個人與社會關(guān)系論文大全11篇

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篇（1）

論文摘要:以分析法國社會學(xué)象麥埃爾·布迪厄的論文《體育社會學(xué)計劃》為切入點，探討法國體育社薈學(xué)與法國結(jié)構(gòu)主文盛薈學(xué)理論之間的傳承、反思關(guān)系以及它對特定的社會狀況的折射和它所提供的薪矯冤妹度。并結(jié)合中國體育社會學(xué)研究實際，對體育概念的定義、研究方法和研究領(lǐng)域等進(jìn)開反思。

1、法國體育社會學(xué)與皮埃爾·布迪厄

1.1體育社會學(xué)與社會學(xué)理論

在西方體育社會學(xué)理論中呈現(xiàn)出“研究體育與社會關(guān)系論”和“作為社會事實存在的體育”兩種研究的取向，亦可以理解為“社會分層視角下的體育”和“體育內(nèi)部的社會機(jī)制和背景”，但是無論何種研究取向，都將體育現(xiàn)象認(rèn)定為研究對象。同時體育現(xiàn)象又是作為一種文化實踐，所以其中出現(xiàn)的各種定義及分析，都應(yīng)當(dāng)在社會情境中通過社會互動來決定，這也就意味著，必須將體育運動作為社會現(xiàn)象進(jìn)行理解，所以，應(yīng)用社會學(xué)的理論有助于理解和分析體育現(xiàn)象，進(jìn)而促進(jìn)體育社會學(xué)的發(fā)展。

大多數(shù)體育社會學(xué)學(xué)者承認(rèn)體育社會學(xué)屬于社會學(xué)的一個分支，它和母學(xué)科—社會學(xué)一樣，在實踐與理論層面都引發(fā)了眾多的爭議。社會學(xué)理論的多樣性反映了社會生活本身的多樣性與復(fù)雜性;社會學(xué)理論也為人們觀察社會提供了多維的視角。所以，體育社會學(xué)理論在一定程度上也具備了上述特質(zhì)。

1.2皮埃爾;布迪厄與《體育社會學(xué)計劃》

皮埃爾·布迪厄，20世紀(jì)世界著名社會學(xué)家。英國衛(wèi)報評價他為“許多人心目中的當(dāng)代知名學(xué)者”，一位可與福柯、巴特、拉崗等比眉的思想家。同時他的幾篇論文成為法國體育社會學(xué)的奠基之作。《體育社會學(xué)計劃》選自布迪厄1987年出版的作品集《說過的話》(《Choses Dits》)，源于198年11月，作為小組研究《身體生活與游戲》的前言，1983年7月;在“體育、社會階層與亞文化”國際社會科學(xué)會議(I.C.S.S)上宣講。該論文被看作法國體育社會學(xué)的開篇之作，通過引人布迪厄場域論，對體育、運動參與現(xiàn)象進(jìn)行了分析，并作出了一定的導(dǎo)向性理解，為日后法國乃至世界的體育社會學(xué)研究奠定了研究基礎(chǔ)。

2、《體育社會學(xué)計劃》的3個維度評析

2. 1與法國社會學(xué)理論間的傳承一反思關(guān)系

1)傳承結(jié)構(gòu)主義理論。從思想淵源出發(fā)，布迪厄受法國社會學(xué)家涂爾干結(jié)構(gòu)主義思想的影響，所以早期的布迪厄?qū)⒆约旱乃兄鹘⒃诮Y(jié)構(gòu)范式之上，這使得他把分析的對象封閉在本質(zhì)上屬于靜態(tài)決定論的系統(tǒng)之內(nèi)。在《體育社會學(xué)計劃》(簡稱《計劃》)中，清晰地體現(xiàn)了布迪厄的這種對思想淵源的傳承與反思。從傳承角度，布迪厄，認(rèn)為，為了能構(gòu)建一種體育社會學(xué)，首先應(yīng)做到，不能將某項體育運動從體育運動參與形式的整體中割裂出來進(jìn)行分析，應(yīng)當(dāng)將運動參與空間視為一個系統(tǒng)，在這個系統(tǒng)中，每個因素都能獲得相應(yīng)的價值。再者，從運動參與的方式選擇和欣賞運動參與行為的角度看，都與物質(zhì)世界和社會關(guān)聯(lián)，形成決定個人偏好體系的各種因素。由此可以看到，布迪厄所希望構(gòu)建的體育社會學(xué)理論是建立在結(jié)構(gòu)主義的范式之下，傳承了涂爾干所開創(chuàng)的法國結(jié)構(gòu)主義社會學(xué)的特質(zhì)。

2)反思結(jié)構(gòu)主義理論。由于結(jié)構(gòu)主義存在的化約主義和繼而形成的過度化約性，使布迪厄面臨了結(jié)構(gòu)主義者都面臨的悖論，即主體的缺席。從布迪厄?qū)\動參與的研究角度出發(fā)，他首先承認(rèn)“它陣育運動)的一個特點是構(gòu)建了運動參與領(lǐng)域的種種結(jié)構(gòu)”，但是立刻，他認(rèn)為:“體育運動的空間，并木是一個自我封閉的空間，它被實踐參與和消費的各種領(lǐng)域所接受。”在實踐研究層面上，《計劃》也提出了對結(jié)構(gòu)主又社會學(xué)所帶來的某種局限性的批判。如“寧可滿足于僅僅了解那些未知現(xiàn)實的支末，而決不提出問題，這就好像學(xué)術(shù)理論大師先構(gòu)建了一個理論框架草圖，然后從內(nèi)部詳細(xì)地打造理論細(xì)部”。但是，“運動參與的歷史不再僅僅是一段模式化的歷史，而是具備一種系統(tǒng)化的變遷”。由于這種研究傾向，會導(dǎo)致理論和現(xiàn)實在某種程度上的脫節(jié)。在具體的調(diào)查分析方式上，布迪厄在《計劃》中也反思了統(tǒng)計學(xué)在調(diào)查中的作用。他認(rèn)為統(tǒng)計學(xué)的方式“掩蓋了運動參與的一種分散性”，忽視了“在相同的名稱下，不同的參與方式的共同存在”和“參與者的社會多樣性”。

2. 2折射特定的社會狀況

布迪厄的學(xué)術(shù)黃金期及提出《計劃》的時間正處于20世紀(jì)80年代，是后現(xiàn)代思潮風(fēng)靡的時代。首先是對社會狀況的一種質(zhì)疑，如美國高校中，黑人運動員的生活狀況，以及在現(xiàn)實社會中，體育社會學(xué)發(fā)展中所存在悖論:“一部分相當(dāng)了解體育的人往往不知道如何描述體育，而一些具備描述能力的人卻不了解體育并且還經(jīng)常蔑視體育，或以錯誤或者偏差的形式來看待體育。”再者，《計劃》也對某些新的運動參與方式加以關(guān)注，并以繁盛的體育發(fā)展現(xiàn)狀來質(zhì)疑相對固定的體育概念。如《計劃》中對Christian Pociello研究的引用，以展現(xiàn)對橄欖球運動定義的歷史變遷。從而得出結(jié)論:“體育這一概念下所形成的社會適應(yīng)性會在社會客觀性中被凸顯出來，它實現(xiàn)的方式是通過一個特性整體來實現(xiàn)，然而這一特性卻不僅僅是由純粹的技術(shù)性定義來確定。”

由此可見，《計劃》所引領(lǐng)的法國體育社會學(xué)思想，不僅關(guān)注和折射了當(dāng)代運動參與變遷的過程，同時也對原有的社會學(xué)解釋進(jìn)行了反思與剖析。

2. 3為人類理解社會提供新的視角

1)場域論在體育社會學(xué)中的應(yīng)用。“場域”概念是由布迪厄提出，并逐漸引人社會學(xué)、體育社會學(xué)研究之中。它是一種關(guān)系模式，所指的是在這種關(guān)系模式中，具有支配和規(guī)約功能的權(quán)力集合。從布迪厄的分析看，“在一個場域中，各種因素和各種機(jī)制是以多種不同的力量的形式，在一個建構(gòu)性的規(guī)則下和一定的游戲空間中，處于相互角力之中，但是，當(dāng)在這個場域中支配方已經(jīng)有辦法消除抵抗和對支配權(quán)的質(zhì)疑”。由此，布迪厄引人了場域概念與場域分析的方法，如從社會整體角度出發(fā)，對發(fā)生在社會某一層次的體育現(xiàn)象進(jìn)行把握，比如，從參與運動人員的社會地位調(diào)查來分析參與者的分布狀況;通過對協(xié)會會員的數(shù)目、協(xié)會經(jīng)濟(jì)實力、協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)者社會特性等等方面進(jìn)行調(diào)查，來分析不同協(xié)會的差異。

2)身體社會學(xué)在體育社會學(xué)中的引人與應(yīng)用。由于體育運動有較多的身體活動的成分，布迪厄在《計劃》中也關(guān)注了身體的社會符號意義，以及建構(gòu)身體社會學(xué)研究的目的和發(fā)展方向。在《計劃》的開篇中，布迪厄就提及了在體育運動中身體的特殊地位和研究身體的理論意義，并展開了相關(guān)的研究維度，具體表現(xiàn)為“人們對他們所欣賞的身體的描述和對個體間身體關(guān)系”。這兩種研究的維度同時可以體現(xiàn)在現(xiàn)實社會層面和歷史層面上，前者體現(xiàn)在比較不同運動中，參與者之間身體距離以及之中存在的社會干預(yù)問題:“比如他們會采用身體直接接觸的形式，像身體對身體，比如角斗、橄欖球;或與之相反的，對所有身體接觸都有排斥，如高爾夫球，或者用球來作為接觸的中介，比如網(wǎng)球，或以器械作為接觸的中介，如劍術(shù)”;而后者，在歷史層面上，布迪厄引人的分析方式對在不同歷史時期的體育運動中，對人們理解身體的方式進(jìn)行分析，集中體現(xiàn)在語詞的描述中。

3、結(jié)論

1)作為法國體育社會學(xué)的開篇之作，《計劃》形成了承上啟下的作用，既傳承又反思了法國社會學(xué)的研究理論與成果，又在新的視角下折射了當(dāng)代運動參與現(xiàn)狀的變遷，并為人們的理智提供新的思考維度。

在當(dāng)前法國體育社會學(xué)的研究中，一定程度上也繼承了布迪厄的場域研究的傳統(tǒng)，也拓展了身體社會學(xué)的研究。在身體社會學(xué)的探討領(lǐng)域，將體育運動的身體符號意義拓展至廣告等大眾傳媒中，與更多的社會學(xué)研究成果相互交匯，以獲得更為全面具體的認(rèn)識。

2)法國體育社會學(xué)對我國相關(guān)研究的啟發(fā)。

篇（2）

一、社會危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上:“一切危害國家……以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”可以看出，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質(zhì)特征(即社會危害性)予以有機(jī)統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質(zhì)特征(社會危害性)關(guān)系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴(yán)重社會危害性時，立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴(yán)重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴(yán)重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會危害性在刑事法律上的表現(xiàn)。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會危害性的關(guān)系:如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會危害性提出質(zhì)疑，認(rèn)為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運用韋伯的實質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認(rèn)為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質(zhì)合理性為取舍標(biāo)準(zhǔn)的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標(biāo)志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應(yīng)當(dāng)消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴(yán)重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識學(xué)者所指責(zé)之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細(xì)考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關(guān)系新解

一般而言，犯罪及其認(rèn)定主要是規(guī)范刑法學(xué)所探討的問題，因而人們也習(xí)慣于將犯罪及其認(rèn)定劃歸至規(guī)范刑法學(xué)的領(lǐng)域，但這并不意味著規(guī)范刑法學(xué)對犯罪及其認(rèn)定的絕對的話語霸權(quán)。實際上，從刑事法學(xué)(大刑法學(xué))的角度來看，犯罪不僅是一種法律現(xiàn)象，更是一種社會現(xiàn)象。因為，被評價為犯罪的行為首先是人的行為，而人是具有自然屬性與社會屬性的統(tǒng)一體。馬克思指出:“人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和。”有鑒于此，研究犯罪人與犯罪必須將之置于社會關(guān)系或者社會這個大前提中。對此，在單一的規(guī)范刑法學(xué)中是難以實現(xiàn)的。唯有從視野更寬闊的刑事法學(xué)(規(guī)范的、事實的刑法學(xué))角度方能擔(dān)當(dāng)此任。這樣，在研究犯罪人及犯罪問題上，采用以犯罪學(xué)為起點，以規(guī)范刑法學(xué)為核心，以刑事程序法學(xué)和刑事處置法學(xué)為保障的“一體化”的刑事法學(xué)研究體系不無必要。筆者認(rèn)為，當(dāng)下理論界對社會危害性與刑事違法性關(guān)系的論爭，實際上是一種以純粹規(guī)范學(xué)為視角進(jìn)行“平面掃視”而導(dǎo)致的視覺沖突。而恰是這種“視覺沖突”阻礙了我們進(jìn)一步對社會危害性與刑事違法性二者界限的廓清與關(guān)系的厘定。鑒于此，下文，筆者力圖在刑事法一體化的框架內(nèi)解讀犯罪問題、診釋社會危害性與刑事違法性二者的關(guān)系。

(一)初始緊張的社會危害性與刑事違法性

在一體的刑事法學(xué)研究體系中，犯罪學(xué)主要是將犯罪作為一種社會現(xiàn)象，特別是作為一種正常的社會現(xiàn)象來研究的。由于社會性是犯罪始終脫離不掉的“胎記”。所以，解釋犯罪必須從社會角度出發(fā)。我國當(dāng)代犯罪學(xué)家康樹華等人從社會規(guī)范與社會公正、公共利益的視角出發(fā)，從實然和應(yīng)然兩個層次上分析犯罪，認(rèn)為從實然的角度看，犯罪是對一個社會的主流社會規(guī)范的反叛;從應(yīng)然的角度看，是嚴(yán)重侵犯一個社會絕大多數(shù)人共同利益的行為。從中我們看出:1.在對犯罪從社會角度進(jìn)行界定的過程中，界定者幾乎都十分謹(jǐn)慎地強(qiáng)調(diào)犯罪的評價主體。2.從犯罪學(xué)的視角來看，犯罪在本質(zhì)上具有性。無論是反意識(情感)、反文化抑或反規(guī)范、反利益，上述兩點結(jié)論對于我們思考犯罪的特征及定義是有積極的意義的:我們可以肯定犯罪是一種負(fù)評價，而且是一種有價值的、主體性的社會負(fù)評價。既然涉及評價因而必須明確評價的主體、評價的客體、評價的標(biāo)準(zhǔn)三方面問題，以此我們來看犯罪的評價機(jī)制:首先，行為本身并無所謂“好”與“壞”，換言之，在經(jīng)由評價主體評價之前，行為本身并不具有價值性，行為只有經(jīng)過主體評價后方能顯現(xiàn)價值性。那么，這里的價值性之評定就需要通過一個評價主體。在初民社會中，那些德高望重的年長者或者體格最健壯的成年男子(當(dāng)然，女系氏族時期是個例外)自然取得評價主體的資格。但后來，人們慢慢發(fā)現(xiàn)將這樣一項重要的權(quán)利委任于單個的個人極有可能招致個人欲望的悠意。故而，更多的人參與的社會便擔(dān)當(dāng)此任。由于國家是社會發(fā)展到高級階段的產(chǎn)物，所以當(dāng)國家出現(xiàn)之后，國家取得了比之于社會更高的權(quán)威性，并且具有更強(qiáng)的強(qiáng)制力，所以國家取得了行為價值性評價的主體。其次，在確定了評價主體之后，就需要進(jìn)一步解答行為為什么是負(fù)價值的問題。從人類歷史發(fā)展的角度來看，不難得知行為對人類生存的最基本的物質(zhì)條件及人身的損害或毀滅，從而危害到人類自身的生存及發(fā)展才是行為被評定為負(fù)價值的根本原因。在國家出現(xiàn)后，由于前述的國家組建理論，所以一般認(rèn)為，國家利益與社會利益又是統(tǒng)一的。而犯罪是行為中危害社會的嚴(yán)重程度最高的、最難為社會所容忍的負(fù)價值行為，所以犯罪被認(rèn)為是危害社會的。綜合上述兩點，我們便自在地得出犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的行為這一結(jié)論。

相同或相似的行為經(jīng)過評價主體評定為犯罪后，便需以一定的方式予以固定，這樣成文的刑法成為了必須。因而，罪刑法定主義得以提倡，并為近代各國立法所確認(rèn)，從而成為刑法的一項基本原則。這種犯罪構(gòu)成是為了便利司法實踐中嚴(yán)格審查犯罪成立條件，而將抽象化的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為一種類型化的行為判斷之標(biāo)準(zhǔn)甚或規(guī)格，籍此作為犯罪成立的最基本，也是最起碼的條件。換言之，憑借犯罪構(gòu)成，對行為之犯罪性—這種抽象的社會的價值評價(犯罪的社會危害性)便演化為具體的法律的價值評定(犯罪的刑事違法性)，從而實現(xiàn)了犯罪的法定化。問題是，由于犯罪構(gòu)成是對具體犯罪行為及其類型的抽象化了的、一般化了的規(guī)范表述，規(guī)范表述實際上是一個運用法律語言的過程。眾所周知，語言的文字表述在相當(dāng)程度上帶有一定的模糊性，而現(xiàn)實的社會是發(fā)展變化的，立法者很難用有限的語言文字去窮盡現(xiàn)實社會中種種危害行為。故而，刑法所明文規(guī)定的構(gòu)成犯罪之行為必然與現(xiàn)實生活存在一定的出人，由此造就社會危害性與刑事違法性兩個方面的緊張乃至沖突:其一，某一行為具有嚴(yán)重的社會危害性本應(yīng)當(dāng)在刑法上予以規(guī)定將之人罪，但刑法并未就此規(guī)定為犯罪;其二，某一行為雖然在形式上符合犯罪構(gòu)成，但不具有實質(zhì)上的社會危害性。至此，我們發(fā)現(xiàn)，立法者力圖描繪的第二幅美妙圖景—融合犯罪的實質(zhì)特征或者社會特征之社會危害性與犯罪的形式特征或者法律特征之刑事違法性于一體，遭遇險情。

篇（3）

中圖分類號：G410 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-6124（2012）05-0033-05

儒家文化思想是我國古代文化的精髓。隨著中國社會從封建社會過渡到當(dāng)代社會主義，儒家思想的諸多方面在我國的影響中日漸式微，但在領(lǐng)導(dǎo)與管理以及人際關(guān)系處理方面，仍然起著支配性的地位。儒家思想首先是一種制約人類關(guān)系的倫理，在儒家看來，正確的行為在本質(zhì)上是指如何處理與他人的關(guān)系。“在關(guān)系本位的社會系統(tǒng)中，重點不在任何一方，而在關(guān)系，彼此交換，其重點放在關(guān)系上。” [1 ]當(dāng)今我國的教育領(lǐng)導(dǎo)從來就沒有擺脫儒家關(guān)系主義的支配，如何正確地開展工作并兼顧“關(guān)系”，或者以“關(guān)系”為紐帶，相對公平地處理有關(guān)事務(wù)，這是一個涉及領(lǐng)導(dǎo)倫理的問題。

一、儒家關(guān)系主義的內(nèi)涵

儒家思想，也稱為儒教或儒學(xué)，是以“仁為核心”和以“人為貴”的思想體系。最初指的是冠婚喪祭時的司儀，在孔子之前，儒家文化可以上溯到殷周之前的華夏民族形成過程中的各少數(shù)民族文化，到了殷周時期這種民族文化已經(jīng)逐步形成。周文化經(jīng)過孔子的整理，才得以條理化、系統(tǒng)化，成為早期儒家文化。中國儒家的發(fā)展，分為先秦原始儒學(xué)、兩漢儒學(xué)、宋明理學(xué)、近現(xiàn)代儒學(xué)4個階段。儒家學(xué)說是中國古代的主流意識流派，自漢以來絕大多數(shù)歷史時期作為中國的官方思想，至今也是一般華人的主流思想基礎(chǔ)。儒家學(xué)派對中國，東亞、東南亞乃至全世界都產(chǎn)生過深遠(yuǎn)的影響。大清帝國是奉儒學(xué)為官學(xué)的最后一個封建王朝，被民國取代以后，儒家思想受到了外來新文化最大的沖擊。不過在儒家思想歷經(jīng)多種沖擊乃至官方政權(quán)試圖徹底鏟除之后，它依然是中國社會一般民眾的核心價值觀，并在世界上作為中國文化的代表和民族傳統(tǒng)的標(biāo)記。儒家文化的價值取向可歸納為：“以土地為基礎(chǔ)的人生本位，以家庭為基礎(chǔ)的群體本位，以倫理為基礎(chǔ)的道德本位。” [2 ]

儒家關(guān)系主義。儒家社會是一個“關(guān)系導(dǎo)向型”社會。“在這種社會里，每個人都是依賴于社會的個體，只有明確個體在群體中的地位，才能完成相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，并遵守相應(yīng)的社會道德。儒家思想可以說是社會溝通的創(chuàng)始人和關(guān)系構(gòu)造的建筑師。” [3 ]那么“關(guān)系”起源于什么？通常認(rèn)為，中國人的關(guān)系起源于“倫”，也就是封建時代的“倫常”尊卑、長幼的關(guān)系 [4 ]。梁漱溟把中國人凡事以關(guān)系為依歸的文化特質(zhì)叫做“關(guān)系本位” [5 ]，楊國樞、金耀基、文崇一、何友暉等人稱之為 “關(guān)系取向”，如楊國樞認(rèn)為，關(guān)系取向是中國人在人際網(wǎng)絡(luò)中的一種主要運作方式。“關(guān)系”的研究成果較有代表性的人物有、翟學(xué)偉、黃光國等。其中的差序格局比較形象地把中國人的關(guān)系模式做了描繪，在他看來，傳統(tǒng)中國社會有著“以血緣、地緣為生活中心的社會人際關(guān)系結(jié)構(gòu)” [6 ]。中國人在處理人際關(guān)系時存在由近及遠(yuǎn)的親疏格局，“每個人都是受社會影響所推出去的圈子的中心。被圈子的波紋所推及的就發(fā)生聯(lián)系。每個人在某一時間某一地點所動用的圈子不一定是相同的” [6 ]。這種關(guān)系就“像水的波紋一樣，一圈圈推出去，愈推愈遠(yuǎn)，也愈推愈薄” [6 ]。翟學(xué)偉認(rèn)為：“中國人在情理社會中，通過人情和面子的運作，放棄的是規(guī)則、理性和制度，得到的卻是不可估量的社會資源、非制度性的社會支持和庇護(hù)及以勢壓人的日常權(quán)威。” [7 ]黃光國“儒家關(guān)系主義”模式認(rèn)為：“中國人際關(guān)系依據(jù)工具性和情感性成分所占比重不同，可分為工具性關(guān)系、混合性關(guān)系和情感性關(guān)系。工具性關(guān)系采取的是付出與收獲等值的公平法則，混合性關(guān)系遵守施恩與期望回報的人情法則，情感性關(guān)系信奉需要與提供幫助的需求法則。” [8 ]不過黃光國認(rèn)為，在中國人的人際關(guān)系模式中，很難找到純粹單一的關(guān)系類型，三種關(guān)系類型中混雜了一些其他因素，如在工具性關(guān)系中也或多或少存在情感因素在里面。

從上述對儒家關(guān)系主義的研究來看，儒家關(guān)系主義主要包括3個方面的內(nèi)容：（1）在理念方面，“關(guān)系”決定人與人之間的交往方式，決定了人的存在價值；（2）在認(rèn)知方面，中國人對關(guān)系的認(rèn)知敏感程度，在一定程度上影響有關(guān)的關(guān)系認(rèn)知的策略；（3）在行為方式上，中國人按人與人之間的關(guān)系的親近疏遠(yuǎn)進(jìn)行操作，且關(guān)系是和人情、面子緊密聯(lián)系的。在中國，關(guān)系是一個人或團(tuán)體在社會中賴以存在的紐帶，人們對人際關(guān)系的重視，希冀通過關(guān)系的經(jīng)營，獲取相應(yīng)的社會資源。我國傳統(tǒng)社會深受儒家關(guān)系主義的影響。隨著中國的對外開放，中國社會逐漸加快了向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的步伐，由此帶來的社會組織方式、資源占有及分配方式的變遷，使得人們的人際關(guān)系也發(fā)生相應(yīng)的變遷。如人際關(guān)系走向開放、平等，社會環(huán)境日益復(fù)雜，人際關(guān)系也日漸復(fù)雜。但儒家關(guān)系主義的關(guān)系、人情、面子文化依然存在于國人心目中。

二、教育領(lǐng)導(dǎo)無法回避的“關(guān)系”、“面子”與“人情”問題

“關(guān)系”、“面子”與“人情”是海內(nèi)外華人在應(yīng)對社會關(guān)系中最常碰到的問題，也是華人文化區(qū)別于其他文化的一面鏡子。這3個概念既相互獨立但又互相牽連，尤其關(guān)系與人情是緊密地聯(lián)系在一起。送禮給人家就意味著拉關(guān)系，接受了人家的禮物就意味著欠人家的人情，接受人家的禮物還意味著給人面子。

1. 教育領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)對關(guān)系問題的倫理分析

傳統(tǒng)中國人的道德觀主要建立在關(guān)系之上。三綱五常談的是父慈子孝、兄友弟恭、朋友有義、夫婦有情以及君恩臣忠等等，都是先找到了關(guān)系的主體，再定義出相對應(yīng)的行為法則。仁道的價值觀歷來被儒家視為調(diào)節(jié)人際關(guān)系的基本準(zhǔn)則，它涵容了以“仁”為核心的一切美德，如孝、悌、忠、禮、義、廉、儉、恥、智、勇、敬、篤、宏、毅、中庸等等，仁道既是一種思維方式，更是一種行為準(zhǔn)則。作為思維方式，要求人們具備愛人之心；作為行為準(zhǔn)則，表現(xiàn)為積極地利人、助人。其最低要求是不應(yīng)有損害他人之心。當(dāng)代中國人仍然很重視社會關(guān)系，視關(guān)系為工作的劑，甚至是開展工作的前提。

中國人通常以不同的交易法則和“關(guān)系”不同的人交往。“關(guān)系”一詞在儒家倫理中，強(qiáng)調(diào)庶人所應(yīng)踐行的“仁”應(yīng)該視個人和他人之間的關(guān)系的親疏而有所不同，區(qū)別對待，也就是說，“仁”的本質(zhì)是等差之愛。的“差序格局”生動地形容了中國人常用不同的標(biāo)準(zhǔn)來對待和自己關(guān)系不同的人這一社會事實。對待與自己關(guān)系親密程度不同的人，運用不同的對待方式。黃光國根據(jù)的差序格局將華人的人際關(guān)系分為3種類型：“最內(nèi)層是自己的家人、密友和朋友等原級團(tuán)體，中間層是親戚、鄰居、師生、同學(xué)、同鄉(xiāng)等熟人，外層是陌生人。對待不同的人群運用不同的方法：對待內(nèi)層運用‘各盡所能，各取所需’，對待中間層運用人情法則，對待陌生人運用‘童叟無欺’的公平法則。” [8 ]由于中國的人際關(guān)系圈子中，每個成員對其他成員都面臨著隨關(guān)系親疏不同的倫理困境，如果不處理好關(guān)系，人情世故不到位，會招致這些人的指責(zé)。

教育領(lǐng)導(dǎo)在關(guān)系處理上面臨著兩難之境：

其一，如果采用親疏差序關(guān)系模式，遵循儒家關(guān)系的私德和團(tuán)體主義的內(nèi)部倫理，就可能違背了社會公德，甚至?xí)`法亂紀(jì)。也就是說，儒家關(guān)系主義遵循的一種小圈子內(nèi)部利益?zhèn)惱恚瑢Υ约旱募胰嘶蛎苡堰\用“各盡所能，各取所需”，對待親戚、同學(xué)、同鄉(xiāng)運用人情法則，明顯地有悖于社會公正，這種保護(hù)圈子內(nèi)部利益的倫理觀與西方國家倡導(dǎo)的普遍主義公正觀是格格不入的。很多教育領(lǐng)導(dǎo)利用人情保護(hù)圈內(nèi)利益，無視制度規(guī)章和國家法紀(jì)，因為他們認(rèn)為，如果不這樣做他們會遭受親友、同學(xué)的疏遠(yuǎn)，甚至被打壓出局。

其二，是變相尋租。也就是身處關(guān)系圈內(nèi)的教育領(lǐng)導(dǎo)通過違公德、公共規(guī)則甚至法律為圈內(nèi)成員謀取利益。在此過程中，教育領(lǐng)導(dǎo)也會根據(jù)親疏差序原理，以及風(fēng)險與收益的大小等綜合考慮，然后抉擇。維護(hù)圈內(nèi)成員的利益，可以得到他們的認(rèn)可、尊敬、擁戴和保護(hù)，還會贏得面子。正如柏拉圖所言：“節(jié)制和正義固然美，但是艱苦。和不正義則愉快，容易，他們說指責(zé)不正義為寡廉鮮恥。” [9 ]

教育領(lǐng)導(dǎo)必須處理關(guān)系，在處理人際關(guān)系時經(jīng)常會遭遇以下倫理問題：他們在上下級以及同僚的交往中頗費心力，往往以不同的交易法則和自己關(guān)系不同的人交往，對上司、下屬、同僚、陌生人等會采取不同的應(yīng)對方式。如他們對上級資源分配者會采取逢迎的態(tài)度；對與自己關(guān)系一般或比較疏遠(yuǎn)的普通下屬則表面客氣，在利益分配上卻不予考慮。再比如，在對待擇校生方面，各種與重點中學(xué)校長或副校長有關(guān)系的人會通過托人情、請客送禮等方式，為子女爭取到擇校的機(jī)會，校長或副校長在面對這些關(guān)系時有時感到非常頭痛，對于身居要位的政府官位的招呼不敢懈怠，不優(yōu)先考慮他們的子女會危及到自己的生存，顯然，這種應(yīng)對不同關(guān)系的差異性違背了教育公平的原則。另外，他們把大量的時間和精力放在關(guān)系的協(xié)調(diào)上，陪上級領(lǐng)導(dǎo)和朋友吃喝，而對份內(nèi)的工作事務(wù)花的時間和精力明顯不夠。由于領(lǐng)導(dǎo)是資源的占有者和分配者，總有一些人利用各種渠道和他們接近，成為朋友或者熟人，然后通過請客送禮的方式建立“感情”，如何與這些人打交道，也是一個頭疼的問題。

2. 教育領(lǐng)導(dǎo)面對人情問題的倫理分析

中國的“人情”的涵義比較復(fù)雜，是一種私交狀態(tài)下的感情。“中國人的人情既有利益交換的意蘊，也與相互性的‘報’的觀念有更為緊密的關(guān)系，由后者的實現(xiàn)才能達(dá)成前者的實現(xiàn)。” [7 ]由于中國處事遵循親疏差序原理，人情在維持人際和諧、處理事務(wù)中發(fā)揮了重要作用。人情可以是在朋友結(jié)婚、生子、過生日或者家人去世等場合所贈送的錢財或禮品，或者是請朋友吃飯，親朋生病時的探望；也指中國社會中在人際交往時或相處時所遵循的社會規(guī)范。“人情”的規(guī)范包括兩個方面，一是人情規(guī)范要求當(dāng)事人在和關(guān)系圈內(nèi)的其他人保持聯(lián)系，其方式可以采用聚會（聚餐）、送禮、問候和相互訪問聯(lián)系的方式，二是當(dāng)關(guān)系圈內(nèi)的某個人身患重病、遇到困難（遭遇危機(jī)）時，應(yīng)該盡可能地體諒并探望、慰問、幫助他，給予他一份 “人情”。

“人情”倫理在中國社會是一把雙刃劍。就其積極影響而言，它能把個人、家庭和社會有機(jī)地聯(lián)接起來，給人一個充滿溫暖、和諧和舒適的環(huán)境，在遇到困難和麻煩時也能得到感情和心靈上的慰藉。但是，人情的消極影響也是非常明顯的：人情使公眾的法律意識淡薄，因為人情的“情理”觀念沒有一個權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，只能憑感覺和處事經(jīng)驗，能“私了”的事情盡可能不訴諸法律，人情交換往往變成了各種腐敗的溫床。在人情社會里，一個人的人際關(guān)系越豐富、人情越練達(dá)，其社會活動能力就越強(qiáng)。于是，很多會走“人情”的家長也會擴(kuò)展在教育領(lǐng)域的圈子，與教育領(lǐng)導(dǎo)拉關(guān)系、送禮。同時，各級校長為了從教育行政部門獲得教育經(jīng)費和教育資源，也會利用工作關(guān)系與教育行政領(lǐng)導(dǎo)攀交情。因而，中小學(xué)領(lǐng)導(dǎo)面對人情問題，在權(quán)力上容易導(dǎo)致腐敗，違背教育公平，甚至違反教育法規(guī)。如何在權(quán)力與人情之間做到合理公平，同時兼顧倫理原則和道德規(guī)范，這是一個深深困擾廣大中小學(xué)領(lǐng)導(dǎo)的一個問題。

3. 教育領(lǐng)導(dǎo)面對面子問題的倫理分析

面子是中國本土的一個概念。諸多學(xué)者如美國傳教士明恩溥（Authur H. Smith）、林語堂、魯迅、胡先縉、金耀基、何友暉、黃光國、翟學(xué)偉等都對面子問題做過研究。面子既是一個社會概念，也是一個心理概念。從現(xiàn)有的文獻(xiàn)資料來看，面子都與聲望、地位、行為標(biāo)準(zhǔn)、尊重、身份、權(quán)力、社會規(guī)范等概念有著千絲萬縷的聯(lián)系，多數(shù)學(xué)者界定面子都會涉及以上概念。目前，一部分學(xué)者從社會學(xué)層面界定面子，將它看作是個體所追求的社會認(rèn)同和尊重，如何友暉所說，面子是“個人由于地位和貢獻(xiàn)而從他人那里獲取到的尊重和順從” [10 ]。還有一部分學(xué)者從社會心理層面出發(fā)，將它視作是個體內(nèi)在的自我評價。我國學(xué)者成中英提出了同時兼顧社會和心理兩個層面的面子定義：“從客觀上看，面子是指被相同社會或社區(qū)中的其他成員認(rèn)可的社會位置，更多表現(xiàn)為在某特殊場合被特殊人認(rèn)可的社會地位或價值；從主觀上看，面子體現(xiàn)的是與社會關(guān)系及整個社會相關(guān)的個體自尊價值和自身的重要性。” [11 ]在他看來，面子既可以是個人在社會上獲得的尊嚴(yán)，也可以是社會認(rèn)可的公眾形象。另外，大陸學(xué)者翟學(xué)偉從語義出發(fā)，獨具匠心地區(qū)分了“臉”和“面子”，在學(xué)術(shù)界有一定的影響。

由于面子在中國社會的特殊作用，所以“顧面子便與個人自尊密切相連” [8 ]。“面子”成為中國人人際關(guān)系中的一個象征符號，在社交場合人與人之間是否給面子或面子給得合適與否 、足不足，往往是人際和諧與否的重要條件。

面子在某些情況下會涉及道德，在另一些情況下可以不怎么涉及道德。根據(jù)已有的研究，中國人的面子中包含多種需求。金耀基將面子分為社會性的面子和道德性的面子，這兩個方面都涉及倫理問題 [12 ]。朱瑞玲認(rèn)為，面子至少包含兩種社會贊許的價值，一個是個人成就，一個是品德。由此發(fā)展出來的面子概念就有兩種：一種是符合外在社會要求的面子（包括個人擁有的身份地位、政治權(quán)力、學(xué)術(shù)成就等），它是由社會所賦予的面子；另外一種是個人內(nèi)化的道德行為，是來自自我要求的面子，不需要他人評價。據(jù)此，朱瑞玲依據(jù)“社會認(rèn)可成就與社會控制手段兩個維度（自律/他律）區(qū)分出四種面子，包括：自我合宜、良風(fēng)善俗、自我期許之成就和社會贊許之成就” [13 ]（見圖1）。

我們可以看出：朱瑞玲的面子觀不僅包括了“主觀評價，還涵蓋了社會認(rèn)同” [13 ]。她的面子觀涉及了道德品質(zhì)、個人能力、社會成就、社會期待與評價等諸多方面，可以說，面子具有多維性。

教育領(lǐng)導(dǎo)面子方面的倫理問題主要出現(xiàn)在自我期許之成就和社會贊許之成就兩個方面，他們希望在辦學(xué)方面出成效，能引領(lǐng)學(xué)校發(fā)展。教育領(lǐng)導(dǎo)在面子方面容易出現(xiàn)兩類倫理問題：一是做事如作戲，搞面子工程。如2009年湖北洪湖市螺山鎮(zhèn)的A中學(xué)校舍本來就很寬裕，趁布局大調(diào)整，投入100多萬元新建學(xué)生宿舍樓，顯示校領(lǐng)導(dǎo)的“體面”，但卻造成了資源的極大浪費。二是重名輕實。很多中小學(xué)校長，為了抓升學(xué)率，提高學(xué)校的名譽，輕視活動課程、校本課程，將活動課程交由班主任隨意處理。三是進(jìn)行面子交易。有的校長違犯了黨紀(jì)國法，本應(yīng)受到嚴(yán)肅懲處，卻搬出老熟人、老領(lǐng)導(dǎo)、老同事、老同學(xué)等關(guān)系，串通上下左右去求情，說什么“不看僧面看佛面”，要求“變通辦理”或“從輕發(fā)落”，而一些執(zhí)法者礙于“面子”，往往拿原則送人情、作交易，該處理的輕處理或不處理，使執(zhí)法執(zhí)紀(jì)嚴(yán)重違規(guī)。這樣表面上給了別人“面子”，實質(zhì)上丟掉了黨性原則。

“面子”中的虛假成分較多，所謂的“搞花架子”、“眼球效應(yīng)”、“面子工程”就會越多，“上有政策、下有對策”的不良作風(fēng)就會大行其道，虛假的“面子”敗壞了“求真務(wù)實”的優(yōu)良作風(fēng)，異化了正確的辦學(xué)理念。

三、基于關(guān)系主義的道德領(lǐng)導(dǎo)規(guī)范構(gòu)建

儒家關(guān)系主義背景下，關(guān)系支配性具有壓倒性的影響力，儒家對人際關(guān)系的規(guī)定具有強(qiáng)制性的特點，當(dāng)人際關(guān)系處于支配地位時，個人自己的意愿、情感和需求對于社會行為的影響就不及此人與其他人的關(guān)系對社會的影響大 [14 ]。關(guān)系支配性反映了儒家文化中的社會行為模式，與西方的個人主義行為模式形成了鮮明的對照。儒家倫理思想強(qiáng)調(diào)禮節(jié)、地位的層級性，強(qiáng)調(diào)忍耐，注重人情。各級教育領(lǐng)導(dǎo)在面對關(guān)系、人情和面子問題時，往往會礙于面子和人情，不能嚴(yán)格地執(zhí)行黨和國家的教育政策，在處理問題時不能做到公平、公開。因而，構(gòu)建符合儒家關(guān)系主義背景下的道德領(lǐng)導(dǎo)規(guī)范，我們的教育領(lǐng)導(dǎo)要盡可能具備以下倫理信念：

1. 樹立平等之愛的關(guān)系理念

教育領(lǐng)導(dǎo)在應(yīng)對關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)一視同仁，盡量公平地與各類人群打交道。

公正主要體現(xiàn)為正義。柏拉圖認(rèn)為，正義就是給每個人以恰如其份的報答，就是把善給予朋友，把惡給予敵人 [9 ]。柏拉圖的定義被后來歷代思想家所認(rèn)可，并成為公正的經(jīng)典界說。根據(jù)他的定義，公正就是行為對象應(yīng)得的行為，是給予人應(yīng)得而不給人不應(yīng)得的行為；相應(yīng)的，不公正就是行為對象不應(yīng)得的行為，是給人不應(yīng)得，或不給人應(yīng)得的行為。教育領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)對關(guān)系采用的愛有等差的處理模式，在關(guān)系群體中顯得合乎情理，但合情合理不一定公正。例如，校長在招聘畢業(yè)生時，同等條件下，會照顧托人情或打招呼的人，或照顧親友的子女，這樣對于沒有關(guān)系的畢業(yè)生來說就意味著不公平。

應(yīng)對關(guān)系困境，需要社會公正。社會公正是社會行為主體的公正，是社會所進(jìn)行的等利（害）交換行為，然而，社會通常是由能夠代表社會意志的特殊的個人所代表，這種能代表社會意志的特殊的個人，就是社會的統(tǒng)治者、領(lǐng)導(dǎo)者或管理者。因而，社會公正就是社會領(lǐng)導(dǎo)者的管理活動的公正，是管理行為的公正。個人公正，就是被管理（者）的行為公正，是被領(lǐng)導(dǎo)者的行為和領(lǐng)導(dǎo)者的非領(lǐng)導(dǎo)行為的公正。不過，領(lǐng)導(dǎo)與管理行為的公正與社會公正不是同一概念，領(lǐng)導(dǎo)與管理行為的公正，也并非主要的社會公正，因為沒有規(guī)矩不成方圓。社會管理行為，歸根結(jié)底是各種社會行為規(guī)范的實現(xiàn)，社會行為規(guī)范的公正，就是制度公正 [15 ]。社會基本結(jié)構(gòu)之所以是正義的主要問題，是因為他的影響十分深刻并自始至終。這種基本結(jié)構(gòu)包含著不同的社會地位，生于不同地位的人們有著不同的生活前景，這些前景部分是由政治體制和經(jīng)濟(jì)、社會條件決定的 [16 ]。因而，制度的公正，說到底，需要法律的公正和道德的公正。

在道德公正方面，我們的教育領(lǐng)導(dǎo)在對待各種關(guān)系時應(yīng)該一視同仁，而不是針對關(guān)系的親疏而采取不同的對策。這樣才能促進(jìn)教育公正，為社會的法治建設(shè)提供榜樣。

2. 公私分明的人情觀

在教育管理領(lǐng)域，利用社會關(guān)系網(wǎng)進(jìn)行尋租，托人情辦事，收受人情賄賂，已經(jīng)成為國內(nèi)教育領(lǐng)域經(jīng)常發(fā)生的事情。其核心不外是人情與權(quán)力的關(guān)系問題。

我們知道，教育管理領(lǐng)域與其他政治運作具有相似性。由于我國法治不完善，監(jiān)督機(jī)制不太健全，權(quán)力的運用往往超出其界限。人情一旦與社會關(guān)系網(wǎng)結(jié)合，就會出現(xiàn)利益關(guān)系，教育領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力容易被濫用。正因為“權(quán)力在中國社會存在著任意性（當(dāng)然也不能胡來），因此操作權(quán)術(shù)本身就是合情合理的，進(jìn)而用人情攀上權(quán)貴就可能在其任意的一面獲得權(quán)力的轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)權(quán)力的再生產(chǎn)” [7 ]。

因而，為了避免人情在教育領(lǐng)域的蔓延，教育領(lǐng)導(dǎo)要樹立公私分明的交往法則，對于工作之外的事情，或者說，在私人事務(wù)上，教育領(lǐng)導(dǎo)可以用人情法則與人交往，以保持人際關(guān)系的和諧，如某位老師生病住院，可以親自探望慰問。但工作上的事情，要堅持以“公平法則”來處理，如評選優(yōu)秀教師時，可以頒布評優(yōu)條例，采用公開打分的方式，透明操作。這樣公私分明，既可以避免人情困擾，也可以提升教育領(lǐng)導(dǎo)的威望。

3. 為學(xué)校和兒童發(fā)展的面子觀

面子包括道德臉面和社會臉面，前者是個人固有的，由個人是否實踐道德原則所決定，在社會互動的情境中，不能用來作為交易的籌碼；社會臉面則不同，它可增加也可以減少，而且可以轉(zhuǎn)借，可以交換，成為社會交易的籌碼 [8 ]。教育領(lǐng)導(dǎo)在面子方面的倫理問題主要體現(xiàn)在社會臉面。在社會臉面方面，教育領(lǐng)導(dǎo)惟有擴(kuò)大學(xué)校的影響才能實現(xiàn)自我期許之成就和社會贊許之成就。問題就出在，自我期許之成就和社會贊許之成就有真有虛。正如有人說：在華人社會里，“愛面子”的人所爭的“面子”可能是“虛”的，也可能是“實”的；前者是所謂的“徒有虛名”，后者則可能獲得“實實在在”的評價 [17 ]。因而，中國人的“面子觀”是虛實相間的，其實質(zhì)是“自尊”和社會地位獲得的途徑、手段以及社會環(huán)境不一樣。在法律環(huán)境相對完善的歐美國家里，人們的自尊更多地依賴公平、公正的制度認(rèn)同來實現(xiàn)自身的價值和能力，從而獲得“自尊”的滿足。這樣贏得的“面子”是實在的，是“榮”的體現(xiàn)。但如果社會法制環(huán)境不完善，甚至發(fā)生扭曲，那么，人們必然會尋求其他途徑來實現(xiàn)和滿足“自尊”的心理需求。這個途徑主要是以權(quán)勢等級、親疏、利益所構(gòu)成的復(fù)雜的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。這時獲取的“面子”是虛假的，其實是“辱”的體現(xiàn) [18 ]。

教育領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該以學(xué)校、教師和兒童的發(fā)展作為社會贊許的成就。學(xué)校是培養(yǎng)人的地方，學(xué)校辦學(xué)的最終目標(biāo)是學(xué)生的身心得到全面發(fā)展，造就學(xué)生健全的人格。主要途徑是：改善學(xué)校的辦學(xué)條件、促進(jìn)教師的專業(yè)發(fā)展、營造良好的學(xué)習(xí)氛圍、構(gòu)建學(xué)校組織文化、激發(fā)兒童的學(xué)習(xí)興趣。搞面子工程并不能最終提升學(xué)校的競爭力，也不能提高學(xué)生的學(xué)業(yè)水平。純粹地抓升學(xué)率，會傷害學(xué)生的身心，導(dǎo)致很多兒童的心理出現(xiàn)問題。在應(yīng)試教育還沒有退出歷史舞臺的教育領(lǐng)域，教育領(lǐng)導(dǎo)抓升學(xué)率表面上看是為了提升學(xué)校的形象，實際上是搞面子工程，是為了獲得社會地位的一種體現(xiàn)，獲得了社會地位也就有了面子，實質(zhì)是變相釣取名譽的一種“面子”觀。這些虛的面子是應(yīng)該放棄的。面子既是加強(qiáng)道德標(biāo)準(zhǔn)的社會戒律，又是維持個人道德完整的保證，是一種內(nèi)部戒律。我們可以說，是扭曲的“面子觀”導(dǎo)致了虛假的“面子”大行其道，是虛假的“面子”扭曲了人們的“自尊”心理需求，這在一定程度上損害了社會的公平。因而，教育領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)該正確對待面子問題。樹立正確的面子觀，求真務(wù)實，為學(xué)校實實在在的建設(shè)和兒童的身心發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

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篇（4）

近年來，對經(jīng)濟(jì)行政法的研究逐漸升溫，不同學(xué)者從自己的研究立場出發(fā)對經(jīng)濟(jì)行政法的各方面進(jìn)行了富有成就的研究。然而，除了少數(shù)研究外[1]，大部分成果都是從法學(xué)角度進(jìn)行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關(guān)系。不過，由于經(jīng)濟(jì)行政法所研究的內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)行政主體與經(jīng)濟(jì)活動之間的關(guān)系，其中不可避免的關(guān)涉經(jīng)濟(jì)行政法的基本導(dǎo)向問題，對于這一問題傳統(tǒng)法學(xué)研究所得出的結(jié)論失之寬泛與抽象，而從經(jīng)濟(jì)分析角度則可以提供相對較為細(xì)致與具體的分析。因此，本文從經(jīng)濟(jì)分析的角度提出經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

一、基本概念的理清

研究經(jīng)濟(jì)行政法的效率導(dǎo)向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟(jì)行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構(gòu)成了進(jìn)一步分析的重要基礎(chǔ)。

1．什么是經(jīng)濟(jì)行政法

不同學(xué)者對于什么是經(jīng)濟(jì)行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認(rèn)為經(jīng)濟(jì)行政法是國家行政權(quán)力深入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對國家經(jīng)濟(jì)實行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟(jì)行政法視為國家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學(xué)者所不用。第二種可以稱為“社會關(guān)系論”。這種觀點將經(jīng)濟(jì)行政法界定為調(diào)整國家在干預(yù)經(jīng)濟(jì)過程中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[3]。學(xué)者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復(fù)雜與廣泛的經(jīng)濟(jì)行政領(lǐng)域。不過筆者認(rèn)為這一定義將經(jīng)濟(jì)行政法的著眼點置于“社會關(guān)系”，但從法理學(xué)的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調(diào)整行為的規(guī)范，其著眼點應(yīng)在于“行為”[4]，上述“社會關(guān)系論”中對于經(jīng)濟(jì)行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經(jīng)濟(jì)行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學(xué)角度對法的認(rèn)識。行為論將經(jīng)濟(jì)行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟(jì)行政主體行為的法，也即對經(jīng)濟(jì)行政組織和經(jīng)濟(jì)行政行為進(jìn)行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟(jì)行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預(yù)經(jīng)濟(jì)成為可能而必須建構(gòu)經(jīng)濟(jì)行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為——并將經(jīng)濟(jì)行政法界定為對行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權(quán)行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經(jīng)濟(jì)行政主體行為進(jìn)行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權(quán)利（或權(quán)力）和施加行為主體義務(wù)（或責(zé)任），因此如下這種“行為論”的擴(kuò)展式定義為本文所采用：經(jīng)濟(jì)行政法指所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟(jì)的國家機(jī)構(gòu)授予權(quán)利（疑應(yīng)為權(quán)力——引者注），賦予其義務(wù)（疑應(yīng)為責(zé)任——引者注）或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟(jì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。

2．什么是效率

效率是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟(jì)行政法中的一個核心概念。經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率指在給定投入和技術(shù)的條件下，經(jīng)濟(jì)資源沒有浪費，或?qū)?jīng)濟(jì)資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標(biāo)準(zhǔn)，其中最廣為接受的效率標(biāo)準(zhǔn)就是帕累托效率（Paretoefficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進(jìn)行界定，強(qiáng)調(diào)個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎(chǔ)，這就具備了最低限度的道德基礎(chǔ)，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進(jìn)行界定效率，這就與另一個更為行政法學(xué)者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進(jìn)行界定，忽視了對產(chǎn)品消費者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標(biāo)準(zhǔn)的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學(xué)（包括法學(xué)）一直難以引入效率原則的根本原因之一。

在分別理清了經(jīng)濟(jì)行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟(jì)行政法為什么應(yīng)以效率為導(dǎo)向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的理由；第二是經(jīng)濟(jì)行政法對經(jīng)濟(jì)行政主體的控制應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個問題關(guān)涉經(jīng)濟(jì)行政法控制經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎(chǔ)上，可以建立起經(jīng)濟(jì)行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。

二、經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的效率理由

對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應(yīng)有盡有的世界里，非但經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)是不必要的，甚至連經(jīng)濟(jì)活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉(zhuǎn)化為如何才能實現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。

面對如何實現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)并非是一個首選項。事實上，自經(jīng)濟(jì)學(xué)教父亞當(dāng)·斯密以降的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家們恰恰將國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)視為阻止實現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟(jì)自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟(jì)干預(yù)視為洪水猛獸而避之不及，認(rèn)為只有自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)才是達(dá)到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展則利用數(shù)學(xué)工具證明了這一點：省略復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式推導(dǎo)論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟(jì)學(xué)第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當(dāng)·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關(guān)系、價格機(jī)制、競爭機(jī)制等市場機(jī)制——能自動促使市場生產(chǎn)者進(jìn)行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達(dá)到最優(yōu)。在理想的市場中，個人和企業(yè)基于個人效用和利潤最大化的選擇結(jié)果一定是帕累托最優(yōu)的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場經(jīng)濟(jì)可以促使帕雷托效率的實現(xiàn)。然而，細(xì)心的讀者會發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經(jīng)濟(jì)的存在。可惜的是，現(xiàn)實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現(xiàn)象，正是市場失靈為經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)提供了效率理由：

1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

理想的市場經(jīng)濟(jì)意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業(yè)可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現(xiàn)實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態(tài)的典型特征就是個別企業(yè)有能力對價格進(jìn)行決定性的影響，只是影響的程度由強(qiáng)到弱。不完全競爭導(dǎo)致了價格機(jī)制無法自由的起作用，甚至?xí)?dǎo)致經(jīng)濟(jì)的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現(xiàn)。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競爭，經(jīng)濟(jì)行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟(jì)行政法之一），經(jīng)濟(jì)行政主體可以防止和消除不完全競爭現(xiàn)象，促使市場中的價格機(jī)制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。

2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

在現(xiàn)實的市場競爭中，不完全信息的現(xiàn)實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關(guān)于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關(guān)于商品質(zhì)量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導(dǎo)致價格機(jī)制難以反映正確的供求關(guān)系，同樣是導(dǎo)致市場無法達(dá)到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟(jì)行政主體的干預(yù)可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會可以依據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定強(qiáng)制上市公司履行信息披露義務(wù)，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現(xiàn)象。又如商標(biāo)評審委員會可以依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定拒絕商標(biāo)申請人申請注冊與其他商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。

3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)

外部性也稱溢出效應(yīng)，它主要指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強(qiáng)加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負(fù)外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導(dǎo)致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴(kuò)展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導(dǎo)致無人愿意花費成本提供公共產(chǎn)品，使的市場上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實現(xiàn)帕雷托效率。相對正外部性來說，負(fù)外部性對效率的影響更嚴(yán)重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應(yīng)在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會將社會成本考慮進(jìn)來，而只會按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進(jìn)行生產(chǎn)，這種偏差就導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟(jì)行政主體同樣可以通過經(jīng)濟(jì)行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟(jì)行政主體可以執(zhí)行稅法進(jìn)行強(qiáng)制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預(yù)算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負(fù)外部性來說，經(jīng)濟(jì)行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護(hù)法）的方式（如征收排污費）來消除。

通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經(jīng)濟(jì)并不存在，現(xiàn)實中的市場無法自動實現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實現(xiàn)資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟(jì)行政法，運用經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)理由。簡單的說，經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達(dá)成，因此它的行為應(yīng)該是以效率為導(dǎo)向的。

三、經(jīng)濟(jì)行政法控制經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為的效率理由

值得指出的是，在以上關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟(jì)行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)，之所以強(qiáng)調(diào)這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據(jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機(jī)關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟(jì)行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟(jì)行政法下的定義相一致。其次，與這個標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)回答所不同的是，從經(jīng)濟(jì)分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為并不能保證帕累托效率目標(biāo)的實現(xiàn)，甚至反而會導(dǎo)致市場中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權(quán)力對經(jīng)濟(jì)和社會生活干預(yù)未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發(fā)揮，引起社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置，達(dá)到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟(jì)行政法控制經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為提供了效率上的理由：

1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在

我們可以假設(shè)一個不存在經(jīng)濟(jì)行政法的環(huán)境，在這個環(huán)境中經(jīng)濟(jì)行政法的缺失意味著沒有法律對經(jīng)濟(jì)行政主體的權(quán)力進(jìn)行界定，因此經(jīng)濟(jì)行政主體干涉經(jīng)濟(jì)的權(quán)力就沒有法律的約束。事實上在這種環(huán)境中經(jīng)濟(jì)行政主體通過運用沒有限制的經(jīng)濟(jì)干涉權(quán)力同樣可以達(dá)到上述消除市場失靈的目的，比如經(jīng)濟(jì)行政主體根據(jù)自己的判斷對市場中存在的壟斷現(xiàn)象進(jìn)行干涉，并運用強(qiáng)力予以消除，又比如經(jīng)濟(jì)行政主體可以根據(jù)自己意愿強(qiáng)制要求上市公司進(jìn)行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在政治學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的運用）所指出的，經(jīng)濟(jì)行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進(jìn)入了經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)而改變理性最大化這一經(jīng)濟(jì)學(xué)對個體的基本假設(shè)，因此經(jīng)濟(jì)行政主體本身并不能被看作為理所當(dāng)然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內(nèi)最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟(jì)行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟(jì)行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權(quán)力”，如果這種權(quán)力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟(jì)行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟(jì)行政主體的權(quán)力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟(jì)行政主體就有機(jī)會無限的擴(kuò)張這種權(quán)力范圍來實現(xiàn)收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經(jīng)濟(jì)行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟(jì)行政主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任）。這種無限制的權(quán)力必然會以自身的私利為目標(biāo)，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現(xiàn)。

以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟(jì)學(xué)中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機(jī)會成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟(jì)行政法為經(jīng)濟(jì)行政主體的權(quán)力劃定界限并施加義務(wù)時，經(jīng)濟(jì)行政主體運用權(quán)力的機(jī)會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴(kuò)展，由理性最大化個體組成的經(jīng)濟(jì)行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動，在與非生產(chǎn)性活動相對的生產(chǎn)性活動中，在理性最大化驅(qū)使下的個人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進(jìn)社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動則并不導(dǎo)致社會財富增加，只是通過權(quán)力的強(qiáng)行干預(yù)導(dǎo)致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調(diào)節(jié)機(jī)制的分配，結(jié)果使掌握權(quán)力但又沒有為權(quán)力的行使付出成本的經(jīng)濟(jì)行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導(dǎo)致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產(chǎn)中的激勵機(jī)制，促使本應(yīng)依照市場規(guī)律進(jìn)行生產(chǎn)活動的社會主體轉(zhuǎn)而依附于權(quán)力，參與到非生產(chǎn)性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現(xiàn)帕累托效率的資源配置。

由此可見，在沒有經(jīng)濟(jì)行政法存在的情況下，經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的行為導(dǎo)致了權(quán)力以最低成本的無限擴(kuò)展，進(jìn)行非生產(chǎn)性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費。經(jīng)濟(jì)行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對經(jīng)濟(jì)行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟(jì)行政法是所有普通法上的對調(diào)整經(jīng)濟(jì)的國家機(jī)構(gòu)授予權(quán)力，賦予其責(zé)任或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟(jì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)行政法對于經(jīng)濟(jì)行政主體授予權(quán)力事實上就是劃定了權(quán)力形式的界限與范圍，通過國家法律的強(qiáng)制力阻止權(quán)力的無限制擴(kuò)張，防止社會資源在非生產(chǎn)性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟(jì)理由）。同時，經(jīng)濟(jì)行政法對于經(jīng)濟(jì)行政主體施加責(zé)任事實上就是增加權(quán)力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟(jì)行政主體為謀求租金而濫用權(quán)力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現(xiàn)。由此可見，正因為經(jīng)濟(jì)行政主體對于經(jīng)濟(jì)的干預(yù)存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟(jì)行政法對經(jīng)濟(jì)行政主體的授權(quán)與賦責(zé)提供了理由，于是可以推導(dǎo)出經(jīng)濟(jì)行政法必然也是應(yīng)該以實現(xiàn)社會資源配置的帕累托效率為導(dǎo)向。

然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟(jì)行政法本身賦予了經(jīng)濟(jì)行政主體過大的權(quán)力和過小的責(zé)任，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟(jì)憲法和違憲審查的問題，對于經(jīng)濟(jì)行政法本身給尋租提供條件的情形，應(yīng)該賦予行政相對人向法定的違憲審查機(jī)關(guān)提訟的權(quán)力，通過法定的程序?qū)彶榻?jīng)濟(jì)行政法是否符合經(jīng)濟(jì)憲法中有關(guān)確保帕累托效率實現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟(jì)自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個需另文專述的問題。

2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在

如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟(jì)行政法通過賦予經(jīng)濟(jì)主體權(quán)力并施加責(zé)任以確保效率實現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟(jì)行政法中還有一部分內(nèi)容是對經(jīng)濟(jì)行政主體自身進(jìn)行組織規(guī)范的內(nèi)容，這一部分是否也以效率為導(dǎo)向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：

第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟(jì)行政主體事實上一個構(gòu)成非常復(fù)雜的機(jī)構(gòu)體系，其內(nèi)部有各種職能部門的分工，各職能部門內(nèi)部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細(xì)分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機(jī)構(gòu)體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復(fù)雜的工程。因此在經(jīng)濟(jì)行政法中普遍規(guī)定了行政首長負(fù)責(zé)制的組織結(jié)構(gòu)，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔(dān)責(zé)任，這是一個經(jīng)濟(jì)行政主體有效開展經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為的前提條件。沒有這種類型的組織機(jī)構(gòu)的存在，那么經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)的有效干預(yù)也就無從談起，更不可能通過干預(yù)來實現(xiàn)資源配置的帕累托效率。

第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民原則，國家權(quán)力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行使的干預(yù)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權(quán)力委托給經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當(dāng)委托人將權(quán)力交于人后，由于主體的分離因此人對權(quán)力行使所掌握的信息就遠(yuǎn)多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)難以達(dá)成實現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標(biāo)。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設(shè)計，這可以通過經(jīng)濟(jì)行政法中有關(guān)組織規(guī)范的法律規(guī)定來實現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟(jì)行政主體間接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標(biāo)）等內(nèi)容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的信息公開制度，明確信息公開的主體、內(nèi)容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經(jīng)濟(jì)行政主體在權(quán)力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù)，達(dá)成帕累托效率的目標(biāo)。

四、結(jié)論：經(jīng)濟(jì)行政法的效率導(dǎo)向

綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟(jì)分析的角度證明了經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經(jīng)濟(jì)活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會資源使用的最有效狀態(tài)。同時，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究證明了在理想的市場經(jīng)濟(jì)（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機(jī)制（看不見的手）能引導(dǎo)自利的個體與企業(yè)自動到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場經(jīng)濟(jì)是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟(jì)周期等問題，現(xiàn)實的市場機(jī)制無法自動達(dá)到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)提供了理由。因此此，經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)必須是以確保市場機(jī)制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導(dǎo)向。可是，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟(jì)行政主體對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)并不能保證市場機(jī)制的順利運行，甚至?xí)蔀樽柚古晾弁行蕦崿F(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟(jì)行政法對經(jīng)濟(jì)行政主體的權(quán)力進(jìn)行控制，進(jìn)而確保經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為達(dá)到預(yù)期的效果，確保帕累托效率的實現(xiàn)就顯得十分必要。基于此，可以得出結(jié)論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。

【注釋】

[1]典型如宋功德著：《論經(jīng)濟(jì)行政法的制度結(jié)構(gòu)——交易費用的視角》，北京大學(xué)出版社2003年版。

[2]梁彗星、王利明：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟(jì)行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和法治經(jīng)濟(jì)行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。

[3]吳建依：《經(jīng)濟(jì)行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學(xué)視野中的“經(jīng)濟(jì)法”——經(jīng)濟(jì)行政法之論》，載《中國法學(xué)》1999年第4期，第72頁。

[4]劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。

[5][日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟(jì)行政法之任務(wù)與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學(xué)法學(xué)院印行。

[6][德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。

[7][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。

[8]有學(xué)者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認(rèn)為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎(chǔ)的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。

[9][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。

篇（5）

一、行政法的理論基礎(chǔ)與行政法基本觀念

探討行政法的理論基礎(chǔ)，首先應(yīng)當(dāng)界定：何謂“理論基礎(chǔ)”？理論基礎(chǔ)與行政法基本觀念是否同一范疇？就楊文以及其他一些探討行政法理論基礎(chǔ)的論者言，似乎都有混為一談之嫌。

楊文在批評平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)時寫道：“行政法具有多種觀念和因素，很難以一個觀念來概括和說明”〔3〕， 而且引用王名揚先生的論點：“可以說行政法不是只有一個基本觀念，而是具有幾個基本觀念，以適應(yīng)行政活動的不同目的和方式”。〔4 〕楊文因此得出結(jié)論：“行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡，只是以一個簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)來理解行政法的。這樣自然帶有一定的片面性”。〔5〕

然而，筆者以為，楊文在這里顯然混淆了行政法基本觀念與理論基礎(chǔ)兩個不同概念，將二者完全等同起來了。應(yīng)該指出，“行政法基本觀念”這一范疇，源于法國，并只在法國得到理論界廣泛而持久的討論，它是指區(qū)分行政法與私法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)是行政法的中心觀念。〔6 〕行政法基本觀念是由行政法院和權(quán)限爭議法庭在判例中提出的。學(xué)術(shù)界據(jù)此建立起不同學(xué)說。隨著行政職能的變化，曾經(jīng)產(chǎn)生過“公共權(quán)力說”、“公務(wù)說”及“公共利益說”、“新公共權(quán)力說”等的多元標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說。〔7 〕行政法基本觀念的中心問題在于解決行政法作為公法與私法區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)，從而明確行政法院案件管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，換言之，亦即確定行政法所調(diào)整的范圍。而行政法理論基礎(chǔ)則與此不同。法律作為一種重要的社會現(xiàn)象和文化現(xiàn)象，自其產(chǎn)生以來，人們就從不同角度、不同層面來分析和解釋這一現(xiàn)象，從而形成不同的法學(xué)理論，如自然法學(xué)派理論、歷史學(xué)派理論、社會法學(xué)派理論，而每種理論又都有其作為基礎(chǔ)的核心范疇和命題，后者構(gòu)成該理論的基礎(chǔ)。行政法作為一種社會現(xiàn)象也同樣被不同的理論所闡釋，不同理論源于不同的理論基礎(chǔ)。我們說現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)是平衡論，它是從這一意義層面上來講的，即通過對行政法現(xiàn)象中內(nèi)在的本質(zhì)關(guān)系-“行政機(jī)關(guān)—相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的歷史和現(xiàn)實分析，提出現(xiàn)代行政法應(yīng)是實現(xiàn)和促進(jìn)“行政機(jī)關(guān)—相對方權(quán)利義務(wù)”平衡的法，并主張行政法理論體系應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)，從而具備作為一種理論所應(yīng)有的批判性功能、解釋性功能和建設(shè)性功能。質(zhì)言之，行政法理論基礎(chǔ)試圖回答的是如何揭示和解決行政法本身具有的內(nèi)在矛盾，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)行政法理論，進(jìn)而指導(dǎo)行政法制實踐。當(dāng)然，對行政法的內(nèi)在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理論體系。筆者以為，以權(quán)力為本位或以權(quán)利為本位來構(gòu)造各自的理論體系，都有片面性。平衡論正是試圖從更高層面來審視這對基本矛盾，提出系統(tǒng)的答案。當(dāng)然，就主張平衡論的而言，對某些具體問題的看法和回答，也仍然不會都是簡單一致的。這正說明理性認(rèn)識的復(fù)雜性。

既然行政法理論基礎(chǔ)并不等同于行政法基本觀念，那么楊文批評平衡論“只是以一個簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)來理解行政法……自然帶有一定的片面性”〔8〕的斷語在邏輯上就是不能成立的。 楊文在這里的言下之意是說，行政法有多個基本觀念，有多元標(biāo)準(zhǔn)（應(yīng)當(dāng)指出，這種情況主要的也只是在法國。因為英、美行政法由于沒有行政法院案件管轄權(quán)問題，學(xué)理上并無行政法基本觀念之說，故也無多元標(biāo)準(zhǔn)之說），不能只用平衡這一個標(biāo)準(zhǔn)去界定什么是行政法。但是平衡論講“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”，主要是基于對行政法中的基本矛盾即行政機(jī)關(guān)—相對方法律關(guān)系的揭示而提出的一個應(yīng)然性命題。其著眼點并不在于以什么標(biāo)準(zhǔn)界定何為行政法，更沒有提出要以平衡為唯一標(biāo)準(zhǔn)來界定什么是行政法，而在于對行政法現(xiàn)象予以分析和闡釋，例如闡釋行政法的結(jié)構(gòu)—功能、行政法價值取向、行政法本質(zhì)精神等問題，從而形成解釋行政法現(xiàn)象的理論之基礎(chǔ)，并進(jìn)而對行政法現(xiàn)象提供規(guī)范設(shè)想。平衡是對行政法現(xiàn)象進(jìn)行本質(zhì)分析而提出的價值要求，而非對什么是行政法進(jìn)行界定的預(yù)設(shè)。楊文的批評之失，失在把二者相等同，實際上也就是把行政法基本觀念與行政法理論基礎(chǔ)相等同。

楊文還批評說：“平衡論者認(rèn)為行政法是平衡法，相應(yīng)地行政法的理論基礎(chǔ)就是平衡論，如此豈不是將二者等同或者相互循環(huán)地理解？”筆者認(rèn)為，這里同樣涉及到何謂行政法理論基礎(chǔ)的問題。如前所述，行政法理論基礎(chǔ)是對行政法內(nèi)在矛盾的揭示。作為行政法理論基礎(chǔ)的平衡論，亦是通過對“行政機(jī)關(guān)—相對方”這一基本矛盾進(jìn)行不同角度與層面的分析、論證而提出的一系列從屬命題的有機(jī)集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法則其理論基礎(chǔ)相應(yīng)就是平衡法”這樣一個簡單推導(dǎo)，因此邏輯上并不存在將二者相等同或循環(huán)理解的問題。

二、平衡與不平衡

理解平衡論中“平衡”的內(nèi)涵與意義，同時還應(yīng)當(dāng)分析行政法中平衡與不平衡的關(guān)系。

楊文認(rèn)為，“從‘平衡’的詞義及相關(guān)概念的區(qū)別看，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)平衡是欠妥當(dāng)?shù)摹薄！?0〕作為論證，楊文提出三個理由：（1）平衡是相對的，不平衡是絕對的；（2）平衡與和諧、公正概念有明顯的區(qū)別；（3 ）平衡只是以一個簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)來理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我們有必要指出，從邏輯上看，后兩點與“平衡是欠妥的”之結(jié)論并無必然的聯(lián)系。因為，即便如楊文所稱，平衡不是和諧、不是公正（況且就現(xiàn)有論述來看，本來就沒有人把平衡與和諧、公正劃等號），也不能由此推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡是欠妥的；至于說平衡是用一個簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)來理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的標(biāo)準(zhǔn)與理論基礎(chǔ)。因此，對后面兩點，筆者不予具體分析，而試圖對平衡與不平衡的關(guān)系作些探討。

哲學(xué)上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暫時的相對的統(tǒng)一”，〔12〕是矛盾雙方力量勢均力敵的狀態(tài)，既可以是動態(tài)的，又可以是靜態(tài)的。哲學(xué)上講，“不平衡是絕對的，平衡是相對的”。據(jù)此，楊文指出“我們不能以矛盾的一個方面‘平衡’來概括權(quán)利義務(wù)關(guān)系而舍棄矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕筆者認(rèn)為，這不能不說是對“平衡論”的一大誤解。因為“平衡論”講實現(xiàn)“行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)總體上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者權(quán)利義務(wù)的不平衡為前提的。“講平衡，正是因為存在著不平衡，存在著不平衡，便要實現(xiàn)平衡，否則就是無的放矢，毫無意義”。〔14〕平衡論對行政法本質(zhì)的認(rèn)識正是從行政法的不平衡現(xiàn)象入手的。平衡論指出，行政法中行政權(quán)—相對方權(quán)利的不平衡，就階段上看，存在著行政實體法律關(guān)系上的不平衡，其中，行政機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢位置；還存在著行政程序法律關(guān)系及司法審查法律關(guān)系上的不平衡，在這兩種關(guān)系中，相對一方則處在較有利的地位，因而才有可能在行政法關(guān)系的全過程中實現(xiàn)整體平衡。因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，如果“行政權(quán)—相對方權(quán)利”關(guān)系中，行政權(quán)一直處在強(qiáng)勢地位，則公民的權(quán)利就無保障可言，其極端結(jié)果只能是極權(quán)主義；反過來，如果相對方權(quán)利一直處于強(qiáng)勢的地位，則行政管理就無法進(jìn)行，其極端結(jié)果只能是無政府狀態(tài)。在這兩者間維持平衡是必須的。這種平衡狀態(tài)為許多思想家所希求，耶林就認(rèn)為公民權(quán)與國家權(quán)力的平衡是法治的健全狀態(tài)。而這種平衡的實現(xiàn)，又是以不平衡（倒置）為條件和手段的，離開了不平衡來講平衡不僅無的放矢，而且也不知所云了。

楊文還退一步指出：“即使在二者之間可以或應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)平衡，這種平衡也只是暫時的現(xiàn)象與狀態(tài)，隨時都會被打破”。〔15〕這種說法也不能證明平衡是不必要的或是欠妥的。因為矛盾的發(fā)展中，平衡雖然可能被打破，但會在此基礎(chǔ)上形成新的平衡，我們不能因為平衡可能會被打破而認(rèn)為它是不必要的。眾所周知，西方民主制度的基石“分析與制衡”（seperation and balance）所講的權(quán)力平衡也是可能隨時被打破的，但這并不意味著其必要性的喪失。實際情況恰恰是：權(quán)力關(guān)系失衡時，民主制度總是要求建立新的權(quán)力平衡。人與自然界關(guān)系上所講的生態(tài)平衡也同樣如此，難道我們能夠因為生態(tài)平衡會隨時被打破而主張不要生態(tài)平衡嗎？

楊文批評行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡的最后一點理由是：“由于平衡是相對的，當(dāng)人們角度不同時就會得出相反的結(jié)論，在行政機(jī)關(guān)一方看來是平衡的，而在另一方卻可能被認(rèn)為是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者權(quán)利關(guān)系的平衡狀態(tài)上，我們的研究毫無意義可言”。〔16〕筆者認(rèn)為，楊文這里是錯誤地理解了“平衡的相對性”。哲學(xué)上講平衡是相對的，是與絕對相對應(yīng)的，指平衡是有條件的，而不是如楊文所理解的那種相對于一方平衡的狀態(tài)對另一方則不平衡。正如楊文所說：“平衡是一種均勢狀態(tài)”，〔17〕而既然是一種均勢狀態(tài)，怎么可能發(fā)生一方認(rèn)為平衡而另一方認(rèn)為不平衡呢？實際上，我們也承認(rèn)平衡的相對性，平衡的相對性即平衡的有條件性，恰恰對于我們研究行政法中權(quán)利義務(wù)平衡有重要的現(xiàn)實意義。正由于平衡是有條件的，因此，為了實現(xiàn)平衡狀態(tài)，就需要在實際中建構(gòu)一套實現(xiàn)并維持平衡的行政法制度，作為實現(xiàn)權(quán)力—權(quán)利平衡的條件，如權(quán)利的廣泛分配制度、權(quán)利結(jié)構(gòu)的優(yōu)化制度、權(quán)利救濟(jì)制度等。平衡之實現(xiàn)，離開這些作為平衡機(jī)制的行政法制度，或者當(dāng)這些制度仍欠完善和被破壞時，便是不可能的，這才是對平衡有條件性的恰當(dāng)理解。

當(dāng)我們對行政法中“行政主體—相對方”權(quán)利義務(wù)的不平衡有了充分理解后，就不難理解平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)的特殊意義。有人認(rèn)為，平衡或兼顧不僅僅為行政法所獨有，因而將平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)，沒有什么特殊的意義。〔18〕楊文也從這一角度認(rèn)為兼顧論（平衡論）是無什么意義的。〔19〕筆者認(rèn)為，平衡或兼顧的思想，確實是任何部門法不同程度都具有的，從這一意義講，平衡反映了法的共性要求，但是卻不能簡單地因此而否認(rèn)行政法中講平衡的特殊意義。因為在行政法中，談行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡，是針對行政機(jī)關(guān)與相對一方在行政管理活動中必需的不平衡關(guān)系而來的。首先，考慮到相對一方違法的可能性或相對一方福利增進(jìn)的必要性，出于行政管理的需要，行政法賦于了行政機(jī)關(guān)實體上強(qiáng)大的權(quán)力，相對一方則處在“弱者”的地位。沒有這種權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，就無法有效地實施行政管理。片面強(qiáng)調(diào)保障相對方權(quán)利而忽略行政管理的需要實際上是行不通的。然而，在這一行政法上特有的前提下，滲透著現(xiàn)代民主文明精神的行政法自然需要創(chuàng)制另一種反向的不平衡關(guān)系，以制約和抗衡前一種不平衡關(guān)系。否則，行政法就無力保護(hù)相對方權(quán)益不受行政機(jī)關(guān)非法侵犯，社會就缺乏阻止專制主義的制度設(shè)置。行政法的理論基礎(chǔ)是平衡論的命題，正是從這種行政法本身具有的內(nèi)在基本矛盾的特殊性而提出的。

三、行政權(quán)-相對方權(quán)利的對立統(tǒng)一與平衡

行政權(quán)-相對方權(quán)利的相互關(guān)系是貫穿于全部行政法過程的基本關(guān)系。從這一關(guān)系的對立統(tǒng)一出發(fā)，才可以深切認(rèn)識平衡的必要性與可能性。一些對平衡論持質(zhì)疑態(tài)度的人，正是由于欠缺對權(quán)力與權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系的理解，因而導(dǎo)致如楊文所說的“就行政法律關(guān)系中雙方的地位而言，平衡論者認(rèn)為雙方的權(quán)利義務(wù)總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的斷語是不可能也不應(yīng)該成立的”〔20〕之認(rèn)識。

筆者認(rèn)為，楊文中所講的“行政法律關(guān)系中雙方地位”在這里即行政主體與相對一方的地位關(guān)系，本質(zhì)上就是“行政權(quán)-相對一方的權(quán)利”之間的關(guān)系，為了弄清二者是否應(yīng)該平衡和能否平衡，必須先就二者的關(guān)系進(jìn)行扼要分析。

行政權(quán)屬于國家權(quán)力的一種，而相對人權(quán)利屬于公民、法人或是其他組織的權(quán)利范疇。二者有所區(qū)別，但又具有內(nèi)在聯(lián)系，這種聯(lián)系表現(xiàn)在：第一，權(quán)力與權(quán)利相互滲透。權(quán)力（power）和權(quán)利（right）在英美法學(xué)界常是通用的，如《牛津法律大辭典》對“民法上的權(quán)力”解釋為“有權(quán)做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常認(rèn)為權(quán)力只是更廣泛的‘權(quán)利’概念的含義之一”；〔21〕另一方面，權(quán)利就其主體要求他人為自己的目的做一定行為或不做一定行為的資格來說，也是一種權(quán)力（power）。霍菲爾德在分析“權(quán)利（right）時宣稱，”權(quán)利“一詞包含要求、特權(quán)或自由、權(quán)力以及豁免四種情形。〔22〕約翰·斯圖亞特·密爾則稱權(quán)力權(quán)是”主他“的權(quán)利。〔23〕可見二者在內(nèi)涵上相互滲透；第二，權(quán)力與權(quán)利具有同源性，即不論是政府的權(quán)力，還是公民的權(quán)利，從根本上講都是由人民的權(quán)利和權(quán)力派生而來的〔24〕，即人民是權(quán)力的唯一合法”源泉“和”原始權(quán)威“；〔25〕第三，權(quán)力與權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。〔26〕例如，行政機(jī)關(guān)的許可權(quán)可以在經(jīng)法律程序后轉(zhuǎn)化為相對人從事某項活動的權(quán)利；第四，作為權(quán)力之一種的行政權(quán)，其目標(biāo)在于社會公共秩序和公共利益，從而根本上講也是為了維護(hù)相對一方的權(quán)利。上述分析表明，權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系具有同一性。但是這種同一又非簡單的一致，二者間又具有對立和沖突的一面，表現(xiàn)在：第一，權(quán)力與權(quán)利在強(qiáng)制性、內(nèi)容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，權(quán)力的行使可能會限制或否定權(quán)利；第三，權(quán)利的行使也可能制約權(quán)力，即制約權(quán)力的擴(kuò)張性、任意性和侵犯性。〔27〕因此權(quán)力與權(quán)利又具有斗爭性。綜上兩方面可以看到，權(quán)力—權(quán)利之間的關(guān)系乃是對立統(tǒng)一關(guān)系。講統(tǒng)一，并不是說完全的一致，如果是完全的一致，也就無平衡的必要；講對立，也并非完全的對抗，如果是完全的對抗，也就無平衡的可能。正因為二者對立中的統(tǒng)一，才需要法律使權(quán)力與權(quán)利平衡發(fā)展，而不是只通過制約去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因為二者統(tǒng)一中的對立，才使法律有可能通過”權(quán)力權(quán)利相互制衡“的途徑來實現(xiàn)二者的平衡。〔29〕

基于行政權(quán)—相對方權(quán)利的對立統(tǒng)一之分析，“行政機(jī)關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)不應(yīng)當(dāng)也不可能平衡”的觀點是不成立的。首先，楊文說“行政法律關(guān)系……必然表現(xiàn)為一種權(quán)力關(guān)系（權(quán)利關(guān)系），行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體，公民或組織則是權(quán)力客體”，〔30〕主體與客體間談不上平衡。這是典型的“特別權(quán)力關(guān)系論”的觀點，〔31〕它流行于二戰(zhàn)前的德國、日本，戰(zhàn)后，受到嚴(yán)厲的批判，早已沉淀于歷史的底層。連典型的管理論者也不敢再斷言公民是權(quán)力的客體，沒有想到楊文會有此論斷。這一論斷顯然是錯誤的，其錯誤之處在于，行政法上的公民、法人或其他組織并不是權(quán)力的客體，相反，他們是權(quán)利的主體。其次，楊文認(rèn)為“行政權(quán)與公民權(quán)因不屬于同一系統(tǒng)，在它們之間不宜也不可能實現(xiàn)平衡”。〔32〕但是，政府與公民、行政權(quán)與公民權(quán)是中外學(xué)者都承認(rèn)的一對普遍性關(guān)系，此關(guān)系不僅同屬一個系統(tǒng)，而且是行政法中的基本矛盾，是構(gòu)成行政法的客觀基礎(chǔ)。否認(rèn)這一事實，就無法研究行政法。就我們對權(quán)力和權(quán)利的分析看，二者在本質(zhì)上是相互滲透、相互依存并可以相互制約的，并非絕對不同的兩個系統(tǒng)，而是同屬于“廣義上的權(quán)利”這一范疇，〔33〕可以也應(yīng)當(dāng)通過相互制約而平衡。再次，楊文認(rèn)為：行政實體法上的權(quán)利義務(wù)與行政程序法上的權(quán)利義務(wù)及司法審查中權(quán)利義務(wù)是不同性質(zhì)的，因而不能通過程序中和司法審查中權(quán)利義務(wù)的“不對等倒置”而與實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“不對等”相平衡。〔34〕我們也同意程序性權(quán)利與實體性權(quán)利有所不同，但是楊文顯然忽視了這樣一個事實，即程序上的權(quán)利可以對實體權(quán)利形成強(qiáng)有力的制約，有時，甚至對抗實體權(quán)利的效力，如“程序抵抗權(quán)”。我國行政處罰法即賦于了公民、法人和組織此種抵抗權(quán)。〔35〕正因為程序權(quán)利具有抵抗實體權(quán)力非法行使的作用，人們才普遍關(guān)注程序的意義。美國最高法院大法官弗蘭克福特曾說“自由的歷史實際上就是奉行程序保障的歷史”，另一位大法官道格拉斯則說，“權(quán)利法案主要是程序性條款，這樣做決不是毫無意義的，因為正是程序決定了法治與恣意的人治之間的區(qū)別。”〔36〕如果程序權(quán)利不具有抑制或平衡實體權(quán)利的功能，又如何理解“美國行政法主要就是程序法”〔37〕這樣一個事實呢？第四，楊文還認(rèn)為“司法救濟(jì)權(quán)是公民享有的一項從權(quán)利，是對公民的一種事后救濟(jì)，而公民在行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)不可能靠事后彌補(bǔ)來改變”。〔38〕這就片面地理解了司法救濟(jì)權(quán)的功能。即使我們可以說救濟(jì)權(quán)是一種從權(quán)利，但這種從權(quán)利卻不僅可以改變行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，甚至還可以指示將來的“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)有”，所以“救濟(jì)既是對法定權(quán)利的保護(hù)，又是對道德權(quán)利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通過行使司法救濟(jì)權(quán)而請求法院對違法的行政行為予以撤銷或變更，在這種情況下，救濟(jì)權(quán)的行使是一種事后狀態(tài)，但卻改變了行政法律關(guān)系中原來確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。很明顯，如果司法救濟(jì)權(quán)不能影響實體上存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么它還有什么意義呢？

四、利益沖突與平衡

在法理學(xué)上，公共權(quán)力與個體權(quán)利的關(guān)系，實際上反映了公共利益與個體利益的關(guān)系問題。雖然我們很難說二者完全對應(yīng)，但其內(nèi)在聯(lián)系性則是不爭的事實。因為不論是權(quán)力還是權(quán)利都指向一定的利益，是“對利益所享有的資格”。〔40〕作為國家權(quán)力之一種的行政權(quán)，是代表并為實現(xiàn)公共利益而服務(wù)的。在一個社會中，公共利益是社會凝聚力之所在，也是社會保持一定向心力的物質(zhì)基礎(chǔ)，可以說，離開了公共利益，社會最終將會解體，國家權(quán)力也會因此而失去存在之基礎(chǔ)，國家對個體利益的保護(hù)也就難以進(jìn)行。公共利益以個體利益為基礎(chǔ)，同時最終也反映個人利益。從這一角度看，公共利益（國家利益）與個體利益根本上應(yīng)是一致的，二者共同構(gòu)成社會整體利益。但是，講根本上的一致并不排除局部的、短期的、個別的利益沖突。例如行政處罰權(quán)，是為保障公共秩序和公共利益所必須的，但處罰權(quán)的行使又可能使具體的相對人權(quán)益受到損害。可見，公共利益與個人利益之間既有一致性又可能發(fā)生沖突，我們既不能借口公共利益的需要而損害個體的合法利益，也不能借口維護(hù)個體權(quán)利而損害公共利益。公共利益與個體利益之間應(yīng)當(dāng)維持平衡，這種平衡是社會整體利益的要求。〔41〕它從經(jīng)濟(jì)分析的角度看，就是雙方利益均達(dá)到最大化從政治學(xué)角度看，就是使政府處在集權(quán)國家與無政府狀態(tài)的兩個極端之間。平衡的實現(xiàn)狀態(tài)，也就是社會正義得以實現(xiàn)的耶林所說的“健全的法律狀態(tài)”。〔42〕

公共利益與個體利益的關(guān)系，在不同國家、不同時期、不同問題的表現(xiàn)上是很不一樣的。在人民當(dāng)家作主的國家，公共利益與個體利益在根本上可以說是一致的，但并不排除二者之間有矛盾、斗爭、不一致的情況。在其它類型的國家中，公共利益與個體利益間的矛盾、斗爭可能更為明顯，但如果社會統(tǒng)一體要維持并存在下去，則一定時期內(nèi)公共利益與個體利益的相對一致就是必不可少的。可以這樣說：公共利益與個體利益既一致又不一致，是行政法上講權(quán)利義務(wù)平衡的客觀基礎(chǔ)。因為，如果二者之間根本上不是一致的，而是對抗的，則就是你死我活的斗爭，也就沒有平衡的可能性，其解決途徑只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之間完全是一致的，則就沒有平衡的必要。楊文對此也提出了不同看法，認(rèn)為“如果各種主體的利益是一致的，也就沒有沖突，也就無需法律平衡。”〔43〕然而筆者不得不指出，楊文在這里是曲解了公共利益與個體利益一致的含義。平衡論從未斷言各種主體的利益是一致的，而是說“國家利益、公共利益與個人利益在根本上和整體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論存在的客觀基礎(chǔ)”。〔44〕楊文卻有意忽略了“根本上、總體上”的限制性描述。事實上我們之所以說“根本上、總體上”的一致，恰恰是因為認(rèn)識到局部的、非根本的沖突之存在，有沖突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。

關(guān)于公共利益與個體利益的沖突與平衡，楊文還指出：“就社會關(guān)系狀態(tài)來看，社會主要表現(xiàn)為沖突，法律正是建立在這一基礎(chǔ)上的，但它卻難以平衡”。〔45〕筆者對這些論述有兩點想予以說明。其一，楊文在這一部分的論述中，自相矛盾之處頗多。楊文首先說“沒有沖突社會就不能存在下去”，〔46〕但同時又認(rèn)為“法律要解決沖突，從而減少沖突與矛盾而趨于一致”。〔47〕一方面認(rèn)為“如果妄稱科學(xué)地平衡各種利益，努力使它們協(xié)調(diào)一致……將是徒勞無益的”〔48〕，同時又認(rèn)為“法律解決沖突的最佳效果為沖突雙方利益和價值體系的一致”〔49〕，這些表述，前后使人有不知所云之感。其二，楊文在這里試圖表明的觀點歸結(jié)為一句話，就是法律要調(diào)解沖突，但卻難以實現(xiàn)平衡。

筆者認(rèn)為，從邏輯上看，難以實現(xiàn)平衡并不等于不需要實現(xiàn)平衡，也不等于完全不可能實現(xiàn)平衡，而僅僅是表明平衡有難度而已。對此我們并不否認(rèn)，而正是因為承認(rèn)這種難度的存在，才更認(rèn)識到完善行政法上平衡機(jī)制的緊迫性和艱巨性。無論如何，對于一種有價值的東西，我們并不應(yīng)該因其有難度而放棄對它的追求。

「注釋

〔1〕平衡論為北京大學(xué)羅豪才教授首倡。自1993 年正式提出以來，引出了許多討論。近幾年來，這一理論有了不少發(fā)展。據(jù)筆者了解，有關(guān)平衡論的論文集及論著亦將于近期出版。

〔2〕有關(guān)這些觀點， 參見武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》，《法律科學(xué)》1994年第3期； 葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1995年第6期； 陳泉生：《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《法制與社會發(fā)展》1995年第5 期；崔卓蘭：《行政法觀念更新論》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1995年第5期，等。

〔3〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》， 《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。

〔4〕同〔3〕。

〔5〕同〔3〕。

〔6〕王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989 年版，第22—27頁。

〔7〕同〔6〕。

〔8〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》， 《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。

〔9〕這些分析和論證可以參見羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期； 沈巋：《試析現(xiàn)代行政法的精義-平衡》，《行政法學(xué)研究》1994年第3期； 王錫鋅：《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。

〔10〕同〔8〕。

〔11〕同〔8〕。

〔12〕《辭海》（縮印本），上海辭書出版社。1989年版，第48頁。除哲學(xué)上意義外，平衡實際上還有多層含義。

〔13〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。

〔14〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期第54頁。如果僅從現(xiàn)象上看，行政法恰恰是一種“非平衡法”， 但是透過非平衡的現(xiàn)象，行政法的內(nèi)蘊基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。參見王錫鋅、陳端洪：《行政法性質(zhì)的反思和概念的重構(gòu)-訪北京大學(xué)羅豪才教授》，《中外法學(xué)》1995年第2期。

〔15〕同〔13〕。

〔16〕同〔13〕。

〔17〕同〔13〕，第68頁。

〔18〕例如，武步云在其《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》一文中就持這種觀點。見《法律科學(xué)》1994年第3期。

〔19〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。

〔20〕同上，第70頁。

〔21〕《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第706 頁。

〔22〕轉(zhuǎn)引自A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年（中文）版，第118頁。

〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）

〔24〕郭道暉：《論權(quán)力與權(quán)利的對立統(tǒng)一》，《法學(xué)研究》1990年第4期第2—3頁。

〔25〕漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第257頁。

〔26〕同〔24〕。

〔27〕同〔24〕。

〔28〕同〔24〕。

〔29〕同〔24〕，第3—4頁。

〔30〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第70頁。

〔31〕關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系論的主要觀點及評析，參見M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.

〔32〕同〔30〕，第71頁。

〔33〕童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》1995年第6期第17頁。

〔34〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第70頁。

〔35〕《中華人民共和國行政處罰法》第3條，第49條。

〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.

〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版， 第5頁。

〔38〕同〔34〕，第71頁。

〔39〕夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第3頁。

〔40〕A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年版，第123頁。

〔41〕童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》1995年第6期，第17—18頁。

〔42〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，耶林曾就權(quán)力與權(quán)利的平衡作過一個非常深刻的隱喻。見梁慧星：《民商法論叢》第2 卷，法律出版社1994年版第12頁。

〔43〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第68頁。

〔44〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期。

〔45〕同〔43〕，第70頁。

〔46〕同〔43〕，第70頁。

〔47〕同〔43〕，第70頁。

篇（6）

批判理論是一種具有歷史和社會語境的規(guī)范性反思。……來自特定社會語境中的反思顯示，要構(gòu)建完善的規(guī)范性理論難以回避社會的和政治的描述和解釋……社會的描述和解釋必須是批判性的，即它的目標(biāo)應(yīng)該是用規(guī)范的術(shù)語來評價這種假定的事實。……批判理論假定，用于批判某一社會的規(guī)范性理念正是根植于這一社會的經(jīng)驗和反思，而且這種規(guī)范不能從別處產(chǎn)生……規(guī)范性的反思產(chǎn)生于聽到痛苦的或不幸的呼喊，或者產(chǎn)生于自己感到不幸。

對批判理論的這一簡潔定義提到了三個特定的因素：批判、描述和規(guī)范性。這是馬雷克·赫魯貝奇（Marek Hrubec）在分析霍克海默、馬爾庫塞有關(guān)批判理論的基礎(chǔ)文本時提出的。揚強(qiáng)調(diào)，批判理論的目標(biāo)是借助批判性的想象力揭示特定現(xiàn)實因素規(guī)范化的可能性，同時作為非正義的形式將該理論構(gòu)建于實存的、經(jīng)驗的理念與現(xiàn)實的沖突之中。據(jù)此，揚就把其終生的理論規(guī)劃與受壓迫者、被統(tǒng)治者的生活經(jīng)驗聯(lián)系了起來。在抽象的層面上，她的任務(wù)是展示實證主義思想的局限性。作為一種恒定的社會生活框架，實證主義思想完全構(gòu)建在靜態(tài)的社會理念之上，將自身局限于既定的制度秩序和社會結(jié)構(gòu)之內(nèi)。她的另一項任務(wù)是展示原子本體論的局限性，這在她那盛行一時的自由理論和對分配范式的各種說明中顯而易見。原子本體論的局限性在于忽視社會群體的個性和差異，而只是在一種壓迫性社會結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)環(huán)境中發(fā)現(xiàn)這些社會群體自身。在揚看來，作為社會群體成員的個體并不共有一種共同的身份，身份總是個體之特殊的、排他的特征。揚研究群體的結(jié)構(gòu)非正義，但其社會政治理論的參照點是行為性的、經(jīng)驗性的主體，該主體對社會結(jié)構(gòu)的重構(gòu)或改變僅存在于個體相互作用的過程中，對于該主體來說，這些結(jié)構(gòu)意味著行為的可能性和邊界的框架。在個體與社會結(jié)構(gòu)的關(guān)系中，存在著一種雙向強(qiáng)化的過程，該過程產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)非正義，這又能影響但并不決定未來行為、習(xí)慣及社會預(yù)期的條件。因此，壓迫和支配的根源就不是個體，社會理論必須考慮群體差異的政治含義，并著重在宏觀層面上揭示結(jié)構(gòu)非正義的根源以及對其所進(jìn)行的批判。

在下文中，我的總目標(biāo)是介紹揚對非正義的分析。為支持她對非正義的批判，顯然需要正義的規(guī)范概念，需要勾勒出包容性民主的制度框架。在第一部分，我將介紹揚關(guān)于非正義的概念，這一概念通過支配與壓迫的關(guān)系構(gòu)建起來。在第二部分，我將聚焦她關(guān)于民主包容性的概念，以及區(qū)分社會和文化群體的差異政治的概念。隨后，我將介紹揚的性別批判理論，在該理論中，婦女被視為一個社會的結(jié)構(gòu)性群體。然后，我會將揚的性別理論置于使用支配與壓迫概念的語境中。在第四部分，我將揭示揚如何在跨國層面上闡述其結(jié)構(gòu)非正義的概念。然后我將在跨國語境下概述對結(jié)構(gòu)非正義概念的特殊的女性主義解讀。

作為壓迫與支配的結(jié)構(gòu)非正義在揚看來，“社會正義意味著消除制度化的支配與壓迫”。揚相信壓迫與支配限制了正義的兩個基本的規(guī)范性條件。她的兩個基本的批判概念被定義為：“壓迫，對自我發(fā)展的制度限制；支配，對自我決策的制度限制。”壓迫與支配都是社會過程，在主體間的關(guān)系中實現(xiàn)，不能通過分配的邏輯理解它們，因為它們不僅是有關(guān)機(jī)會、權(quán)利、資源及承認(rèn)的非正義的問題，而且是制度化過程的問題，在其中，一些人不能運用和發(fā)展他們的能力，不能表達(dá)他們的意見和感受，不能參與行為條款的制定。在揚看來，這些制度化過程構(gòu)建了結(jié)構(gòu)非正義：

結(jié)構(gòu)非正義是一種道德上的罪惡，與個體行為者的錯誤行為或一國自愿的壓制性政策有所區(qū)別。結(jié)構(gòu)非正義是在既定的制度規(guī)則與公認(rèn)的準(zhǔn)則中，作為追求其特殊目標(biāo)與利益的許多個體及制度的必然結(jié)果而出現(xiàn)的。

揚對正義的反思面臨的主要挑戰(zhàn)是克服以約翰-羅爾斯提出的“正義即公平”理論為代表的分配范式。羅爾斯認(rèn)為，正義的社會秩序是最弱勢個體也可從中受益的社會秩序。對揚來說，這種分配范式通常著重于一種人類需求的單向反應(yīng)及社會內(nèi)部利益與利潤的分配，而忽略了特殊分配模式得以實現(xiàn)的制度語境。例如，這些模式是職業(yè)上的社會分層，是現(xiàn)實存在的民主制度中性別的固有模式或決策的有限可能性。盡管揚認(rèn)為再分配是必要的，而且它在許多案例中都面臨嚴(yán)重的、甚至基本的物質(zhì)困難，但我們應(yīng)該在一個更廣泛的意義上理解正義，它涉及一個規(guī)則在其中實施以及社會主體在其中相互作用的制度框架。

揚所闡述的另一個異議與將分配邏輯擴(kuò)展到非物質(zhì)產(chǎn)品的可能性有關(guān)。在揚看來，這種擴(kuò)展將導(dǎo)致把社會關(guān)系及進(jìn)程設(shè)想為還原論的和靜態(tài)的。如果將分配邏輯應(yīng)用于非物質(zhì)產(chǎn)品，那么社會生活將變得客體化，從而被理解為靜態(tài)的和原子化的。有一種對正義的片面理解來自對職位和物質(zhì)產(chǎn)品的分配，它內(nèi)在地預(yù)設(shè)了這樣一種理念：個體僅僅是消費者，是期待其物質(zhì)需求能夠得到滿足的產(chǎn)品所有者。這一錯誤假定的基礎(chǔ)是“不完全的社會本體論”。根據(jù)這種“不完全的社會本體論”，個體先于社會關(guān)系、社會結(jié)構(gòu)及制度。與此相反，揚所采用的方法是以整體主義的本體論為基礎(chǔ)的，它將個體視為以社會為基礎(chǔ)的主體。在揚看來，社會結(jié)構(gòu)在時間和本體論的意義上先于個體。雖然她用自我發(fā)展和自我決策所需的正義條件是每一個個體的權(quán)利這一點來捍衛(wèi)其關(guān)于正義的概念，但是就個體的平等性及其存在特殊差異而言，只有承認(rèn)以個體為成員的弱勢群體，這些權(quán)利才能得到保障。

揚通過分析將支配與壓迫區(qū)分為結(jié)構(gòu)非正義的兩個方面，但她也意識到二者在實踐中有所重疊。雖然壓迫的個例也包括支配，比如，一個受壓迫者同時也是受支配者，但也有受支配者在一定的生活領(lǐng)域內(nèi)并不必然是受壓迫者的情況。然而，這是支配與壓迫二者關(guān)系在特殊時間點上的定義。從動態(tài)的視角看，對支配的抗?fàn)庪m然不是消除壓迫的充分條件，但卻是消除壓迫的一種途徑。在詳細(xì)分析壓迫的五種基本形式時，揚進(jìn)一步解釋了正義的概念。揚批評了把壓迫視作經(jīng)濟(jì)資源匱乏的還原主義概念，她將這種概念與再分配范式聯(lián)系起來。在她的解釋中，壓迫包括通往決策權(quán)之途徑的因素、文化因素以及與社會分工有關(guān)的因素。剝削、邊緣化、無權(quán)力、文化帝國主義及暴力等基本的壓迫形式被揚視為評判某現(xiàn)實個體或群體是否被壓迫的標(biāo)準(zhǔn)。揚把剝削、邊緣化和無權(quán)力歸入一個非正義的、由社會分工模式產(chǎn)生的亞范疇，這種社會分工模式限制了被壓迫者發(fā)展技能的物質(zhì)和社會機(jī)會，他們的社會貢獻(xiàn)并未得到公開認(rèn)可。這要歸咎于這樣一個事實，即勞動分工表明了個體活動的特征、價值以及對其的評價。就強(qiáng)調(diào)工人的勞動成果為他人創(chuàng)造利潤和權(quán)力的制度關(guān)系而言，揚對剝削的定義可以看作是受到了馬克思的影響。為擴(kuò)大階級的視角，揚增加了性別和“種族”兩個方面。在談到邊緣化問題時，揚將這種壓迫形式與某類群體相聯(lián)系，這類群體對該制度無價值或其貢獻(xiàn)被認(rèn)為毫無價值。在揚看來，無權(quán)力是一個更為精煉的制度上的勞動關(guān)系概念，它反映了20世紀(jì)階級關(guān)系的變化，其中專業(yè)人員既遭受資產(chǎn)階級的剝削，同時又受益于對非專業(yè)人員的剝削。無權(quán)力也是支配不可分割的一部分，但它處于假想的支配等級關(guān)系鏈的末端。揚認(rèn)為，文化帝國主義和暴力作為非正義，植根于文化上的固有模式，這種固有模式重構(gòu)了從屬關(guān)系。文化帝國主義正是建立在這些老套解釋的基礎(chǔ)之上，建立在主導(dǎo)文化對表述和界定偽普適的（pseudo—univer-sal）和人心所向的生活方式的控制之上。談到暴力，揚意指一種基于一定社會語境的暴力。它是一種制度化的和在某種程度上合法化的暴力，針對那些因特定屬性而被標(biāo)識為某社會群體成員的人，這種暴力象征性地指向他們。上述每一種壓迫形式都包括分配非正義和文化非正義。要想消除壓迫，僅僅改變再分配原則是不夠的。弗雷澤（Nancy Fra-ser）認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)的、文化的非正義是因為采取了不同形式的分析，這就需要以再分配或承認(rèn)為手段來修正這些不同形式的分析。與此相反，揚將為承認(rèn)和自我決策所進(jìn)行的抗?fàn)幚斫鉃橄鞣N形式的壓迫的手段，例如，由社會分工、文化模式產(chǎn)生的壓迫。

揚用以定義結(jié)構(gòu)非正義的第二個概念是支配。通過限制個體參與決策和參與制定行為條款的制度環(huán)境，支配對自我決策施加制約。揚相信，如果個體不能參與討論直接或間接影響其生活的不同決策，而且這些決策是根據(jù)一方觀點、未經(jīng)征求意見而作出的，他就是生活在支配關(guān)系之中。至于個體的歷史和社會環(huán)境，把個體與群體的自我決策看作相互依存的關(guān)系頗有必要。行為的自主性因而就不再是絕對的而總是相對的。揚還對自我決策進(jìn)行了概念解釋，把它解釋為跨國結(jié)構(gòu)中的非支配狀態(tài)，在跨國結(jié)構(gòu)中，由個體組成的群體及國家的范圍必須通過其影響其他群體和國家的行為后果來確立。與支配的消除相關(guān)聯(lián)，揚視文明社會的行為所蘊含的可能性為參與性和包容性民主的一個方面。相反，產(chǎn)生壓迫的結(jié)構(gòu)非正義不能僅在民主的文明社會框架內(nèi)消除，因為消除壓迫的基本經(jīng)濟(jì)根源必然涉及國家或跨國的權(quán)威。

差異政治與民主

將支配視為對自我決策的限制，這為揚的包容性民主之理念提供了一個起點。所有人都應(yīng)在其共有人性的基礎(chǔ)上被平等地對待。正是在這一意義上，她反對自由主義的平等概念。她認(rèn)為，這一概念是由西方中心主義和男性中心主義的偽普世主義提出來的行為規(guī)范，這將導(dǎo)致同化。揚提出了差異政治和差異性團(tuán)結(jié)的理念，這一理念追求在社會和文化方面有所區(qū)別的群體之間的平等。這種差異中的平等并不意味著消除差異。與此相反，它以產(chǎn)生異質(zhì)的公眾為目的，強(qiáng)調(diào)差異并謀求差異雙方的相互尊重，使主導(dǎo)文化的普適性相對化，并使民主的包容性對話成為可能。這又反過來為公開承認(rèn)相似與差異并贊同其不可還原性準(zhǔn)備了條件。

首先，差異政治的目標(biāo)是重新表述差異的含義，重新表述包含在特殊社會語境框架內(nèi)的制度關(guān)系和主體間關(guān)系及其物質(zhì)后果。因而，差異性團(tuán)結(jié)的理念就是差異與正義之間在制度上的相互連接。揚并不是用差異來指稱平等的對立面，也并非用團(tuán)結(jié)來指稱基于群體身份的道德立場。反之，差異表達(dá)了在群體間、群體內(nèi)的關(guān)系與比較中獲得意義的變異性。“于是，差異就不是作為對群體屬性的描述而出現(xiàn)的，而是作為群體間關(guān)系的相關(guān)因素及群體在制度下的互動而出現(xiàn)的。”而團(tuán)結(jié)也就預(yù)設(shè)了跨越所有群體的承認(rèn)。在揚看來，團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)是個體生活的相互依賴和相互聯(lián)系，例如通過改變環(huán)境或在產(chǎn)生正義之義務(wù)的社會中改變制度化的和結(jié)構(gòu)的關(guān)系。“差異性團(tuán)結(jié)的規(guī)范理念還向各種界線提出質(zhì)疑，包括質(zhì)疑將各種群體區(qū)別開來的概念界線以及包容與排斥之間的空間界線。”

揚在其最后的著作中主要論述了文化差異與結(jié)構(gòu)差異的區(qū)別。文化群體是通過語言、日常行為、社會性的形式、審美慣例和宗教習(xí)俗等集結(jié)在一起的，上述這些因素為群體成員提供了特定的表達(dá)與交流手段，創(chuàng)造了互相親近的環(huán)境。揚強(qiáng)調(diào)指出，許多文化沖突根本不是文化上的沖突，而是有其政治根源，因為它們都是基于爭奪土地、資源的斗爭，或者基于參與勞動市場和決策程序的斗爭。由于部分重疊，因此雖然并非所有種族的、文化的差異都會形成結(jié)構(gòu)不平等，但結(jié)構(gòu)差異仍表現(xiàn)為一個更大的框架，這個更大的框架探討的是文化的差異和平等。“社會群體在結(jié)構(gòu)上是這樣一些人的集合，他們大都被置于相互作用的關(guān)系和制度的關(guān)系之中，這種關(guān)系限制了他們的機(jī)會與生活前景。”揚所提供的結(jié)構(gòu)差異的實例是在性別、“種族”、階級、性取向、殘障等基礎(chǔ)上形成的關(guān)系。它們主要涉及生理或心理因素與社會地位的差異。然而，揚將身份理解為一個與個體相關(guān)的排他概念。在揚看來，群體身份并不存在；身份是排他的，是群體中的個體屬性。例如，如查爾斯·泰勒（charlesTaylor）所說，社會的、文化的群體被理解為形成個體身份的可能性與手段，而群體的成員作為積極參與者，形成他們有別于其他群體的身份，基于此，通過一定的社會關(guān)系與結(jié)構(gòu)特征，他們被互相聯(lián)結(jié)起來。

差異性團(tuán)結(jié)的理念要求一個異質(zhì)性公眾的框架，這種異質(zhì)性公眾支持文化和社會的多元性，為修正不平等和非正義這類特殊要求提供共同的表達(dá)空間。“除非群體特殊的經(jīng)驗、文化和社會貢獻(xiàn)被公開確認(rèn)和承認(rèn)，否則群體就不可能在社會意義上平等。”所有成員的形式平等并不是包容性民主的充分條件。包容性民主必須以對社會、文化差異的承認(rèn)為基礎(chǔ)，這些差異是通過闡述為處境不同的群體的利益、經(jīng)驗及需求而斗爭來表述的，是通過在社會內(nèi)部促進(jìn)經(jīng)濟(jì)資源和政治權(quán)力分配的社會分工結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變來表述的。或者也可以說，作為自我決策和自我發(fā)展的社會條件，作為機(jī)會的平等，正義理念要求所有以個體為成員的群體被包容在公共生活之中。在揚看來，雖然差異政治與差異性團(tuán)結(jié)產(chǎn)生消除支配的結(jié)果，但卻并不是消除壓迫的充分條件。作為制度化的機(jī)制，它們服務(wù)于這樣一個目的：為受壓迫公眾對自我發(fā)展的吁求和斗爭開啟一個公共空間。因此，它們支持反對壓迫和物質(zhì)苦難的斗爭的社會動力。消除壓迫性結(jié)構(gòu)所必需的集體行動，必須構(gòu)建于包容性的對話之中，必須構(gòu)建于差異性團(tuán)結(jié)的理念之上。

性別批判理論和婦女所受的壓迫

揚認(rèn)為，性別作為結(jié)構(gòu)差異的范例，是相對于文化差異來界定的。婦女形成一個社會群體，該群體不以共有的性質(zhì)和共同的身份為特征，而是以與基本社會結(jié)構(gòu)有關(guān)的相同地位為特征。通過這一點，揚試圖解決女性主義思想的基本問題，以及對“婦女”這一范疇進(jìn)行探析的基本問題，其中對“婦女”范疇的探析與對“白人”霸權(quán)的女性主義的批判及女性主義內(nèi)部的后結(jié)構(gòu)主義批判一起遇到了重重麻煩。如果我們不將婦女視為一個特定的群體，就不能相應(yīng)地用系統(tǒng)的、制度化的進(jìn)程來表述壓迫與支配的概念。就對身份與主體性的理論思考而言，揚意指“生命感受體”（lived body）這一現(xiàn)象學(xué)范疇。“生命感受體是一個生理的身體在特殊的社會文化語境下行為與經(jīng)驗的統(tǒng)一理念；它是在場的身體。”揚建議我們將“婦女”的概念解釋為特定歷史和社會語境中物質(zhì)與社會主體結(jié)構(gòu)關(guān)系的標(biāo)簽。在這一特定的歷史和社會語境中，女性的身體被用文字和視覺呈現(xiàn)出來，使個體行為的意義得到解釋。婦女被賦予的地位通過一系列在分工、權(quán)力以及解釋文化模式的社會結(jié)構(gòu)框架內(nèi)的個體行為而被再造，這種再造缺乏反思性。在實踐中，揚提議將性別

理解為在歷史和社會的特殊制度和進(jìn)程中各生命感受體彼此之間社會地位的特殊形式，它們對環(huán)境產(chǎn)生物質(zhì)效應(yīng)，人在這樣的環(huán)境中行動，并在人與人之間再現(xiàn)權(quán)力和特權(quán)關(guān)系。

因而，性別并不意味著身份，而是制度條件、個體生活的可能性及其實現(xiàn)之間的特殊結(jié)構(gòu)的連接。揚相信，決定性別關(guān)系的基本社會結(jié)構(gòu)是“規(guī)范的異性戀”的結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)界定了身體的含義，通過強(qiáng)調(diào)家庭內(nèi)部分工和“公”、“私”勞動之間的區(qū)別來組織兩性的勞動分工，屬于“性別權(quán)力等級制度”的結(jié)構(gòu)。這些結(jié)構(gòu)的內(nèi)容隨其與社會、歷史語境的關(guān)系而變化，但在揚看來，其形式保持不變。因而，屈從于這種結(jié)構(gòu)條件的方式也是可變的。它們并不界定個體的身份，因為這種界定總是唯一的，僅表明其特殊的形成條件。

如果我們承認(rèn)支配的概念和有關(guān)壓迫的五個范疇是非正義思想的起點，那么我們就能夠識別出作為基礎(chǔ)的社會范疇，在這些范疇之上，社會中的個體與群體屈從于非正義。揚未曾將其關(guān)于性別結(jié)構(gòu)的思想與她對非正義概念的揭示聯(lián)系起來，而是通過支配與壓迫的范疇加以分析。因而，我將系統(tǒng)地揭示它們的關(guān)系。這種對性別支配和壓迫結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)解釋，同時也推進(jìn)了女性主義思潮與對結(jié)構(gòu)非正義的更廣泛的批判之間的關(guān)系，成為女性主義視角下表述公正社會的起點。

揚認(rèn)為，性別權(quán)力等級制的核心因素是制度化的暴力，例如，某種形式的壓迫。然而，這種性別結(jié)構(gòu)本質(zhì)上對包括婦女以及男同性戀、女同性戀和雙性戀在內(nèi)的諸個體施加限制，其手段是系統(tǒng)地將她/他們從公共意識中去除，排除出決策程序。在我看來，性別權(quán)力等級制更應(yīng)該是支配結(jié)構(gòu)的一部分，而支配結(jié)構(gòu)實現(xiàn)并引起制度化的暴力。特殊的性別支配主要是作為結(jié)構(gòu)性壓力的結(jié)果而產(chǎn)生的，結(jié)構(gòu)性壓力阻止婦女獲得更高的權(quán)力地位，即所謂的玻璃天花板（glass ceil-ing），阻止婦女參與決策程序，這反映為婦女在政治和公共決策中的代表性偏低。婦女的經(jīng)驗和抱負(fù)被推到后臺，而在評價照料孩子等活動的意義與價值時，她們未被考慮。

就資源與職位的分配、活動意義的確定、作為尊重和承認(rèn)之根源的有意義的社會參與而言，勞動的性別分工與規(guī)范的異性戀結(jié)構(gòu)的性別分工會限制自我發(fā)展。勞動的性別分工包括剝削、邊緣化和無權(quán)力。剝削代表一種結(jié)構(gòu)關(guān)系，在這種結(jié)構(gòu)關(guān)系中，“一些人在受控的情況下為他人的利益合目的地施展其能力”。針對特定性別的剝削包括：男人對社會中主要的社會資源和經(jīng)濟(jì)利益的分配，在家務(wù)與照料孩子等全社會都受益但并未被恰當(dāng)評價的活動中婦女責(zé)任的分配。例如，在全球?qū)用妫瑡D女代表小額貿(mào)易、農(nóng)業(yè)、小型商業(yè)、旅游、家務(wù)助理、居家工作等構(gòu)成非正式經(jīng)濟(jì)活動的大多數(shù)雇員，而這些活動又以不穩(wěn)定的條件、低工資、貧窮及缺少醫(yī)療和社會保障為特征。邊緣化被定義為在強(qiáng)調(diào)工作的社會中由“無用”的個體組成的群體，例如老人、失業(yè)者、單身母親、殘疾人、少數(shù)民族青年失業(yè)者及土著居民。邊緣化的基本表述是一種依賴，這種依賴本身并不一定是非正義的標(biāo)志。只有在自由社會中個人主義需求的影響下，依賴才變成非正義；這種個人主義需求把經(jīng)驗豐富的公民與獨立的幻象聯(lián)系起來。依賴和與其相關(guān)的邊緣化還是女性主義關(guān)懷倫理學(xué)的關(guān)鍵術(shù)語。針對特定性別的邊緣化包括將單身母親、家庭婦女等婦女群體推向社會邊緣，同時又忽視她們以照料孩子、生育等形式對社會做出的不可或缺的貢獻(xiàn)，在指責(zé)她們是依賴他人養(yǎng)活的社會利益受益者的基礎(chǔ)上，排斥她們參與社會公共生活。在揚看來，無權(quán)力在階級關(guān)系之上又增加了另一層面，把人們分為專業(yè)人員與非專業(yè)人員。無權(quán)力者明顯缺乏發(fā)展其技能、在工作和社會生活中自治的機(jī)會，而且在社會交往中很少被尊重。針對特定性別的無權(quán)力特別產(chǎn)生于“公共的和生產(chǎn)的”勞動與“個人的和生育的”勞動這類性別分工之間。這樣，無償?shù)膭趧恿捅桓郊拥綄I(yè)人員與非專業(yè)人員關(guān)系的基體中。

最后，規(guī)范的異性戀包括在性別上對文化模式及性別特定的暴力的解釋。于是，針對特定性別的文化帝國主義就包含普遍的大男子主義規(guī)則和婦女作為“他者”的構(gòu)建。以心理或生理暴力的形式，針對特定性別的暴力以及性暴力表現(xiàn)為不斷的威脅。就像種族主義導(dǎo)致騷擾和暴力一樣，性騷擾和制度性暴力變成了對特殊群體的系統(tǒng)壓迫，這些特殊群體的成員實際上是在空間意義上被恐懼限制、約束在其自由身份之內(nèi)。雖然揚證明了不能在分配正義理論的意義上理解文化帝國主義與暴力，但是這些壓迫的形式同時也強(qiáng)化了與非正義的再分配和社會分工相關(guān)的非正義。壓迫的所有這些結(jié)構(gòu)上的根源在本質(zhì)上限制了婦女對其自身生活作出決策的機(jī)會，以及她們?nèi)鎱⑴c私人生活以外的社會生活的機(jī)會。

結(jié)構(gòu)非正義與跨國語境下的性別

盡管跨國正義或全球正義正在受到越來越多的關(guān)注，但是這些問題仍未在女性主義理論內(nèi)部得到系統(tǒng)分析。這其中依舊缺少一個真正與全球資本主義宏觀政治和日常生活微觀政治相關(guān)的分析框架。在現(xiàn)階段，揚對結(jié)構(gòu)非正義的界定和其對正義的兩個規(guī)范性條件——自我決策和自我發(fā)展——的界定，可以作為起點。首先，揚在跨國的語境下分析指出，自我決策的規(guī)范性條件是群體、個人及國家之間的非支配狀態(tài)。只有與受我們行為后果影響的其他人的義務(wù)相聯(lián)系，才能認(rèn)識到個體、群體和國家的自我決策。這一點可以從本體論意義上的個體概念中得出，在這一概念中，個體處于相互依賴的關(guān)系之中，個體的自通常是相對的。揚因此質(zhì)疑領(lǐng)土意義上的國家的絕對的前提條件，此類國家的必須通過在相互對話中考慮其他群體和國家的利益與需求來加以限制。第二，在全球化的現(xiàn)階段，在不存在壓迫的情況下，自我發(fā)展的規(guī)范性條件必須在跨國語境下才能得到理解，因為各種關(guān)系在結(jié)構(gòu)上的關(guān)聯(lián)性已經(jīng)超出了領(lǐng)土意義上的國家框架。在揚看來，“政治制度的范圍必須與正義之義務(wù)的范圍一致”。揚最近的著作致力于描述和解釋隨現(xiàn)代關(guān)系在全球范圍內(nèi)的相互關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的正義的責(zé)任與義務(wù)，以及建立全球性的民主的組織制度（即聯(lián)合國改革）之準(zhǔn)則的構(gòu)想。揚關(guān)于支配與壓迫的概念使她能夠揭示存在于主體間關(guān)系中的結(jié)構(gòu)非正義的根源，而不必指出這些非正義個別的始作俑者。這些非正義不能被刻畫為個體或組織行為的后果。它并不總是有意而為的個案，不如說它是生活機(jī)會的實現(xiàn)，這些生活機(jī)會以個體在其社會一歷史地位上可以獲得的條件和資源為基礎(chǔ)，社會主體也利用這種社會一歷史地位來影響其未來的行為方式。在揚看來，這些結(jié)構(gòu)非正義的根源產(chǎn)生了責(zé)任與義務(wù)的基礎(chǔ)，其中責(zé)任是被共擔(dān)的，而且在相互聯(lián)系中被分配，而產(chǎn)生于此的義務(wù)只有通過集體行動才能得到履行。

組成這些[非正義]結(jié)構(gòu)的所有人都要為他們自己負(fù)責(zé)，因為他們通過自己的行為參與了這種仍在不斷發(fā)展中的合作體系，在這一意義上，他們是導(dǎo)致這些非正義結(jié)構(gòu)之進(jìn)程的要素。……由于他或她不能獨自產(chǎn)生結(jié)果，因此每一個個體都在個人意義上以一種不公平的方式對結(jié)果負(fù)責(zé)；然而，在結(jié)果的產(chǎn)生中，每一個人所發(fā)揮的作用不能是孤立的、同等的，因此責(zé)任在根本上就是共擔(dān)的……未來的責(zé)任只有通過在集體行動中與他人聯(lián)合才能履行。這一特征產(chǎn)生于責(zé)任在本質(zhì)上是共擔(dān)的這一自然屬性。……我們未來的責(zé)任包括改變制度與進(jìn)程，使它們的結(jié)果少些非正義。

履行共擔(dān)責(zé)任的第一個問題是：支配與壓迫的結(jié)構(gòu)跨越了諸多政治層面，從地方層面、國家層面、宏觀地區(qū)層面到全球?qū)用妗Ｘ?zé)任不能僅由富國的民眾對窮國的民眾承擔(dān)。對利益進(jìn)行分析的著眼點必須有針對性地包含不同情況下社會主體在各種層面上的關(guān)系，比如跨國經(jīng)濟(jì)與政治精英、地方精英、富國和窮國中的受支配但不受壓迫者，以及受壓迫者或全球范圍內(nèi)的窮人。揚提醒我們，如果個體想單獨改變其行為，只要宏觀結(jié)構(gòu)保持不變，他們就非但不能完成改變，而且還將面臨更加嚴(yán)重的劣勢或壓迫。揚強(qiáng)調(diào)，責(zé)任的范圍必須與影響制度的可能性相對等，因為是這些制度導(dǎo)致了非正義。但她沒有提及，對那些拒絕參與再生產(chǎn)壓迫性結(jié)構(gòu)的人來說，會有什么可能的消極后果。這種情況會使努力推動變革的動力大大減弱，并導(dǎo)致人們不愿意放棄其特殊的個體利益。而這又會在根除非正義結(jié)構(gòu)的過程中反過來有效地阻礙實踐中對這些結(jié)構(gòu)關(guān)系的承認(rèn)，以及對個體自我決策和自我發(fā)展的依賴性的承認(rèn)。因此，要詳細(xì)闡述反抗支配與壓迫之斗爭的社會動力，仍舊是一個挑戰(zhàn)。揚本人也意識到闡釋社會結(jié)構(gòu)與個人行為之間關(guān)系的必要性。

第二個問題與集體行為的無意識后果有關(guān)，而這將導(dǎo)致被壓迫狀況的進(jìn)一步惡化。首先，它發(fā)生在這樣一種狀況之下，即對上述狀況進(jìn)行修正的范圍與非正義的范圍不一致；或者其次，支配或壓迫等非正義的特殊形式被孤立地理解。第一種狀況很容易解釋，例如，反抗奴隸般勞動條件的地方性斗爭以及企業(yè)作出的反應(yīng)，使生產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他國家或地區(qū)，在這些國家或地區(qū)，相對惡劣的社會一經(jīng)濟(jì)條件、無權(quán)力或地方政治經(jīng)濟(jì)精英的腐敗使這些剝削行為得以發(fā)生。另一個具有解釋力的事實是：通過婦女在家中無償?shù)纳驼樟匣顒佣鴮ζ溥M(jìn)行的剝削，可以由使用以婦女為主的廉價家政工人來解決，她們受雇來完成這些活動。第二種狀況可以以反抗針對婦女的暴力為例來予以說明，這種反抗通常不考慮婦女受壓迫的根源，而婦女受壓迫源自勞動的性別分工和婦女有限的權(quán)力。因而婦女會常常發(fā)現(xiàn)她們處于單親家庭的情況，甚至經(jīng)常遭受更大的物質(zhì)困難、邊緣化和無權(quán)力。弗雷澤曾詳細(xì)論述過導(dǎo)致這后一種狀況的各種具體情形。因此，我將從女性主義視角集中討論第一種無意識后果，在這里，消除非正義的努力范圍與作為這些結(jié)構(gòu)非正義根基的社會關(guān)系的范圍是對等的。

當(dāng)前女性主義理論所面臨的根本挑戰(zhàn)是解釋和批判性地評估婦女解放進(jìn)程的無意識后果，其中婦女解放進(jìn)程在此前的現(xiàn)代資本主義社會曾大大改進(jìn)了婦女在社會一經(jīng)濟(jì)、文化、地緣政治上的不利地位。在一種生物學(xué)話語（即把做家務(wù)和照料孩子認(rèn)定為婦女的特有責(zé)任并將此合法化）的緊張狀態(tài)正在緩解的情況下，一旦實現(xiàn)了婦女解放和性別角色的部分民主化，當(dāng)代西方社會就會展示出積極的因素。然而，伴隨著這些積極因素，也出現(xiàn)了日益加劇的各種婦女群體之間的不平等，在結(jié)構(gòu)上導(dǎo)致了對某些婦女群體的自由及其拒絕選擇傳統(tǒng)性別角色的限制。雖然當(dāng)前的社會環(huán)境使某些婦女群體能夠在很大程度上從照料孩子和家務(wù)勞動的責(zé)任中解放出來，但邊緣化的婦女群體卻自相矛盾地落入了無償?shù)暮偷托降脑偕a(chǎn)行為的圈套中。

現(xiàn)代社會中日益增長的生活水準(zhǔn)對婦女地位的發(fā)展產(chǎn)生了影響，這可以作為一個例子在一個普遍的層面上解釋這種結(jié)構(gòu)性的聯(lián)系。當(dāng)我們承認(rèn)西方社會當(dāng)前的生活水準(zhǔn)依賴于在發(fā)展中國家廉價生產(chǎn)的日用消費品時，結(jié)構(gòu)性的聯(lián)系就顯而易見了。發(fā)展中國家廉價生產(chǎn)日用消費品的工業(yè)主要是以低工資、無社會保障為條件來雇用婦女。在一個更具體的層面上，結(jié)構(gòu)性的聯(lián)系可以通過近期現(xiàn)代社會中照料關(guān)系的轉(zhuǎn)移這一例子予以解釋。西方福利國家模式被打破，靈活性與責(zé)任個體化得到強(qiáng)調(diào)，以及一種晚期資本主義的評價模式（它已完全不以社會貢獻(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)）獲得發(fā)展，在這樣的制度框架內(nèi)，以在財政上自給自足的職業(yè)婦女觀念為基礎(chǔ)的最初的解放規(guī)劃，刺激了對主要由邊緣婦女群體和移民婦女（他們主要在照料孩子及服務(wù)業(yè)領(lǐng)域工作）組成的廉價勞動力的需求。照料孩子于是就成為沒有社會保障、低工資、不穩(wěn)定的雇用形式。它變成了剝削、邊緣化和無權(quán)力的場所，通常伴隨著在更廣泛的跨國框架內(nèi)的性別暴力。

那些身受性別壓迫和性別支配結(jié)構(gòu)負(fù)面影響的人，同時又參與著再生產(chǎn)這些結(jié)構(gòu)的相同的進(jìn)程，但卻是通過將壓迫轉(zhuǎn)移到其他層面來減少他們的個人負(fù)擔(dān)。如揚所說，源自全球范圍內(nèi)主體間關(guān)系與人類合作的責(zé)任概念，正是在這種意義上對女性主義理論具有啟示作用。責(zé)任必須在再生產(chǎn)人類合作的特殊制度模式的過程中，借助人類對自身角色的認(rèn)識來實現(xiàn)，責(zé)任還必須通過對在社會中再生產(chǎn)性別非正義的結(jié)構(gòu)進(jìn)行總體性的批判來實現(xiàn)。履行這種責(zé)任又需要對建立民主的、有組織的跨國制度的吁求，這種跨國制度將充分影響針對正義的義務(wù)的跨國框架。對壓迫與支配形式的結(jié)構(gòu)關(guān)系以及對人類行為在結(jié)構(gòu)上的相互聯(lián)系程度的批判性分析證明：沒有跨國正義，女性解放的理想是無法實現(xiàn)的。

結(jié)論

篇（7）

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進(jìn)行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁；樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權(quán)出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因為土地使用權(quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護(hù)社會主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項特征：（1）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制，所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨立財產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人，得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式，然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟(jì)法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期。《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣，地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個財產(chǎn)權(quán)，為獨立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟(jì)價值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

（四）臺灣土地使用權(quán)概念

臺灣物權(quán)法認(rèn)為物權(quán)者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權(quán)利。物權(quán)制度在物權(quán)法定主義下，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的種類，雖最近有學(xué)者主張應(yīng)擴(kuò)張物權(quán)法定的法源包括習(xí)慣法，在修正的民法物權(quán)編草案中加入最高限額抵押權(quán)就是將習(xí)慣法物權(quán)納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴(yán)格的物權(quán)法定主義下，物權(quán)分為二大類，一為所有權(quán)，一為限制物權(quán)，限制物權(quán)又可分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二種。所有權(quán)是指于法令限制內(nèi)對于所有物為全面支配的物權(quán)，而且基于市場經(jīng)濟(jì)要使商品成為交易對象，必須權(quán)利主體有占有、使用、收益、處分之權(quán)。（注：姚瑞光著：《民法物權(quán)論》，1995年10月版，第42頁。）物權(quán)內(nèi)容包括擔(dān)保物權(quán)（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）與用益物權(quán)（地上權(quán)、典權(quán)、永佃權(quán)），確定物權(quán)范圍與物權(quán)變動，而且各種物權(quán)原則上可以讓與或設(shè)定擔(dān)保。物權(quán)法立法的五個原則：1.物權(quán)法定，物權(quán)除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設(shè)，因為物權(quán)具有對世之效力，物權(quán)種類與內(nèi)容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權(quán)主義，物權(quán)客體特定，一個所有權(quán)存在于一個物上。3.物權(quán)優(yōu)先效力，指物權(quán)之效力優(yōu)先于債權(quán)，若同一客體有所有權(quán)與其他物權(quán)存在，他物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，數(shù)個擔(dān)保物權(quán)存在時，以成立先后定其效力。4.物權(quán)變動之公示原則，不動產(chǎn)物權(quán)之得喪變更，非經(jīng)登記不生效力。5.物權(quán)行為采無因性，獨立于債權(quán)行為之外，債權(quán)行為無效不等同物權(quán)行為無效。臺灣物權(quán)法中沒有使用土地使用權(quán)這個名稱，故在物權(quán)法定原則下，土地使用權(quán)理應(yīng)不屬于物權(quán)種類。然筆者認(rèn)為，從發(fā)展土地的經(jīng)濟(jì)效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應(yīng)所有權(quán)社會化之世界潮流，承認(rèn)土地使用權(quán)為所有權(quán)衍生出來的使用權(quán)能，采所有權(quán)相對理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權(quán)與所有權(quán)之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學(xué)法學(xué)院1994年8月版，第57頁。）這種使用權(quán)是因物權(quán)社會化所衍生出來，其法律性質(zhì)為何？目前學(xué)者見解不一致，有認(rèn)為是附屬于所有權(quán)的權(quán)能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認(rèn)為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權(quán)利，類似于“地上權(quán)”。筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)人應(yīng)對其權(quán)利有排他與支配性，似乎應(yīng)將“土地使用權(quán)”解釋為附屬于所有權(quán)上的用益物權(quán)。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展快速，物權(quán)種類增加的機(jī)率很大，如歐美各國紛紛承認(rèn)動產(chǎn)抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權(quán)及信托占有等物權(quán)擔(dān)保制度，故應(yīng)注意這個物權(quán)法發(fā)展趨勢，突破嚴(yán)格解釋的一物一權(quán)主義，承認(rèn)土地使用權(quán)能的經(jīng)濟(jì)價值，加強(qiáng)土地財產(chǎn)權(quán)的社會作用。

三、結(jié)論-城市土地使用權(quán)應(yīng)成一種獨立的民事權(quán)能

建構(gòu)土地使用權(quán)為一獨立權(quán)利，對于完善土地法制與配合社會現(xiàn)實需要具有相當(dāng)貢獻(xiàn)。首先，筆者認(rèn)為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學(xué)者們從傳統(tǒng)物權(quán)的使用目的作為分類，以用益物權(quán)體系解釋土地使用概念是一個正確的出發(fā)點。非所有權(quán)人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權(quán)，這種使用土地的目的乃為創(chuàng)造土地的附加價值，使用權(quán)人有償使用土地，改良土地妥善經(jīng)營利用地塊，并以土地使用權(quán)為對象，經(jīng)由轉(zhuǎn)讓、出租、抵押取得回饋，權(quán)能價值由使用權(quán)人以勞動力或金錢換來，使用人理應(yīng)享有完全的支配能力與收益權(quán)利。這種占有的態(tài)樣必須經(jīng)由公示方式（登記）獲得保護(hù)，法律上土地使用權(quán)應(yīng)享有占有、使用、收益及有限制的處分權(quán)能，其外觀乃如同所有權(quán)權(quán)能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權(quán)利。筆者贊同將所有權(quán)與他物權(quán)并列大陸土地物權(quán)的二大綱領(lǐng)，二者均享有設(shè)定他項權(quán)利的權(quán)能。他物權(quán)再分為擔(dān)保物權(quán)與用益物權(quán)二類，土地使用權(quán)為用益物權(quán)一種，尊重法學(xué)界長久以來沿用使用權(quán)用語，不設(shè)重復(fù)的地上權(quán)。筆者建議土地使用權(quán)在中國大陸物權(quán)體系架構(gòu)中應(yīng)屬于獨立的一種物權(quán)種類，而物權(quán)法的大綱列表如下：

所有權(quán)（自物權(quán)）

│國土使用權(quán)

│用益物權(quán)│經(jīng)營權(quán)

物權(quán)││地役權(quán)、典權(quán)

│使用權(quán)（他物權(quán)）│

││抵押權(quán)