāng)事人對自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當(dāng)事人謹(jǐn)慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權(quán)人在達(dá)成和解協(xié)議后，則不必?fù)?dān)心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當(dāng)事人及時行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協(xié)議未履行的救濟(jì)手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟(jì)手段。該規(guī)定具有以下三點(diǎn)不合理性：一是致使當(dāng)事人雙方權(quán)利不平衡，因?yàn)楦鶕?jù)該規(guī)定，申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當(dāng)事人”，從字面上看，對方當(dāng)事人可以是債權(quán)人也可以債務(wù)人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務(wù)人是不可能申請法院對自己進(jìn)行執(zhí)行的。因此，申請恢復(fù)執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務(wù)人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務(wù)人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實(shí)信用原則。根據(jù)民事行為的誠實(shí)信用原則，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責(zé)任更不是懲罰，這顯然是對誠實(shí)信用原則的一種踐踏；三是不利于保護(hù)債權(quán)人利益。由于不履行也不會產(chǎn)生超出已生效法律文書的責(zé)任范圍，當(dāng)事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當(dāng)事人的約束力，使得有些當(dāng)事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴(yán)肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強(qiáng)制執(zhí)行保護(hù)債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的案件，是否因當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個事關(guān)當(dāng)事人切身利益的重大事務(wù)在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對和解協(xié)議進(jìn)行審查，以及如何進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實(shí)質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。

三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點(diǎn)建議

如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認(rèn)為有必要在立法上在以下幾個方面進(jìn)行完善：

1.關(guān)于人民法院是否應(yīng)當(dāng)參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認(rèn)為，從當(dāng)前實(shí)際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，人民法院應(yīng)當(dāng)參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當(dāng)事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當(dāng)事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當(dāng)事人之間達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議。有實(shí)務(wù)中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應(yīng)該加以嚴(yán)格的限制，避免對當(dāng)事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當(dāng)事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當(dāng)事人接受。此時法院充當(dāng)?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當(dāng)事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當(dāng)事人均自愿接受該方案，故也不違反當(dāng)事人意思自治原則。

2.針對因多次達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議而導(dǎo)致執(zhí)行期限的不當(dāng)延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認(rèn)為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔(dān)保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔(dān)保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應(yīng)與擔(dān)保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時間或者協(xié)議履行期間，當(dāng)然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現(xiàn)實(shí)狀況而定。

3.關(guān)于如何防止當(dāng)事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認(rèn)為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責(zé)任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務(wù)利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責(zé)任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因?yàn)榉梢呀?jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段就是申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定自然也就無效了。因此筆者認(rèn)為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關(guān)于違約責(zé)任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4.在執(zhí)行工作中，債務(wù)人往往在法院采取強(qiáng)制措施查封、扣押、凍結(jié)其財產(chǎn)之后才與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應(yīng)解除對債權(quán)人財產(chǎn)的強(qiáng)制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務(wù)人借和解協(xié)議拖延時間、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，又如何能保證實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認(rèn)為，財產(chǎn)保全的目的在于保障債務(wù)的履行，在債務(wù)未履行前，財產(chǎn)保全不應(yīng)解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強(qiáng)制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認(rèn)為不解除財產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因?yàn)槎叩哪康木哂幸恢滦裕幢ＷC案件的順利進(jìn)行，因此不能認(rèn)為財產(chǎn)保全是對執(zhí)行和解的否定。

［參考文獻(xiàn)］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:438.

篇（7）

在司法實(shí)踐當(dāng)中我國的民事調(diào)解制度是作為司法審判活動的重要的一個環(huán)節(jié)，所以民事調(diào)解理所應(yīng)當(dāng)?shù)某蔀闄z察機(jī)關(guān)進(jìn)行審判監(jiān)督地重要的對象，對于進(jìn)行民事調(diào)解達(dá)成雙方合意而進(jìn)行結(jié)案的法律文書是該納入檢察監(jiān)督范圍，檢察機(jī)關(guān)通過對于民事調(diào)解及達(dá)成合意制作的民事調(diào)解書也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律監(jiān)督，能體現(xiàn)粗檢察職能。維護(hù)司法公正的重要一個環(huán)節(jié)檢察機(jī)關(guān)通過對于民事調(diào)解及達(dá)成合意制作的民事調(diào)解書應(yīng)納入法律監(jiān)督。司法活動的實(shí)踐當(dāng)中不少各級法院把調(diào)解率當(dāng)成法官業(yè)績唯一考核標(biāo)準(zhǔn)，這對于法官是非常不利的，法官可能會為了業(yè)績規(guī)避判決風(fēng)險從而導(dǎo)致審判職能弱化。這就是調(diào)解而調(diào)解的工作的弊端，如果是為了調(diào)解而進(jìn)行調(diào)解不可避免造成司法不公正。所以實(shí)務(wù)審判當(dāng)中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分的發(fā)揮法律監(jiān)督的職責(zé)，對調(diào)解的監(jiān)督力度要加大保障正義的實(shí)現(xiàn)從而司法得到真正的公正。

二、完善中國特色的民事調(diào)解制度

我國現(xiàn)階段關(guān)于司法審判當(dāng)中對于民事糾紛中的訴訟調(diào)解在運(yùn)行中暴露的問題，需要學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界認(rèn)真對待。如若任期發(fā)展，最后犧牲的可能是我們這一具有中國特色的調(diào)解制度本身。倘若我們連自己本土的好制度都不能很好地發(fā)展下去，我們怎么去實(shí)現(xiàn)真正意義上的依法治國戰(zhàn)略，又怎樣適應(yīng)高速發(fā)展的社會所要求得達(dá)到的法治的狀態(tài)。所以我們不但保持調(diào)解作為我國民事訴訟制度的優(yōu)良的傳統(tǒng)，更是要全力克服調(diào)解制度在我國當(dāng)前存在的各種問題，這都需要我們需要理性的態(tài)度進(jìn)行應(yīng)對。如果任由當(dāng)事人惡意調(diào)解給權(quán)利人造成損害更不進(jìn)行制裁所造成的影響是非常大的。目前我國社會誠信的缺失造成一些別有居心的當(dāng)事人利用法院調(diào)解程序上的缺陷迫使對方妥協(xié)等到調(diào)解協(xié)議達(dá)成，自己利益得到滿足以后，利用之前調(diào)解協(xié)議所達(dá)成在訴訟上的優(yōu)勢不按調(diào)解協(xié)議規(guī)定履行自己的義務(wù)，這樣就損害另一方的合法利益，如果出現(xiàn)種情況得不到檢查監(jiān)督不但會使法院的的權(quán)威受到極大的影響而且另一方當(dāng)事人的正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利的行使是非常不利的。因此，我國如何降低當(dāng)事人自愿調(diào)解的風(fēng)險這一問題是我們學(xué)界應(yīng)當(dāng)著重討論的問題。

篇（8）

寫作是學(xué)生語文綜合素養(yǎng)的集中體現(xiàn)，也是學(xué)生最重要的基礎(chǔ)能力之一。在東部發(fā)達(dá)省市作文教學(xué)改革浪潮方興未艾的今天，民族地區(qū)的漢語文的作文教學(xué)仍舊處于觀念滯后、質(zhì)量不高、徘徊不前的尷尬處境。筆者立足于課題《藏族地區(qū)中學(xué)語文閱讀教學(xué)中強(qiáng)化作文指導(dǎo)訓(xùn)練，提高學(xué)生寫作能力的實(shí)踐研究》，以教學(xué)控制理論為指導(dǎo)，在閱讀教學(xué)中有計劃地、系統(tǒng)化、科學(xué)化地強(qiáng)化作文訓(xùn)練指導(dǎo)，優(yōu)化創(chuàng)新閱讀與作文結(jié)合教學(xué)，并在實(shí)現(xiàn)教師施教水平提升和學(xué)生語文綜合素質(zhì)提高方面取得了一些有益的實(shí)踐啟示。

一、閱讀與作文結(jié)合教學(xué)的實(shí)施過程與方法

張志公先生在《談作文教學(xué)的幾個問題》中說：“沒有良好的閱讀教學(xué)基礎(chǔ)，單靠作文課并不能達(dá)到提高學(xué)生寫作能力的目的。……說到最根本處，要提高學(xué)生的寫作能力，還得從閱讀教學(xué)入手。閱讀教學(xué)搞得好，學(xué)生一定會具有較好的表達(dá)能力，作文教學(xué)的根本問題就可以迎刃而解了。”張公的這番話透徹論述了寫作對閱讀的依賴關(guān)系，說明了搞好作文教學(xué)是離不開閱讀教學(xué)的。同時我們現(xiàn)有的語文教材都是專家學(xué)者精心挑選的經(jīng)典文章，可以就地取材，高效利用，是作文教學(xué)極好的“例子”。為此我們課題組制定了《閱讀教學(xué)中作文教學(xué)的強(qiáng)化訓(xùn)練計劃（七年級）》，克服了閱讀與作文結(jié)合教學(xué)無從入手，目標(biāo)不明，無序無章可循的弊端，改革傳統(tǒng)的閱讀教學(xué)過程，緊密對接閱讀與作文教學(xué)，建立起閱讀教學(xué)與作文教學(xué)同步實(shí)施、全面可控的體系。

同理，借助以上方法，我們對七年級全冊的閱讀課文進(jìn)行逐篇逐單元的作文訓(xùn)練點(diǎn)分析梳理（例如圖1），提煉匯總出三大類作文教學(xué)訓(xùn)練項(xiàng)目暨寫人類、敘事類、寫景類。以敘事類為例，我們統(tǒng)合提煉出記敘的完整、突出中心、以小見大、圍繞中心選材、詳略得當(dāng)、插敘、首尾呼應(yīng)等六個訓(xùn)練要目，每個訓(xùn)練要目內(nèi)設(shè)“學(xué)習(xí)目標(biāo)”、“課文連線”、“技法盤點(diǎn)”、“習(xí)作展臺”、“對標(biāo)訓(xùn)練”五項(xiàng)內(nèi)容，并將以上材料整理編輯為校本教材，將個體作文教學(xué)改革的案例上升為適宜本土、可供參考、易于推廣的作文教學(xué)改革模式。

課文 作文訓(xùn)練點(diǎn) 訓(xùn)練方法 訓(xùn)練題目

《散步》 1.以小見大

2.景物描寫

3.語言對稱美 品讀

仿寫 1.留心觀察，聯(lián)系思考，生活中哪些小事可以表現(xiàn)母愛。

2. 仿寫課文中的對稱式句子。

（圖1）

二、閱讀與作文結(jié)合教學(xué)的啟示與反思

1.在閱讀教學(xué)中相對獨(dú)立地開展作文指導(dǎo)教學(xué)。

正如我國著名的語文特級教師丁有寬所說：“閱讀和寫作是個互逆的過程。閱讀是理解吸收，寫作是理解表達(dá)。”但反思當(dāng)下民族地區(qū)的作文教學(xué)模式仍然重復(fù)著重閱讀輕作文，作文教學(xué)從屬于閱讀教學(xué)這一普遍現(xiàn)象。因此，只有民族地區(qū)的語文教師認(rèn)同內(nèi)化了作文教學(xué)的獨(dú)立地位和獨(dú)特價值，樹立起閱讀與作文教學(xué)并行并施，讀寫結(jié)合的教學(xué)理念，才可能激發(fā)教師個體改進(jìn)作文教學(xué)的內(nèi)在動力和創(chuàng)新活力。

2.作文訓(xùn)練要做到胸有成竹，有的放矢。

“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”。傳統(tǒng)的作文教學(xué)缺乏專門的訓(xùn)練計劃、序列不明、隨意性、盲目性等諸多問題的存在，造成少慢差費(fèi)的教學(xué)效果也就在所難免了。基于此，我們課題組革新現(xiàn)有的作文教學(xué)，統(tǒng)籌全局又分層兼顧，對我校現(xiàn)行使用的語文教科書進(jìn)行了深層次挖掘，總結(jié)梳理出閱讀課文中蘊(yùn)含的作文教學(xué)資源，明確了讀寫結(jié)合教學(xué)聯(lián)接點(diǎn)以及目標(biāo)、方法，提煉制定出七年級全學(xué)期的強(qiáng)化作文指導(dǎo)教學(xué)計劃，并在教學(xué)中堅(jiān)持實(shí)踐、并對重要節(jié)點(diǎn)過程進(jìn)行錄像或反思研討，既保證計劃的落地落實(shí)，又能及時調(diào)整矯正，實(shí)現(xiàn)作文教學(xué)的可控和方便操作，極大地增強(qiáng)了我們實(shí)施作文改革教學(xué)的信心和動力。

3.遵循作文規(guī)律和學(xué)生特點(diǎn)，因地制宜，分類施策，是作文教學(xué)高效成功的基本準(zhǔn)則。

教學(xué)控制論揭示了控制任何教學(xué)過程的理論，實(shí)質(zhì)上就是利用客觀規(guī)律來達(dá)到一定目的的方法學(xué)理論，問題的關(guān)鍵就在于揭示借以控制具體教學(xué)過程的規(guī)律。為此，我們結(jié)合自身實(shí)踐，總結(jié)了行之有效的作文教學(xué)的基本規(guī)律。一是在作文教學(xué)中遵循模仿創(chuàng)新之路。模仿就是閱讀與寫作教學(xué)密切結(jié)合集中體現(xiàn)。我們本著向課文學(xué)寫法的原則，根據(jù)強(qiáng)化訓(xùn)練計劃結(jié)合課文內(nèi)容與特點(diǎn)，有針對性開展仿寫句子、段落、篇章的指導(dǎo)和訓(xùn)練，從點(diǎn)滴做起，培養(yǎng)學(xué)生的模仿能力。同時培養(yǎng)學(xué)生的寫作信心，克服學(xué)生提筆犯難，愁眉不展的畏難情緒。二是開掘?qū)W生的生活寫作源泉。葉圣陶先生曾經(jīng)說過：“生活如泉源，文章猶如溪水，泉源豐富而不竭，溪水自然活潑地流個不歇”。豐富多彩的生活理應(yīng)成為學(xué)生寫作的不竭源泉。在平時我們特別注重培養(yǎng)學(xué)生善于觀察生活、善于積累素材的意識和能力。例如我們根據(jù)課文《王幾何》的學(xué)習(xí)，擬定“一樣的老師、不一樣的故事”作文訓(xùn)練主題，指導(dǎo)學(xué)生細(xì)心觀察身邊的老師、用心回憶曾經(jīng)的恩師，從切切實(shí)實(shí)的真人真事中挖掘?qū)懽魉夭模寣W(xué)生有話可說，寫真人、敘真事、抒真情。同時我們針對民族學(xué)生課堂發(fā)言積極，勇于表達(dá)的特點(diǎn)，有針對性開展口寫訓(xùn)練，并在當(dāng)堂將學(xué)生的口頭表達(dá)及時轉(zhuǎn)化為規(guī)范的寫作表達(dá)，讓學(xué)生能夠第一時間得到評價反饋、第一時間得到方法指導(dǎo)、第一時間得到鼓勵提升，收到了良好的教學(xué)效果。再者我們還注重調(diào)用多媒體資源，播放貼近生活、適宜學(xué)生欣賞的電影，豐富學(xué)生的生活閱歷和寫作素材。例如《放牛班的春天》講訴了一群難纏的問題兒童的成長和馬修老師的故事，學(xué)生們在看電影時表現(xiàn)出了極大的興趣。電影結(jié)束時，教師及時設(shè)疑設(shè)問：“你身邊的老師都和馬修老師一樣嗎？不一樣在什么地方？”、“假如你犯了錯，老師和父母會怎么樣對待你？”及時地將學(xué)生的思考與生活實(shí)際結(jié)合起來，觸碰學(xué)生心弦，讓學(xué)生有話想說，有話可說，有感而發(fā)，在期末考試中，很多學(xué)生的考場作文都引用到了電影中的情節(jié)和例子，效果非常突出。

4.注重科學(xué)理論指導(dǎo)，將反饋理論應(yīng)用于教學(xué)實(shí)踐有利于形成科學(xué)完整的作文閉合訓(xùn)練系統(tǒng)。

反饋理論所揭示的學(xué)習(xí)心理過程是一個“內(nèi)化―外化―強(qiáng)化”的循環(huán)閉合環(huán)路，對應(yīng)作文教學(xué)而言，內(nèi)化是教師的作文指導(dǎo)內(nèi)化為學(xué)生寫作的方式方法，外化是學(xué)生對教師指導(dǎo)和自我思考的直觀表達(dá)，強(qiáng)化是教師對學(xué)生作文的講評和反饋。但現(xiàn)行的作文教學(xué)中教師講評反饋一結(jié)束，一次作文訓(xùn)練也就標(biāo)志著結(jié)束了，學(xué)生作文的矯正提高的步驟也就戛然而止了。針對這一弊端，我們結(jié)合學(xué)習(xí)心理學(xué)中的負(fù)反饋理論，對學(xué)生采取課堂講評和面批面改相結(jié)合的方式，對個別學(xué)生進(jìn)行兩次甚至三次當(dāng)面指導(dǎo)，重做重改，幫助學(xué)生切實(shí)領(lǐng)會方法，學(xué)會用法，展現(xiàn)技法，真正讓作文教學(xué)過程既符合認(rèn)識-實(shí)踐-再認(rèn)識-再實(shí)踐的辯證唯物主義的認(rèn)識過程，也符合教師的教由信息輸出-信息反饋-指導(dǎo)矯正，學(xué)生的學(xué)由內(nèi)化-外化-強(qiáng)化的循環(huán)閉合的教學(xué)控制的基本過程。

綜上，關(guān)于閱讀與寫作結(jié)合教學(xué)是一個與時俱進(jìn)、常談常新的話題，教育教學(xué)理論的創(chuàng)新更是永不止境，筆者所期盼的是緊扣閱讀與寫作結(jié)合教學(xué)的扭結(jié)，找準(zhǔn)一點(diǎn)，撬動全局，對民族地區(qū)的作文教學(xué)改革提供有益的實(shí)踐參考，同時也期待自己的淺薄認(rèn)識能夠在廣闊的作文改革和教學(xué)實(shí)踐接受檢驗(yàn)，不斷完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]武玉鵬.作文教學(xué)過程新探[J].語文教學(xué)與研究，1996年02期

篇（9）

中圖分類號：TU111.2+2文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

磚砌體結(jié)構(gòu)在我國目前普遍使用，在地處粵西山區(qū)的信宜，在普通的房屋建筑中，都是在使用磚砌體的圍護(hù)結(jié)構(gòu)，而裂縫是砌體結(jié)構(gòu)質(zhì)量中最主要也是最難處理的問題之一，我在平時的施工管理過程中，就曾經(jīng)遇到過這樣的情況，當(dāng)溫度變化幅度較大時，砌體便會產(chǎn)生裂縫。通過不斷學(xué)習(xí)和實(shí)踐積累，我明白到這是由于溫度應(yīng)力造形超過砌體的正常使用極限時，砌體便會產(chǎn)生裂縫。雖然由于磚砌體結(jié)構(gòu)采用材料的抗拉強(qiáng)度和抵抗變形的能力一般情況下不會直接引起建筑物的破壞，但會影響建筑物的正常使用，例如：墻體風(fēng)化腐蝕、滲漏、抹灰層脫落和耐久性能的降低等，從而導(dǎo)致建筑物承載能力的降低、整體剛度的減小、抗震性能的降低等，所以在施工過程中一定要注意控制這個問題。這里就這個問題我提出在日常施工管理過程中認(rèn)識和積累的一些經(jīng)驗(yàn)和看法。

一、要在施工過程中控制砌體結(jié)構(gòu)的裂縫，首先要清楚出現(xiàn)這個問題的原因和裂縫種類，溫度裂縫的種類、成因及特征有下面七點(diǎn)：

（1）、內(nèi)外縱墻和根墻的“八”字形裂縫。

這種裂縫多出現(xiàn)在每片墻體的端部，而且集中出現(xiàn)在門窗洞口的角部，呈“八”字形。當(dāng)溫度升高時，屋面板伸長比相應(yīng)磚墻伸長大，使頂層墻體因屋面板的推力作用受拉和受剪。拉應(yīng)力和剪應(yīng)力的分布情況大體是：房屋平面中間為零，兩端最大，因此墻體的兩端部位大多出現(xiàn)“八”字形裂縫，屋面保溫隔熱層的質(zhì)量越差，屋面板和墻體的相對位移越大，裂縫越明顯。

（2）、窗臺出現(xiàn)水平裂縫、斜裂縫。

當(dāng)房屋的長高比較大，而且室內(nèi)空間比較寬敞高大的房屋，頂層外墻常在窗臺部位出現(xiàn)水平裂縫，窗口出現(xiàn)對角斜裂縫。當(dāng)溫度升高后屋面板伸長對墻產(chǎn)生水平推力，使窗臺部位的墻體內(nèi)側(cè)向外擴(kuò)展，外墻在水平推力作用下發(fā)生側(cè)向彎曲而導(dǎo)致開裂。

（3）、屋面板下面的外墻水平裂縫和外墻陽角的包角裂縫。

這種裂縫出現(xiàn)在屋面板底部，頂層QL底部墻體，門過梁上部墻體，裂縫有時貫通墻厚。當(dāng)升溫時，屋面板對頂層QL及墻體產(chǎn)生推力，降溫時，屋面板對墻體產(chǎn)生拉力，墻體抗拉強(qiáng)度不能抵抗水平剪力而導(dǎo)致墻體開裂。

（4）、女兒墻裂縫。

不少房屋女兒墻建成后發(fā)生側(cè)向彎曲，女兒墻的根部和平屋頂面交接處墻體外凸或女兒墻外傾，造成女兒墻開裂，房屋的短邊裂縫比長邊明顯。形成這種現(xiàn)象的主要原因是：鋼筋砼屋蓋和屋面的水泥砂漿面層，在氣溫升高后的伸長比磚墻大，磚墻相對阻止屋蓋結(jié)構(gòu)和水泥砂漿面層伸長，因此屋蓋結(jié)構(gòu)和砂漿面層對墻體產(chǎn)生推力導(dǎo)致女兒墻開裂。溫差越大房屋越長，面層砂漿越密越厚，這種推力越大，墻體開裂越嚴(yán)重。

（5）、溫度裂縫大多分布在頂層，一般樓層分布不多，出現(xiàn)的方式有：墻體水平縫、墻體斜縫和窗角縫。

（6）、溫度裂縫的發(fā)展特征。

大多數(shù)工程在主體竣工時即已出現(xiàn)溫度裂縫，但由于未作粉刷與裝修，一般不易被發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)在工程竣工2～6個月內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，特別是經(jīng)過夏、冬較大溫差之后，但一個冬夏后又逐漸穩(wěn)定。

（7）、溫度裂縫對結(jié)構(gòu)的安全耐久性的影響。

一般不影響安全，但裂縫引起的建筑物滲漏，可能導(dǎo)致鋼筋銹蝕，結(jié)構(gòu)承載能力下降，縮短結(jié)構(gòu)的合理使用年限，使其耐久性降低。

二、根據(jù)砌體材料的特征和砌體結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，墻體裂縫是不可避免的，但是可以在材料、設(shè)計、施工等方面采取綜合措施，有效地加以控制。

我在施工實(shí)踐中，總結(jié)出了“防、抗、防”的經(jīng)驗(yàn)和看法以防止結(jié)構(gòu)裂縫，有的體現(xiàn)在現(xiàn)行的各種規(guī)范之中。如《砌體結(jié)構(gòu)設(shè)計規(guī)范）GB50003―2001的抗裂措施主要有二條：一是第6.3.1條，即防止房屋在正常使用條件下，由溫差和墻體干縮引起的墻體豎向裂縫，應(yīng)在墻體中設(shè)置伸縮縫；二是第6.3.2條，即為了防止或減輕房屋頂層墻體的裂縫，可采取設(shè)置保溫層或隔熱層；采用有檁屋蓋或瓦材屋蓋；增加構(gòu)造措施等方法。《砌體規(guī)范》的其他抗裂措施，如在相關(guān)墻體及部位增加鋼筋，采用粘結(jié)性好的砂漿，不僅針對干縮小、塊體小的粘土磚砌體結(jié)構(gòu)的，而且對干縮大、塊體尺寸比粘土磚大得多的混凝土砌塊和硅酸鹽砌體房屋，也是適用的。

但不同地區(qū)的氣候溫度、濕度的巨大差異，所以應(yīng)有不同的措施。對于溫度裂縫的防治措施，一是在較長的墻上設(shè)置控制縫（變形縫），這種控制縫是在單墻上設(shè)置的縫。該縫的構(gòu)造既能允許建筑物墻體的伸縮變形，又能通風(fēng)隔聲和防風(fēng)雨，當(dāng)需要承受平面外水平力時，可通過設(shè)置附加鋼筋達(dá)到。

結(jié)合信宜的實(shí)際情況，在設(shè)計、施工、材料等方面采取綜合措施控制墻體溫度裂縫，并提出如下看法：

（1）、建筑物溫度伸縮縫的間距除應(yīng)滿足《砌體結(jié)構(gòu)設(shè)計規(guī)范》GB50003―2001第6.3.1條的規(guī)定外，宜在建筑物頂層墻體的適當(dāng)部位設(shè)置控制縫，控制縫的間距宜控制在l0～15m.

（2）、屋蓋上設(shè)置保溫層或隔熱層；以減少鋼筋混凝土屋蓋的溫度，達(dá)到減少屋蓋溫度變形總量，減輕板（梁）、墻交接面變形裂縫災(zāi)害的目的。目前較多的做法是將屋面由平頂改成坡頂，并從建筑功能考慮，充分利用坡頂層，提高使用率，減少建設(shè)單位或開發(fā)商成本。

（3）、改進(jìn)施工工藝與施工技術(shù)，組砌按規(guī)范接槎，錯縫搭接滿足施工工藝要求，工程的各種材料必須合格，施工人員的技術(shù)應(yīng)經(jīng)過培訓(xùn)，砌筑砂漿必須飽滿，加強(qiáng)墻體的整體性。頂層砌體及女兒墻砌筑砂漿強(qiáng)度等級不低于M5.

（4）、頂層砌體門、窗洞口加小構(gòu)造柱、小圈梁，與建筑物構(gòu)造柱、圈梁連接為整體，以改善應(yīng)力集中現(xiàn)象，以強(qiáng)度、變形性能優(yōu)于砌體的鋼筋混凝土構(gòu)件抵抗溫度應(yīng)力，減輕頂層端部門窗洞口開裂現(xiàn)象。

三、溫度裂縫治理措施

（1）、對溫度裂縫，不要忙于及早治理，等觀察一個熱脹冷縮周期，裂縫不再產(chǎn)生新的變化時再采取治理措施。鑒定裂縫是否穩(wěn)定方法：可在裂縫內(nèi)嵌抹水泥漿或玻璃紙。形態(tài)完整無損，說明裂縫已基于穩(wěn)定，不再有較大發(fā)展可能性。

篇（10）

一、保險代價——“逆向選擇”和“道德危險”

經(jīng)濟(jì)學(xué)中競爭性模型的一個重要假設(shè)前提是買方和賣方都具有完全的信息。在保險經(jīng)濟(jì)模型一般的分析中，我們隱含的假設(shè)前提是保險人和投保人相互之間有充分了解，雙方都是理性的、善意的。然而在現(xiàn)實(shí)中，這些假設(shè)很難成立。第一，信息不對稱是絕對，買賣雙方不可能完全知道對方的底細(xì)。潛在的投保人總是比保險人更清楚自己面臨哪些危險，危險程度如何，會造成什么樣的損失。而保險人在這方面的信息劣勢是絕對的。第二，雖然保險合同要求投保人遵循最大誠信原則，但投保人作為一個理性的人，其做事以自身經(jīng)濟(jì)利益為標(biāo)準(zhǔn)，在不違法的前提下，投保人一定會利用各種可能來為自己牟利。因此，投保人必然會利用這種信息不對稱，隱瞞自己真實(shí)危險狀況，使保險人相信自己是低危險的投保人，從而達(dá)到交納較少的保費(fèi)轉(zhuǎn)移較大危險損失的目的。這種信息不對稱發(fā)生在交易之前，是合同前的機(jī)會主義，對市場的影響是導(dǎo)致“次品”驅(qū)逐“良品”，信息經(jīng)濟(jì)學(xué)將這種情況稱為“逆向選擇”。

逆向選擇問題普遍存在于保險市場中。現(xiàn)在假設(shè)市場上只存在兩類投保人，一類遭受損失的可能性較大，假定為H；另一類是后損失的可能性較小，假定為h。如果保險人清楚地知道每一個投保人面臨的危險情況，他將對兩投保人收取不同的保險費(fèi)。而實(shí)際上保險人很難清楚地了解每一個投保人面臨的危險情況，無法區(qū)分H和h，那么他將按照平均水平收取保險費(fèi)，這介于應(yīng)向H收取的高額保險費(fèi)和應(yīng)向h收取的不足額保險費(fèi)之間，實(shí)際上是h補(bǔ)貼了H。顯然，H樂于接受這一水平的保險費(fèi)而h可能灰拒絕，最終可能會出現(xiàn)只有H和保險公司進(jìn)行交易。保險公司在知道了h可能放棄投保后，自然會提高保險費(fèi)。而保險費(fèi)提高后也可能失去部分“中危險者“參保的機(jī)會。顯然，由于信息不對稱而產(chǎn)生的逆向選擇問題可能會給雙方帶來經(jīng)濟(jì)利益的損失。

與逆向選擇發(fā)生在交易之前相反，道德危險發(fā)生在交易之后。所謂的道德危險是指保險人和投保人雙方簽訂保險合同后，其行為發(fā)生變化的傾向，其后果是導(dǎo)致雙方收益的減少。無論是投保人還是保險人都存在道德危險的傾向。

對于投保人而言，道德危險有包括事前道德危險和事后道德危險。事前道德危險是指投保人在防損方面行為產(chǎn)生背離。

當(dāng)然道德危險也會出現(xiàn)在保險人身上。譬如保險公司可能會濫用保險基金進(jìn)行投機(jī)性活動，是保險基金受損的可能性增大。保險公司對投保人的不負(fù)責(zé)的行為都可以被看成道德危險問題。

從上文分析中不難看出，保險人和投保人的特定行為可能會給雙方帶來經(jīng)濟(jì)利益的損失；而從整個社會角度來看，特定行為的存在既可能增加了風(fēng)險損失程度又降低了福利水平。而保險中介制度的引入，尤其是規(guī)范、完善的保險中介制度的建立，則可在很大程度上改變這種現(xiàn)狀。

二、保險中介制度對提高福利水平的定性分析

1.有利于溝通信息，降低交易費(fèi)用，提高經(jīng)濟(jì)效益

保險中介在保險市場上作用的發(fā)揮，是由其在保險信息溝通、風(fēng)險管理咨詢、專業(yè)技術(shù)服務(wù)等諸方面的功能所決定的。

保險信息溝通功能，是指在信息不對稱的保險市場中，建立保險中介制度，并利用其專業(yè)優(yōu)勢，為保險合同雙方提供信息服務(wù)，是加強(qiáng)保險合同雙方的信息溝通，協(xié)調(diào)保險合同雙方的關(guān)系，促進(jìn)保險經(jīng)濟(jì)關(guān)系良性發(fā)展的最佳選擇。

風(fēng)險管理咨詢功能，是指保險中介公司憑借其專業(yè)技術(shù)和專家網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢，為社會公眾提供風(fēng)險評估、防災(zāi)防損等風(fēng)險管理咨詢服務(wù)，這種特殊性的專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，使保險中介公司在保險市場中處于不可替代的地位。

專業(yè)技術(shù)服務(wù)功能可分解為三個層面：一是專業(yè)技術(shù)，在保險中介公司中都具有各自獨(dú)特的專家技術(shù)人員，能夠彌補(bǔ)保險公司存在的人員與技術(shù)不足的問題；二是保險合同，保險合同是一種專業(yè)性較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)合同，非一般社會公眾所能理解，在保險合同雙方發(fā)生爭議時，由保險中介人出面，不僅能解決專業(yè)術(shù)語和條款上的疑難問題，而且容易緩解雙方之間的緊張關(guān)系；三是協(xié)商洽談。由于保險合同雙方在保險的全過程中存在著利益矛盾，意見分歧在所難免。由于保險中介公司的介入，能夠提供具有公正性和權(quán)威性的資證，供保險雙方或法院裁決時參考，有利于矛盾的化解和消除。

2.有利于維護(hù)市場公平競爭，促進(jìn)交易活動的順利進(jìn)行

完善的保險中介制度可以改善保險市場信息不完全、不對稱的狀況，在一定程度上減少保險市場逆向選擇與道德風(fēng)險的產(chǎn)生，從而起到抑制逆向選擇及道德風(fēng)險的作用。譬如保險人，可以通過自己所掌握的大量投保人的信息，對投保人加以篩選，從而減少逆向選擇給保險公司帶來的損失；保險經(jīng)紀(jì)人，通過其為投保人所提供保險咨詢、設(shè)計投保方案、宣傳保險知識等服務(wù)，既能夠使投保人的風(fēng)險管理更加科學(xué)，使其保險利益得到維護(hù)，又能夠增強(qiáng)人們的保險意識，從而減少道德風(fēng)險的產(chǎn)生；而保險公估人，通常在保險事故發(fā)生后，客觀地對事故發(fā)生原因是否屬于保險責(zé)任進(jìn)行評判，以及對保險標(biāo)的損失范圍、損失程度、損失數(shù)量等進(jìn)行計算和確定，并出具保險公估書，然后由保險公司負(fù)責(zé)審查和賠付，這樣就可以杜絕“濫賠”、“少賠”等現(xiàn)象的發(fā)生。

可見，保險中介制度，對保險公司而言，可以節(jié)省人力物力、縮短理賠時間，促進(jìn)交易活動的順利進(jìn)行；對投保人而言，由第三者參與理賠活動，既公正客觀，又準(zhǔn)確及時。

3.有利于建立和完善保險公司信譽(yù)

眾所周知，保險公司信譽(yù)的好壞將直接影響其市場競爭能力的強(qiáng)弱。盡管影響保險公司信譽(yù)的因素有諸多，但規(guī)范、完善的保險中介制度對其信譽(yù)的影響是毋庸置疑的。這是因?yàn)椋ｋU人通常代表著保險公司的形象，而規(guī)范、完善的人制度可以使保險人認(rèn)真履行自己的職責(zé)，這無形之中可以在人們心中樹立良好的保險公司形象；而保險經(jīng)紀(jì)人，則通過自己手中掌握的大量有關(guān)保險公司的信息，為保戶做出最優(yōu)化的選擇決策，這種通過對保險公司資本實(shí)力、產(chǎn)品價格以及服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)選，給保險公司形成了較大的市場壓力，使保險公司處于被選擇的境地；保險公估人的參與，使得保險事故核實(shí)、理賠等客觀又及時，也會提高保險公司的可信度。

由此可見，規(guī)范、完善的保險中介制度，不僅促使保險公司極力提高自己的保險產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，以增強(qiáng)競爭實(shí)力；而且，也為那些服務(wù)質(zhì)量好、可信度高的保險公司向市場發(fā)出信號，為其樹立良好的社會知名度和認(rèn)可度。

三、保險中介制度對提高福利水平的定量分析

1.從保險公司角度分析

假設(shè)在一般的保險市場中，保險公司由于規(guī)范、完善的保險中介機(jī)構(gòu)的加盟所獲得的收益為R；由于保險中介機(jī)構(gòu)存在而使得保險公司管理費(fèi)用的減少為M；保險公司由于逆向選擇和道德風(fēng)險減少而給獲得的賠償損失的減少為S（這個損失包括核賠、理賠等發(fā)生的費(fèi)用）；保險公司由于改善經(jīng)營管理等因素所帶來的收益為T；由于保險費(fèi)率下降而導(dǎo)致保險公司收入的下降為r；保險公司支付給保險中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用為f。則保險公司的收益為：R=M+S+T-r-f。在該公式，我們可以發(fā)現(xiàn)收益R的大小取決于M、S、T與r、f的比較。若前三個數(shù)值M、S、T數(shù)值越大，同時后兩個數(shù)值r、f越小，則R就會越大。由于保險中介機(jī)構(gòu)的介入，承保費(fèi)率降低使保險公司保費(fèi)收入下降（公式中的r），支付給保險中介的傭金（公式中的f）則使保險公司的經(jīng)營成本提高。在保險市場比較完善的上海，由于保險中介的存在，使一般財產(chǎn)保險產(chǎn)品的費(fèi)率都下降了40%~60%，而同期支付給經(jīng)紀(jì)人的傭金比率一般為10%~20%。在保險中介發(fā)展的實(shí)踐過程中，R可能有正有負(fù)。也就是說，僅就這方面的收益來說，具有不確定性。但加上T這個因素來看，保險中介制度的建立和完善客觀上有利于保險公司降低經(jīng)營成本，有利于保險公司長遠(yuǎn)發(fā)展的。

2.從投保人角度分析

從投保人角度看，其直接的收益就是保險費(fèi)率下降，所繳保費(fèi)的減少(公式中的r)。北京某卷煙廠，在過去的十幾年中，每年財產(chǎn)保險所交保費(fèi)約1300萬元。現(xiàn)在該廠經(jīng)過保險經(jīng)紀(jì)人的投保設(shè)計后，保費(fèi)支出下降了60%，近乎同樣的保險保障保險費(fèi)卻只需約600萬元，少了一半。由此可知，投保人收益甚多。另外，由于投保人保險意識逐步的增強(qiáng)，保險事故的發(fā)生率大大降低，以及避免了不必要的索賠，從而節(jié)省了時間和精力，獲得精神上的效用(公式中的S)。

3.從整個社會角度分析

假如保險公司的人員分流到保險中介機(jī)構(gòu)，則保險公司支付給保險中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用f可以補(bǔ)償這部分人的勞動，保險公司由于人員減少而節(jié)約的費(fèi)用可能高于支付給保險中介的傭金。所以保險公司的管理費(fèi)用M的降低對社會而言就是凈收益；由于道德風(fēng)險和逆向選擇的減少，一些事故的發(fā)生就可以避免，減少了損失S，相對而言這也是一種凈收益；保險公司保費(fèi)收入的下降與投保人所繳保費(fèi)的減少相互抵消，對整個社會而言收益可以看為零。此外，投保人獲得的精神上的效用S和促使保險公司提高經(jīng)營管理水平所帶來的收益T，這是都潛在的效用。因而，整個社會從這里所獲的收益為M+S+T，用這些收益去增加人們的福利，就可以提高整個社會的福利水平。

總之，保險中介是保險產(chǎn)業(yè)分工與保險組織專業(yè)化、市場化發(fā)展的產(chǎn)物，是保險人的合作伙伴，客觀上能夠促進(jìn)保險市場的繁榮。保險中介制度引入到保險市場之中，可以有效改善保險市場信息不對稱的狀況，一定程度上降低保險代價問題，而規(guī)范、完善的保險中介制度則是可以提高社會的整體福利水平。

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篇（11）

現(xiàn)代人追求居住環(huán)境的舒適環(huán)保,傳統(tǒng)的取暖模式無法滿足于現(xiàn)代人的生活追求。基于環(huán)保、節(jié)能、舒適特點(diǎn)的地板輻射采暖模式,在一定程度上滿足了人們的生活追求,尤其是其舒適而高效的采暖效果,改變了傳統(tǒng)采暖的模式,提高了人們的生活質(zhì)量。在地板輻射采暖系統(tǒng)的構(gòu)建中,關(guān)于熱網(wǎng)連接方式與溫度控制方式,是實(shí)現(xiàn)良好采暖效果的關(guān)鍵。文章在對于該問題的闡述時,主要基于了實(shí)際生活中的兩種情形,對該問題進(jìn)行系統(tǒng)的論述,以提出若干連接方式,達(dá)到良好的水溫控制效果。

1、地板輻射取暖綜述

地板輻射采暖是以熱水為主要熱源,溫度低于60℃的熱水在地板下的循環(huán)系統(tǒng)中流動,以形成熱量的散失,達(dá)到加熱地板的目的。在整個取暖的過程中,循環(huán)系統(tǒng)的構(gòu)建最為關(guān)鍵,其要求各用戶的循環(huán)管道為并聯(lián)的雙管連接,這樣可以確保水溫穩(wěn)定在60℃左右。地板輻射取暖與傳統(tǒng)的取暖方式存在較大差異,其注重供暖系統(tǒng)的環(huán)保、節(jié)能、舒適,適合于現(xiàn)代人的生活需求。尤其是其環(huán)保節(jié)能的優(yōu)勢,使得其廣泛運(yùn)用于現(xiàn)代建筑結(jié)構(gòu)之中。

1.1 地板輻射取暖的優(yōu)越點(diǎn)

1.1.1 取暖模式環(huán)高效節(jié)能

基于地板輻射取暖,可以有多種熱源,熱水、太陽能,甚至是地?zé)?都可以作為取暖系統(tǒng)的熱源。地板輻射取暖的熱效率高,熱量在散失中的損耗小,熱量集中于室內(nèi)有益于人體健康的高度。也就是說,該種取暖方式,讓人感覺更加舒適,有利于身心健康,在高效節(jié)能的優(yōu)勢下,帶給人更加舒適的居室環(huán)境。

1.1.2 循環(huán)系統(tǒng)熱穩(wěn)定

以地面為熱能散失的媒介,確保了良好的散熱性能,尤其是鋼筋混凝土結(jié)構(gòu),具有較強(qiáng)的散熱性,進(jìn)而使得循環(huán)系統(tǒng)的熱穩(wěn)定。同時,循環(huán)系統(tǒng)的采暖構(gòu)建,均勻了熱量的分布,以形成相對穩(wěn)定室內(nèi)溫度。

1.1.3 采暖過程安全可靠,便于管理

采暖循環(huán)系統(tǒng)至于地板之下,在供暖運(yùn)行中,比較安全可靠,便于日常的管理。同時,循環(huán)系統(tǒng)的使用壽命長,幾乎不存在維修的問題出現(xiàn)。并且,采暖系統(tǒng)節(jié)省了居室空間,符合于現(xiàn)代人的居室生活理念。

當(dāng)然,地板輻射采暖模式作為一種較新的采暖系統(tǒng),其對于傳統(tǒng)的散熱器采暖系統(tǒng)而言,在運(yùn)行成本上,投資成本高,技術(shù)要求高。這是地板輻射采暖在運(yùn)用中,最為突出的不足之處。不過,近年來,該種取暖模式得到了廣泛普及。

1.2 地板輻射采暖構(gòu)建的參數(shù)問題

目前,散熱器采暖是我國最普遍、最傳統(tǒng)的采暖模式,廣泛運(yùn)用于現(xiàn)代建筑結(jié)構(gòu)之中。于是,現(xiàn)代建筑結(jié)構(gòu)多以散熱器采暖,作為供熱系統(tǒng)構(gòu)建的參數(shù)。而地板輻射采暖模式,在系統(tǒng)構(gòu)建上與散熱器采暖不同。其中,系統(tǒng)采暖參數(shù)的不同,就是根本差異所在。傳統(tǒng)的散熱器采暖的水熱源,溫度在95℃,而地板輻射的熱源溫度在50℃左右。在實(shí)際熱網(wǎng)連接中,對于參數(shù)確定問題尤為突出,經(jīng)常以散熱器采暖的參數(shù)作為系統(tǒng)的連接,以至于出現(xiàn)循環(huán)系統(tǒng)在水溫的控制問題。同時,基于不同的供應(yīng)模式,地板輻射采暖系統(tǒng)的熱網(wǎng)連接方式,存在較大的差異,尤其是對于熱源與用戶端的距離,是熱網(wǎng)連接的重要考慮因素。而實(shí)際的連接方式設(shè)置,很大程度上基于距離因素下的水壓損耗,進(jìn)行水泵的安裝。

2、地板輻射采暖與熱網(wǎng)連接方式和溫度控制方法

在對于該板塊的闡述中,主要基于以下兩種情形展開:

第一情形小區(qū)域的采暖系統(tǒng)中,新小區(qū)實(shí)施地板輻射采暖模式,而與小區(qū)共線路的周圍建筑體以散熱器采暖系統(tǒng)。

第二情形于小區(qū)擴(kuò)建或改建下的某層樓,實(shí)施地板輻射采暖模式,而小區(qū)的其他樓層采用散熱器采暖系統(tǒng)。

2.1 基于第一情況下的入口控制方式

對于該種情況,其熱網(wǎng)連接方式可以是熱力站的連接方式。該種連接方式,基于循環(huán)系統(tǒng)中的水泵,以確保整個系統(tǒng)的熱源供應(yīng)。熱網(wǎng)的連接,在于溫控閥鈕的設(shè)置,閥鈕基于循環(huán)系統(tǒng)的溫度,實(shí)現(xiàn)溫度控制的電動化和自動化。同時,熱交換處的溫度控制也非常關(guān)鍵,需要在其旁通管上,設(shè)置手動閥門（在實(shí)際的運(yùn)行中,需要進(jìn)行多次的人工調(diào)試）,以調(diào)控循環(huán)系統(tǒng)的流量和阻力,這樣便于整個系統(tǒng)的熱源控制。當(dāng)然,這種控制的連接方式,在地板輻射采暖系統(tǒng)的施工構(gòu)建上,成本較高,但其控制效果明顯,尤其是熱源的穩(wěn)定性,確保了溫度有效的控制,提高了采暖的效率。

2.2 基于第二情況下的入口控制方式

在該種情況下,循環(huán)熱網(wǎng)的供水熱源可以由散熱器采暖提供,并在調(diào)控中,保持供水和回水的溫度在95℃和70℃。該種情形下,其熱網(wǎng)的來接方式為外網(wǎng)水壓連接的模式。工供水水壓的控制是熱源穩(wěn)定的基礎(chǔ)。水壓在距離的作用下,會出現(xiàn)一定程度的損害、從實(shí)際的水壓輸送看,水壓隨著距離的增加,水壓的作用程度被削弱,損失的程度在12m水左右（是以水柱來計算的）。同時,在地板循環(huán)系統(tǒng)中,阻力對于水壓有一定的削減,在4.5水左右。因此,在外網(wǎng)連接情形下,地板輻射采暖的連接方式,有著不同的位置。往下基于常見的三種模式進(jìn)行闡述。