實用法律論文大全11篇

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篇（1）

意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展

國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

杜摩蘭認為，在合同關(guān)系中，當(dāng)事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當(dāng)事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當(dāng)事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當(dāng)侵權(quán)行為地不止一個時，允許當(dāng)事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。

立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當(dāng)事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當(dāng)事人離婚問題可以讓當(dāng)事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當(dāng)事人在法律適用上意思自治等。

值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當(dāng)代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。

法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則

法律的存在，應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，當(dāng)人們作出某種行為的時候，他們可以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當(dāng)起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應(yīng)當(dāng)具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的法律，或者說，當(dāng)事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。

杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當(dāng)事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當(dāng)事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當(dāng)事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當(dāng)事人真正的意思自治。原因在它與當(dāng)事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當(dāng)事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。

杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當(dāng)事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當(dāng)事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當(dāng)事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當(dāng)事人的立場上分析將要適用的法律能否為當(dāng)事人所預(yù)見值得懷疑。

篇（2）

一、選題理由及研究意義

（一）信用證欺詐的廣泛存在

1995年中國銀行給最高人民法院經(jīng)濟審判庭的一份報告中指出：“近年來，國內(nèi)及國外法院以凍結(jié)令、止付令方式組織開證行在信用證項下正常付款的情形越來越多。……問題主要表現(xiàn)在：（1）凍結(jié)頻繁、涉及面廣，嚴重影響了銀行正常業(yè)務(wù)的開展；（2）國內(nèi)法院以受益人莊_國際貿(mào)易交易中存在欺詐為由凍結(jié)信用證項下款項或已承兌遠期匯票項下的布道凍結(jié)總數(shù)的三分之一；（3）法院僅憑開證人一方申請即辦法凍結(jié)令，往往使銀行利益得不到正當(dāng)?shù)谋Ｕ稀！显V情形嚴重影響了我國對外貿(mào)易的發(fā)展及銀行在國際銀行業(yè)的聲譽。……影響面之廣、程度之深，令人擔(dān)憂。”

（二）信用證欺詐的救濟一欺詐例外原則

我國法院在信用證欺詐例外方面的司法判例存在的問題主要表現(xiàn)為：

第一，對善意第三人法律救濟不夠。當(dāng)法院適用信用證欺詐例外原則裁決信朋證欺詐成立并撒銷開證行信用證項下款義務(wù)，一不小心會無視信用證的善意第三人一議付行的合法權(quán)益，使得議付行所付的款項無法向開證人追索，議付行成了欺詐例外原則的犧牲品。

第二，信用證欺詐的界定缺乏規(guī)范的標準，易受法官自由裁量權(quán)的濫用。國內(nèi)法院有關(guān)信用證欺詐的判例往往疏忽了信用證欺詐例外的適用是直接與信用證的根本原則一獨立性原則相沖突的基本邏輯，因此在適用欺詐例外時，通常容易從一般民事欺詐的原理來理解，而沒有嚴格控制適用的條件，尤其是對何為信用證欺詐的理解缺乏較為一致的、符合國際上通行做法的認識。

第三，在程序上沒有估計有關(guān)信用證當(dāng)事人權(quán)利的維護。從國內(nèi)進來裁決信用證欺詐成立并凍結(jié)或撤銷信用證項下付款義務(wù)的各判例來看，大多有一個通病一沒有把信用證的開證人追加為訴訟當(dāng)事人（被告或者第三人）。

第四，法院對信用證和信用證項下匯票之間的關(guān)系沒有給予適當(dāng)關(guān)注。國內(nèi)法院在裁決信用證欺詐案時，通常都是撤銷信用證，而沒有考慮到信用證項下匯票的相對獨立性。返使得信用證撤消后，匯票項目的義務(wù)缺乏明確的撤銷依據(jù)。

二、信用證欺詐例外原則在我國的法律適用及相應(yīng)法律救濟

在我目的司法實踐中，已經(jīng)有不少設(shè)計信用證欺詐問題的判例，但是在2005年11月l4日以前，直沒有權(quán)威性的規(guī)定。值得注意的是，1989年6月12日最高人民法院《傘圍沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀要》涉及信用證欺詐問題中強調(diào)：信用證交易和買賣合同分屬兩個不同的法律關(guān)系，在一般情況下不要因為涉外買賣合同發(fā)生糾紛，輕易凍結(jié)巾國銀行所開信J4j證項卜的貸款，否則會影響中國銀行的聲譽。

2005年11月14日我國最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對我國法院審理信用證糾紛的有關(guān)問題做出了規(guī)定，其中最重要的內(nèi)容就是規(guī)定了信用證欺詐的認定與救濟程序。如果中國當(dāng)事人，包括開證行、申請人及其他有利害關(guān)系的當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)受益人存在欺詐均可根據(jù)該《規(guī)定》采取救濟措施，維護自身利益，因此了解《規(guī)定》的內(nèi)容對銀行與企業(yè)均具有一定的現(xiàn)實意義。規(guī)定首先根據(jù)我國《民法通則》中確立的民事欺詐構(gòu)成的法律原則，在參考其他國家判例對信用證欺詐構(gòu)成條件描述的基礎(chǔ)上，對我國法院認定的信用證欺詐行為進行了列舉，即“凡有列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定存在信用證欺詐：（一）受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價值；（三）受益人和開證申請人或者其他第三方竄逃提交假單據(jù)，而沒有真是的基礎(chǔ)交易；（四）其他進行信用證欺詐的情形”。

由于我國法律沒有“禁令”或“止付令”的用語，在存在信用證欺詐的情況下法院提出申請，通過法院裁決中止支付信用證項下的款項獲得適當(dāng)救濟。但這種申請應(yīng)帶符合一定條件，《規(guī)定》第9條對當(dāng)事人向人民法院申請中止支付信用證項下款項的仃關(guān)條件做出了規(guī)定，即“開證申請人、開證行或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第八條的情形，并認為將會給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請中止自恢復(fù)信用證項下的款項”。

在發(fā)現(xiàn)外方受益人存在欺乍井將給中方當(dāng)事人造成難以彌補的損失情況下，開證行、申請人及其他利害關(guān)系人均有權(quán)向右管轄權(quán)人的人民法院提出止付申請，該申請既可以再訴訟前提出，也可以再訴訟中提出。這是信用證當(dāng)事人在欺詐情況下維護自身權(quán)益的重要救濟措施。

三、我的觀點

（一）限制法官自由裁量權(quán)

諸多案例表明，我國法院缺乏認定“實質(zhì)性欺‘的標準。在立法中不僅要明確界定”信用證欺詐“以區(qū)分”一般欺詐“和”實質(zhì)性欺詐“，還應(yīng)嚴格該原則的適用條件，以防止濫用。更為關(guān)鍵的是要對支付申請人及原告的舉證責(zé)任加以明確和細化，并規(guī)定嚴格的舉證標準，如提供哪些證據(jù)、該證據(jù)能否足以證明實質(zhì)性欺詐、沒有法院的救濟是否會給申請人造成不可彌補的損失等。

（二）借鑒英美法系規(guī)定

篇（3）

確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關(guān)審查審判機關(guān)的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關(guān)的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關(guān)有此種處罰權(quán)；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據(jù)確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規(guī)正確。檢察機關(guān)要判定審判機關(guān)確認行政機關(guān)的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。

（一）審查行政機關(guān)是否有處罰權(quán)，是否濫用處罰權(quán)或超越處罰權(quán)。行政機關(guān)并不都具有行政處罰權(quán)，只有一部分行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)依法委托的組織才具有行政處罰權(quán)。具體說，工商、稅務(wù)、財政、公安、司法、技術(shù)監(jiān)督、交通、審計、畜牧、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、城建、計生、衛(wèi)生、國土、環(huán)保、檔案、漁政、海關(guān)、物價等行政機關(guān)具有行政處罰權(quán)。無行政處罰權(quán)的行政機關(guān)實施的處罰行為無效，有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)濫用處罰權(quán)或者超越自身的處罰權(quán)，其處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權(quán)的行政機關(guān)確認為無權(quán)者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。

（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規(guī)的行為，該行為應(yīng)當(dāng)受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發(fā)現(xiàn)的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質(zhì)、情節(jié)、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關(guān)對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據(jù)不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關(guān)對違法事實清楚，證據(jù)充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（三）審查行政機關(guān)實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。

適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據(jù)確鑿，不需要調(diào)查取證；二是處罰金額小或處罰的性質(zhì)較輕；三是可以當(dāng)場作出處罰決定，當(dāng)場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據(jù)。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。

適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當(dāng)場作出處罰決定；二是必須進行調(diào)查，收集證據(jù)，才能確認違法行為、違法事實、違法性質(zhì)；三是處罰的依據(jù)、事實和理由，應(yīng)當(dāng)告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執(zhí)法人員不得拒絕。

適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區(qū)別：一是作出處罰的性質(zhì)比較嚴重，如停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或執(zhí)照、罰款數(shù)額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經(jīng)程序，而是選擇程序。當(dāng)事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關(guān)必須組織聽證。當(dāng)事人放棄聽證權(quán)利的，適用一般程序。

行政機關(guān)在實施處罰時，本應(yīng)適用一般程序而適用了簡易程序，本應(yīng)適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利，其處罰行為無效。審判機關(guān)將行政機關(guān)按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。

（四）審查行政處罰適用法律、法規(guī)是否正確。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規(guī)，不能適用已經(jīng)失效或者尚未生效的法律、法規(guī)，也不能適用與此種處罰無關(guān)的法律、法規(guī)。行政處罰必須有法定依據(jù)，沒有法定依據(jù)或者適用法律、法規(guī)錯誤的行政處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據(jù)，適用法律、法規(guī)正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。

二、審查原判決裁定確認行政法律關(guān)系主體的合法性

行政法律關(guān)系主體，是指實施行政處罰的機關(guān)和違反國家行政法律、法規(guī)應(yīng)當(dāng)受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關(guān)錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關(guān)應(yīng)著重審查審判機關(guān)判決、裁定確認被告（即行政機關(guān)）的合法性。

（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應(yīng)是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關(guān)錯列被告有幾種情況：一是行政復(fù)議機關(guān)維持了原作出行政處罰機關(guān)的具體行政處罰行為，復(fù)議機關(guān)不應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)列為被告，原處罰機關(guān)未列為被告，或者將兩個機關(guān)都列為被告；二是復(fù)議機關(guān)改變了原行政機關(guān)的行政處罰決定，復(fù)議機關(guān)應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)不應(yīng)是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)未列為被告，原處罰機關(guān)列為被告，或者將兩機關(guān)都列為被告；三是受行政機關(guān)委托的組織作出行政處罰，該組織不應(yīng)是被告，委托的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將受委托的組織列為被告，委托的行政機關(guān)不列為被告，或者將二者都列為被告。

（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關(guān)對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關(guān)都應(yīng)是被告，即共同被告。審判機關(guān)只將其一機關(guān)列為被告，而未將其他行政機關(guān)列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。

三、審查原判決裁定適用行政法律法規(guī)的正確性

行政法律、法規(guī)范圍十分廣泛，審判機關(guān)審查行政處罰案件，必須準確適用

篇（4）

可擦筆使用分為兩個階段：簽證審查時的未涂改狀態(tài)和簽證后的已涂改狀態(tài)。根據(jù)我國《行政許可法》規(guī)定，被許可人涂改行政許可證件的應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰，同時撤銷行政許可 ，當(dāng)利用可擦筆填寫的簽證簿在簽證后被涂改可以認定為違反《行政許可法》的規(guī)定，此處不存疑問。

客觀要件論

行政法上的違法是違反行政法律規(guī)范的行為，行政法律規(guī)范既是評價行政違法的依據(jù)和標準，又是行政違法的構(gòu)成要件之一 。目前的法律、法規(guī)、部門規(guī)章等并未限制可擦筆或類似情形，而簽證簿的填寫規(guī)則中也同樣無相關(guān)要求，可擦筆作為水筆的一種，并未被排除在外。因此海事人員在簽證審核階段面臨的是無法可依的局面，在法不禁止的情形下，相對人完全有使用可擦筆填寫的自由。

解決機制

篇（5）

（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）

在談?wù)撓村X罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢敭a(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢動機的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準確的把握洗錢罪，應(yīng)該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個初衷而設(shè)立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應(yīng)該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關(guān)立法部門已經(jīng)把立法重心有所擴大，把法律制裁的著力點轉(zhuǎn)移到打擊洗錢犯罪的實際需要和有利于加強打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個出發(fā)點上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢已經(jīng)是對一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現(xiàn)行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實踐中對某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國目前的實際情況。

（二）在現(xiàn)實法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會造成罪刑不相適應(yīng)。

在黑社會性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨發(fā)生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對待，以黑社會性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢必會導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對嫌疑人偵查、，極易導(dǎo)致處罰過輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關(guān)立法已經(jīng)嚴重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實踐，反洗錢立法亟須完善，因為“正義乃是對法律的正確適用”。

（三）擴大上游之于洗錢罪的預(yù)防。

上游犯罪作為洗錢犯罪的“對象性犯罪”，與洗錢有著密不可分的關(guān)系。但是從預(yù)防犯罪的角度看，如果只有針對性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進行清洗呢？這于情于理都說不通。所有的犯罪分子從事經(jīng)濟犯罪的考慮之一便是他能夠預(yù)見到可以使用多少非法所得，假設(shè)犯罪行為人認識到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機關(guān)會格外注意，那么他犯罪的原動力就會少得多。由此可見，擴大洗錢上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢行為所具有的獨立性特征和嚴重社會危害性，筆者認為上游犯罪的范圍擴大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪。

二、司法中對于“明知”的的內(nèi)容、程度的把握

根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。所以，對“明知”的把握至關(guān)重要。但是對于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標準如何界定該規(guī)定沒有作出相應(yīng)的解釋，這給執(zhí)法人員在實際辦案中增加了難度

（一）明知的內(nèi)容

“明知”的內(nèi)容學(xué)界存在兩種不同的觀點：一種觀點認為，只要行為人具有認識其經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點認為洗錢罪主觀上的“明知”并不將其內(nèi)容限定為特定種類犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點認為，“明知”的內(nèi)容僅限于為犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，如果行為人誤認為是合法的財產(chǎn)或收入而提供賬戶協(xié)助將資金匯往境外等行為的全國公務(wù)員共同的天地－盡在（），則不構(gòu)成犯罪。也就是說“明知”的內(nèi)容不僅是犯罪所得，而應(yīng)是上述七種犯罪所得。雖然筆者認為應(yīng)當(dāng)把洗錢罪的上游犯罪擴大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實踐中對于“明知”的運用來看還是前一種觀點較為合理。因為在《反洗錢法》第3條也將“明知”的內(nèi)容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。由此可見，對犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)“明知”的查明是整個反洗錢刑事訴訟的臨界點。

（二）明知的程度

在刑法學(xué)界對于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點。但是從法律在實際中的適用的角度來看，明知應(yīng)當(dāng)包括“知道或者應(yīng)該知道”。理由有如下幾層：

1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據(jù)。司法解釋認為，“明知”包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》中，對于銷贓罪的“明知”是有具體規(guī)定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的客觀事實加以分析，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷售的，就可以認定是銷贓罪。所以可以看出，司法機關(guān)完全可以根據(jù)案件的客觀事實而進行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。

2.是法律實踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對于自己的非法收益應(yīng)該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實施犯罪的重要標桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會大幅度的增加，因此在現(xiàn)實生活中，上游犯罪行為人不但不會交代非法收益的具體來源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時，其必定會竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會需求來看，洗錢罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應(yīng)該知道”。

3.是國際立法的大勢所趨。事實上，在國際立法中，肯定以推定的方法來證明“明知”存在的規(guī)定是非常普遍的。例如，聯(lián)合國《與犯罪收益有關(guān)的洗錢、沒收和國際合作示范法》（1999）對洗錢行為進行定義時指出:“作為洗錢犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過客觀事實環(huán)境推知。”可以看出，在打擊洗錢犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應(yīng)當(dāng)明知”這一看法應(yīng)該是順應(yīng)歷史洪流而對刑法做出的正確解釋。

值得注意的是，對于一些特殊主體來說，其“明知”的含義應(yīng)當(dāng)重新的加以定義，對于該特殊主體的要求應(yīng)該更加嚴格。現(xiàn)在我國刑法中規(guī)定的洗錢罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機構(gòu)工作人員和非銀行或其他金融機構(gòu)的工作人員，對這兩類人來說，由于熟悉金融業(yè)務(wù)，其自身對于洗錢罪認識應(yīng)以行為人從事職業(yè)活動所要求的一般業(yè)務(wù)能力作為判定“應(yīng)當(dāng)知道”為票據(jù)。

三、與相似犯罪的區(qū)別

篇（6）

一、劃撥土地使用權(quán)的取得是無償?shù)膯幔?/p>

出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)模鴦潛芡恋厥褂脵?quán)的取得具有無償性。③這是長期以來的通說，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有人對此提出異議。但是，這一命題卻是經(jīng)不起推敲的。

首先，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用人。對第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說是無償?shù)摹?/p>

其次，在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補償、安置費用后才取得劃撥土地使用權(quán)，無償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來越少。例如根據(jù)廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設(shè)用地拆遷房屋動遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位（用地單位）負責(zé)搬遷、安置、補償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權(quán)都必須支付土地開發(fā)成本。

最后，通過比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財政部《國有土地使用權(quán)出讓金財政財務(wù)管理和會計核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開發(fā)費用、業(yè)務(wù)費用和土地凈收益。土地開發(fā)費用就是由對原土地所有人或使用人的補償、安置費用構(gòu)成；業(yè)務(wù)費用即進行土地開發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計費、廣告費、咨詢費、辦公費等；土地凈收益就是政府通過土地開發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過協(xié)商或市場競價確定，不同的地塊土地開發(fā)費用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠的郊區(qū)）或土地開發(fā)費用很高（比如舊城改造項目），出讓金非常接近甚至等于土地開發(fā)費用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費用相差無幾。

有學(xué)者認為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補償費用（土地開發(fā)費用），該費用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán)仍然屬于無償取得。④但該種觀點回避了土地使用者支付的土地開發(fā)費用到底屬于什么范疇這一最核心的問題，因而難以令人信服。對于劃撥土地使用者支付的土地開發(fā)費用的性質(zhì)，本文將在后面加以分析。

之所以長期存在“劃撥土地是無償取得的”這種認識，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開放之前，確實存在大量無償提供劃撥土地的情況；另一方面是長期的計劃經(jīng)濟在人們頭腦中形成的思維定式，認為在國家、個體之間，總是國家利益高于一切，而漠視個體（用地單位）的利益。造成的后果是：國家無償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開發(fā)費用后，自身的權(quán)利卻難以得到保障。

二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)？

最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。

筆者認為，最高法院這一規(guī)定于法無據(jù)，并且嚴重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：

1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定。《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項應(yīng)與列明的事項在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發(fā)費用的，最高法院對此不加區(qū)分，任意擴大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。

2、如果企業(yè)支付了土地開發(fā)費用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無償收回土地，實質(zhì)上等于沒收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開發(fā)費用，政府對此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發(fā)費用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開發(fā)費用將凝固在土地使有權(quán)這一無形資產(chǎn)的價值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權(quán)中的這部分價值應(yīng)享有所有權(quán)。

3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價值之中的土地開發(fā)費用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。

綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開發(fā)成費用，并將其作為破產(chǎn)財產(chǎn)。

三、抵押權(quán)人對劃撥土地使用權(quán)行使抵押權(quán)時是否可以折價受讓抵押物？

[案例]國有企業(yè)甲與乙公司素有經(jīng)濟往來，甲累計拖欠乙貨款人民幣400萬元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時約定將產(chǎn)權(quán)屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產(chǎn)登記部門辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議》履行還款義務(wù)，乙遂至法院。開庭后，經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意將抵押物作價人民幣400萬元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結(jié)果以調(diào)解書的形成結(jié)案。

筆者認為，法院對本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價低償債務(wù)，法院應(yīng)組織對抵押物進行拍賣，乙只能以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。理由如下：

1、相對于出讓土地而言，國家（土地所有人）對劃撥土地享有更多的權(quán)利。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)報有批準權(quán)的人民政府審批，并且受讓方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。出讓金通常是按房地產(chǎn)成交價的一定比例收取。例如《四川省轉(zhuǎn)讓、出租、抵押國有土地使用權(quán)（劃撥部分）補交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項規(guī)定：“隨地面附著物（房層、設(shè)施等）轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價、原征地費用、應(yīng)繳納稅費后的剩余部分，以50—55%補交抵交出讓金”。因此國家收取土地出讓金的多少取決于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格，如果允許當(dāng)事人自行協(xié)商定價，則存在暗箱操作的空間，國家的收益難以得到保證。

轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)涉及到土地的出讓，這一行為不僅涉及到轉(zhuǎn)讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國家）。就法律適用而言，這一行為不僅應(yīng)適用有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)，而且同時應(yīng)符合有關(guān)土地出讓的規(guī)定。按照國土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。

2、《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣，變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式既可以是將抵押物折價抵償債務(wù)，也可以是以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。但是，就房地產(chǎn)抵押而言，《擔(dān)保法》是普通法，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應(yīng)優(yōu)先適用相關(guān)特別法的規(guī)定。

《城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條的規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”，第五十條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。顯然，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)方式只有一種：拍賣抵押物后優(yōu)先受償。法律作出這種特別規(guī)定的合理性在于：在現(xiàn)實生活中，房地產(chǎn)是重要的生產(chǎn)、生活資料，對抵押的房地產(chǎn)進行公開拍賣，有利于公正地確定房地產(chǎn)的價值，從而有利于保護各方當(dāng)事人的利益，有利于社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

3、此外，甲屬于國有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國務(wù)院《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第三條的規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)對資產(chǎn)進行評估”。該規(guī)定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國有資產(chǎn)流失，保護國家利益。因此，從這個角度而言，由于未按規(guī)定進行評估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無效的。

結(jié)束語：我國在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業(yè)的成本，從而促進公益事業(yè)的發(fā)展。以往公益事業(yè)都是由國家投資，而目前投資主體呈現(xiàn)多元化，特別是越來越多的民營企業(yè)加入到公益事業(yè)的建設(shè)中。因此在法律上對劃撥土地使用權(quán)的有關(guān)問題予以關(guān)注，對保護投資者的利益，促進公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權(quán)問題上，既要保護土地使用權(quán)人利益，又要同時兼顧土地所有權(quán)人的利益。

注：①高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國法制出版社2002年10月第2版，第118頁。

②參見《中華人民共和國土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條。

篇（7）

完善市場經(jīng)濟，加強市場經(jīng)濟的法治化，一直是發(fā)展市場經(jīng)濟的根本。但是，就現(xiàn)代市場經(jīng)濟的本質(zhì)而言，完善的市場經(jīng)濟更應(yīng)該是一種基于信用機制的經(jīng)濟體制。對此，我國的民商法律有明確的表述，如《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。《票據(jù)法》第10條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

《合同法》第6條亦規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。可以說，與信用相關(guān)的法則滲透了我國整個調(diào)整市場經(jīng)濟活動的法律規(guī)范。我國藥品市場已初具規(guī)模，在供銷鏈鏈接、競爭機制、價格形成與管理、品質(zhì)保證、廣告管理等諸方面雖取得一定的成績，但在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，制售假劣藥品行為和違法經(jīng)營等行為屢禁不止，即使進行突擊大檢查或“嚴打”等手段，在地方保護主義等防護傘下也只是治標的辦法，可以說，醫(yī)藥市場依舊面臨著嚴重的信用缺失問題。

一、我國醫(yī)藥市場主體信用缺失現(xiàn)狀

1．1廣義藥品市場的主體信用缺失

廣義的藥品市場主體信用，是指藥品市場的主體(包括藥品研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營和使用的企事業(yè)單位)在微觀經(jīng)濟活動中，以誠實守信的態(tài)度開展經(jīng)營活動，遵守契約關(guān)系規(guī)則，合理追求利潤最大化的意志與能力。它包括很多方面的信用，諸如財務(wù)信用、合同信用、借貸信用等等。現(xiàn)今廣義上的藥品市場主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場交易行為主體之間嚴重缺乏信任；合同信譽遭到嚴重破壞，債務(wù)糾紛不斷；市場交易行為的失信。

1．2狹義的藥品市場主體信用缺失

狹義的藥品市場主體信用是指藥品市場的主體在研發(fā)、生產(chǎn)、經(jīng)營和使用等過程中，為保證藥品的安全、有效而遵守藥品監(jiān)督管理部門制訂的各項法律、法規(guī)以及有關(guān)行業(yè)標準和企業(yè)內(nèi)部質(zhì)量管理規(guī)范的意志和能力，并因此取得社會信任的程度j。現(xiàn)今狹義上的藥品市場主體信用缺失主要表現(xiàn)在：市場主體在設(shè)立過程中存在不規(guī)范行為，內(nèi)部制度不健全；市場經(jīng)濟秩序混亂；在藥品研制環(huán)節(jié)，研制不規(guī)范、資料造假等違規(guī)行為時有發(fā)生；在藥品生產(chǎn)環(huán)節(jié)，企業(yè)經(jīng)營者的責(zé)任意識、質(zhì)量意識和守法經(jīng)營意識淡漠，忽視質(zhì)量管理，把產(chǎn)品標準、檢驗設(shè)備、管理制度等作為應(yīng)付檢查的擺設(shè)；在藥品經(jīng)營環(huán)節(jié)，經(jīng)營企業(yè)過多過亂、層層加價，出租柜臺、掛靠經(jīng)營、虛假廣告、非法市場等不法經(jīng)營行為屢禁不止；在藥品使用環(huán)節(jié)，降低質(zhì)量要求或者從非法渠道采購藥品的問題在基層和農(nóng)村仍然存在，不合理用藥現(xiàn)象較多；不正當(dāng)競爭屢禁不止。

二、針對當(dāng)前法律環(huán)境，我國藥品市場中信用法律制度的建立所遇問題

2．1上位法的缺失

近期，全國不少地區(qū)紛紛著手重建社會信用。但是從各地建設(shè)社會信用體系的試點情況來看，推進社會信用制度建設(shè)的最大障礙是法律障礙，因為目前在我國尚沒有一部國家法律涉及到社會信用體系的基本構(gòu)架與實施細則。

在藥品市場信用方面，盡管國家食品藥品監(jiān)督管理局于2004年9月出臺了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》(后文簡稱暫行規(guī)定)，此規(guī)定對信用信息檔案的建立和交流、信用等級的定義與分化、企業(yè)信用的激勵與懲戒及其監(jiān)督管理四個方面做了詳細的要求，是對企業(yè)信用的征信和信用評價的有效嘗試，但在實際操作過程中，因缺乏上位法的支撐，往往規(guī)定中所要求的款項不能實行或不能達到立法本意。如對失信企業(yè)的信息披露，因現(xiàn)行法律只限定了誠實守信的原則，而《行政處罰法》、《行政許可法》及《藥品管理法》都沒有明確規(guī)定信息披露的對象，是否可以對公眾公布，為避免對外公布企業(yè)信息的行政訴訟，藥監(jiān)執(zhí)法部門只能在系統(tǒng)內(nèi)披露企業(yè)失信信息，從而導(dǎo)致了企業(yè)失信成本過低。

2，2現(xiàn)有規(guī)定的操作性不強

除了上述《暫行規(guī)定》在信息披露方面的難點外，《暫行規(guī)定》在實際操作中也存在懲戒和激勵的措施過少過輕的問題。一些懲戒措施對企業(yè)的失信行為懲罰過輕，同時對企業(yè)守信行為的激勵過少，從而既起不到對企業(yè)失信的懲罰作用也激勵不了企業(yè)自動守信。

2．3信息記錄不完全，缺乏統(tǒng)一的信用評價指標

因《暫行規(guī)定》對信用檔案中應(yīng)涵蓋哪些內(nèi)容也沒有統(tǒng)一的說法，其中第六條、第七條分別規(guī)定了信用檔案應(yīng)該包括和不應(yīng)包括的內(nèi)容，但規(guī)定中限定檔案內(nèi)容不包括藥品、醫(yī)療器械監(jiān)督管理法律、法規(guī)、規(guī)章和各項政策調(diào)整范圍之外的行為，其具體是什么并未明確，所以造成各地的藥品企業(yè)信用檔案內(nèi)容不一、信息記錄也不完整。同時，由于缺乏統(tǒng)一的信用評價指標，各地對《暫行規(guī)定》中信用評價原則的理解不同，實際操作中掌握的尺度也不一樣，往往只有定性的指標，缺乏一個定量的指標。

三、國外設(shè)立的有關(guān)信用的法律制度及其特點

歐美發(fā)達國家的信用市場經(jīng)過數(shù)百年的培育和發(fā)展，形成了比較完善的信用體系和管理機制。一方面，通過長期的市場競爭和交易制度的完善，培育起了“講信譽者生存、不講信譽者淘汰”的良好信譽機制和信用環(huán)境。另一方面，這些國家大多都以立法的形式保證了信息披露公平、公正和迅捷，并通過完善非政府的市場信息披露和社會信用評級體系，進一步增強了市場的公開和透明，最大限度地降低了信用交易雙方的信息不對稱，使授信方能夠更加準確地掌握受信企業(yè)的信譽、信用狀況，以較低的成本和較高的準確性甄別出不同信譽價值的企業(yè)類型，實現(xiàn)了信用市場中唯一穩(wěn)定的博弈均衡(授信，守約)J。上述2個方面使信用市場中的違約率大大降低，同時也使授信方判斷的受信企業(yè)違約概率維持在較低的水平上，從而形成提供信譽資源與信用資源的激勵和有效供給。

3．1國外信用管理的立法簡述

在世界上信用管理相關(guān)法律比較健全的國家基本上都是發(fā)達國家，因為只有市場上信用經(jīng)濟成分相當(dāng)大時各類信用管理服務(wù)才出現(xiàn)，才需要信用管理相關(guān)的基礎(chǔ)法律來維持市場規(guī)則，只有信用管理專業(yè)法律健全的國家，才能上升為征信國家。

美國在信用管理上的相關(guān)法律、法規(guī)目前已有l(wèi)7部，涉及信息采集、加工、傳播、使用等各個主要環(huán)節(jié)，《公平信用報告法》是其核心法律。1995年10月，歐洲會議通過了歐盟的《個人數(shù)據(jù)保護綱領(lǐng)》，這是歐盟在信用領(lǐng)域的第一個公共法律。與美國不同的是歐盟建立資信評估體系是以政府為主導(dǎo)，而美國建立市場評估體系是以市場為主導(dǎo)。

在亞洲，有消費者信用管理專業(yè)法律的國家和地區(qū)包括13本、韓國、臺灣、香港。

3．2國外信用管理法律的特點

3．2．1有關(guān)信用管理的法律規(guī)范比較完善從整體上了解，發(fā)達市場經(jīng)濟國家有著比較完善的法律規(guī)范，所有現(xiàn)行的信用管理法律基本都包括信息的采集、加工、傳播及使用等環(huán)節(jié)，并且整個法律體系不僅包括對個人信用體系的規(guī)制也包括對企業(yè)及政府信用體系的規(guī)制。

(1)有著市場化程度較高的信息中介服務(wù)機構(gòu)，使得政府不必親自參與信用信息的收集和評價，專業(yè)化的中介機構(gòu)可為其提供信用信息，在信用信息收集、加工和傳遞方面更有效率同時也減少了政府成本。(2)法律對提供信用信息的中介機構(gòu)也有較多完備的規(guī)制，使得中介機構(gòu)能提供有效信息。(3)建立了信息公開的法律制度，如1966年頒布的《信息公開法》和1976年頒布的《陽光下的聯(lián)邦政府法》使得許多案件調(diào)查過程和方式都及時傳遞給公眾和企事業(yè)單位，保障和增強了政府的信用度。

3．2．2致力于維護市場公平競爭從外國信用管理專業(yè)法律的立法角度看，主要通過以下原則來維護市場公平競爭：(1)消除信用交易中的信息不對稱影響的原則。(2)金融機構(gòu)平等和正當(dāng)經(jīng)營的原則。(3)控制信用工具發(fā)行的原則。(4)強制性開放征信數(shù)據(jù)原則。(5)指導(dǎo)征信機構(gòu)的工作方式，并使其提供真實信息的原則。除法律外，美國政府還出臺了一些信用管理有關(guān)的規(guī)則，最著名的有“統(tǒng)一消費者信用準則”和“統(tǒng)一商業(yè)準則”。(6)法律系統(tǒng)配套，具有相容性。

3．2．3具有保證信用法律體系正常運轉(zhuǎn)的獎懲機制為使得信用管理法律有效的執(zhí)行，發(fā)達國家都有各自保證信用法律正常運轉(zhuǎn)的獎懲機制。

四、建立和完善藥品市場信用法律制度的探索

4．1對廣義藥品市場的主體信用缺失規(guī)制的建議

4．1．1設(shè)立懲罰失信行為的法律規(guī)范，提高失信者失信成本現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，信用不僅僅是一個道德范疇，更是一個經(jīng)濟范疇。因此，信用問題就不僅僅是一個道德問題，也是一個經(jīng)濟問題、法律問題。法律與道德應(yīng)當(dāng)相輔相成，相互促進，如果法律無所作為，道德也是蒼白無力的。假、冒、偽、劣產(chǎn)品充斥市場，合同違約、商業(yè)欺詐隨處可見，三角債、拖欠款和銀行不良債權(quán)反復(fù)出現(xiàn)。造成上述信用危機的原因有很多，但主要的是法律缺乏有效的失信懲處機制，加上執(zhí)法不嚴、違法不究，就使得法律規(guī)范力和強制力居然成為對市場交易中的失信行為毫無辦法的軟約束。

我國的《民法通則》、《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了誠實信用原則，作為民事行為的指導(dǎo)性原則。但在司法實踐中，上述法律都沒有可操作性的條款，針對性也不強，對于個人失信行為沒有明確規(guī)定懲罰力度和方式。這種信用法律制度的真空狀態(tài)，使失信者的失信行為不僅得不到應(yīng)有的懲罰，而且客觀上降低了失信者的失信成本，對失信者的失信行為實際上是一種鼓勵。低微的“失信成本”顯然不足以起到懲前毖后的作用。

4．1．2設(shè)立采集和使用信用信息的法律規(guī)范，提高社會信用信息對稱程度目前，我國的經(jīng)濟體制正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡階段，資信服務(wù)行業(yè)也還在建立過程之中。只有對信用信息的來源和取得方式，對信用信息的采集和使用作出明確的法律規(guī)定，才能確保信用信息的完全和對稱。事實上，當(dāng)前我國信用信息的采集和使用并沒有法律依據(jù)。由于信用信息的相對封閉和分散，或者對信用信息的采集和共享缺乏相關(guān)的法律限制，都可能造成市場主體信用信息不完全或不對稱。而信用信息不完全或不對稱的直接后果就是不公平使用信用信息，從而造成信用混亂。

篇（8）

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)摹Ｅ鷾逝c登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準機關(guān)批準；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準機關(guān)批準。后面都未帶經(jīng)批準才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準，應(yīng)認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認定不影響合同的效力，而不應(yīng)認定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設(shè)強制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關(guān)于違約責(zé)任認定的法律適用

來源:（）

1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴格責(zé)任原則。對違約責(zé)任的認定，在嚴格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。

還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責(zé)任原則，作為嚴格責(zé)任原則的例外或者補充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”這里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責(zé)任原則，因為無償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對不同的違約行為而適用，對此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時就應(yīng)當(dāng)允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時，可以減少并罰的數(shù)額。

篇（9）

法律責(zé)任具有一種恢復(fù)和保障權(quán)利的職能，以民商法為核心的私法領(lǐng)域尤為如此。根據(jù)中國學(xué)界通常認識，民事責(zé)任是民事主體違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。

民事責(zé)任因所違反的義務(wù)不同，大致可分為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩大類型。[1]而就其性質(zhì)而言，有債務(wù)說和獨立責(zé)任說兩種觀點。[2]自羅馬法以來，傳統(tǒng)私法學(xué)及多數(shù)國家或地區(qū)的民法典均贊同債務(wù)說。并在立法上將侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任均作為債的類型或內(nèi)容，后者認為民事責(zé)任獨立于債務(wù)，中國《民法通則》采取的是責(zé)任獨立說。該法在債權(quán)之外，設(shè)民事責(zé)任為獨立一章。

然而，上述關(guān)于民事法律責(zé)任的討論都是在民商合一模式下加以探討的，因此都具有極大的局限性。筆者認為，在當(dāng)下的市場經(jīng)濟建設(shè)進程中，民法和商法合一的關(guān)系定位應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度重新進行審視。但是，無論是堅持民商合一還是民商分立，商法的獨特性已經(jīng)越來越被學(xué)界所認同。因此，作為現(xiàn)代商法體系中重要組成部分的商事責(zé)任制度，自然也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這一趨勢，以建立相對獨立、完善而具有體系的制度。本文以此論點為基礎(chǔ)而展開討論，研究中國商事責(zé)任法律制度的特征，構(gòu)建相應(yīng)的制度體系。

一、商事責(zé)任制度建構(gòu)對民商合一模式下民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)

（一）民事責(zé)任概念、性質(zhì)及其源流考辨

法律責(zé)任是一般社會責(zé)任的特殊表現(xiàn)之一。與法的本質(zhì)特點相適應(yīng)，這種現(xiàn)象直接表現(xiàn)法的國家權(quán)力性質(zhì)。依據(jù)學(xué)界的現(xiàn)有研究成果來看，古代羅馬并無獨立的責(zé)任觀念，責(zé)任歸屬于債，與債務(wù)沒有嚴格的區(qū)分；區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，主要是日爾曼法學(xué)的貢獻。[3]

在羅馬法上，債系指“法鎖”。“法鎖”之義，在早期的羅馬法里，不僅意味著債務(wù)人應(yīng)履行給付的義務(wù)，債權(quán)人有權(quán)接受此給付而獲得一定的利益；而且意味著當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以羈押債務(wù)人，加以奴役、買賣甚至奪其生命。因此，盡管羅馬法上沒有嚴格區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，但“法鎖”已經(jīng)體隱隱現(xiàn)出債務(wù)和責(zé)任的最早區(qū)別。值得注意的是，根據(jù)資料考證，羅馬法上的債的真正起源是“私犯”。“羅馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯（exdelicto）的罰金責(zé)任”，私犯“是產(chǎn)生債的真正和唯一的淵源”。[4]由此可見，羅馬法上，作為義務(wù)違反的法律后果，無論是違反一般性法律義務(wù)的法律后果，還是違反合同義務(wù)的法律后果，責(zé)任這一法律現(xiàn)象也是存在的。只是羅馬法沒有將這種后果與債務(wù)嚴格區(qū)分開來，而是將其溶入債的范疇，作為債的內(nèi)容而規(guī)定在債的概念中：羅馬法上的債乃指“法鎖”，是指當(dāng)事人間的羈束（Gebundenheit）狀態(tài)，實與責(zé)任（Haftung）意義相當(dāng)。[5]

責(zé)任與債在日耳曼法時期被嚴格加以區(qū)分。在日爾曼法中，債務(wù)是指“法的當(dāng)為（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必為（rechthchesMüssen）”的意義。在債的關(guān)系里，“當(dāng)為”不僅是對債務(wù)人而言，也可以是對債權(quán)人而言。所以，債務(wù)者，謂債權(quán)人與債務(wù)人之間之“當(dāng)為”狀態(tài)。因而，在日爾曼人那里，債務(wù)和債權(quán)，債務(wù)人和債權(quán)人，都可以用相同的詞來表達。然而，責(zé)任的意義則是“法的必為（rechthchesMtissen）”，指債務(wù)不履行時，債權(quán)人可以對債務(wù)人的人身或財產(chǎn)實行“強制取得（Zugriff）”，以代替?zhèn)鶆?wù)人的給付。[6]因此責(zé)任具有強制性：責(zé)任（Haftung)者，為服從攻擊權(quán)之意。故在日耳曼中世法往往謂責(zé)任為保證或擔(dān)保。[7]

從上述對古代羅馬時期和日耳曼時期的責(zé)任制度的演進進程來看，我們可以看出古代法中的民事責(zé)任的基本屬性，即相對性、強制性和擔(dān)保性，盡管其中仍然存在紛爭。歷史總是繼承和發(fā)展的統(tǒng)一，古代法時期的民事責(zé)任和體系在近現(xiàn)代以來都得到了繼受，其中也必然有所完善。

德國普通法時期繼受了羅馬法關(guān)于民事責(zé)任制度的遺產(chǎn)，也未嚴格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，一般認為責(zé)任為債權(quán)及于債務(wù)人財產(chǎn)上之效果。但是到了《德國民法典》制定之時，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。Gierke將日耳曼法上的責(zé)任分為人上責(zé)任、物上責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任三種。

《德國民法典》的這種繼受和發(fā)展不僅承載著對后世民法典關(guān)于債務(wù)和責(zé)任區(qū)分的榜樣作用，而且具有十分重要的意義：從人的責(zé)任到財產(chǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)變，不僅表達了社會的進步，同時也表明了對人的自由價值的承認，并將人的價值確定為法律的基本價值內(nèi)涵，這是法律發(fā)展史上的最輝煌的飛躍之一。同時，古代法時期的責(zé)任具有債的擔(dān)保的意義，從而責(zé)任也就構(gòu)成了現(xiàn)代民法擔(dān)保制度的淵源；但是就責(zé)任的本質(zhì)屬性來說，因為其具有強制性特征，和私法的價值屬性有所不同，因此，現(xiàn)代民商法上的責(zé)任制度開始逐步剝離了責(zé)任的強制性特征，而向財產(chǎn)替代責(zé)任形態(tài)轉(zhuǎn)變。

（二）商事責(zé)任對傳統(tǒng)民事責(zé)任制度的挑戰(zhàn)

盡管目前我國理論界關(guān)于民法和商法關(guān)系的問題仍然見仁見智，但不可否認，無論民商分立論者還是民商合一論者，對商法自身的特征都予以肯定，認為無論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。但是，事實上，現(xiàn)代商法的實踐已經(jīng)凸顯出傳統(tǒng)民事責(zé)任制度在商法領(lǐng)域的局限性，而一些商事責(zé)任現(xiàn)實實踐也對現(xiàn)行的理論和制度提出了挑戰(zhàn)。

第一，社會本位主義和社會責(zé)任制度的發(fā)展對建立在個人主義之上的“私權(quán)利益至上”和以過錯為基礎(chǔ)的個人責(zé)任原則的挑戰(zhàn)。私法是權(quán)利法，即從法理上講，民法規(guī)范的邏輯起點是個人主義，這種個人主義以個人理性和個人權(quán)利為基本核心。與此相反，商法規(guī)范的邏輯起點則是整體主義。一般來說，商事主體多系由多數(shù)人和資本組成的營利性人合團體，以其作為主體而產(chǎn)生的具有交易性質(zhì)的商事關(guān)系往往聯(lián)結(jié)著眾多的內(nèi)部和外部當(dāng)事人，商法作為調(diào)整這種團體性組織的社會關(guān)系的法律無疑具有團體法的性質(zhì)和特點。因此，與調(diào)整個人之間的法律關(guān)系的民法不同，商法受團體法原理的支配。所以，對于以商主體為當(dāng)事人的商事關(guān)系發(fā)生紛爭時，其救濟機制的制度供給也必須考慮團體法上的問題。

個人主義只是一種人為的假設(shè)，是時代的產(chǎn)物，同時也是政治的需要。但是，我們必須注意的是：個人主義作為一種人為的、并被廣泛接受的一般性假設(shè)，卻不是天然的不證自明的公理。同時，理性經(jīng)濟人也假定認為“人是其自利的理性最大化者”，這也僅僅只能局限于單個微觀經(jīng)濟主體，主要是存在于個體經(jīng)濟行為之中的，并不適用團體經(jīng)濟行為以及團體經(jīng)濟中的個體行為，如果賦予由某些單個人組成的團體以獨立的人格，那么就需要也會實際上產(chǎn)生一個團體理性，而我們知道這個團體理性始于、源于這個團體中的個體理性，但團體理性和個體理性是存在很大差異，不可能完全一致的。功利主義雖然在理論上提出了個人利益和社會利益的一致性問題，有其合理因素，但是公共利益是由個人利益中帶有共同性的部分抽象、提升出來的整體利益，抽象提升后形成的公共利益具有相對獨立性，是不能等同于個人利益的，這就產(chǎn)生了個人理性與團體理性的深刻矛盾。

而且，以法的社會化為特征的法律變革在當(dāng)下環(huán)境可謂方興未艾，其典型特征表現(xiàn)為社會責(zé)任運動的興起，這一運動的參與主體主要是企業(yè)。傳統(tǒng)上，人們一直將企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責(zé)任對立起來，似乎企業(yè)的贏利與企業(yè)的社會責(zé)任之間有一道不可逾越的鴻溝。但是這些認識在現(xiàn)代社會都遭受了挑戰(zhàn)。所有這些問題，在傳統(tǒng)的民事責(zé)任制度體系下的都無法得到有效的解決。

第二，商事責(zé)任過錯層級規(guī)則的發(fā)展。過錯的層級規(guī)則早在古羅馬法即已有之，并為兩大法系所繼承。但是，過錯程度分類在英美普通法中具有重大意義，因為普通法中侵權(quán)行為以類型化為其典型特征，每一不同程度的過錯本身即可能有其相應(yīng)的賠償責(zé)任。盡管如此，也仍然有觀點對之持否定態(tài)度。[8]而在大陸法上，因為侵權(quán)行為法立法目的在于對受害人的補償，加之立法一般化特征，對之區(qū)分意義相對較小。[9]

實質(zhì)上，過錯層級的細化是對商事主體的注意義務(wù)的要求，并可能因為注意義務(wù)的違反而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。注意義務(wù)乃指行為人在特定情形下所必須遵循的行為準則以及依該準則而采取的合理防范措施。從英美國家過錯層級規(guī)則劃分的實際效果來看，它確實迎合了商業(yè)社會對商事主體追究責(zé)任的特殊需要：商法是為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計的，商人被推定為在商務(wù)方面是有能力、有經(jīng)驗的。因此，對于商人，那些對權(quán)利保護性質(zhì)的規(guī)則的關(guān)注已顯得無足輕重。關(guān)于能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”的保護，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因締約時的疏忽或其他原因而提出免責(zé)的規(guī)則、[10]流質(zhì)契約條款的許可、[11]對要約的承諾與否的通知義務(wù)、[12]連帶保證的推定、[13]法定的保管責(zé)任[14]等。商法之所以強加于商人予較高的謹慎注意義務(wù)，其目的在于敦促商主體更加認真負責(zé)地履行自己的行為，加強對商業(yè)風(fēng)險的評估與防范，從而營造一個有效率的市場。

第三，國際社會民法和商法的深度區(qū)分要求適用不同的法律責(zé)任規(guī)則，而這些在民商合一模式下幾乎無能為力。國外的民商法律立法實踐表明，隨著所考慮的行為屬于民事性質(zhì)還是商事性質(zhì)之不同，或者視行為人是商人還是普通個人之不同，對許多完全相同的“事實狀態(tài)”，卻存在兩種不同的處理規(guī)則。例如，關(guān)于告知義務(wù)的界定，在商事買賣（雙方均為商主體），告知的義務(wù)必須不被不合理地擴大。從通常商業(yè)的角度來看，買方和賣方存在沖突，不能相互期待提供與價格有關(guān)的市場信息，尤其是不能提供價格是否可能上漲或下跌的信息。對這些問題人們只能向無利害關(guān)系的第三人咨詢，否則，就會犧牲他的信息優(yōu)勢，從而減弱了法律的這種刺激作用。[15]與之相反，在單方商行為（一方為商人，另一方為消費者）中，商主體除了負有“不得欺騙顧客”這一傳統(tǒng)的“否定性義務(wù)”之外，又增加了一項“向顧客提供信息”的積極義務(wù)。如果因為經(jīng)營主體沒有向消費者說明情況而使消費者受到了損害，消費者可以獲準撤銷合同，或者獲得損害賠償。因為中國深受“民商合一”立法模式的影響，并已經(jīng)影響到立法，所以現(xiàn)行民商立法在商事交易與民事交易之間未作出任何自覺的區(qū)分，導(dǎo)致本應(yīng)適用不同規(guī)則的不同交易方式，卻人為地設(shè)定了相同的規(guī)則，如《合同法》中的嚴格責(zé)任及違約金的變更、《擔(dān)保法》中的流押條款之禁止及嚴格的留置權(quán)設(shè)定條件等。

二、現(xiàn)代商事責(zé)任制度的特征

（一）從過錯責(zé)任向嚴格責(zé)任原則轉(zhuǎn)變

在商事責(zé)任的歸責(zé)原則中，對過錯的考察已經(jīng)無足輕重，而嚴格責(zé)任原則卻成為現(xiàn)代商業(yè)社會的責(zé)任體系構(gòu)建的重要議題。就過錯責(zé)任而言，有所謂客觀過錯和主觀過錯之別。主觀過錯和客觀過錯理論在形式上的分歧焦點為：在對行為進行價值評價的時候，需要考察的是行為人主觀的心理狀態(tài)還是客觀的行為狀態(tài)。主觀過錯責(zé)任具有“懲罰”的價值取向。然而，法律只能滿足于調(diào)節(jié)和規(guī)范人們的行為而絕非控制人的思想世界，況且它也無法直接去探究人的精神領(lǐng)域，因為依賴某種心理分析法對人內(nèi)在意志的探究以及對思想倫理道德應(yīng)受非難性的考察根本不可能實現(xiàn)。因此，在法律責(zé)任的評價機制中，只能通過行為的“中介”評價，最終達到對意志的評價。即使在主觀過錯盛極一時的年代，判斷行為人在行為時的主觀態(tài)度全然是比照一個比“理性人”或“善良家父”更具體的、與行為人具有相同條件的“人像”。在評價過程中，行為人的個人情況包括年齡、性別、缺陷、技能和資格，以及其當(dāng)時所處的環(huán)境、時間、行為的類型等因素都應(yīng)當(dāng)加以考察，并依據(jù)具體行為人的因素審查行為人是否對損害具有預(yù)見的可能性進而判斷過錯的有無。這種過于偏重人的意志自由、違背人類有限理性之現(xiàn)實而建立起來的過錯責(zé)任法律制度，從其產(chǎn)生開始就要以犧牲廣大受害人的利益作為代價，根本無法實現(xiàn)侵權(quán)法補償損害、預(yù)防事故的社會功能。

尤其是到19世紀末期之后，人類社會進人到一個高風(fēng)險的時代，各種新型的科學(xué)技術(shù)投入到生產(chǎn)和生活中，尤其現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動給整個人類生活帶來了巨大的影響。過錯責(zé)任雖然在調(diào)整人與人的行為沖突上具有重大的作用，但是在這些商事責(zé)任領(lǐng)域，如果繼續(xù)使用過錯責(zé)任將引發(fā)嚴重的社會問題：在上述情況下，如果受害人必須證明加害人具有過錯，則在實踐中，作為弱者的受害人幾乎不可能獲得賠償。因此，危險責(zé)任或者嚴格責(zé)任逐步發(fā)展成為與過錯責(zé)任具有同樣重要地位甚至更為重要的歸責(zé)原則。

所以，工業(yè)革命不僅僅是一場經(jīng)濟和社會革命，同樣是一場法律革命，對商事責(zé)任產(chǎn)生了非常重要的影響。工業(yè)社會使得人類社會變成了“風(fēng)險社會”或者“事故社會”，隨著企業(yè)的各種危險活動成為社會共同生活中最主要的潛在加害來源，導(dǎo)致傳統(tǒng)一元的“過錯責(zé)任”呈現(xiàn)出了巨大的局限性。從過錯責(zé)任原則過渡到以“過錯責(zé)任和嚴格責(zé)任”為中心的二元歸責(zé)體系，是未來商事責(zé)任法律制度體系構(gòu)建面臨的艱巨任務(wù)。

（二）從強制性責(zé)任向替代性、相對任意性責(zé)任的轉(zhuǎn)變

如上所述，在法律責(zé)任的演變過程中，呈現(xiàn)出從強制性責(zé)任向替代性、相對性責(zé)任的轉(zhuǎn)變，這一趨勢在商事責(zé)任中表現(xiàn)的更為明顯。

實質(zhì)上，無論是在民事責(zé)任領(lǐng)域還是在商事責(zé)任領(lǐng)域，責(zé)任的強制性并沒有完全消失，其中的財產(chǎn)強制移轉(zhuǎn)至強制執(zhí)行法，較少部分留在私法，構(gòu)成私法中的自力救濟制度。德國卡爾?拉倫茨在分析債務(wù)與責(zé)任時還明確指出，責(zé)任的強制性最終依賴強制執(zhí)行（zwangvollstrekung)。[16]而在現(xiàn)代法里，不管是侵權(quán)行為引起的損害賠償責(zé)任，還是違約行為引起的繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失責(zé)任，債權(quán)人如不能通過和解獲得救濟，那么就只有向法院提訟，請求法院以國家強制力強制債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人并不能直接對債務(wù)人采取強制措施。法院強制債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，屬于強制執(zhí)行法的對象，須嚴格依據(jù)強制執(zhí)行法的規(guī)定。這幾乎是對古代責(zé)任強制性特征的脫胎換骨的變革：人身責(zé)任逐漸消亡，取而代之的是單純的財產(chǎn)責(zé)任；責(zé)任的強制性逐漸從私法中退出，而進入公法領(lǐng)域；古代法上責(zé)任的諸多類型，逐漸發(fā)展出獨立的債的擔(dān)保制度，責(zé)任所固有的擔(dān)保意義淡化。古老的責(zé)任制度被繼承下來的只有其相對性和替代性以及取代人身責(zé)任的財產(chǎn)性，即現(xiàn)代法上民事責(zé)任意味著違反義務(wù)人依法應(yīng)承擔(dān)的第二次義務(wù)，只能是財產(chǎn)責(zé)任。相對性、替代性和財產(chǎn)性，使得現(xiàn)代民法的責(zé)任與債務(wù)沒有本質(zhì)差異。

而在商事責(zé)任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求這一前提，在實踐中商事責(zé)任的替代性、財產(chǎn)性和相對性更是備受張揚。正如學(xué)者所指出，商人的精明不僅反映在其精于預(yù)測物價行情的波動，利用貨物供需之間的價差獲取利潤，而且，還反映在其對待沖突的態(tài)度上，商人通常愿意以談判的方式解決問題，他們幾乎認為，一切都是可以談判的，談判是最好的糾紛解決方式。相較于普通民事主體而言，商人對仲裁的熱衷即為例證。因此，如果將圓桌搬入法庭，采取商事談判慣用的圓桌形式，改造目前對抗式的法庭設(shè)計，恐怕更有利于商事糾紛的解決。對此，甚至使人無比留戀馬錫五式的“田間審判”。[17]所以，筆者認為，商事責(zé)任的這種相對性、替代性和財產(chǎn)性的特征，在未來商事責(zé)任法律體系的構(gòu)建中必將大放異彩。因為我們面對一個多元風(fēng)險的商業(yè)社會，理性往往受到“多元性無知”的阻礙——誰也無法保證自己的判斷絕對正確，具有柔性化的財產(chǎn)替代性和相對任意性商事責(zé)任范式在商業(yè)社會的擴張無疑會縮小我們犯錯的成本，最終促成一個寬容的法治社會。

（三）商業(yè)判斷在商事責(zé)任中的運用

商業(yè)社會交易目的是為實現(xiàn)商業(yè)利益及利潤，但是這必須在法律規(guī)范的框架下進行。否則，商業(yè)主體就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，需要注意的是，在商事責(zé)任的確定規(guī)則中，商業(yè)判斷規(guī)則是判斷主體是否承擔(dān)商事責(zé)任的重要的判斷標準，這與傳統(tǒng)民事責(zé)任的具體規(guī)則具有重大區(qū)別。商業(yè)判斷規(guī)則本質(zhì)上要求法律對商業(yè)主體交易行為進行形式上的審查，保持形式公平，尊重當(dāng)事人的意思自治。這就要求在商事責(zé)任的判斷中，一般將維護合同的有效性，鼓勵并促成交易的達成作為商人的交易模式，同時也作為司法掌控的價值取向。

然而，大陸法國家法官在處理合同糾紛時，通常遵循如下分析邏輯：首先確定合同的性質(zhì)和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔(dān)責(zé)任的事由。之所以如此，乃是因為按照成文合同法體系，合同性質(zhì)或者種類不同，合同的成立或者生效條件未盡一致。如為實踐合同，當(dāng)事人未交付標的物，為合同不成立。若為諾成合同，當(dāng)事人未交付標的物，則為債務(wù)的不履行。若有導(dǎo)致合同無效或者不成立的事實，即無須分析應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。因此，分析合同或者法律關(guān)系的性質(zhì)和類型，遂成為大陸法系法官分析合同案件的邏輯起點。就此而言，我國法院也大體遵從了這一邏輯。如果在審理商事合同案件時采用上述分析方法，法官會遇到障礙甚至窘境：在商業(yè)活動中，為了規(guī)避類型化合同風(fēng)險，商人有意識地模糊各種合同性質(zhì)，或者基于營業(yè)目的而淡化合同性質(zhì)的法律意義。前者如商場促銷商品時的附贈銷售行為，這種做法看似無償，實則有利可圖。后者如某財務(wù)軟件公司以簽訂“買賣合同”的形式向用戶“銷售”軟件。就性質(zhì)而言，軟件銷售實為“軟件著作權(quán)之實施許可”，而在國內(nèi)軟件行業(yè)，類似使用許可向來被稱為軟件銷售。與法律專家不同，商人從來不會刻意關(guān)注合同的性質(zhì)或者類型，而更關(guān)心交易是否有利可圖。所以，基于商事關(guān)系的特性，法官審理商事合同糾紛時，就有可能形成特有的分析路徑，即有時要“忽視”合同的法律性質(zhì)，轉(zhuǎn)而斟酌并尊重“利之所屬、損之所歸”的商業(yè)判斷原則。[18]

（四）損害賠償替代原則的確立

必須明確的是，市場經(jīng)濟條件下商業(yè)主體從來只會關(guān)注商業(yè)利潤，關(guān)心交易本身是否有利可圖，而很少去刻意求證合同的性質(zhì)及其效力。同時，盡管在合同的簽訂、履行過程中需要注意合同的公平，但是也不會讓過多的基于道德的價值判斷超越經(jīng)濟價值判斷而占了上風(fēng)。所以，基于商事交易關(guān)系主體的這一特性，在制定交易合同的效力規(guī)則和責(zé)任承擔(dān)規(guī)則方面，我們要更多地考慮基于效率要求的經(jīng)濟賠償規(guī)則的替代性機能。而這些在國內(nèi)卻還沒有引起應(yīng)有的注意。相反，多數(shù)學(xué)者仍然恪守傳統(tǒng)民事法律責(zé)任的的公平理念和規(guī)則，沒有考慮市場經(jīng)濟條件下的效率價值的優(yōu)先地位和平衡設(shè)計，沒有考慮商業(yè)領(lǐng)域的市場主體對物的交換價值和使用價值的差異對待，局限性十分明顯：（1）在合同效力的認定方面，著重考慮合同的公平價值，追求所謂實質(zhì)的公平，對非法交易的效力多認定為無效。結(jié)果導(dǎo)致現(xiàn)實實踐中的大量的無效合同的出現(xiàn)。（2）在損害責(zé)任的承擔(dān)方式上，從而不論地認為《民法通則》第134條所規(guī)定的十種民事責(zé)任方式的開創(chuàng)性，[19]并將這些責(zé)任方式當(dāng)然地適用于現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域。（3）在商事責(zé)任的價值取向方面，過于注重考慮道德因素，而忽視了商業(yè)責(zé)任的經(jīng)濟屬性。

三、中國商事責(zé)任制度體系構(gòu)建

（一）以企業(yè)為中心的商事責(zé)任主體制度

傳統(tǒng)私法責(zé)任制度在構(gòu)建其體系時，從歸責(zé)原則到具體行為類型，都是從單個的“自然人”為基礎(chǔ)，去調(diào)整當(dāng)事人之間權(quán)益糾紛。現(xiàn)代商業(yè)社會的“自然人”對商事責(zé)任體系的構(gòu)建仍然具有根本意義，但是其“人像”已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，其原型已經(jīng)發(fā)生從啟蒙運動中的“理性人”到風(fēng)險社會中的“角色人”或者“謹慎人”的轉(zhuǎn)換。[20]不僅如此，商事責(zé)任主體還發(fā)生了從自然人到企業(yè)的重大變革：社會經(jīng)濟生活中的各種風(fēng)險引致者發(fā)生了從自然人到企業(yè)的主體轉(zhuǎn)移，在社會分工中，眾多自然人成為特定企業(yè)的各種雇員；企業(yè)的組織經(jīng)營活動成為社會共同生活中危險的主要來源。各種類型的企業(yè)在追逐自己的利潤時，一方面給全社會提供了人類共同生活所需要的現(xiàn)代工業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)，但與此同時，工業(yè)革命給人類帶來了前所未有的風(fēng)險。

所以，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任成為現(xiàn)代商事法律責(zé)任制度的核心要素，而制度的設(shè)計也要以此為中心而展開。

（二）以嚴格責(zé)任為中心商事責(zé)任歸責(zé)原則

現(xiàn)代企業(yè)作為一個等級森嚴、分工細密的現(xiàn)代商業(yè)組織，若使其成為真正的現(xiàn)代商事責(zé)任主體，還需要考量傳統(tǒng)民事責(zé)任的過錯歸責(zé)基礎(chǔ)的該當(dāng)性，轉(zhuǎn)而開始注意嚴格責(zé)任原則在現(xiàn)代商事責(zé)任領(lǐng)域的重要地位。這已經(jīng)引起很多學(xué)著的注意。

事實上，嚴格責(zé)任自古羅馬時期就已經(jīng)存在，比過錯責(zé)任原則歷史更為久遠，而且在權(quán)利救濟的歷史發(fā)展過程中具有相當(dāng)重要的地位。無論是大陸法系還是英美法系，嚴格責(zé)任并非工業(yè)社會的產(chǎn)物——盡管嚴格責(zé)任的抽象在近代以前的法律中遠未形成——在人類初期的法律中，嚴格責(zé)任占有非常重要甚至是絕對的地位。從嚴格責(zé)任的歷史發(fā)展來看，只要人類所面臨的風(fēng)險存在不對稱性或是嚴重到足以構(gòu)成對生命的威脅，當(dāng)安全需要超過了其它的人性需求，嚴格責(zé)任體系就有其發(fā)展的舞臺。

從比較法視角來考察，以雇主責(zé)任、企業(yè)組織責(zé)任和危險責(zé)任為中心的企業(yè)責(zé)任，在歸責(zé)原則方面都采納了嚴格責(zé)任原則。可以肯定的是，商事責(zé)任的歸責(zé)原則已經(jīng)不能建立在以自然人為基礎(chǔ)的過錯責(zé)任原則之上，19世紀之后飛速發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)的復(fù)雜組織形態(tài)，顯然超出了當(dāng)時立法者所可以預(yù)想的程度。一個建立在單個自然人基礎(chǔ)上的過錯責(zé)任不能勝任現(xiàn)代高風(fēng)險的工業(yè)社會責(zé)任承擔(dān)。19世紀之后西方工業(yè)社會的出現(xiàn)，使得侵權(quán)法學(xué)者敏銳地感受到侵權(quán)法新的歷史使命的到來，他們針對過錯責(zé)任的社會基礎(chǔ)提出質(zhì)疑，因為風(fēng)險社會以及非個人化的大企業(yè)的現(xiàn)象導(dǎo)致過錯責(zé)任的衰落，而一度式微的嚴格責(zé)任原則再次擔(dān)負起社會重任。

（三）建立損害賠償替代規(guī)則

傳統(tǒng)的承擔(dān)民事責(zé)任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做、賠償損失、支付違約金等十種方式。其中前五種屬于物上請求權(quán)權(quán)能，是物權(quán)的特有民法保護方法。在商事活動領(lǐng)域中，雖然上述責(zé)任承擔(dān)方式仍具有一定的意義，但卻忽視了商事活動有別于一般民事活動的特有屬性，無法對商事活動受害方提供有力的救濟。首先，商事活動講求效率優(yōu)先。遲到的正義是非正義，交易時間是商事主體從事商事活動時的重要考量因素。反觀傳統(tǒng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式，其都是從傳統(tǒng)民法的公平原則角度構(gòu)建，如返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理更換重做等方式，這些或是要求當(dāng)事方將行為恢復(fù)到發(fā)生前的初始狀態(tài)，或是需要當(dāng)事方重新協(xié)商以實現(xiàn)對受到破壞的商事關(guān)系的補救。在商事領(lǐng)域選擇這些救濟方式往往耗時耗力，而對那些可能已經(jīng)對彼此失去信任，無心繼續(xù)交易的當(dāng)事方來說也無必要，甚至造成其負累。其次，在商業(yè)領(lǐng)域，對物的交換價值及其相應(yīng)利益的保護的注重遠遠超過對使用價值利益的保護。商事主體總是更注重實際利益的獲得，傳統(tǒng)民法責(zé)任承擔(dān)方式更傾向于對物使用價值利益的保護，使得受損一方商事主體的利益難以滿足。而從整體上來看，將損害賠償作為主要的商事責(zé)任承擔(dān)方式，優(yōu)先于傳統(tǒng)民事責(zé)任承擔(dān)方式，符合商事活動的特征，也能最大限度地彌補受損當(dāng)事方的利益。另外，必須注意的是，對損害賠償制度的具體設(shè)計，必須要關(guān)注對預(yù)期商業(yè)利益的保護，這就要求在確定預(yù)期商業(yè)利益的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件設(shè)計上，不能太苛刻。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第4頁。

[2]黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第64頁。

[3]林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第206-207頁。

[4][意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第284頁，第401頁。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜琛：《日耳曼法概說》，夏新華等勘校，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第104-105頁。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]劉道遠：《證券侵權(quán)法律制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第159-160頁。

[10]《德國商法典》第348條。

[11]《韓國商法典》第59條，《日本商法典》第515條。

[12]《德國商法典》第362條；《韓國商法典》第53條；《日本商法典》第509條。

[13]《韓國商法典》第57條；《日本商法典》第511條。

[14]《韓國商法典》第60條、第62條、第70條；《日本商法典》第510條、第527條。

[15][德]海因•克茨：《歐洲合同法》，周忠海、李居遷、宮立云譯，法律出版社2001年版，第289頁。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蔣大興：《審判何須對抗》，載《中國法學(xué)》2007年第4期，第129頁。

篇（10）

旅游管理專業(yè)培養(yǎng)的是直接從事旅游管理活動的應(yīng)用型人才。社會對旅游管理人才的急需與長期落后的旅游管理教學(xué)方式之間的矛盾，使得改革旅游管理教學(xué)方式成為必然要求。傳統(tǒng)教學(xué)法在實務(wù)性很強的旅游管理專業(yè)課程的教學(xué)中，弊端越發(fā)明最，而構(gòu)建主義所倡導(dǎo)的體驗式教學(xué)法，通過情景的設(shè)計、學(xué)生的參與、師生的互動等開創(chuàng)了旅游管理專業(yè)教學(xué)的新局面。對于培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)具有重要的意義。

一、體驗式教學(xué)研究現(xiàn)狀

(一)有關(guān)體驗關(guān)于什么是體驗的問題，綜合當(dāng)前的一些文獻資料，大致有以下幾種提法：受心理學(xué)情感理論的影響，視體驗為情感，如裴娣娜認為：體驗是“—個人對愿望、要求的感受”；借鑒瓦西留克體驗心理學(xué)的概念，把體驗當(dāng)作一種特殊的活動，如朱小蔓所說的主動體驗過程；受現(xiàn)代西方人本主義哲學(xué)的影響，將體驗規(guī)定為意義的建構(gòu)和價值的生成，如張華即持這種觀點；從教育活動的綜合性出發(fā)，認為體驗是多方面交織的復(fù)雜過程，如沈建認為：體驗是主體內(nèi)在的歷時性的知、情、意、行的親歷、體認與驗證。它是一種活動，更是—個過程，是生理和心理、性和理性、情感和思想、社會和歷史等方面的復(fù)合交織的整體矛盾運動。

在綜合和分析上面的幾種提法后，李英從教育學(xué)的學(xué)科地位和學(xué)科性質(zhì)提出了體驗的含義：體驗，既是一種活動，也是活動的結(jié)果。作為一種活動，即主體親歷某件事并獲得相應(yīng)的認識和情感；作為活動的結(jié)果，即主體從其親歷中獲得的認識和情感。它包含三層意思：經(jīng)歷、情感、認識，把體驗常用的這幾種涵義融在了—起；涵蓋兩個方面：活動和結(jié)果，對二者傲到了辯證的統(tǒng)一；從而實現(xiàn)了對哲學(xué)、心理學(xué)、美有成果的綜合性吸收，使體驗范疇更具包容性。并認為體驗有親歷性、個人性、緘默性三個基本特征。

(二)體驗教學(xué)教學(xué)模式是在一定的教學(xué)思想或教學(xué)理論的指導(dǎo)下，在豐富的教學(xué)實際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，為達到一定的教學(xué)目的和完成預(yù)定的教學(xué)任務(wù)而建立起來的較為穩(wěn)定的教學(xué)活動結(jié)構(gòu)框架和活動程序。因此可以將體驗式教學(xué)定義為：在教學(xué)過程中，教師以一定的理論為指導(dǎo)，有目的地創(chuàng)設(shè)教學(xué)情境，激發(fā)學(xué)生情感。并對學(xué)生進行引導(dǎo)，讓學(xué)生親自去感知、領(lǐng)悟知識，并在實踐中得到證實，從而成為真正自由獨立、情知合一、實踐創(chuàng)新的“完整的人”的教學(xué)模式。

二、旅游管理專業(yè)教學(xué)方式的現(xiàn)狀和存在問題

(一)重視知識的傳授，忽視能力的培養(yǎng)由于受傳統(tǒng)的學(xué)科本位教學(xué)思想的影響，本學(xué)科教學(xué)別強調(diào)學(xué)科知識的系統(tǒng)性、完整性和理論性。突出理論知識的傳授和內(nèi)容的深度和廣度。實踐證明，這些知識和體系不能適應(yīng)學(xué)生將來所從事崗位能力的需要，他們只懂理論，不會運用，不能運用所學(xué)的旅游心理學(xué)理論解決旅游實踐中的問題。

(二)填鴨式的教學(xué)方式，忽視學(xué)生的參與在教學(xué)方式上，按照傳統(tǒng)的教學(xué)方式教學(xué)。

以教師為中心，教師在教學(xué)中居主導(dǎo)地位。教師教什么，學(xué)生學(xué)什么，記什么，注重教而不注重學(xué)。采用填鴨式教學(xué)，教師一張嘴，一本書，一支筆就完成教學(xué)任務(wù)，結(jié)果是教師累得半死，學(xué)生還厭學(xué)，費力不討好。

(三)案例式的教學(xué)方式，忽視案例內(nèi)容的實踐性案例教學(xué)是互動式教學(xué)，強調(diào)師生對話、生生對話，重視學(xué)生的自我探索。但由于從事教學(xué)的老師大多缺乏實踐經(jīng)驗，教學(xué)中選取案例陳舊過時，忽視旅游業(yè)發(fā)展的時代性，影響了學(xué)生對專業(yè)的熱情和學(xué)習(xí)積極性，也不利于建立學(xué)生自覺進行知識更新的意識。

三、旅游管理專業(yè)實現(xiàn)體驗式教學(xué)的方法案例教學(xué)、課堂討論、課外項目、課堂角色扮演、等等，一切有利予學(xué)生能力提高的方式都應(yīng)該被廣泛運用到教學(xué)當(dāng)中。這樣學(xué)生不僅可以廣泛地交流。還能夠迅速地學(xué)以致用。

(一)增強案例教學(xué)，提高學(xué)生的解決實際問題的能力，并調(diào)動學(xué)生積極思維，參與到教師的教學(xué)過程中來。尤其對于旅游管理專業(yè)實用性很強的專業(yè)課程，單純的理論十分枯燥，但結(jié)合適量的案例會使教學(xué)內(nèi)容豐富且生動。案例教學(xué)可以幫助學(xué)生加深對所學(xué)理論知識的理解掌握，激發(fā)學(xué)習(xí)熱情；同時，案例教學(xué)有利于培養(yǎng)學(xué)生分析、表達、爭辯及理論聯(lián)系實際的能力，為他們今后就業(yè)提供—個練兵場所。此外，案例教學(xué)將教學(xué)方式由單向轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向，活躍了課堂氣氛，充分調(diào)動了學(xué)生思考問題的積極性和學(xué)習(xí)的主動性，對于提高學(xué)生的綜合素質(zhì)具有重要意義。

需要注意的事，選取的案例要具有較強的時代感，實踐性、參與性較強，這樣才能充分調(diào)動學(xué)生的積極性。

(二)注重情景教學(xué)，創(chuàng)造體驗式研究性學(xué)習(xí)環(huán)境。減少教師的語言說教，增加學(xué)生參與特定情境之下活動的機會。課堂教學(xué)不只是教師教的過程，而是指導(dǎo)學(xué)生如何學(xué)的過程，尤其應(yīng)該重視學(xué)生在課堂上的實踐活動。學(xué)生只有親身參與到實踐活動中來，并在實踐中不斷的質(zhì)疑、解疑才能夠?qū)λ鶎W(xué)知識進行充分的想象、理解，才能掌握知識，形成能力。可在教學(xué)中多采用創(chuàng)設(shè)情境的手段調(diào)動學(xué)生的積極性，使之主動參與實驗過程。學(xué)生在課堂上進行體驗式的研究性學(xué)習(xí)，邊學(xué)習(xí)、邊分析、邊思考、邊討論，這種探究式的學(xué)習(xí)，對學(xué)生的創(chuàng)新意識和實踐能力的培養(yǎng)是非常有利的。如《導(dǎo)游學(xué)》學(xué)習(xí)的過程，是通過聽講、實踐來獲得知識或技能的過程。而這～過程只有通過親身體驗才能最終有效地完成。如讓學(xué)生扮演導(dǎo)游帶團參觀等。再如《旅游心理學(xué)》作為一門理論性、實用性很強的專業(yè)課程，單靠教師一味的說教來講解，無法調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性。所以在講授檄游心理學(xué)》課程中，教師—方面需要用大量的案例作為輔助來幫助學(xué)生理解心理學(xué)方面的理論知識，調(diào)動其學(xué)習(xí)興趣。另一方面，還應(yīng)該積極探索其他新的教學(xué)方法，比如創(chuàng)設(shè)情景，通過角色扮演，讓學(xué)生學(xué)會運用心理學(xué)的理論知識解決實際工作中可能出現(xiàn)的問題。

篇（11）

    【正文】

    隨著信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的興起,司法證明的舞臺上出現(xiàn)了新的事物,即電子證據(jù)。電子證據(jù)的出現(xiàn)給我國甚至世界各國都帶來了一系列的證據(jù)法問題。電子證據(jù)作為證據(jù)使用,法學(xué)理論與司法實踐中均沒有異議。電子證據(jù)作為體現(xiàn)現(xiàn)代科技進步與司法制度結(jié)晶的成果被廣泛地運用于訴訟之中,在司法實踐中發(fā)揮著越來越重要的作用。然而,我國現(xiàn)有民事訴訟證據(jù)制度涉及到電子證據(jù)的規(guī)定相對比較簡單,而且內(nèi)容存在著許多沖突。在電子證據(jù)的法律定位上,理論界存在“視聽資料說”、“書證說”“混合證據(jù)說”、“獨立證據(jù)說”等學(xué)說的爭論。從長遠來看,“獨立證據(jù)說”應(yīng)該成為我國電子證據(jù)立法和司法理論的基礎(chǔ)。對電子證據(jù)的證據(jù)能力(證據(jù)資格)即客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性進行評判,對反映電子證據(jù)作為證明手段用以證明待證事實所體現(xiàn)的價值大小和作用的強弱程度沒有統(tǒng)一的規(guī)范可依,有學(xué)者認為電子證據(jù)可以作為直接證據(jù),也有學(xué)者的觀點認為電子證據(jù)只能作為間接證據(jù)使用,從而影響我國民事訴訟效率和訴訟目的的實現(xiàn)。基于當(dāng)前我國電子證據(jù)的制度立法和實踐混亂的現(xiàn)狀,本文以前人的研究為基礎(chǔ),就電子證據(jù)在我國民事訴訟程序和司法實踐中遇到的法律問題進行了探討,在分析當(dāng)前學(xué)界眾說的基礎(chǔ)上,提出了應(yīng)將我國電子證據(jù)作為一種獨立證據(jù),為此應(yīng)完善我國電子證據(jù)的相關(guān)立法,賦予電子證據(jù)獨立的法定證據(jù)地位,以適應(yīng)社會、科技和法律自身發(fā)展的需要。

    一、電子證據(jù)的概念

    電子證據(jù)的概念,可謂眾說紛紜。有學(xué)者認為電子證據(jù)是以電子形式存在的用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物,或者說是借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù),也有學(xué)者認為是借助于現(xiàn)代數(shù)字化電子信息技術(shù)及其存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據(jù),還有學(xué)者認為是計算機產(chǎn)生的證據(jù),即以電子計算機為載體,以計算機數(shù)據(jù)為表現(xiàn)、儲存、傳輸形式的證據(jù)種類。[1]具體來說,司法實踐中常見的電子證據(jù)可分為三類:一是與現(xiàn)代通信技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù),如電傳資料、傳真資料、手機錄音證據(jù)等到二是與計算機技術(shù)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù),如電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換等;三是與廣播技術(shù)、電視技術(shù)、電影技術(shù)等其他現(xiàn)代信息技術(shù)有關(guān)的電子證據(jù)。[2]

    二、電子證據(jù)的特性

    1、準確性:電子證據(jù)少受主觀因素的影響,可以避免傳統(tǒng)證據(jù)的弊端,這使得其具有很強的證據(jù)價值。

    2、形式多樣性:不同的電子證據(jù)有著不同的表現(xiàn)形式。

    3、無形性:電子證據(jù)是被數(shù)字化了的信息。信息在進行存儲、運算的過程中,必須用特定的編碼表示。在這一過程中,一切信息都是由這些不可見的編碼來傳遞。手機短信、電報傳真本身也不是有形物質(zhì),都需要借助手機、紙張待實物使其可見、可讀、可儲存或保全。[3]

    4、無限地快速傳遞性:電子證據(jù)可在虛擬空間里傳播,可且傳播速度驚人,它提高了電子證據(jù)的使用效率。

    三、電子證據(jù)的法律定位

    (一)理論觀點

    從上述關(guān)于電子證據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定可以看出,我國對電子證據(jù)的法律定位不一致,對電子證據(jù)的法律定位,仁者見仁,智者見智。目前,對電子證據(jù)的定位主要有以下五種觀點。

    1、視聽資料說。將電子證據(jù)歸入視聽資料,是因為兩者都需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化后才能被人們所感知,二者的承載媒介是相同的。

    2、書證說。電子證據(jù)和書證雖然二者的存儲形式不同,但有相同的功能,即反映所記載的內(nèi)容,而且能夠反映相同的內(nèi)容。我國《合同法》第十一條也是將電子證據(jù)歸入書證。

    3、鑒定結(jié)論說。有少數(shù)學(xué)者將電子證據(jù)歸為鑒定結(jié)論。持這種觀點的理由:“是如果法院或訴訟當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)的可信性有懷疑,可由法院指定專家進行鑒定,然后由法院確定其能否作為認定事實的根據(jù)。”[4]

    4、混合證據(jù)說。混合證據(jù)說認為電子證據(jù)不應(yīng)當(dāng)作為一種獨立的證據(jù)形態(tài),而應(yīng)分散于各種傳統(tǒng)證據(jù)當(dāng)中,電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比,不同之處是在于載體方式方面,而非證明機制方面。該學(xué)說根據(jù)電子證據(jù)的形式將其分別歸屬于書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結(jié)論證據(jù)。

    5、獨立證據(jù)說。獨立證據(jù)說所持的觀點是,現(xiàn)有的七種證據(jù)類型都不能完全反映電子證據(jù)的內(nèi)涵和特征,而且,電子證據(jù)的表現(xiàn)形式正在鎖著網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)的發(fā)展而變得越來越豐富。人們的生活方式的方方面面都正在滲透著電子證據(jù)的身影,因此應(yīng)該根據(jù)電子證據(jù)的特殊性,將其規(guī)定為一種獨立的證據(jù)類型,并且規(guī)范配套的程序。而且獨立證據(jù)說便于在法律上能夠統(tǒng)一對電子證據(jù)的證據(jù)屬性、證據(jù)的收集、舉證、質(zhì)證、認證等方面作出明確規(guī)定,以確保電子證據(jù)在符合各項規(guī)定的前提下,為司法實踐所認可。[5]

    (二)審判實踐中的司法應(yīng)對

    在當(dāng)前電子證據(jù)理論界觀點百家爭鳴,法律界沒有法律規(guī)定的情況下,司法實踐無法將電子證據(jù)歸為法定的某一類型。筆者認為,電子證據(jù)應(yīng)作為一種獨立的證據(jù)予以固定下來。因為任何一種傳統(tǒng)的證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進去,電子證據(jù)在司法活動中將起到越來越重要的作用,就我國民事訴訟來看,七種證據(jù)類型除物證、視聽資料外的外在表現(xiàn)形式都有可能表現(xiàn)為書面形式,但這并不妨礙它們因其自身的特征而單獨成為一種證據(jù),為了司法活動的需要,確立電子證據(jù)獨立的收集、證明規(guī)則。法官在進行電子證據(jù)證明力認定時,必須首先對已經(jīng)采納的證據(jù)包括電子證據(jù)進行分類,考察能否達到證明標準。在判斷電子證據(jù)的證據(jù)效力時,應(yīng)審查其取得途徑是否合法,只有符合法律程序的證據(jù),才會被法庭采用;審查電子證據(jù)的來源以及電子證據(jù)本身的技術(shù)含量及加密條件、加密方法,是否有被修改的情況。對于電子證據(jù)的收集、判斷、運用,有一個逐步完善、逐步規(guī)范的過程,在很大程度上有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣。[6]因此,將來對電子證據(jù)進行立法時,既要有超前性又不失靈活性,不宜制定過于量化的條款。

    四、完善我國民事訴訟電子證據(jù)的建議

    由于司法實踐中存在著大量的電子證據(jù),對法院的審理帶來前所未有的挑戰(zhàn),為此應(yīng)完善我國民事訴訟電子證據(jù)。

    (一)完善立法,修訂我國《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定

    由于電子證據(jù)成為一種法定證據(jù)是大勢所趨,應(yīng)該從社會發(fā)展與法律自身發(fā)展的要求出發(fā),需要及時地在立法中確立電子證據(jù)的法律地位,在修改《民事訴訟法》對六十三條進行修改,在“勘驗筆錄”的后面增加“電子數(shù)據(jù)”,的規(guī)定,使電子證據(jù)成為一種新的法定證據(jù)形式,并給其作出定義。[7]同時,相關(guān)法律、法規(guī)司法解釋要進一步完善,明確電子證據(jù)的收集、取證、審查、鑒定及其他相關(guān)規(guī)則,規(guī)定電子證據(jù)在什么情形下具有可采性,什么情形下不具有可采性,并借鑒其他國家的立法經(jīng)驗,制定相應(yīng)的排除規(guī)則以及排除規(guī)則的例外情形。

    當(dāng)然,立法不是一蹴而就的,需要經(jīng)過較為漫長的過程才能實現(xiàn),目前在立法不能迅速通過的情形下,可以繼續(xù)用司法解釋的形式指導(dǎo)實踐,待到立法成熟時再加以整合。

    (二)將電子證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建融入到整個證據(jù)立法的進程中

    由于我國證據(jù)立法本身不健全,可將電子證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建融入到整個證據(jù)立法的進程中。同時,由于電子證據(jù)亦屬于科技立法的范疇,也應(yīng)關(guān)注其與信息科技立法的整體性配套。在立法模式上,我國針對電子證據(jù)的專門立法僅有民商事領(lǐng)域的《電子簽章法》,體系缺位,法典基礎(chǔ)不足,因此可考慮先以部門規(guī)章、行政規(guī)章的形式解決不同領(lǐng)域內(nèi)的電子證據(jù)問題,再過渡到出臺專門性的電子證據(jù)司法解釋,最后形成單行電子證據(jù)立法。

    (三)由行政司機及相關(guān)組織頒行有關(guān)的標準,用于審查判斷電子證據(jù)時做參考的途徑

    從國際上看,由行政司關(guān)及相關(guān)組織頒行有關(guān)的標準的如電子 記錄管理系統(tǒng)標準,電子證據(jù)采用標準與電子系統(tǒng)以安全性標準等,這些標準作為一種依據(jù)或尺度,對于法官如何審查認定電了證據(jù)的可采性與證明力具有極為重要的參考意義。[8]

    (四)建立并完善相關(guān)的公證機制

    由于電子證據(jù)具有無形性,使得電子證據(jù)容易被人為篡改,糾紛雙方為保證自己的證據(jù)真實、可靠,在向法庭提交電子證據(jù)時可以采用公證的方式,公證就顯得十分必要。[9]公證機關(guān)保全證據(jù)具有方便易行的特點,對于公證取證的用,一般都是判歸敗方承擔(dān)。

    (五)詳細規(guī)定電子證據(jù)的可采性規(guī)則

    一個完整的電子證據(jù)規(guī)則體系應(yīng)包括了電子證據(jù)的可采性規(guī)則。

    五、結(jié)語

    整體來看,我國電子證據(jù)立法還處于起步階段,沒有形成體系性的法律規(guī)范,對電子證據(jù)概念本身沒有一個清晰的界定,對電子證據(jù)的法律定位以及對電子證據(jù)的證據(jù)能力與證明力均沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范,而且我國目前沒有一部獨立的電子證據(jù)法,甚至沒有一部作為電子證據(jù)法母法的證據(jù)法。因此,法官常常借口法律有缺陷就拒絕裁判。電子證據(jù)日益發(fā)揮重要的作用,科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對法律不斷提出挑戰(zhàn),不得不求助于訴訟解決,隨著電子技術(shù)的普及運用與完善,將來的社會將是電子化、信息化技術(shù)全面改變?nèi)祟惖纳罘绞降臅r代,電子證據(jù)作為一種在法制層面用于維護人類享受現(xiàn)代科技的權(quán)利工具,電子證據(jù)立法勢必成為推進我國證據(jù)制度現(xiàn)代化的迫切需要。完善電子證據(jù)相關(guān)制度,不僅要突破現(xiàn)有證據(jù)制度的限制,更要在法律與技術(shù)的契合點上創(chuàng)造性地結(jié)合,以推動觀念上的轉(zhuǎn)變和制度上的規(guī)范。