新政訴訟法大全11篇

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篇（1）

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當”不是確定的法律概念，其解釋應用的彈性也非常大，這就導致司法實踐中可能出現進退兩難的境地。立法機關本意是讓司法機關依據這一條擴展司法審查權的范圍，敦促行政機關守法的同時合理行政，進一步促進行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實，且缺乏具體的審查標準，因此有必要加以研究。

一、行政行為“明顯不當”的理解

在我國的法律制定上，“明顯不當”的首次出現是于1999年實施的《行政復議法》。該法第28條第1款第（3）項第5目規定“具體行政行為明顯不當的”，復議機關可以“決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法”。自《行政復議法》實施以來，我國學界對該法中“明顯不當”的定義一直存在爭議。有學者認為，“明顯不當”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學者認為，“明顯不當”指“行政機關的裁量越出了合理的界限，就構成了實質上的違法”。《行政V訟法》中行政行為“明顯不當”的引入是司法實踐對行政法總則中合理性原則的回應，也讓長期困擾我國司法機關到底對行政行為的合理性應不應、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對行政行為“明顯不當”的司法審查，這從立法角度表明對我國行政行為的合理性問題審查上已基本達成共識。那么司法機關在司法實踐中到底如何應如何理解“行政行為明顯不當”呢？作為法律術語，“明顯不當”應有精確的概念。當前我們可以確定的是“明顯不當”的司法審查對象是行政機關的行政裁量權。我國法律對于行政裁量權運用過程中的管轄權限、事實認定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規定，那么“明顯不當”針對的對象就可以進一步縮限為行政裁量權中的處理方式的選擇。在法律規定下，行政機關對一個行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機關在自由選擇適用的過程中就可能出現處理明顯不當的情況。

二、辨識“明顯不當”和“”

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中圖分類號：D925 文獻標識碼：A

一、刑事鑒定證據制度的概念與意義

鑒定證據是指具有專門知識的鑒定人員通過科學方法、運用專業知識對案件當事人提出的證據進行司法鑒定，得出科學客觀的鑒定意見，稱作鑒定證據。鑒定人員在對證據鑒定之前，通過對案件事實的客觀判斷，以書面形式或者專家證言的言辭方式進行陳述，實質是通過對事實判斷后形成的客觀意見。證據的基本屬性包括：客觀性、關聯性以及合法性。對證據的鑒定無一例外的應具備這些屬性，因為它屬于法定證據。對證據的客觀性鑒定要求材料設備與意見應與實施情況一致；對證據的關聯性不僅要求證據本身與案件事實存在關聯性，能對案件起到證明作用，而且要求鑒定材料設備、鑒定原理、鑒定意見之間具有內在的因果聯系；鑒定證據的合法性要求其形式和實質內容都應合法，例如鑒定人應具有法定的鑒定資格，鑒定機構應具有對證據鑒定權的法定資格。

鑒定證據制度在刑事訴訟中具有重要的價值，不僅影響著刑事訴訟的公平與效率，保護當事人合法權益，同時也在一定程度上解決了專業難題，從而查明案件事實，弄清證據與案件事實之間的關系，合理有效的解決專業事實的爭議問題，最終實現司法公正。因此，對證據的科學鑒定也是在證據制度中最有效、最可靠、最有利的證明方法。

二、鑒定證據制度在新刑訴法及其解釋中的體現

在2012年頒布新《刑事訴訟法》并于2013年1月1日起正式實施的大背景下，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安機關分別公布了對《刑事訴訟法》的相關解釋，并都在證據一章中對鑒定意見的審查等內容予以詳細規定說明，對在案件審理過程中，如何科學、客觀、準確的采納鑒定意見具有重大意義。

（一）新《刑事訴訟法》中的相關規定。

新《刑事訴訟法》將“鑒定結論”改為“鑒定意見”；規定當事人享有對鑒定意見的質證權，當事人可以聘請專家輔助人輔助質證；取消省級人民政府指定醫院的鑒定權；對鑒定意見存在質疑，當事人有權提出申請對證據進行補充或者重新鑒定；確立鑒定人出庭作證制度，強化對鑒定人的人身保護，具體表現在：增加公訴人、當事人或者辯護人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭，鑒定人應當出庭作證。經法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見則不得作為定案依據；對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中出庭作證其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取如不公開個人信息、不表露外貌、聲音、對其近親屬進行專門且有針對性的保護性措施，維護鑒定人的人身安全。

（二）《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中的相關規定。

最高人民檢察院在2012年11月22日公布的《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》中規定了鑒定程序、鑒定費用以及多重鑒定、違法鑒定的法律責任等問題。規定鑒定程序的啟動由檢察長批準，并由檢察院技術部門有鑒定資格的人員進行，對于確實有必要聘請其他鑒定人員的須經鑒定人的所在單位同意；檢察院應為鑒定提供必要材料，不得強迫或暗示鑒定人員做出某種鑒定；對于提供虛假鑒定應當承擔法律責任；檢察機關可以對鑒定意見予以審查，確有必要的可以補充鑒定；對于提出重新鑒定要求的應由請求方承擔鑒定費用，鑒定過程中違反鑒定程序的，費用則由人民檢察院承擔。

（三）《公安機關辦理刑事案件程序規定》中的相關規定。

公安部2012年12月13日公布的《公安機關公布的辦理刑事案件程序規定》中規定：鑒定證據的啟動程序需經縣級以上公安機關負責人批準后并制作鑒定聘請書，由具有專門知識的有鑒定資質的相關人員作為鑒定人對案件證物進行鑒定；對于作出的鑒定意見偵查人員應當予以審查，對于予以采納的鑒定意見應當告知案件的當事人；在鑒定意見存在明顯遺漏、不完整或有新的證據并對案件影響重大等情況下應補充鑒定；在違反鑒定程序、鑒定機構不合格、鑒定意見依據不足或有關材料被毀損的情況下應當予以重新鑒定；在重新鑒定的情況下應當另行指派或者聘請鑒定人。

（四）最高法院關于適用《刑事訴訟法》的解釋中的相關規定。

2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用的解釋》。其中關于鑒定證據制度的相關解釋主要表現在鑒定意見的審查與認定中，解釋中重點規范了鑒定意見應著重審查的內容以及鑒定意見不得作為定案根據的情形。規定在鑒定人不具備法定資質、不具有專業職稱、材料被污染或與樣本不一致、缺少簽名蓋章、與案件待證事實沒有關聯性等情況下的鑒定意見不得作為定案的根據。

（作者：燕山大學文法學院 訴訟法學專業研究生）

參考文獻：

[1]王繼福.論科技證據在我國民事訴訟中的適用[J].社會科學家，2009，145（05）.

[2]劉葉濤.證據與探究：走向認識論的重構[M].北京：中國人民大學出版社，2004.

[3]劉立霞 刑事司法的理念更新與制度完善 [J].人民檢察2005，6-8（2）

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新刑事訴訟法在第五章對證據制度進行了專章規定，從第四十八條到第六十三條，共16條。原刑事訴訟法第五章證據部分從第四十二條至四十九條，共8條。新法只保留其中3個條文的內容，對5個條文進行了修改，同時增加了8個條文，第四十九、五十四至五十八、六十二、六十三條。新刑事訴訟法對證據制度的修改幅度由此可見一斑。

新的刑事訴訟法對證據部分做了很多改變，具體表現在1、證據概念變化，原法規定"證明案件真實情況的一切事實，都是證據"。新法規定"可以用于證明案件事實的材料都是證據"。這次修改將原來的"事實是證據"變為"材料是證據"，在語言邏輯上更加合理。據此，證據成了反映案件事實的載體，而非案件事實本身。這種載體既可能是物質的，如物證、書證等實物證據，也可能是非物質的，如被害人陳述、證人證言等。修改后的刑事訴訟法用"材料"取代"事實"，消除了舊法中的邏輯矛盾，同時也標志著人們對于證據的認識由過去的實質理性轉向形式理性。鑒于人的思維的非至上性，人們對于證據的認識是相對的，我們無法否定證據具有相對真實性的一面。2、法定證據種類的變化，將"鑒定結論"修改為"鑒定意見"。新增"辨認筆錄"、"偵查實驗筆錄"、"電子數據"為法定證據種類。法定證據種類的變化，總結了司法實踐中經驗。新增加的證據種類，雖然原法沒有規定，但是在司法實踐中，我們也一直都在使用，這次修改只是將其明確化。對"鑒定意見"名稱的變化，是針對很多法院在審判案件時，迷信"鑒定結論"，對于鑒定結論不加審查或者疏于審查予以運用的情況。這次修改為"鑒定意見"，就是要告訴我們的法官，鑒定結果是一種"意見"而非"結論"，對其要嚴格按照法定程序審查。3、舉證責任明確化，新法第四十九條規定公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。公訴案件舉證責任由檢察院承擔，其實應為刑事訴訟本身應有之意。但在司法實踐中，很多犯罪嫌疑人被刑事追究之后，司法機關卻要嫌疑人提供自己沒有犯罪的證據以自證清白，否則就會被追究刑事責任。面對這樣的現實，舉證責任的明確化有其進步意義。4、證明標準具體化證據確實、充分，是刑訴法規定的證明標準，但是這一證明標準過于抽象。實踐中，尺度掌握不一，造成司法不均衡。6、證人出庭保障機制，證人出庭率低是我國司法實踐中存在的很大的一個問題。為了解決這樣一個司法頑疾，新法不僅規定了所謂的"證人強制出庭"制度，更是制定了相應的保障制度。其一是證人及其近親屬的保護制度，其二是經濟補助和保障制度。這樣的兩項制度其目的是消除證人出庭作證時的后顧之憂。這也無疑是具有進步意義的改進。

新刑事訴訟法的關于證據方面的修改給了我們很多的啟示，證據是司法公正的基石我們當前應努力培養證據意識，提高訴訟自助能力。

在刑事訴訟中，證據意識具有重要的自助功能。案件發生后，被害人要有收集和保管證據的意識，尤其對于自訴案件更是如此。打官司就是打證據，沒有證據，被害人無法提起自訴。即使非屬自訴案件，被害人能夠及時向公安機關報案，但有些證據稍縱即逝，待偵查人員取證時，犯罪現場可能已被破壞，證據可能被毀滅而無法再取得。

對于律師來說，證據意識是一種重要的職業素質。按照刑事訴訟法的規定，律師可以通過會見、閱卷或者取證等方式獲取對犯罪嫌疑人、被告人有利的證據。但近年來的訴訟實踐表明，很多律師因擔心"被偽證"而怠于調查取證。雖然保全了自己，但損害了委托人的合法權益，也破壞了辯護制度。

其次，面對新刑訴的修改，偵查機關應轉變偵查觀念，嚴防非法取證行為。偵查是我國刑事訴訟的重要一環，也是收集證據和查明案件事實的關鍵程序。培養和強化偵查人員的證據意識，有利于保障偵查活動的合法性與正當性。為防止刑訊逼供等非法取證行為的發生，偵查人員要實現以下三個方面的轉變：一是從口供本位向物證本位轉變。也就是說，在實體真實性和程序正當性之間，我們應當承認并重視程序的價值和作用。作為案件事實的探求者，偵查人員首先應當依法辦案、文明辦案，在收集證據時，應當嚴格按照法定程序進行訊問、搜查等，避免有刑訊逼供等違法取證行為。三是從"抓人破案"向"證據定案"轉變。在公安部日前召開的貫徹落實修改后的刑事訴訟法工作部署會上，公安部副部長楊煥寧明確指出，要使廣大民警切實轉變偵查辦案方式，在證據規格和標準上把"破案"與"庭審"的要求結合起來，切實實現偵查辦案由"抓人破案"向"證據定案"的目標轉變。這一提法很有指導性，對于檢察機關辦理自偵案件也是適用的。為此，偵查人員應當轉變工作思路，以證據為本，由過去偵查"抓人破案"轉向用證據去證明犯罪事實上來。

再次，我們應加強證據審查，提升公訴和監督水平。在刑事訴訟中，檢察機關負有公訴和監督雙重職能。作為公訴機關，人民檢察院負有客觀公正指控犯罪的職責。強化證據意識，就是要求人民檢察院在審查時，做到"重證據，重調查研究，不輕信口供"，注意審查偵查機關或部門收集的證據是否客觀全面，有無違法取證行為。

另外還需強化證據裁判意識，確保刑事案件質量。刑事訴訟關涉公民人身自由甚至生命的限制或剝奪，為了防止主觀擅斷，確保案件辦理質量，法官應當強化證據裁判意識，努力做到以下三點：一是認定案件事實，必須以證據為根據。證據是證明案件事實的唯一手段，也是正確處理刑事案件的質量保障?，F代訴訟徹底將"神判"丟棄，證據裁判原則成了證據規則的"帝王條款"，支配所有犯罪事實的認定，但"拍腦袋"斷案、按照長官意志斷案等違反理性的認定事實方式仍然存在。要防止法官恣意擅斷，就要從源頭上嚴把證據關和事實關，做到一切都靠證據說話，沒有證據，就沒有事實，更不能認定被告人有罪。二是認定事實的證據必須是合法有效且經法定程序查證屬實的證據。采取非法手段取得的證據，不僅侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，也影響對案件事實的準確認定。對此，修改后的刑事訴訟法確立了不得強迫任何人證實自己有罪的原則，并完善了非法證據排除規則，維護了司法的純潔性。此外，修改后的刑事訴訟法還完善了證人、鑒定人出庭作證制度和專家輔助人制度，為證據質證提供了制度保障。三是認定案件事實的證據必須達到法律規定的證明標準。證明標準是檢驗刑事案件質量的試金石，它既是衡量控方是否適當履行其舉證責任的尺度，也是檢驗法官認定案件事實是否達到法律要求的標準。修改后的刑事訴訟法第5條把證明標準解釋為"排除合理懷疑"，按照比較權威的解釋，指對于事實的認定，已沒有符合常理的、有根據的懷疑，實際上達到確信的程度。刑事證明是相對的，沒有證據固然不能認定案件事實，但有了證據也不一定就能認定有罪，如若證據不足，不能排除合理懷疑，按照疑罪從無的"鐵則"，應當推定被告人無罪。

參考文獻：

[1]《刑事訴訟法修正案（8）》

[2]陳瑞華：《程序性制裁理論》，北京：中國法制出版社。

[3]楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社。

[4]陳光中：《刑事訴訟法教程》，北京：中國政法大學出版社。

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二、第三人缺乏舉證責任

舊的行政訴訟法未對行政訴訟第三人的舉證責任作出任何規定，僅規定了第三人參加訴訟的相關內容。行政訴訟第三人與行政訴訟原告的法律地位很相似。傳統的行政訴訟理念只注重對原告權益的關注，淡化了對第三人的注意。行政主體與行政相對人的直接對立掩蓋了第三人在這二者之間存在。在平衡行政主體與行政相對人的關系中完全有必要對第三人的相關內容加以規定。關于舉證責任并不單純對應敗訴風險，它背后還代表著舉證的權利問題。新的行政訴訟法相較以前的規定在有關原告內容的部分增加了第三人與其并列實屬進步。但依然沒有觸及到行政訴訟第三人的舉證責任或舉證權利的內容，這仍然是行政訴訟面臨的一個重要問題。相較于行政訴訟原告的地位，行政訴訟第三人的境地尷尬，對自身權益的保護無助。究其原因，可以歸納為以下幾點：一是行政訴訟第三人沒有舉證的權利，無法直接舉證，僅僅附屬于原被告之間的訴訟，必然要承擔行政訴訟的法律后果，顯然這樣對行政訴訟第三人來說嚴重不公平。二是行政訴訟第三人地位的不獨立，即使新行政訴訟法增加了許多有關第三人的內容，但是第三人的地位依然是參照行政訴訟原告的，第三人附隨原告，對原告的規定深刻地影響著第三人，很多情況下，第三人對于司法活動的進展也是無奈的，只能聽天由命，實質上的行政訴訟第三人變得毫無意義。追根究底，原因在于行政訴訟原告與第三人關系的不明確、第三人舉證責任及舉證權利的缺乏。

三、舉證期限相矛盾

《若干解釋》第26條規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據?！边@一嚴厲的短暫舉證要求是對被告舉證期限的限制規定[2（]P507），其中答辯狀的內容不僅應包括行政主體作出行政行為事實證據還要包括其法律依據。其實重要的一點是法律明確規定被告提交的證據應當包括法庭質證的證據，但現實中被告是否提交質證的證據是不確定的。而且行政訴訟原告的舉證任務往往要在開庭前實現，開庭前就是原告的舉證期限。因為被告提交的答辯狀是根據原告的訴訟請求而作出的，所以在原告沒有提交證據之前被告根本無法提供質證的相關材料，故存在矛盾。歸納來看，主要存在以下兩種矛盾。一是質證的期限是否包含在舉證期限之內；二是行政訴訟原告與被告的舉證期限之間的矛盾。所以，關于行政訴訟當事人舉證責任范圍的大小以及舉證期限的確定都是相對模糊的。

四、行政訴訟舉證責任分配制度的完善舉措

（一）明確被告的舉證責任

縱觀行政訴訟的舉證責任分配制度，被告負擔主要的舉證責任，無論是在舊的、新的行政訴訟法還是在其他相關的法律條文中，最大的問題是行政訴訟被告舉證責任內容中的“正當理由”的含義不明。所以，法律條文應當對此加以明確規定，不應粗略而又抽象地簡單堆砌，最起碼要在某些層面上做到具體化，比如不可抗力等作為原因比較好。即使沒有在具體的法律條文中加以明確，也要在相關的解釋條文中予以明確，這樣才能夠真正為實踐指明方向。法律的條文是理性的，不是隨意的、粗略的，更不應當是模糊的、抽象的。法律規范的操作性要強，不僅要有規范的法律框架結構，還應有配套的邏輯解釋體系。行政訴訟被告負擔主要的舉證責任應當是富有邏輯結構的客觀存在而不是過于原則的模棱兩可的簡單規定。所以，在新修訂的行政訴訟法第34條中應當進一步明確“無正當理由”的情形，并且要在邏輯上增加相應的法律后果，以此來警醒行政主體。

（二）厘清原告的舉證責任

關于行政訴訟原告的舉證責任重點歸結于原告到底是只享有舉證的權利，還是也必須承擔相應的舉證責任，以及原告的舉證權利是否存在原告的舉證責任之中。筆者的觀點是原告不僅享有舉證的權利，而且承擔著一定的舉證責任，原告的舉證權利與舉證責任是有聯系的，舉證責任是相對于行政訴訟活動而言的，舉證的權利則是相對于行政訴訟原告的特殊地位而言的。學術界主流的觀點支持行政訴訟原告承擔部分舉證責任。所以既然要確定原告的舉證責任，就應該在所有的法律條文中作出原則一致的規定，減少矛盾和歧義，才會使得實踐的操作道路更加暢通。一方面，要確定行政訴訟原告具有舉證的權利并且承擔部分舉證責任的原則，要在法律條文中將其予以明確下來。另一方面要明確將人在時的證明責任與行政訴訟原告的舉證責任區分開來，劃清行政訴訟原告在階段的證明責任與舉證責任的界限。因為人再啟動訴訟活動時必須提供相關的證明材料，不僅在行政訴訟，在所有的訴訟活動中都是如此，這種啟動并不涉及到實體問題的審查，最多算是形式上的審核，所以二者之間的關系是明確的，不能混為一談。

（三）增加第三人的舉證責任

關于行政訴訟第三人的舉證責任，筆者更加傾向于行政訴訟第三人舉證權利與舉證責任。雖然這樣提有仿照行政訴訟原告之嫌，但這也正是二者關系體現。不能將舉證權利與舉證責任混為一談，同時也不能割裂這二者之間的關系。筆者建議在相關法律條文中將行政訴訟第三人的舉證權利和舉證責任加以分別規定，這樣不僅能夠充分保障行政訴訟第三人的訴訟權利，而且能夠使其充分參與到行政訴訟的活動之中，平衡行政訴訟當事人之間的關系，保障行政訴訟活動全面而又充分有序地進行。當然可以進一步明確幾種細化的情況，當第三人與原告的利益相同時，二者共同負擔舉證責任不僅能夠更好地實現其訴權，而且可以影響行政訴訟原被告之間的不平等地位；當第三人與被告的利益一致時，在被告未舉證的情況下，第三人可以承擔輔的舉證責任，為相關行政行為的合法性作出證明。于是行政訴訟第三人才真正地以獨立的地位和姿態展現風采?？v然如此，當行政訴訟原被告之間力量不對等時，即使有第三人的介入也很難改變這種力量對比狀況。所以，可以強化人民法院的功能來保障弱勢群體的利益，規定人民法院可以在行政訴訟原告或者第三人舉證困難時，提供有效的幫助，促進行政訴訟原告與第三人權利的實現。

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規則意識。法治說到底是規則之治。行政法性原則是行政法的基本原則之一。按照《行政訴訟法》第七十條、第七十二條和第七十五條，行政行為超越職權的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為;行政行為有實施主體不具有行政主體資格或沒有依據等重大且明顯違法情形的，判決確認無效;被告不履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。這將助推政府真正落實權責法定。一方面，“法無授權不可為”，落實權力清單制度，消除權力設租尋租空間，解決“亂作為”問題。另一方面，“法定職責必須為”，落實責任清單制度，做到“放權不卸責”，解決“不作為”問題?！缎姓V訟法》的實施，倒逼行政機關增強規則意識，樹立法治思維，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想問題、作決策、辦事情，養成遇事找法、辦事依法、解決問題用法、化解矛盾靠法的行為習慣。

 

程序意識?！俺绦蚍ㄊ切姓ㄏ道锏幕痉?。”當代德國哲學家奧特弗利德·赫費提出了一個著名論斷：“公正的一個起碼條件就是，禁止任意性?！背绦虻墓缘膶嵸|就是排除恣意。執法公正包括實體正義和程序正義。實體正義是執法的根本目的，但具有模糊性和相對性，而程序正義具有透明性和絕對性。從這一意義上，程序正義能夠使實體正義獲得正當性，因而具有相對的獨立性。《行政訴訟法》第七十條明確規定，行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。當然，《行政訴訟法》第七十四條第一款也開了一個小口子，即行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，判決確認行政行為違法但不撤銷。從行政案件看，在行政機關的敗訴案件中，因程序有瑕疵而敗訴的占有相當大的比例。據《浙江日報》報道，在中國裁判文書網2015年公布的浙江省當年行政判決書中，案由為程序是否合法的判決書為4343件(當年全省法院一審審結9750件行政案件)，涉及具體行政行為的有1569件。這說明群眾不僅關注實體合法問題，而且也越來越關注程序是否合法。因此，行政機關需增強程序意識，樹立法定程序不是可有可無而是必不可少的過程的理念。凡是程序性法律要求的事情必須做到位，既不能次序顛倒，也不能環節錯漏，更不能為圖省事而忽略一些法定程序。

 

證據意識。行政機關對作出的行政行為負有舉證責任，這是行政訴訟舉證責任分配的基本原則，也是行政訴訟區別于其他訴訟的特有原則。《行政訴訟法》第三十四條第一款規定，被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。第七十條更是規定，行政行為主要證據不足的，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可判決被告重新作出行政行為。從實踐看，不少行政行為在程序上已經走過，但因未“留痕”而導致舉證不能并敗訴。也就是說，只要拿不出證據，盡管行政機關在程序上做了但也可能“白做”。比如，在國有土地上房屋征收中，送達是令行政機關非常頭疼的環節，有的工作人員缺乏證據意識將評估報告、征收補償方案、征收補償決定等文書送達后卻未讓被征收人簽字而未能做到“留痕”，有的被征收人出于種種原因拒絕簽收有關文書甚至避而不見致使送達無法“留痕”。這些都為行政機關涉訴舉證留下隱患。實踐中，有的行政機關通過邀請公證機構全程參與送達，對送達過程進行公證“留痕”，有效解決了送達環節的舉證問題。因此，行政機關應當增強證據意識，建立執法全過程記錄制度，對行政行為全程留痕。

 

檔案意識。檔案是人類實踐活動產生的第一文獻，檔案館的存史功能被形象比喻為“社會記憶”。作為“社會記憶”，檔案真實記錄了行政機關各項工作和活動內容，體現出其證據價值，并隱含著管理功能。同時，檔案還具有監督功能，對于國家和社會而言，行政機關的行政行為公正與否、質量與效率如何，都可以在檔案中真實地體現。實踐中，不少行政機關進行了證據固定，但因證據保管不當而致證據無法完整收集，同樣會導致舉證不能并敗訴。特別是在重點工程項目的征收中，政府往往從不同單位抽調人員組成臨時征收工作組并常有人員更替，加之涉及的被征收人數量眾多且時間跨度長，征收過程中形成的資料散落在不同的工作人員手中，如不及時進行歸檔，勢必造成證據滅失。這就需要行政機關對每一戶被征收人單獨建檔，將所有涉及該被征收人的資料全部歸檔，這不僅有便于訴訟中舉證，也有助于明晰責任。因此，增強行政機關的檔案意識實屬必要，行政機關應建立完備的檔案管理制度。

 

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關鍵詞：刑事訴訟 證人證言 法律效力 采信規則

隨著我國法制的健全和依法治國的逐步實現，法律體現出的人文關懷日益受到重視，具體到司法實踐中，對證據的認定與采信的要求越來越嚴格便是很好的證明。特別是在刑事訴訟中，由于涉及當事人的自由、財產、甚至生命，因而對證據的應用要求更為嚴格。證人證言作為我國刑事訴訟法規定的七種法定證據之一，在我國刑事證據體系中占有重要位置。不論是英美法系還是大陸法系，證人證言都是應用最為廣泛、最為普遍的一種證據。但在我國，無論是法律上對證人證言的法律效力的規定，還是司法實踐中對具體證人證言的應用，都存在一些弊端。本文采用解釋和比較的方法對這些問題作一些淺析，同時提出自己的見解。

一、證人證言的概念和特點

（一）證人證言的概念

關于證人證言的概念，目前不同版本的教材稍有差別，主要表現在證人陳述的對象上，其中有代表性的觀點有兩種。第一種是樊崇義主編的《證據學》中的觀點。該書中的定義是：“證人證言，是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所做的有關案件部分或全部事實的陳述。”第二種是江偉主編的《證據法學》中的觀點，將證人證言定義為：“證人證言，是指證人在訴訟過程中，向司法機關陳述的與案件事實有關的內容”，并在敘述其特點時，特別論述了證人證言應當是證人就案件有關情況向承辦案件的審判人員所作的陳述。1

就證人陳述的對象來講，我認為第一種觀點是比較完全和確切的。

從一般要求上看，證人證言應當向法庭直接陳述，但是在采取證據保全措施或證人無法到庭的情況下，當事人或訴訟人只能采取直接詢問證人的措施，并作成筆錄。這種筆錄具有證人證言的本質特點，因為它是證人通過感知、記憶、陳述所形成的言詞證據。如果認為它不是證人證言，我們又無法把它歸入別的證據類別。如果像第二種觀點認為的，這種筆錄不屬于嚴格意義上的證人證言，從性質上講只屬于調查筆錄，這與司法實踐和我國法律規定的證據種類都不相符，也會使部分證據保全措施失去意義。因此，證人陳述證言的對象應當包括當事人及其訴訟人特別是律師,其陳述地點也不一定局限于法庭。當然，也不能認為證人在任何地點向任何人所作的關于案件情況的陳述都是具有法律效力的證人證言。從證人證言的內容和形成過程來看，我認為第一種觀點的陳述又有不妥之處。證人證言的基本目的，在于以證人陳述的與案件事實有關的內容來證明待證事實。但是，證人證言的內容本身并不就是案件事實或真實情況，而只是“與案件情況有關的內容”。證人證言中有些內容不一定能揭示案件事實，只有經過司法人員的審查判斷，才能確認其內容是否與案件事實相符合。因此，證人證言只是一種證據材料，經過司法認定之后，才能成為真正意義上的證據。所以，第一種觀點認為證人“所了解的案件事實”的表達，是不嚴格、不科學的。

綜合以上兩種觀點的合理成分，我認為應將證人證言定義如下：證人證言是刑事訴訟當事人以外的第三人就自己所感知的案件事實向司法機關所作的陳述。①

（二）證人證言的特點

證人證言是訴訟證據的一種，它除具有證據的一般特點外，還具有自身的特點：

1.證人證言是知曉案件情況有關內容的證人所作的陳述

這是證人證言的本質特征。證人證言的內容是證人通過對案件情況的感知、記憶、陳述而形成的。就一般意義而言，證人必須對案件情況有親身感受，耳聞目睹了案件有關情況。至于證人陳述的其聽到他人轉述的與案件有關的情況，是否可以作為證人證言，不同的國家在法律上有不同的規定。在英美法系國家，證人陳述他人轉述的案件有關情況，屬于“傳聞證據”。根據英美法系國家的有關證據規則，傳聞證據難以令人置信，在本質上被認為缺乏真實可靠性，在程序上又由于沒有機會對第一陳述者進行交叉詢問，因此，對該傳聞證據原則上予以排除。但在某些情況下又有一定的例外。如傳聞證言的第一陳述者已經死亡或已不能到庭陳述等。在我國，立法上沒有限制傳聞證據的使用，因此，在司法實踐中，對證人轉述他人陳述的證言，采取的是有限度承認的做法。

2.證人證言是證人在明了作證的法律責任后所作的陳述

這一特點是收集其他證據所沒有的要求。由于證言是證人思維活動的產物，容易受到外界的干擾，影響證言的真實性。我國是社會主義國家，不能象西方國家那樣，要求證人在作證前用向“上帝”宣誓的方法，來保證證言的真實性。事實上，這種方法也不可能約束證人，保證證言的真實性。我們應當向證人講明其法律責任，來約束證人，以保證證言的真實性。如果證人在明了法律責任后作偽證，就依法追究其法律責任直至刑事責任。

3.證人證言是證人主觀對客觀的認識與反映，受人的主觀影響較大

證人在感知、記憶和陳述案件情況的過程中，充滿著主客觀的矛盾，其認識過程既受證人主觀因素的影響，也受外在客觀因素的制約。由于客觀事物本身的復雜性，以及證人本身感受能力、記憶能力等原因，使證人證言的情況比較復雜，因而對證人證言既不能盲目輕信，也不能輕易否定，必須結合本案其他證據進行認真的審查核實，進而形成證據鏈條，否則不能作為定案的根據。

4.證人證言是證人對案件有關情況的客觀陳述，而且是證人對自己親身感知的案件事實進行陳述，而不能對這些情況進行分析評價，也不能對案件事實發表看法和意見

這是法律原則上的普遍要求。英國學者羅納德.沃克指出：“一般規則是，證人只能就其直接感驗的事實作證，而不得對不是其直接感驗的事實陳述相信與否的看法。這便是排斥意見證明方法的規則。該規則的理論根據是：從已證事實得出結論是法庭而非證人的職責?！钡菍嶋H上，證人對案件情況的感知和陳述不可能是純客觀的過程，因此，一定程度內的主觀判斷總是難以避免的。其中的限度和范圍，只能有法官裁量?；谶@樣的事實情形，羅納德.沃克又指出：“如果意見在本質上是系爭事實，便不排斥這種意見。另外，如果意見是作為某些獨立事實的證明方法而提出的，便存在著許多可以采納意見為證據而不考慮排斥意見的一般規則?！痹谟⒚婪ㄏ祰?，由于將當事人的陳述、鑒定人的鑒定結論都列入證人證言的范疇，在法律上，還有專家證人的規定，這使得從證人證言中完全排除分析意見變得不可能，因此，法律在某種程度內允許證人提出自己關于事實的分析意見和判斷，法院對此也予以考慮。在我國，學理上認為，證人不能對案件事實的有關情況進行分析判斷。但在實際作證過程中，證人根據日常生活的常識就自己所見所聞做出的簡單推測、判斷，法庭應當允許并予以考慮。如果連這種簡單的判斷、推測都要排除，那證人作證就很難實際進行。②

二、證人證言的法律效力

（一）我國法律對證人證言法律效力的規定與不足

修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第47、156、157等3條規定，確立了我國刑事證人證言制度的基本框架，即證人必須到庭，并經公訴人、受害人、辯護人和被告人的詢問質證。但此僅是原則規定，證人在例外情況下可以不出庭，而僅提供證言筆錄。刑事訴訟法確定證人到庭的絕對性是必要的，對證人不能到庭作例外規定也不可缺少。但如何處理兩者之間的關系，刑事訴訟法的規定則表現出嚴重不足。

《刑事訴訟法》第47條規定：“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問、質證，聽取各方證人的證言，經過查實以后，才能作為定案的依據?！备鶕@一規定，我國在立法上，實際上已經明確了直接言詞證據原則，即所有證人所提供的證言必須以口頭形式在法庭上陳述，而不允許只用案卷中的證人證言書面材料作為定罪量刑的依據。

第156條規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問?！贝藘蓷l規定所體現的精神很明顯，即證人必須到庭作證并經詢問和發問。但是與第47條、第156條相并列的第157條則規定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟人的意見?！边@樣并列的三個條文規定出現了明顯的矛盾，一方面是第47條和第156條要求當庭對證人的質證和詢問，另一方面又有第157條對證人證言筆錄的征詢意見。即一方面證人必須到庭，另一方面證人又可以不到庭，而僅提供證言筆錄。立法上的前后矛盾，顯示出我國的證人證言制度的嚴重不足，尤其是修改過的《刑事訴訟法》，對此未作改動，不能不說是該法在刑事證言制度規定方面的一個缺憾。③

從上述分析可以看出，我國刑事訴訟法是把證人到庭，并經庭審質證詢問作為原則，而把提供證言筆錄作為法律的例外規定。但是我國司法實踐中的某些做法已嚴重背離了刑事訴訟法規定的精神，甚至出現了一定的混亂情況。據有關部門統計，刑事案件靠證人證言定案的達80%以上，其中45%的案件主要靠證人證言定案。而刑事案件證人到庭陳述，并經當庭質證的案件不足10%，這就說明有近80%的案件，證人證言不能以質證方式加以確認，而只能經過司法人員詢問作筆錄，并只能當庭征詢意見，這種做法是有很大弊端的。

（二）認定證人證言的法律效力的兩種情況

1.出庭證人的證言的法律效力

證人一旦出庭作證，對于其庭上證言的法律效力的認定有兩種情形：

第一種情形是該證人在庭前沒有證言筆錄，直接出庭作證。此時該證人證言的法律效力的認定應當是該證人接受以交叉詢問方式進行的質證，必要時還要接受法官的詢問，從而使法庭能夠直接審查證人的作證資格、感知能力、記憶能力、表達能力、合理判斷主客觀因素對證人的影響，并應和其他證據或證言相互印證，進而形成證據鏈條，以辨別證言的真偽。

第二種情形是該證人在庭前有證言筆錄，且又出庭作證。此時，證人證言的法律效力的認定有兩種可能：第一種是證人庭上的證言與庭前陳述即證言筆錄一致，此時其證言筆錄成為補充證據。在我國，出庭證人的證言筆錄與其當庭陳述一致的，該證言筆錄可用來反駁對當庭陳述的質疑,也就是說此時證言筆錄是當庭陳述的補充證據。如果能再和別的證據或證言相互印證，形成證據鏈條，則該證人證言可作為證據直接采信。第二種是證人庭上的證言與庭前陳述即證言筆錄不一致，此時其證言筆錄成為彈劾證據，用來削弱該證人的可信性，即它僅證明證人的品格，不證明案件的其他事實。如果前后陳述差別較大，漏洞較多，則其證言應予以直接否定而不被采信。如果差別不大或小有出入，應在認真審查核實后才能作為證據予以采信。否則，不予采信。④

2.不出庭證人的證言的法律效力

刑事訴訟中除當事人以外的知曉案件情況的第三人因為某些原因不出庭或無法出庭，此時其證人證言以庭前證言筆錄的形式出現并固定下來，其法律效力又如何認定呢？我認為證人不出庭作證的，應嚴格限制證言筆錄的使用。

證人出庭作證是各國通例，在英美法國家表現為傳聞證據規則，在大陸法系國家則為言詞和直接審理原則。而我國刑事訴訟法對證言筆錄未加限制，直接導致了大量書面證言的“常態化”使用。司法實踐中，為防止“控辯式”走過場，應當努力創造條件，擴大證人出庭的范圍，凡是可能獲得言辭證據同時案件確實需要證人到庭作證的，不得使用書面證言（包括證言筆錄）。⑤同時，應嚴格限制使用最高法院意見第141條，證人經法院準許不出庭的，其證言筆錄或者書面陳述，可作合法證據對待；證人未經法院準許而不出庭的，其證言筆錄不得采用，應由提供證人一方負舉證不能的責任。三、證人證言的采信規則

（一）以立法的形式明確確立直接言詞原則

直接言詞原則是目前許多國家的刑事訴訟原則之一，無論是大陸法系國家還是英美法系國家、或是前蘇聯東歐國家，他們都在其刑事訴訟中貫徹這一原則。這一原則的基本要求是：法庭審判必須以直接言詞方式進行，法官、檢察官必須在法庭上親自聽取被告人、證人及其他訴訟參與人的陳述，案件事實和證據必須由控辯雙方辨認、質證，書面的證言不能作為法庭采納的證據。在當前的刑事訴訟過程中，法庭之所以會即可以采納書面證人證言，也可以采納證人當庭提供的證言，其主要原因在于當前的刑事訴訟制度中，沒有確立“直接言詞”原則，未明確規定證人只有到庭作證，經過控辯雙方質證后，其提供的證言才具有法律效力。依據直接言詞原則，傳聞證據只有在法律有規定的特別情況下，才能采納。英美法系國家無論是立法還是司法均奉行完整意義上的直接言詞原則，而大陸法系國家對此僅有一定體現，但并不強調貫徹。我國則表現為刑訴法條文中已蘊涵直接言詞原則的精神（如刑訴法第47條之規定），但在文字上無類似表述。而且其后還規定證人不出庭而證人證言予以采信的例外。我認為在這種例外演變為普遍，證人不出庭作證的現象成為慣例之時，有必要將該原則明確寫入法典。

（二）確立意見證據排除規則

意見證據是指證人在陳述自己所了解的案件事實時，而對這些事實的發表意見和看法。假如不排除這一證據，則證人的意見和看法可能會因證人的判斷評價能力而出現錯誤，從而一定程度上影響案件主審法官的注意力，甚至會轉移人們的視線，給及時審理案件帶來麻煩，形成訴累。

我國臺灣地區的刑事訴訟理論認為，由于意見證據并非是證人對其自身所接觸、經歷的案件事實的回憶，而是證人自己的主觀意見，因而無證據能力，不能作為定案的依據。我國立法對證人意見能否作為證言內容沒有明確規定，但我國刑事訴訟法中關于“只有知道案件情況的人才有作證義務，”“證人應當如實地提供證言”，證人證言的內容應限于證人所了解的案件情況，排除證人對案件事實的分析判斷、估計等，也就是說我國對證人證言排除意見證據。

（三）確立傳聞證據排除規則

證人根據是否直接接觸案件事實，分為目擊證人和傳聞證人。所謂傳聞證人是指將得諸于他人的事實予以報告的人，傳聞證人所做的陳述即為傳聞證據。傳聞證據在英美法系國家，大陸法系國家都不能用來作為定罪依據。美國聯邦證據法第602條規定：親身認識之欠缺，除有充分證據支持對待證事項有親身認識的事實認定外，證人對該事項不得作證。實際上就是指證人必須對他所作證的事項有親身的認識，因為法官在審理中一般會做這樣推定：當證人作證時，通常他會說他所看、所聽到的東西，以使法院可以檢驗證人所感覺到的東西。而排除傳聞證據規則是說如無法定理由，傳聞證據不具有當然的證據能力。原因主要在于，傳聞證據無法確保控辯雙方地位平等、權利一致，未經宣誓或確認，也沒有給予當事人對原始人證進行反詢問的機會，更無法當庭查明此證據的真實性及證人是否誠實可信。從這個角度看，排除傳聞證據規則與直接言詞原則功能作用相似。如某證人可能會說：甲曾告訴我發生了什么事，只要甲所說的不是傳聞，或是屬于傳聞法則的例外范圍皆可，重要的是，我們必須弄清楚到底證人是否對所發生的事情有第一手親身認識，或是證人只知道甲所告知的事項，假如證人對案件事實有親身的認識，那么證人便不能借助于甲所說的，可是倘若證人只知道甲所說的，那么證人便不能確定或不否認甲所說的事實的真實性，而只有對甲所作的陳述有認識，而法院也只可對甲所敘述的事實加以檢視，而非對這事實本身的真實性。 ⑥

四、小結

對于我國刑事訴訟證人證言的法律效力及采信規則，在前文中已作了詳盡的論述，

我認為，結合我國司法實踐，作下面的規定是必要和現實的：

（1）在現階段使用書面證言是符合法律規定的，但是只能對那些控辯雙方均無爭議的而言。對于那些有爭議、有疑點卻又至關重要的證言，則必須要求證人出庭作證。

（2）對于不出庭作證的證人證言如果符合以下兩個條件的可以使用：一是證人確實無法到庭陳述，如死亡、病重、旅居海外或去向不明；二是有其他方式可證明書面證言的真實性，如對證人詢問過程的全程錄相，或有證據證明被告人在場并聽見證人的陳述，或排除偽造及逼迫的情況下證人的親筆證詞等。

（3）在不同階段的證人證言出入矛盾時，如何采信，是實踐中經常遇到的問題。因此，在一定程度上明確當庭證言與庭前證言的效力是必要的。司法實踐中，一般都認為在法庭上或有法官制作的詢問筆錄公信力最強。正因為如此，在很多檢法兩家有爭議的案件中，法官往往以此做出有爭議的判決，檢察機關也往往以此作為理由發動抗訴或審監程序。在這一點上，日本刑事訴訟法的規定有可借鑒之處，它規定對于證人詢問筆錄，因主體不同可能具有不同的效力，法官詢問筆錄作為證據的限制最少，效力最高，檢察官次之，而警察及律師的筆錄限制最大。

注釋：

①江 偉，證據法學，法律出版社，2000年出版。

②胡錫慶，訴訟證據學通論，華東理工大學出版社，2003出版

③馬運力，對完善我國刑事證人證言制度的法律思考，載《政法論叢》，2000年第三期

④鄭蜀饒等，云南省高院高刑初字第1 號《刑事判決書》，載最高人民法院公報。

⑤龍宗智、李玉花，《論我國刑事訴訟的證據規則》，載《南京大學法律評論》2001年

⑥張月滿，刑事證人證言規則，中國檢察出版社，2001年出版

參考文獻：

[1]何家弘，證人制度研究，人民法院出版社，2004年出版

[2]張永泉，民事證據采信制度研究，中國人民大學出版社，2003年出版

[3]張月滿，刑事證人證言規則，中國檢察出版社，2001年出版

[4]賈起珍，試論詢問筆錄、調查筆錄的法律性質．河北法學

[5]樊崇義，論傳聞證據法規則．國家檢察官學報，2002年第69期

[6]吳丹紅，證人證言的形式問題反思．湘潭工學院報(社科)2003年第18期

[7]汪建成，劉廣三．刑事證據學．群眾出版社，2003年出版

[8]季衛東，法制秩序的構建．中國政法大學出版社，2000年出版

[9]王伯庭、陳伯誠、湯茂林，《刑事證據規則研究》吉林人民出版社，2003年出版

篇（7）

對于審判公開而言，如果法官的心證過程不能進行公開，那么審判公開就僅限于形式上而已，稱得上是真正的審判公開嗎？由此引申出法官心證公開的問題，現行刑事訴訟法中沒有明確規定心證公開，只有最高院的司法解釋對這個問題有所涉及。鑒于心證公開作為實現實體正義與程序正義的重要載體，尤其是對于刑事訴訟而言，筆者將對心證公開中的幾個重要問題闡明己見。

一、 心證公開的含義

刑事訴訟中法官心證公開，就是指在刑事訴訟過程中，法官就全案證據所形成的內心確信，包括對證據、案件事實的認定以及法律適用的過程、結論和理由，向當事人、有關機關、社會公眾公開。

二、 心證公開在刑事訴訟中的必要性

1、 心證公開是實現司法民主公正的需要

司法具有獨斷性?！俺朔ü俚娜烁裢?，沒有其他東西可以保證實現正義”。①公正是司法永恒的生命，心證公開過程事實上也是對證據重新衡量、評判以及對法律的再次診釋的過程，特別是在我國證據法制體系尚未完全建立，“審”和‘判”在一定程度上分離的情況下，心證公開的意義顯得更為重要。對當事人而言，法官坦承心證歷程，以理服人，也更具有“定紛止爭”的功效。

2、心證公開是與國際接軌的需要

現代法制要求各國法律、法規和政策都要以統一、公正、合理的方式公開，不得搞暗箱操作。美國、日本、法國、我國臺灣地區等刑事訴訟法律均有相似的規定。所以心證公開不僅是我國司法改革的需要，也是彰顯我國司法文明及司法正義并與國際接軌的需要。

三、 司法實踐中制約心證公開的因素

1、 法官心證公開缺乏制度保障

作為人類自然心理現象，法官的心證無處不在，事實的認定過程正是法官心證形成過程?！坝捎谡J知理論的混淆，反心證的危險也隨之產生。本來反對心證和自由心證的目的是為了防止司法偏斷，結果反對的作用卻是更加助長偏斷。心證被否定了，確證偏見卻經常發生”。②另一方面，法律也沒有對法官心證以及公開的內容作出強制性規定。這樣容易導致一種后果，就是法官傾向與公開有把握的案件的心證過程而對其他有疑問的或者真正需要公開心證過程的案件則置若罔聞。

2、法官缺少獨立的裁量權

我國法官不獨立，這對于心證公開的危害是毋庸置疑的。在很多情況下，其他人已經代替法官履行了事實認定功能，法官所需要做的就是如何圍繞著強加給他的事實而組織證據。

3、 法官自身缺乏相應的法律素養

法官素質包括三個方面的內容：道德素質、法律素質、法官的社會閱歷與文化修養。近些年，雖然法官的整體素質有所提高，但是‘‘三盲”院長以及不懂法的法官依然屢見不鮮，足以說明法官的素質依然令人堪憂。

四、 心證公開的程序化設計

一、 完善庭前準備工作。在卷宗移送制度之下，接受并在庭前審查訴訟卷宗的法官，可能會受到訴訟卷宗的影響進而影響心證的形成，因此，應該限制法官對于訴訟卷宗內容的知悉，以免其不自覺地受到影響，形成先入為主的主觀偏見。③

二、 審理過程中的心證公開。審理過程中法官形成的心證不是最終的判決結果，不具有終局效力。法官公開其心證，應當采取討論、研究的方式，謹慎而適時地說明自己的心證意見和理由、心證形成的過程，征求控辯雙方的意見，進一步驗證自己的心證。法律應當允許當事人可以對初步的心證提出補充材料，再行辯論。對于當事人提出的新的辯論主張和證據，法官應當審慎地予以研究。

三、裁判過程中的心證公開。裁判中的心證為終局心證，是法官依法行使審判權的最終結果，具有一定的法律效力。因此，裁判中的心證公開應當通過書面形式，體現在裁判文書中，為裁判文書中的重要部分。其公開應當明確徹底，不能含糊其辭、模棱兩可，并充分闡述得出心證的理由，力爭使訴訟雙方能夠息訴服判。裁判過程中的心證公開，一般通過公開宣判過程和公開裁判文書兩種方式來體現。

1、公開宣判過程

聯合國以及世界各國刑事立法均對宣判過程公開予以了肯定，如聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款和《法國刑事訴訟法典》第306條。因此，判決階段不存在審判公開的例外情形，公開既可以通過允許公眾旁聽宣判的方式直接向公眾公開，也可以通過新聞媒體報道等間接的方式向公眾公開。

2、公開裁判文書

公開裁判文書，可以采取多種渠道，既可以在網上予以公開，也可以在報刊上予以公開，還可以將所有公開的裁判文書裝訂成冊，在法院的窗口部門予以公開，供各屆人士查閱.而以上渠道僅僅是形式上的公開，要做到裁判文書實質上的公開，就必須要將法官心證的過程和結果在裁判文書中予以詳細地記錄。實質性公開的裁判文書具體來說有三點：一、準確歸納、概括當事人的訴辯主張，清楚地闡釋雙方爭議的焦點，對其雙方觀點是否采納、對其主張是否支持作出詳盡的說明；二、結合現有的證據，有層次地分析、說明法官內心確信的心證事實，完整反映舉證、質證、認證的過程；三、準確、全面地引用法律法規，充分論證法律適用的理由，對法條進行詳細的法理闡釋，加強判決的說服力和當事人對裁判結論的可信度。

注釋：

[1][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，北京：商務印書館1998年版，第6頁。

[2]張成敏：《案史西方經典與邏輯》，北京：中國檢察出版社2002年版，第288頁

[3][德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第430頁

參考文獻：

[1]龍宗智.證據法的理念、制度與方法[M].法律出版社，2008年9月第一版

[2]徐勝.論刑事訴訟中的法官心證公開[D].優秀碩士論文

篇（8）

摘 要：調解制度在我國有著悠久的歷史，在當下的司法實踐中仍發揮著重要的作用。但我國新修訂的《行政訴訟法》則堅持了“人民法院審理行政案件，不適用調解制度”的原則，相比民事訴訟和刑事訴訟而言更為保守。立法上的保守導致了其與司法實踐的分離。因此，重新認識行政訴訟調解制度對于我國的司法實踐有著十分重要的意義。

關 鍵 詞：行政訴訟；調解制度；協調和解

中圖分類號：D925．3 文獻標識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）10－0058－07

收稿日期：2015－06－08

作者簡介：王曉強（1990—），男，河南安陽人，南京師范大學法學院憲法與行政法專業碩士研究生，研究方向為行政法；賀日開（1965—），男，江西永新人，井岡山大學政法學院教授，法學博士，博士生導師，研究方向為憲法學與行政法學。

我國現行的調解制度根據主體不同分為人民調解、法院調解、行政調解、仲裁調解。長期以來，我國的民事經濟審判主要采取的是以調解方式來化解社會矛盾與糾紛，并逐漸形成了頗具中國特色的“東方經驗”?！皥猿终{解優先，調判結合，提高調解質量，規范人民調解協議司法確認程序，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制，一審民商事案件調解與撤訴案件比率達到64．6％?！保?］調解制度在民事訴訟領域活躍的同時也逐漸影響到公法訴訟領域，刑事訴訟和行政訴訟中相繼出現了“和解”“協調和解”等制度。最高人民法院在其工作報告中明確要求：各級法院要“完善案件繁簡分流，充分發揮仲裁、人民調解、行政調解、司法調解在化解矛盾中的重要作用。……各項改革都要務求實效，讓人民群眾切實感受到司法改革的成果?！保?］可以說，調解制度在我國的司法實踐中發揮了重要作用。

一、行政訴訟法關于調解制度

相關規定的不足

我國新修訂的《行政訴訟法》對于調解制度的規定依舊沒有根本性的改變，仍舊堅持了行政訴訟不調解的原則。該法第六十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”同時又用但書條款規定了幾項例外：“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益?！睂τ谛姓V訟調解制度，不論是在理論界還是在實務界都已經有了相當程度的共識，對于接納行政訴訟調解制度沒有任何實質性的障礙，但此次立法依舊采取相對保守的立法態度，不可不說是此次修法的一大遺憾；同時，此次修法在立法用語的邏輯上也前后矛盾，一方面不承認行政訴訟中調解制度的存在；另一方面又在但書條款列舉了幾項例外。既然行政訴訟中不存在調解的可能性，又何來例外。此次修訂在原來的行政賠償案件適用調解規定的基礎上增加了兩種情形，即行政補償案件和法律、法規規定的自由裁量案件。對此會有這樣的疑問，是否所有的行政補償案件和涉及自由裁量權的案件都能夠適用行政調解。既然但書條款規定了三項例外可以適用行政訴訟調解制度，那么接下來的問題就是怎樣進行調解也即調解的程序。但新行政訴訟法沒有給出答案，根據其第一百零一條的規定：人民法院審理行政案件，關于調解本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。但是否所有的《民事訴訟法》有關調解制度的規定都適用于行政訴訟調解制度，這一系列問題都需要我們重新完善行政訴訟調解制度。

二、我國行政訴訟調解制度的

實踐表現形式

現實中，相關的行政訴訟“調解制度”并沒有使用調解的字樣，而是采用了“和解”與“協調和解”等字樣，但是這些制度恰恰發揮了實質性的調解功能，這些實質性的調解制度都是通過最高人民法院的一系列意見、規定而得到司法實踐逐漸確認的。如《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》（2007年3月7日）明確指出：對于行政訴訟案件，人民法院可以根據案件實際情況，參照民事訴訟調解的原則和程序，嘗試推定當事人和解，深化認識調解制度在構建和諧社會中的作用。

有關行政訴訟中和解制度的規定主要體現在2008年最高人民法院頒布的《關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》（以下簡稱《撤訴規定》）之中，其內容顯示，行政訴訟和解在人民法院的主持下進行，并貫穿于整個行政訴訟的全過程。鼓勵雙方當事人通過合意協商，在妥善解決爭議的基礎上通過撤訴的方式結案，同時人民法院可以主動建議行政機關改變被訴具體行政行為，并且人民法院可以對行政訴訟和解的真實性和合法性進行審查，其間也體現了較強的職權主義色彩。但是，理論上的和解，包括民事訴訟法上的和解講求的是自主與自愿，強調法院不在場的情況下由雙方當事人自行協商解決，由此可以推論，《撤訴規定》中的行政訴訟和解制度實質上就是一種行政訴訟調解制度。

有關協調和解的相關規定最早出現在2009年6月26日最高人民法院的《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》指出，要注重行政與司法的協調，“要善于運用協調手段有效化解行政糾紛，促進社會和諧。在不違反法律規定的前提下，將協調、和解機制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協調過程既可以由法官主持，也可以委托其他機關和個人主持?！蓖瑫r規定，人民法院要關注撤訴和解協議，防止裁定撤訴后和解協議得不到及時有效的執行而引起新的爭議。既審查和解協議的合法性，又審查和解協議的合理性，顯然已經突破了法院審查行政行為合法性的范圍；“下級法院協調處理案件存在困難的，可以請求上級人民法院予以協助”，又使協調和解呈現出行政化的傾向。因此，要探索建立制度化的溝通協調平臺，形成司法與行政良性互動機制。2010年的《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，明確要求把調解、和解和協調案件范圍擴展到行政案件，并對相關具體工作做出了安排。

行政訴訟調解的實踐不僅體現在最高人民法院的一系列意見及規定中，當下，“調解結案率、‘調撤率’已經成為衡量一個法院尤其是基層法院工作業績的一個硬指標，調解結案率高對工作業績具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指標?！保?］有學者統計了從1989年《行政訴訟法》頒布實施以來到2011年共22年間各級法院一審行政案件和解撤訴案件占全部審結案件的比例。

通過對表一的分析可以看出，我國自《行政訴訟法》實施以來，行政案件撤訴的比率一直在波動，有升有落，但總體趨勢是穩定的，撤訴比率從來沒有低過30％，最高的年份達到57％，也就是說剩余不到2／3的案件才通過司法審判的方式結案。［4］說明我國的行政訴訟是通過大量撤訴方式進行結案的。筆者認為，撤訴實際上就是一種行政調解。通過該數據可以發現，在2008年《撤訴規定》頒布之后撤訴比率是呈逐年上升的趨勢，而在之前撤訴比率則呈現出上下波動的不穩定趨勢，這也從側面說明司法確認的撤訴規定開始大行其道。根據表二中2008年、2009年和2011年三個年份的具體行政行為撤訴率顯示，在我國，調解撤訴現象是普遍存在的，并不是某一個或者某一類行政行為中所獨有的現象，九項指標中前四個指標的調解率都達到50％，而這些案件涉及的內容都和人們的生活密切相關；有的案件調解率甚至達到100％，如環境保護類訴訟。

三、立法層面忽視行政訴訟

調解制度的原因

筆者認為，之所以會出現立法層面和實踐層面對于行政訴訟調解制度的認識產生如此大的差異，是因為立法層面對以下三個方面認識不足。

（一） 傳統行政向現代行政轉型認識不足

修改之前的行政訴訟法的立法目的主要體現在：保證行政訴訟順利進行、監督和維護行政機關依法行使職權以及保障相對人的合法權益等三個方面。此次修改將維護職能刪除，主要原因是行政機關的公權力本身對于私權利就具有強制力、公定力和執行力，因而也并不需要另一個公權力去維護此項公權力；而且在目前的政策體制下很容易形成“官官相護”的局面，所以將維護職能去除。這一措施恰恰反映了立法機關沒有充分地認識到我國已由傳統行政向現代行政轉變的社會現實。傳統行政主要是以管理為主，而現代行政不僅僅有管理職能而且也包括了大量的服務型職能；傳統的社會關系比較穩定，法律的漏洞相對較小，而當下的社會關系變化則較快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政機關面對新的問題是不能夠回避的，因此極有可能造成大量的行政行為是在沒有明確法律依據的情況下作出的，此時司法系統對于行政系統的監督職能就不是主要的，而應該積極發揮司法系統的維護職能，當然這里的維護職能并不是盲目的、無原則的維護，法律需要明確的是哪些行政機關職權需要維護以及維護的程序、手段，而新《行政訴訟法》在這方面則規定不足。在法律沒有明確規定的情況下，法院是不能進行合法性判斷的，此時，行政訴訟調解可以行使審判職能，對于行政機關和行政相對人進行勸導，既能夠保護相對人的合法權益，又可以維護公共利益不受損害。

（二）對侵害行為和給付行為的認識不足

前者出于維持社會秩序的考量強調以命令或強制為手段干涉公民的權利或自由，或課以其義務或負擔，不以“不法侵害”為特征，但凡限制或剝奪了公民的某種權利，或者給公民增加義務的行政行為皆屬之，又稱之為干預行政、干涉行政或者秩序行政；后者以實現公民之受益權與社會權為內容而提供給付服務、救濟與照顧。修改后的《行政訴訟法》雖然對于給付行政下的積極給付行政方式進行了修正，但其基本思路仍局限于傳統的侵害行政，這一點在關于行政訴訟不適用調解的原則中可以找到答案。傳統的侵害型行政行為受法律保留原則和法律優先原則的嚴格限制，也就是說所有的侵害行為都必須要有法律依據，侵害行為必須全面的法定化，行政機關受到的拘束較多，相應的行政機關的裁量權較少，法院對待侵害行為的態度也相對嚴格，相應地帶來的結果就是在侵害行為中往往存在要么合法要么違法的判決形式，并沒有給行政訴訟調解留下足夠的空間。隨著給付行政的發展，行政機關的裁量權開始被廣泛地承認，裁量權的承認為行政訴訟調解制度的實施創造了條件。行政機關在給付行政中往往強調與行政相對人的溝通與交流，包括交換意見、告知與回避、陳述與聽證，而不僅僅是行政機關單方面的調查和搜集，在溝通和交流的過程中就有調解適用的可能性。［5］而在我國，給付行政的范圍十分廣泛，包括為個人提供特定目的的支持，如社會救助、助學金，也包括建設公共設施，還有各種行政許可、行政獎勵、商品出口補貼和退稅、農業補貼和免稅、文化產業發展基金等（這從表二中也可以看出）。［6］許多涉及農業、衛生以及社會保障的行政案件多是采取撤訴的方式予以解決的，而沒有采取司法判決的方式加以解決。此次修改只是在原有的行政賠償的基礎上增加了補償和法律法規規定的自由裁量權的情形，對于大量的給付行政行為并沒有包括進去，可謂此次修法之不足。

（三）對行政訴訟調解的“正能量”認識不足

法院行政調解涉及到的主體主要是法官和案件當事人雙方。之所以法院調解具有正能量，因為對于法官及當事人雙方來說都有利可圖，符合自身的利益需求。

⒈從法官的角度來看：⑴如果將法官作為理性的經紀人，調解對于法官是有百利的。我國許多法律政策的制定是建立在對法官的不信任基礎之上的，尤其是在當下的司法改革過程中，某些地方甚至將案件判決的正確與否和法官責任相掛鉤，由此影響到的是法官職位評定、獎懲、工資待遇等，致使法官在辦理案件的過程中或多或少地存在擔憂，而調解作為一種亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判決”行為；⑵在大量的訴訟案件進入法院之后，現有的司法資源無法滿足大量的糾紛解決，調解因其不需要程序的嚴格要求，可以使法官在有限的時間內解決更多的問題；⑶當下我國法官素質普遍較低，學歷水平也呈現出較大的差異，由此導致辦案方式及能力的差異，總體趨勢是隨著審理級別的提高，調解呈負增長趨勢。

⒉從案件當事人角度看：⑴整個行政訴訟法都是圍繞著程序展開的，以事先的程序設計來約束訴訟參與者，以看得見的形式來達到正義。這對于行政相對人來說就產生了矛盾：一方面尋求正義的心理不得不遵從這種看得見的程序，而另一方面又想以盡量少的投入來化解矛盾，不愿意受訴累影響。而調解作為“二流的正義”似乎正好迎合了相對人第二方面的要求；⑵中國古代社會是人情社會、血緣社會，調解作為一種較溫和的方式對于糾紛后的人際關系維持是較為妥當的。隨著市場經濟的發展，行政機關和行政相對人之間在社會關系上的經濟利益聯系更加緊密，相對人基于以后仍然受到行政機關的管轄而不愿意使二者關系破裂。舉一個簡單的例子，行政合同中的雙方當事人因為合同糾紛鬧上法庭，按判決黑白分明，合同雙方無論勝敗都要在案件結束后尋找自己未來的合作伙伴，產生新的費用。若按行政調解解決，達成諒解協議繼續合作，則可以減少尋求未來合作伙伴的不必要浪費。

“中國民事訴訟這些年來是把西方拋掉的東西撿起來了，而中國社會扔掉的東西卻被西方撿起來了?！保?］調解制度就是被西方撿起來的制度之一。“西方訴訟調解發源較晚，隨著訴訟大爆炸時代到來，世界范圍內接近正義運動走向第三波，以英美為首在全世界刮起了ADR（替代性糾紛解決）方式的旋風以彌補訴訟的不足。在ADR運動中，調解猶如沉睡已久的巨人從ADR的各種形式中脫穎而出，調解在美國、澳大利亞、加拿大、英國等國家得到了快速發展，在歐洲被許多國家視為解決糾紛的優先機制?！保?］在美國，越來越多的現象是行政機關盡量通過協商、談判等方式解決糾紛，在其公法領域大量存在“辯訴交易”的傳統習慣?！奥摪畹聡姓ㄔ悍ǎ?960年1月21日頒布）第106條規定：只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄， 或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解?！保?］我國臺灣地區相關法律明確規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加”。［10］

四、行政訴訟調解制度的完善建議

（一）完善行政訴訟調解制度適用的范圍

新《行政訴訟法》明文規定了調解適用的范圍：“行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解?！备鶕硪缓捅矶慕y計數據也可以看出，現實中大量的具體行政案件是運用調解方式進行結案的，而這些案件不僅僅局限于賠償和補償的范圍。由于我國沒有統一的社會保障法，因而現實生活中存在大量的有關社會保障金發放的案件以及行政獎勵類案件。對此，行政訴訟法應適當擴大調解范圍，針對涉及給付一定財物的行政糾紛案件，人民法院都可以運用調解方式結案。另外，在上文也提到了由傳統行政向現代行政轉變的過程中，由于社會經濟、政治、文化的快速發展，行政機關可能會面臨大量的沒有法律依據或者法律依據不明確的案件，當然針對這樣的案件進行調解的前提就是此類案件有利于社會公共利益。比如2012年8月29日，甘肅的劉文波和另外4名朋友在洛陽的沙灘浴場游泳，突然聽到一名女孩喊救命。于是，他們奮不顧身地去救已經陷入深水區的女孩，兩名女孩獲救，但是劉文波卻在深水區溺水身亡。針對劉文波的行為，河南省見義勇為基金會洛陽分會明確表示，《河南省維護社會治安見義勇為人員保護獎勵辦法》的規定主要適用于社會治安領域，對于下河救人的行為以見義勇為獎勵沒有法律依據。［11］這樣的案件，法律沒有明確的規定，但案件的結果對社會的指引作用比較大，如果能夠采取調解的方式進行結案，就能夠達到比較好的社會效果。當然，新法增加了法律、法規規定的自由裁量權的案件，將自由裁量的范圍限定在法律、法規規定的范圍，但現實中自由裁量權的規定除了法律、法規可以規定之外，仍存在大量的規章和其他規范性文件對自由裁量權有規定，如公安機關對行政相對人的罰款決定，其直接的罰款依據可能并不是《行政處罰法》或者是《治安管理處罰法》，而是由其機關內部制定的有關罰款的裁量基準。筆者認為，對于這樣的裁量權應該包括其中。

（二）選擇適當的行政訴訟調解制度模式

針對我國行政訴訟調解模式的選擇，有的學者主張采取“審調合一”，其理論基礎是行政效率優先的原則。［12］我國《民事訴訟法》規定：“調解不成的應及時判決。”表明我國現行的法院調解采取的是審調合一，案件的審判法官同時也是調解中的主持人。一方面作為裁判者，在訴訟法律關系中處于主動地位總是積極地推進審理進程；另一方面作為調解者對于當事人雙方進行疏導使彼此間對立的情緒得以軟化，其角色定位是“向導、鋪路石以及催化劑”。［13］審判法官根據《行政訴訟法》本身的程序設計應作為獨立的中間人，對當事人雙方不偏不倚，但“法官在調審結合的審判模式下……為了使固執于自己主張的當事人作出妥協，往往會有意無意地從調解人滑向裁判者?！保?4］正是在調解人向裁判者轉變的過程中，其背后的權力也以合法形式得以轉化，雖然法院調解比民間調解更容易達成協議，但同時也會引發惡性循環，越是強制調解，當事人越是得不到自愿履行，最終不得不進入強制執行程序，不僅浪費了司法資源，法院的權威性也受到挑戰。所以，應將法院調解和法院審判區分開來，實行“審調分離”的訴訟模式。

關于案件流程，庭前應有專門的機構負責審查，以案件的性質為基礎對案件進行分流；法院在審理過程中應根據當事人的申請將案件移至調解機構，如果調解過程不夠順利，再將案件移送至審判機構進行。這種制度是兩套程序，兩種辦案方式，機構間沒有任何影響。但需要從以下方面入手：首先，調解人員應與法院法官相分離，招錄調解人員可以參照《人民陪審員》的相關規定。其次，要做到實質層面的分離，必須要在法院和調解機構之間建立起完善的保密和回避制度：一是糾紛案件調解機構的工作人員不可再次擔任后續法院審判環節中的法官或陪審員，審判案件的合議庭成員也不可擔任調解工作中的人員。在案件移送環節應當建立相應的保密措施，防止調解者和法官之間透露當事人在案件中的相關信息；二是如果當事人對調解者或法官有合理的懷疑，同樣可以適用《行政訴訟法》中有關回避的規定。

（三） 行政訴訟調解制度應當以原告方為中心構建

第一，行政訴訟實行調解的前提條件是案件當事人雙方地位平等。行政機關和行政相對人進入行政訴訟程序之后實現了形式上或者說程序上的平等，要實現一定程度的平等最基本的應該保持當事人雙方信息對稱，所以有必要在行政訴訟調解中建立適當的行政機關信息披露制度，使行政相對人在調解過程中根據充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，應遵循自愿原則和處分原則，允許當事人自由決定在什么階段進行調解。庭前、訴訟過程中亦或是訴訟結束后判決前進行調解都應取決于當事人的意愿；第三，法院不需要對調解的內容、結果進行審查，法院的審查范圍是調解協議有無違反法律、法規的強制性規定；第四，調節應體現意志自由?，F實的法院調解都是采取“背靠背”式的調解，即一方先向法官表達自身在案件中的調解意愿，法官做到心中有數，輪至另一方時就會以此為基礎來迎合對方的請求，這樣的一種“底限”問法不免有失公允，帶有強制因素；第五，在環境選擇上不能給當事人造成心理上的強制，如將調解現場定位于公共的辦公場所，對于當事人來講毫無私密可言，無形之中會給當事人造成不便，本來可以據理力爭的也會因受到環境限制而不敢表述或表述不完善。

總之，無論是《民事訴訟法》還是《刑事訴訟法》都規定了有關調解與和解的內容，但新《行政訴訟法》仍堅持了“行政訴訟不適用調解”的原則，使得立法層面和司法實踐層面發生了背離，現實中的許多實踐得不到法律上的明文支持。因此，筆者認為對于修訂后的《行政訴訟法》第六十條在后續的司法解釋中應作進一步擴大化以及細致化解釋：“人民法院審理行政案件，不適用調解（可以刪除，因為其并不能反映現實情況），但是，行政賠償、補償（等一切涉及財物給付的行政行為以及法律沒有明確規定的）以及行政機關行使法律、法規（規章以及規范性文件）規定的自由裁量權（幅度裁量權）的案件可以調解。調解應當遵循自愿、合法（平等）原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益?！?/p>

參考文獻

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［2］最高人民法院工作報告（2015）［R］．

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［10］何海波．行政訴訟撤訴考［J］．中外法學，2001，（02）：129－142．

［11］王蘭芳．甘肅小伙兒洛陽救人溺亡“后果自負”家人討說法［EB／OL］．http：／／gansu．gansudaily．com．cn／system／2013／01／07／013585714．shtml，2015－06－06．

［12］方世榮．我國行政訴訟調解的范圍、模式及方法［J］．法學評論，2012，（02）：62－67．

篇（9）

    我國現行刑事訴訟法再修正,是我國社會主義法制建設的一大盛事。這次法律的修改凝聚了我國立法、司法和法學理論工作者的心血,適應了民主法制建設和司法實踐要求,標志著我國刑事訴訟制度向民主、科學、人道方向又前進了一大步,對中國特色社會主義法制建設必將產生巨大而深遠的影響。對于職務犯罪偵查來說,既是一次機遇也是一次挑戰。加快適應修改后刑事訴訟法的新要求,依法深入查辦職務犯罪案件,堅定不移把反腐敗斗爭推向深入,是當前檢察機關一項重大而緊迫的現實課題。

    一、刑事訴訟法修改對職務犯罪偵查工作帶來的機遇

    (一)職務犯罪偵查中強制措施完善

    職務犯罪偵查中的強制措施,是保障職務犯罪偵查活動順利進行的重要手段,對于防止犯罪嫌疑人逃匿、毀滅證據、串供等妨礙偵查活動現象的發生等具有重要意義。這次刑事訴訟法修改,主要從以下幾個方面進行完善:

    完善逮捕條件。主要是對“發生社會危險性,而有逮捕必要”的逮捕條件進一步細化,規定“發生社會危險性,而有逮捕必要”是指:可能實施新的犯罪;可能毀滅、偽造、隱匿證據,干擾證人作證或者串供;可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復;可能自殺或者逃跑等。同時規定:對有證據證明有犯罪事實,可能判處十年有期徒刑以上刑罰的,或者可能判處徒刑以上刑罰,曾經故意犯罪等,應當予以逮捕。法律作出這樣的修改調整,有利于實踐中執行。

    完善審查逮捕程序。一是規定“人民檢察院審查批準逮捕,可以訊問犯罪嫌疑人;對有下列情形之一的,應當訊問犯罪嫌疑人:對是否符合逮捕條件有疑問的;犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的;偵查活動可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準逮捕,可以詢問證人等訴訟參與人,聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的,應當聽取辯護律師的意見。二是規定犯罪嫌疑人、被告人逮捕后,人民檢察院對羈押的必要性進行審查的程序。

    適當延長拘傳及拘留的時間。對于拘傳持續的時間不得超過 12 小時。案情特別重大、復雜,需要采取拘留、逮捕措施的,拘傳持續時間不得超過 24 小時。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人,應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。對于拘留的時間,在特殊情況下,可以延長至 17 日。具體地說,對于被拘留的人,決定逮捕的時間,在特殊情況下,最長可以延長至 17 日。

    完善取保候審、監視居住措施。一是明確取保候審的適用條件。規定“患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,采取取保候審措施不致發生社會危險性的;羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要采取取保候審措施的”可以取保候審。二是明確監視居住的適用條件。規定“患有嚴重疾病、生活不能自理的;懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;系生活不能自理的人的唯一扶養人;因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要,采取監視居住措施更為適宜的;羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要采取監視居住措施的;對于符合取保候審條件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人,也不交納保證金的,也可以監視居住”。三是明確指定居所監視居住的適用范圍。規定“對于涉嫌特別重大賄賂犯罪,在住處執行可能有礙偵查的,經上一級人民檢察院批準,也可以在指定的居所執行。但是,不得在羈押場所、專門的辦案場所執行”。四是明確采取強制措施后通知家屬的例外規定。一般情況下即除通知可能有礙偵查的情形以外,指定居所監視居住后必須在 24 小時以內,通知被指定居所監視居住人的家屬;有礙偵查的情形消失以后,應當立即通知被監視居住人的家屬。五是規定人民檢察院對監視居住的決定和執行是否合法實行監督。六是明確指定居所監視居住的期限折抵刑期?！胺缸锓肿颖慌刑幑苤频?監視居住 1 日折抵刑期 1 日;被判處拘役、有期徒刑的,監視居住 2 日折抵刑期 1 日。”

    (二)職務犯罪偵查措施完善

    職務犯罪偵查措施是實現職務犯罪偵查目的的根本手段和重要途徑,離開了職務犯罪偵查措施,收集證據、查清犯罪事實以及查獲職務犯罪嫌疑人等都無從談起。職務犯罪偵查措施在保證及時有效偵查職務犯罪活動、完成法律賦予檢察機關的職責任務中居于重要的地位和作用。這次刑事訴訟法的修改,主要從以下幾個方面進行完善:

    明確技術偵查等措施。一是賦予技術偵查權。對于重大的貪污、賄賂犯罪案件,利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件,根據偵查犯罪的需要,在立案后經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵查措施,但應當由公安、國家安全等有關機關執行。二是技術偵查措施獲取的證據材料具有法律效力。

    規定傳喚犯罪嫌疑人、詢問證人的方式和場所。一是明確可以口頭傳喚。對于在現場發現的犯罪嫌疑人,經出示工作證件,可以口頭傳喚,但應當在訊問筆錄中注明。二是偵查人員詢問證人可以在現場進行,也可以到證人的所在單位、住處或者證人提出的地點進行,在必要的時候可以通知證人到人民檢察院提供證言。在現場詢問證人,應當出示工作證件,到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人,應當出示人民檢察院的證明文件。

    擴大查詢、凍結的財產范圍。明確將查詢、凍結的財產范圍擴大至債券、股票、基金份額等財產,并明確有關單位和個人應當予以配合。

    完善偵查監督規定。為強化對偵查措施的監督,當事人和辯護人、訴訟人、利害關系人對司法機關及其工作人員不依法釋放、解除或變更強制措施,不依法退還取保候審保證金,違法采取措施查封、扣押、凍結與案件無關的財物,不依法解除查封、扣押、凍結,貪污、挪用、私分、調換查封、扣押、凍結的財物,侵害其合法權益時有權提出申訴或者控告。受理機關應當及時處理。對處理不服的,可以向同級或者其上一級提出申訴,情況屬實的通知有關機關予以糾正。

    (三)職務犯罪偵查別程序

    對犯罪違法所得沒收等特別程序的規定,是這次刑事訴訟法修改的一大亮點。其中,針對貪污賄賂犯罪中重大案件犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡涉及違法所得及其他涉案財產沒收等特殊情況,明確規定了特別程序,即犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請,并設置了具體的審理程序。這一程序的立法化,對于有效遏制和預防貪污賄賂等職務犯罪具有積極的作用。

    (四)職務犯罪偵查中證據制度完善

    刑事證據制度貫穿于全部刑事訴訟活動始終,也是職務犯罪偵查制度中的一項重要內容,對于職務犯罪的嚴格依法公正文明規范查處以及公正審判、正確定罪量刑等具有重要作用。這次刑事訴訟法修改,主要從以下幾個方面進行完善:

    完善證據種類和證明標準。一是明確規定電子數據等作為新的證據種類。二是規定認定“證據確實、充分”的條件和“案件事實清楚,證據確實、充分”的證明標準,即定罪量刑的事實都有證據證明;據以定案的證據均經法定程序查證屬實;綜合全案證據,對所認定事實已排除合理懷疑。三是增加規定行政執法證據材料的法律效力,規定“行政機關在行政執法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據等證據材料,在刑事訴訟中可以作為證據使用”,并將保密的范圍從以往涉及國家秘密擴大到涉及“商業秘密、個人隱私”。

    完善非法證據排除和防止刑訊逼供制度。一是在“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”的規定后增加“不得強迫任何人證實自己有罪”。二是增加非法證據排除的規定“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。違反法律規定收集物證、書證,嚴重影響司法公正的,應當予以補證或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除”。三是規定人民檢察院等都有排除非法證據的義務。四是規定法庭審理過程中對非法證據排除的調查程序。五是增加規定“在拘留、逮捕后應當立即將被拘留、逮捕人送看守所羈押;犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后,偵查人員對其進行訊問,應當在看守所內進行以及對訊問過程的錄音錄像制度”。

    完善證人、鑒定人出庭制度。一是明確證人出庭作證的范圍。規定“證人證言對案件定罪量刑有重大影響,并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人有異議,人民法院認為有必要出庭作證的,證人應當出庭作證”。二是明確鑒定人出庭作證的范圍及鑒定結論的效力。規定“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人有異議,人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為定案的證據?！比窃黾右幎ㄗC人強制出庭制度。規定“證人沒有正當理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證,情節嚴重的,經院長批準,處以 10 日以下的拘留?！彼氖翘囟ㄗC人出庭例外。規定“經人民法院通知,證人沒有正當理由不出庭作證的,人民法院可以強制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

篇（10）

一、萬眾矚目，新法呼之已出

承載著中國行政法與行政訴訟法學界多年的期盼，全新修改后的行政訴訟法終于在2015年5月1日開始得以適用。從其修正案通過伊始，這部凝聚著多位行政訴訟法專家、教授與學者心血與智慧的法律就標志著中國“民告官”到達了一個新的里程碑。我國在扭轉“告官難、判官難、執行難”這一局面的法制改革路程中邁出了鏗鏘有力的一大步。

二、不負眾望，重大突破

毋庸置疑，全新的行政訴訟法沒有辜負專家、學者與民眾的期望，它在很大程度上保障了最廣大人民群眾的權利并對行政訴訟程序規范起到了很大的促進作用。在新法中，民眾訴權得到進一步保障，受案范圍與被告資格得到了有效的擴張，管轄制度更加靈活、審查模式更加豐富，訴訟程序更加“親民”，判決類型也得到了補充，增加了民眾提起行政訴訟的可能性，有利于為“民告官”提供一個環境更優良的平臺，真正做到便民、利民、為民。

三、新法適用之可預見問題

誠然，縱使修改后的新法收獲無數贊譽，但法律是客觀的，我們也應該保持冷靜的頭腦，認真分析其每一條款，探究其已經出現或將出現的法律適用問題，即“可預見性問題”。仔細探索，新法并不是完美無缺的，其仍有一些迫切問題需要解決。1.首當其沖的就是民眾訴權的保障問題。修訂后的新法第二條便明確將舊法中可訴的“具體行政行為”改成“行政行為”，其中就包括了法律規定授權組織作出的行政行為。這本來是將學術界呼吁已久的“將‘行政行為’取代具體行政行為”的訴求轉為法律現實，但實際上這依然無法從本質上劃分行政訴訟受案范圍的界線，因為其不僅會帶給大家關于新法這么規定是否意味著已將“抽象行政行為”也納入受案范圍的問題（但實際上該法條有沒有明確規定將“抽象行政行為”納入其中），反而還會給予司法工作人員更大的裁量權，不利于案件的審查。2.其次是擴張后的具體受案范圍中的問題。在本次修訂中，新法特別增加或修改了行政許可、行政確認、行政征收、公民人身財產權益保障、行政機關與違法行為、侵犯農村土地承包經營權、不履行行政協議等多項列舉條款。這在一方面確實看得出新法在保障公民權利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底條款中加入“等合法權益”一說，給司法工作人員在受案資格審查方面留下了一大難題。有專家評論“是不是原告的受教育權、選舉權等也可納入受案范圍訛譹?！蹦沁M一步想，是不是案件都可以通過這一渠道解決呢？那么這在很大程度上會導致司法秩序的紊亂，許多司法資源也可能因此浪費。3.再者是關于違反行政協議的問題。行政協議本質上是行政“合同”。本來新法將行政協議納入訴訟范圍就是為保障作為弱勢一方“民眾”的合法權益。但其明確規定行政機關不得以原告身份參加訴訟，那么“官告民”怎么辦訛譺？因此，新法本意是為維護民眾合法權益，但實質上卻是既可能維持行政訴訟當事人雙方不平等地位的現實，給了行政機關極大的強制執行權；也可能讓“官告民”走民事訴訟程序，那么該法條的規定豈不是畫蛇添足、造成法律沖突？4.然后是關于對復議機關作為被告資格的問題。新法規定，復議機關可以和作出原行政行為的行政機關一同作為被告。立法者的本意是想讓各行政機關各自承擔自己的責任。但在實際法律適用過程中，這勢必會增加復議機關的負擔與壓力，長此以往，可能會導致復議機關對復議案件不理不問、變相推脫。5.最后是附帶審查規范性文件中的問題。新法第53條規定，可提出對規范性文件的審查，但不包括規章。該法條確實兼顧了多個方面，一方面給予法院一定審查權力，另一方面又因為需維持司法與行政權力的平衡而限制了其權利。但不可否認許多行政行為是根據規章及更高級別文件作出的。所以此種妥協性的限定也將給新法的適用帶來一定困擾。

四、完善建議———未來之路

1.針對民事訴權保障可預見的問題，司法界與學術界需共同努力進一步消除“行政行為”、“具體行政行為”與“抽象行政行為”三個概念內涵與外延的模糊性、“曖昧性”。一方面，學界要通過更多的學術會議與研討盡早討論出關于其各自的范圍，為司法界提供理論指導；但另一方面，司法界面臨著更大的壓力，因為實際生活中的法律問題越來越多，要通過對各級人民法院的實際受理案件分析與總結，最終通過最高法最高檢兩院制定進一步的司法解釋規范該范圍界定。2.針對受案范圍擴大可預見的問題，學術界出現了不同的聲音。新法中采取的依舊是正面列舉式擴張方式，將更多案件類型納入其中。因此，有學者提出應該繼續支持這種“積極擴張”，即不斷根據實際的發展不斷添加新的案件類型，并在以后的司法解釋和修改中繼續提出，比如未來可把受教育權案件、政治權利案件等納入其中；另一種建議是通過“消極限制”方式更能保障當事人訴訟可能性。即通過具體明確對某類具體案件類型的限制從反面規范受理案件類型，但可能會造成法院審查壓力劇增。比較好的辦法是汲取二者之長，從正反面雙方更好地規范今后的受案范圍。3.針對違反行政協議問題，當務之急在于兩點：一是確定區分“行政合同”與“民事合同”的內涵，也需要學術界與司法界進一步討論是否將“行政案件”納入民事訴訟范圍，但為了司法的專業化趨勢，將“行政合同”從民事訴訟案件中脫離出來確實是迫切的；另一方面，賦予行政機關原告資格，也就是說，限制其直接運用行政權力裁決的權能，而是要通過司法程序，這樣也從實質上消除了雙方當事人之間不平等地位，也有利于調解民眾與行政機關的矛盾。4.針對復議機關作為被告資格的問題，學界認為新法修訂后增大復議機關的壓力，因為復議機關可能同作出原行政行為的行政機關一同作為被告，所以也建議立法機構與最高院能否不要這么嚴格。但現實在于，以往一些行政復議機關就是有這種“官老爺”思想，反正不用直接承擔司法責任，工作也就不認真。恰恰相反，法律就是要做到明確合理分配責任，今后還應更加明確復議機關的獨立責任。5.真對規范性文件審查問題，新法里已經其實將審查權限擴張了很多，對當事人訴權實施起到了很大的保障作用。但法條明文規定“規章不包含在內”實則表明了其“妥協性”。因為隨著現實中行政爭議的增多，未來對行政文件的審查需要上升到更高的層次，所以這是未來行政訴訟法修改與學術界的一大方向。

五、合理猜想———行政訴訟法院

無論是現實司法界還是學術界，都已經對一種全新的制度模式———建立行政訴訟法院進行了系列的探索。有地區也已經開始了基層行政法院的試行。這是對行政訴訟程序專業性改革的一大實踐。在未來的司法生活中，專門行政訴訟法院的實踐不僅將對行政訴訟法受案范圍擴張、管轄制度變革、行政文件審查等方面有極大促進作用，更對全民普法、依法治國方略的推進有重大意義。

篇（11）

11月4日，浙江省寧波市鄞州區法院受理了一起未經申請和投訴而直接狀告主管部門不作為的行政案件。據悉，這在寧波是首例。

原告徐先生訴稱，2001年3月5日，其承包了鄞州區云龍鎮林牧采石二場，經營海嶺山山崖開采生產項目。此后，他一直嚴格按采礦許可證確定的礦區范圍和深度進行開發。采礦許可證有效期限到2002年12月31日止。但是，今年7月23日，鄞州區經濟發展局向他下達了《安全生產監察通知單》，責令他自第二天起停止爆破、放炮作業。理由是，采石場與鄞州云龍通盈電器廠距離太近，而廠里一直有不少職工上班，違反了采礦安全規定。徐先生對鄞州區經濟發展局采取的強制性措施沒有異議，畢竟安全是第一位的。然而后經多方了解，徐先生發現鄞州云龍通盈電器廠建設于1999年的廠房，竟然是未經批準的違法建設，違法建設為什么一直沒有被查處呢？而且還影響了他合法的生產經營活動。徐先生不服，找律師咨詢。律師認為，對轄區內的違法建設進行查處，是規劃行政主管部門的法定職責。鄞州云龍通盈電器廠違法建設的廠房是三層樓，面積在500平方米以上，且建設時間已有3年，鄞州區規劃局不可能不知道，但作為主管部門卻一直沒有查處，已構成行政不作為。最后，經和徐先生商量，決定不經投訴，直接狀告鄞州區規劃局行政不作為。

10月30日，律師受托向鄞州區法院遞交了行政起訴狀。律師在訴狀中引用了最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（今年10月1日施行）第四條規定，他請求法院依法受理這一未經投訴、直接狀告主管部門行政不作為的案件。據悉，11月4日，鄞州區法院已正式受理此案。

業內人士認為，最高人民法院上述司法解釋實際上確立了這樣一個原則：只要是行政機關應當依職權主動履行的法定職責，即使行政相對人未提出投訴或者申請，行政機關沒有主動履行法定職責，也應該承擔行政不作為的法律責任。這一規定將對克服現實中廣泛存在的“隱形”的行政不作為（未經投訴或申請，行政機關即不作為，因而這種不作為不易被發現或注意），促進行政機關依法積極行政，將產生重大而深遠的影響。本報將對此案繼續予以關注。