律師法律論文大全11篇

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篇（1）

二．法律會話推理的概念.隨著法律語言學的興起

篇（2）

試點發(fā)現(xiàn)，從被告人角度，選擇免費辯護的愿意較高。在這種態(tài)度的支配下，接受了免費辯護停息告知的被告人中，選擇免費辯護的比例較大，由此使D縣法院在試點后辯護率顯著提升。受各種因素限制，①協(xié)調(diào)組沒能將免費辯護信息告知試點期間到法院的所有被告人。在150名被告人中，除14人屬于指定辯護的情形，有68人接受了告知，其中，有35人選擇免費辯護，其他33人中選擇委托律師辯護的20人，選擇自我辯護的13人。隨著訴訟的進行，接受告知的被告人中，有一名先期準備委托辯護的被告人最終放棄了律師辯護，轉(zhuǎn)而進行自我辯護。故68人中的實際辯護構(gòu)成為:35名免費辯護，19名委托辯護，14名自我辯護。如果考慮指定辯護也是影響辯護率的重要因素，那么，當免費辯護的權利告知程序?qū)嵤┲?，辯護率狀況為免費辯護為42%，委托辯護24%，指定辯護17%，自我辯護17%。這與試點前的情況形成鮮明對比。在2007～2008年，D縣法院審理的686名被告人中，自我辯護率高達77%，而律師辯護率僅為22%，公民辯護1%。兩相比較，試點期間樣本案件的律師辯護率上升了約60%。顯然，影響辯護率變化的根本因素是增加了試點期間的免費辯護這一變量。辯護率發(fā)生顯著變化的內(nèi)在原因是什么?顯然，對于選擇免費辯護的被告人來說，“有辯護必要”是其選擇律師辯護的根本原因，但在此之前他們的家人并沒有為其委托律師。這是否意味著他們的家人認為沒有必要聘請律師?考察發(fā)現(xiàn)，實際的情況并非如此。大部分被告人的家人都認為有請律師辯護的必要，而之所以沒有委托律師主要原因為經(jīng)濟困難或者不了解聘請律師的渠道。對于“作為親屬，你認為給被告人請律師是否是必要的?”一問，17名受訪者中，認為“很有必要”和“有必要”的共有15人，占絕大多數(shù)，沒有必要的2人，說不清楚的沒有。而對于“如果你認為給被告人請律師是必要的，為什么沒有自己花錢請律師?”的追問，如表3所示，分別有接近一半的親屬選擇“請不起律師”和“不知道怎樣請律師”。盡管如此，一定比例的被告人并未認為律師辯護是一種“必需品”。接近50%的被告人仍選擇委托辯護和自我辯護，而放棄幾乎沒有任何成本的免費辯護。這與課題組在試點之前的預設大為不同。②何以如此?進一步的調(diào)查發(fā)現(xiàn):一方面，對于委托律師辯護的情形來說，委托辯護律師已經(jīng)確定、免費律師辯護信息告知太晚是主要原因。對19名選擇委托辯護的被告人，課題組當場進行了問卷調(diào)查，問題為“為什么委托收費律師進行辯護，而不選擇其他(免費辯護、自我辯護)的理由?”其中13人接受了調(diào)查，另6人拒絕回答，根據(jù)回答情況統(tǒng)計為表4。如表3所示，13名被告人之所以委托律師辯護而放棄免費辯護，家人已花錢請律師為主要的客觀原因(11人)，而極少有被告人(2人)從辯護效果預期的主觀角度進行解釋。這意味著，是否委托律師其實并非取決于被告人的意愿，而是取決于家屬的安排。這是因為，所有這些被告人都被先行羈押，雖然他們失去了尋找律師、委托律師的能力，但其親屬可為其代行使權利。另一方面，就選擇自我辯護的情形而言，被告人認為事實清楚、案情較輕而無辯護必要則是其關鍵性影響因素。如表5所示，對于“如果你選擇自己辯護，不請人辯護，理由是什么?”14名選擇自我辯護的被告人中，共有10人認為“自己的案情很清楚，沒有必要請律師”(6人)或“自己案情不嚴重，沒有必要請律師”(4人)，占約70%;其次是“請不請律師效果差不多”(3人);認為“案情不嚴重，自己辯護效果更好”的只有1人。

試點發(fā)現(xiàn)之二:辯護效果平穩(wěn)

就辯護效果而言，無論是客觀性評估還是主觀性評價，試點案件中的援助辯護都有一定效果，但相比對照組案件并無突出之處。具體表現(xiàn)在，一方面，辯護意見采納率較高，另一方面，從司法人員角度，援助辯護與委托辯護效果大體相當。總體上，援助辯護效果可以稱之平穩(wěn)。

(一)辯護意見的采納情況

辯護意見采納情況直接反映了律師辯護效果，而無論被告人最終是否被認定有罪，以及量刑幅度如何?？疾彀l(fā)現(xiàn)，試點案件與對照組案件的辯護意見采納情況大致相當，前者案均采納4．9件，后者為6．1件，其數(shù)量差異主要由辯護意見提出頻率所致，而采納率則基本相當。如圖1所示，試點案件和對照組案件辯護意見的案均采納率均不低，且相當接近，這尤其是在法定從寬和酌定從寬情節(jié)方面。相對而言，“指控證據(jù)不足，指控罪名不能成立”、“基本事實成立，但不構(gòu)成犯罪”及“基本事實成立，但構(gòu)成輕罪”的辯護意見提出頻率本來很小，其采納情況受案情影響較大，因此，雖然試點案件和對照組有一定差異，但不具有顯著性。

(二)案件裁判結(jié)果

裁判結(jié)果表現(xiàn)為兩方面:其一為是否作出定罪處理，其二為定罪后的量刑情況。就前一方面，在所有試點案件和對照組案件中，雖沒有無罪判決，但存在撤訴這種實質(zhì)的無罪處理結(jié)果。其中，試點案件有一件1人被撤案，而對照組案件則有兩件5人?？紤]到對照組案件與試點案件數(shù)量之比，上述撤案情形之比較并沒有顯著的差異性。具體分析這三起案件，可以發(fā)現(xiàn)，試點案件和對照組案件中律師作用都較為明顯。撤案處理的試點案件為一起共同盜竊案件，書指控(最終被撤訴的)被告人的作用是負責望風。該被告人不承認指控，而律師也對控方證據(jù)的真實性提出異議，并在辯論階段提出“控方證據(jù)不足，指控罪名不成立”的辯護意見。雙方辯論激烈，第一次庭審時間達180分鐘，第二次開庭后公訴方即以“證據(jù)變化”變由撤回。與之相比，撤訴的對照組案件均為自訴案件，且案由都是故意傷害。這兩起案件(A、B)中，只有B案4名被告人中有1名聘請了律師。分析撤訴原因，A案主要是因為證據(jù)不足、法官調(diào)解，被告人也缺乏律師辯護，未有辯護功能的體現(xiàn)，故庭審時間只有30分鐘。B案略有不同，辯護律師對原告出示的7份主要證據(jù)均提出異議，且自己提出4份證明被告人無罪的證據(jù)，與原告方形成激烈對抗，庭審時間也多達100分鐘。最終被認定有罪的被告人為試點案件34人、對照組案件110人，對照組案件中，有律師辯護的被告人36人、自我辯護的74人。課題組擬在控制指控嚴重性這一因素之后，比較分析試點案件和對照組案件的量刑狀況。為此，課題組選擇了審判程序這一控制條件，即認為分別適用簡易程序和普通程序的情況下，指控的嚴重性大致相當?？疾彀l(fā)現(xiàn)，在適用簡易程序和普通程序的情形下，試點案件的量刑均明顯高于對照組案件，無論是律師辯護案件還是自我辯護案件。如圖2所示，在適用簡易程序的情況下，試點案件適用拘役、緩刑之比共為36%，而對照組的律師辯護案件和自我辯護案件分別為89%和55%。而在適用普通程序的情況下，如圖3所示，試點案件的拘役、緩刑之比累計26%，對照組的律師辯護案件和自我辯護案件則分別為48%和43%。是否律師辯護不力導致試點案件的辯護效果不如未試點的律師辯護案件，甚至是被告人自我辯護的情形?分析發(fā)現(xiàn)，實際情況可能并非如此。在圖1中，試點案件中關于量刑的辯護意見采納率不弱于對照組案件，按常理，在控制其他變量因素影響之后，案件的裁判結(jié)果也應相當。故量刑結(jié)果的差異可能出于案件的結(jié)構(gòu)性因素，分析結(jié)果印證了這種判斷。具體而言，試點案件中被告人被羈押的比例及其為外地人的比例較大，從而導致其更可能判處較長刑罰或者更可能判處實刑而非緩刑。首先，就強制措施的適用狀況而言，試點案件的所有被告人均被先行羈押，而對照組案件的羈押率相對較低。如表5所示，對照組案件的羈押率只有66%，其中律師辯護案件為72%，自我辯護案件為64%。其次，就被告人的籍貫而言，試點組的被告人為外地人的比例明顯高于對照組的被告人。如表6所示，試點組被告人為外地人的比例為50%，而對照組被告人的同一比例只有35%，其中，有律師辯護的被告人為外地人的比例為33%，自行辯護被告人的同一比例為36%。

(三)主觀評價

從訴訟參與人角度，試點案件辯護效果如何呢?考察結(jié)果構(gòu)成客觀效果評估的一種有效補充。問卷發(fā)現(xiàn)，無論是司法人員還是被告人親屬，大多認為試點案件中援助人員的辯護總體有一定效果，其中，司法人員的評價更加積極。如表7所示，9名司法人員中有8人認為“有效果”，而17名被告人親屬中有11人作出同樣選擇。更進一步，在評價援助人員辯護效果的具體表現(xiàn)方面，司法人員和被告人的親屬感知不盡相同。司法人員的評價比較多元和分散，而被告人親屬的認知較為單一。如表8所示，9名司法人員認為援助人員的辯護效果分別表現(xiàn)在“提出有利于被告人的事實、情節(jié)方面”(6人)、“案件的定性處理方面的辯護意見被采納”(5人)、“促進案件的公正審判”(5人)、“案件量刑處理方面的辯護意見被采納”(3人)，而被告人親屬的評價集中在“案件量刑處理方面的辯護意見被采納”(7人)。從司法人員角度，通過與委托辯護的比較能夠更為確切地印證其評價態(tài)度。這種比較發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)司法人員認為兩類辯護的效果相當。就“與委托辯護相比，你認為授助人員的總體辯護效果如何?”9名司法人員中，認為兩者辯護效果相當?shù)倪_8人之多，1人說不清楚。逆向的問卷調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，司法人員與被告人親屬認為，援助人員的辯護效果之所以受到限制，主要是因為其所辯護的案件性質(zhì)所決定，無援助人員的辯護能力、態(tài)度、辯護權保障無直接關系。如表10所示，對于“如果你認為援助人員的辯護工作總體上沒有效果或者效果果不好，主要原因是什么?”5名作出選擇的司法人員均選擇“案件事實一般很清楚，不管辯護如何，案件的判決結(jié)果都是一樣的”，而4名被告人親屬中有2人作此選擇。

試點發(fā)現(xiàn)之三:辯護方式單一

試點中，援助辯護主要傾向于在研究案卷基礎上積極地提出辯護意見，而對庭審發(fā)問、質(zhì)證、舉證則相對消極。盡管如此，在主觀評價方面，受訪人員總體上認為援助人員的工作態(tài)度較為積極、辯護能力較強，此外，司法人員還認為援助人員發(fā)揮作用的空間主要在庭前和法庭之上。

(一)客觀辯護方式

1.庭審發(fā)問情況。辯護人在庭審中的第一種辯護方式即是向被告人發(fā)問，其價值是發(fā)掘有利于被告人的事實、情節(jié)，并為此后的質(zhì)證、舉證和辯護奠定事實基礎。考察發(fā)現(xiàn)，無論是試點案件還是對照組案件，辯護人向被告人發(fā)問的次數(shù)均不多。如表11所示，試點案件中辯護人向每名被告人平均發(fā)問只有0．9次，而對照組案件(律師辯護)也不過1．2次。試點案件的35名被告人中，有20名被告人沒有辯護人發(fā)問;而對照組的37名被告人中，也有18名被告人沒有辯護人發(fā)問。辯護人發(fā)問普遍不甚積極的原因，很可能是被告人認罪態(tài)度所致。試點案件中，被告人不認罪的只有2人，而對照組案件則只有1人。由于被告人認罪，控、辯雙方對指控罪名和案件事實無爭議，因而辯護人發(fā)問至多只需要核實一些量刑情節(jié)。

2.質(zhì)證情況。質(zhì)證情況反映了辯護人對控方證據(jù)的基本態(tài)度和意見，它包括兩種情形:一種情形是否定性評價，即否認控方證據(jù)的真實性、證明力和可采性;另一種情形是肯定性評價，即從控方證據(jù)中發(fā)掘有利于被告人的事實、情節(jié)。司法實踐中可見的主要是前一類型，即質(zhì)證異議，試點中亦不例外。在此基礎上，考察質(zhì)證異議的頻率和異議內(nèi)容可反映辯護人對指控事實的對抗性程度?？疾彀l(fā)現(xiàn)，無論是試點案件還是對照組案件，律師質(zhì)證均不甚積極。首先，從質(zhì)證頻率看，試點案件與對照組案件的質(zhì)證頻率總體較低，前者略多。如表12所示，試點案件的質(zhì)證頻率平均為0．29次，而對照組案件(律師辯護)只有0．24次。其次，從異議內(nèi)容看，試點案件全部集中在證據(jù)證明力問題之上，而對照組案件(律師辯護)則相對平均地分布于證據(jù)客觀性、證明力及證據(jù)資格問題。

3舉證情況。對比研究發(fā)現(xiàn)，試點案件和對照組案件的舉證頻率總體不高，而有限的舉證基本集中在證明被告人有酌定從寬處罰情節(jié)的量刑證據(jù)方面;相對而言，試點案件的舉證頻率明顯低于對照組案件。如表13所示，試點案件的平均舉證頻率為0．23份，而對照組案件相對較高，為0．79份，除了對照組案件中有一起自訴案件的辯護人提出4份無罪證據(jù)，其余所有證據(jù)均為證明被告人有酌定從寬處罰情節(jié)的量刑證據(jù)。需要解釋的是，試點案件與對照組案件之所以出現(xiàn)舉證頻率的顯著差異，很大程度上應歸因于大多數(shù)試點案件由研究生辯護。他們雖然已取得律師資格，但尚未領取律師執(zhí)照，囿于刑訴法規(guī)定的取證權限制，未能充分展開調(diào)查取證。

4.辯護意見提出情況?？疾彀l(fā)現(xiàn)，試點案件和對照組案件的辯護人提出辯護意見的頻率相當且均不低，辯護意見內(nèi)容都傾向于量刑情節(jié)的辯護。略有差異的是，對照組的辯護意見在法定量刑情節(jié)上的頻率明顯超過試點案件。如表14所示，試點案件和對照組案件的辯護意見頻率分別為3．6份和3．65份，從辯護內(nèi)容看，兩者都主要集中在量刑情節(jié)的辯護、尤其是酌定量刑情節(jié)的辯護方面，前者為2．63份，后者為2．54份。試點案件和對照組案件的差異顯現(xiàn)于法定從寬情節(jié)的辯護意見方面，后者約為前者的一倍(0．97:0．51)。這是因為，對照組案件中有13名未成年被告人由指定律師辯護，而“犯罪時未成年”屬于法定從寬情節(jié)。辯護方式的綜合作用會體現(xiàn)在庭審效率方面，即，在控制了案情復雜性等因素之后，辯護作用越積極則庭審時間越長?？疾彀l(fā)現(xiàn)，適用簡易程序的情況下，試點案件與對照組案件的庭審耗時相當，而在普通程序之中，試點案件的庭審耗時則明顯超過對照組案件。如表15所示，簡易程序中，試點案件與對照組案件的庭審耗時量差之比為1:1．1:1．1，而普通程序則為1:0．84:0．55。

(二)主觀評價

篇（3）

普遍不高法律知識是衡量法律意識水平程度的一個重要依據(jù)，是法律意識的重要內(nèi)容之一。雖然人們的法律意識水平高低與其文化程度是緊密相關的，但是我國高校的大學生整體法律知識水平卻較低。由于近年就業(yè)的壓力，我國大學生大都關注專業(yè)課的學習，而對法律基礎課認為可有可無，只是為了學分，考前突擊應付及格就行的態(tài)度去學習。在這種思想意識的支配下，大學生不可能對法律知識有充分的理解并運用到生活實踐中去。另一方面，高校的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課學時有限，在很短的時間內(nèi)要完成相當于《法律概論》的內(nèi)容是完全不可能實現(xiàn)的。因此，讓高校大學生在這有限的課時中去獲得的法律知識自然也是有限的。

2、大學生法制觀念淡薄

欠缺法律的思維方式法律觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的重要依據(jù)。而法律知識水平的高低又決定了大學生在日常生活中處理事務的法律思維方式。正是由于當前大學生的法律知識的薄弱，才導致了部分大學生在自身權益受到不法侵害時不會用法律武器來維護自己的正當權益實現(xiàn)，對法律持懷疑、不信任的態(tài)度，甚至放棄法律武器，采用過激的方式來討回自己的“公道”，從而加大了違法犯罪的可能性。

3、高等院校學生的違法犯罪現(xiàn)象

呈現(xiàn)出逐年上升趨勢近些年較為典型的就是馬加爵事件，馬加爵為了報復同學中那些傷害他尊嚴的人，選擇報復殺人的犯罪道路。還有清華大學學生劉海洋先后兩次把摻有火堿和硫酸的飲料，傾倒在北京動物園中飼養(yǎng)的狗熊身上和嘴里，造成多只狗熊受傷，造成極惡劣地社會影響。劉海洋在被拘留后說，自己學了法律基礎知識，但是傷害動物他不認為是犯罪。所以，我們大學生對學習法律知識不能僅僅停留在一知半解的基礎上，更要對法律的原理，法律的精神有一個正確的認識。因此，高等院校要高度重視對大學生法律意識的教育，提高大學生的法律修養(yǎng)。

二、高等院校對大學生進行法律意識教育應采取的具體措施

我們知道曾經(jīng)轟動一時的“藥家鑫”事件，本來就是一起平常的交通事故，但是這起交通事故卻產(chǎn)生了極大的反響，原來這起交通事故本身并不嚴重，而肇事者卻用刀將被撞者連捅8刀，致其喪命，更可悲的是，肇事者竟是一名大三學生。當記者問他殺人理由時，他卻說，撞得是個農(nóng)民，怕以后難纏，才殺人滅口?？梢姡幖姻巫砸詾橹ǘ?，而實際上是一個法盲。就如他撞人后如果及時救人的話，也就是一個普通的民事案件，可是，他的行兇施暴觸犯的是刑法，這是兩個質(zhì)的變化。高校用優(yōu)質(zhì)的教學條件為國家培養(yǎng)了一個“高級”犯罪分子，這不得不讓我們引起反思。因此，如何加強大學生法律意識，以培養(yǎng)具有法律修養(yǎng)的人才是高等院校義不容辭的責任。針對當代大學生法律意識的現(xiàn)狀，要加強大學生的法律意識培養(yǎng)，筆者認為應該做好以下幾個方面：

1、高校應注重

《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課的教學改革高校的《思想道德修養(yǎng)與法律基礎》課應實行以法律意識教育為中心的教學改革。這樣會使課程內(nèi)容得以精練，同時也可以克服“內(nèi)容多、課時少”的矛盾，有利于教師在課堂上講深、講透主要內(nèi)容，從而提高課堂的教學質(zhì)量，增強教學的說服力和吸引力，調(diào)動學生的學習的積極性和主動性，從而提高大學生的法律意識。

2、教師在教學手段上

應積極適用“案例教學法”案例教學是指由教師選用具有一定代表意義的司法判案成例，通過學生自己對案例的分析及教師的講解和指導，使學生掌握法學的基本原理和根本制度。這一教學方法的適用，使原來以教師為主的教學方式變成了師生互動交流，學生充分參與的平等對話。教師在教學中應貫徹理論聯(lián)系實際的原則，舉案說法、案理結(jié)合來組織教學，并組織學生進行案例分析和討論，或開展法律常識知識競賽來充分發(fā)揮學生學習法律的積極性和主動性，從而使大學生達到熟練運用法律知識，形成正確的法律意識的目的。

3、高校應開設心理健康教育來提高大學生健康的心理素質(zhì)

從而培養(yǎng)大學生的法律修養(yǎng)大學生違法犯罪現(xiàn)象一是因為法律意識的缺乏，二是由于其心理發(fā)展不成熟。而高校設置心理健康教育的內(nèi)容會使大學生掌握基本的心理衛(wèi)生知識，培養(yǎng)穩(wěn)定的情緒、堅強的意志力，樂觀向上的精神，從而能抵制各種社會上不良風氣的侵蝕，增強法律意識，樹立法制觀念。

4、高等院校應積極營造對大學生進行法律意識教育的學術環(huán)境

首先，從高校的管理上應“依法治?！保瑢W校治學是否“法治”的狀況會直接影響對學生法律意識教育的效果。在日常教學管理中，特別是對學生違規(guī)違紀的行為，應做到“有法可依”，為學生營造濃厚的法治氛圍，給學生樹立“有法可依，依法辦事”的榜樣，從而為培養(yǎng)大學生的法律意識提供一個良好的外部環(huán)境，使大學校園形成一種知法、學法、守法、用法的氛圍。

篇（4）

一、中國優(yōu)秀旅游城市的由來與數(shù)量增長

1995年3月15日國家旅游局發(fā)出《關于開展創(chuàng)建和評選中國優(yōu)秀旅游城市活動的通知》（旅管理發(fā)[1995]046號），決定開展創(chuàng)建中國優(yōu)秀旅游城市活動，由此正式拉開了創(chuàng)建中國優(yōu)秀旅游城市活動的序幕，緊接著就轟轟烈烈地展開了。1998年，國家旅游局發(fā)出《關于印發(fā)〈中國優(yōu)秀旅游城市驗收辦法〉的通知》，對中國優(yōu)秀旅游城市的驗收工作做出了具體規(guī)定和要求。1999年1月，中國第一批優(yōu)秀旅游城市誕生。其后，數(shù)量急劇增加，并有愈演愈烈的趨勢。截止2005年底，我國已有246個城市被評為中國優(yōu)秀旅游城市，數(shù)量已超過全國城市總數(shù)的1/3。具體數(shù)量增長與行政等級分布概況如表所示：

二、中國優(yōu)秀旅游城市的城市旅游整體發(fā)展簡況

由以上表格可以看出中國優(yōu)秀旅游城市在數(shù)量上發(fā)展比較迅速，并且不同行政等級的城市都有較大比例成為優(yōu)秀旅游城市。可以說，中國優(yōu)秀旅游城市群體已基本成為中國旅游業(yè)發(fā)展的重頭戲。

關于城市旅游，至今尚無一致的概念界定。但一般認為，城市旅游是指以城市為目的地進行的包括城市觀光游憩、商務會展、度假娛樂等在內(nèi)的一系列審美或愉悅活動。優(yōu)秀旅游城市的評定要求城市的旅游景區(qū)、景點、基礎設施、服務、環(huán)境等旅游功能的完善。而且城市往往是一個區(qū)域的入口和旅游線路以及旅游流的集散地，所以總體來說，中國優(yōu)秀旅游城市不僅作為旅游目的地獲得了發(fā)展，而且還作為各個旅游線路的樞紐促使其對區(qū)域旅游的支撐功能得到了較大發(fā)展。但是，現(xiàn)實的優(yōu)秀旅游城市群體中確實還存在著較嚴重的城市旅游發(fā)展不平衡現(xiàn)象。

如今中國優(yōu)秀旅游城市的城市旅游發(fā)展基本呈現(xiàn)出兩種狀況：一種是比較知名的傳統(tǒng)旅游目的地城市（如北京、西安、杭州等）和經(jīng)濟比較發(fā)達的新興旅游目的地城市（如青島、大連、深圳等），其城市旅游發(fā)展較快，也相當成功，已經(jīng)成為中國重要的旅游目的地城市。另一種是一些非傳統(tǒng)旅游目的地城市，且處于經(jīng)濟落后區(qū)域的城市，其城市旅游在區(qū)域內(nèi)某些知名景區(qū)的帶動下獲得了發(fā)展，但他們?nèi)晕闯蔀槁糜螣狳c城市（如鄭州、長沙等）。這些占數(shù)量多數(shù)的地級、縣級優(yōu)秀旅游城市在其城市旅游發(fā)展過程中常常走入一些發(fā)展誤區(qū)，從而使其長期不能發(fā)展成為有特色的旅游目的地城市。他們空有優(yōu)秀旅游城市榮譽稱號，卻始終沒有太大的旅游吸引力。這些城市旅游發(fā)展中存在的問題嚴重影響了中國優(yōu)秀旅游城市群體的總體水平，并且不利于更好地帶動中國整體區(qū)域旅游事業(yè)的發(fā)展。這些問題亟待解決。

三、中國優(yōu)秀旅游城市的城市旅游發(fā)展中存在的誤區(qū)與現(xiàn)象

由上面的表格可以看出：中國優(yōu)秀旅游城市眾多，其中副省級以上城市均已是優(yōu)秀旅游城市，占城市數(shù)量主體的地級、縣級城市通過評審的數(shù)量也在逐步增加。在這種快速發(fā)展勢頭下，難免會出現(xiàn)一些城市旅游發(fā)展誤區(qū)與不和諧現(xiàn)象。

（一）城市旅游發(fā)展方向的目標錯位現(xiàn)象

由于國家評定優(yōu)秀旅游城市是按照《中國優(yōu)秀旅游城市檢查標準》(以下簡稱《標準》)來打分并按其分值來確定結(jié)果的，許多城市特別是非傳統(tǒng)旅游目的地城市、普通中小城市，為了爭得和維持其優(yōu)秀旅游城市稱號，不惜把自己的旅游發(fā)展目標定位于這些死板的標準上。他們不顧自身的旅游資源、旅游環(huán)境等客觀狀況，盲目按照《標準》進行大量的旅游投資與項目開發(fā)，試圖得到高分值，偏離了城市旅游發(fā)展的正確方向。

（二）城市旅游發(fā)展動機的急功近利現(xiàn)象

由于人們習慣認為：城市的榮譽稱號越多，就表示其進步；官員為官一任，如果能為該城市多爭創(chuàng)一個榮譽稱號，就能代表其政績顯赫。于是出現(xiàn)很多城市為了通過旅游城市評定，就不計較長遠利益影響，功利性地盲目上一些缺乏科學論證的大項目。如，到處開發(fā)旅游資源，大肆創(chuàng)造人造旅游資源，建造主題公園，盲目投資增加酒店、娛樂中心等等。結(jié)果不但城市的實際旅游吸引力沒有因此而增加，并且造成了巨大的投資浪費。

（三）城市旅游發(fā)展模式的盲目模仿現(xiàn)象

國家旅游局的《標準》為旅游城市的城市旅游發(fā)展提供了統(tǒng)一的參照項目。各旅游城市在旅游發(fā)展中，其城市生態(tài)環(huán)境、旅游交通等基礎設施支持系統(tǒng)在某些方面有些相似尚可理解，但現(xiàn)實中的旅游城市往往習慣于引用經(jīng)驗和盲目模仿。一個城市的旅游發(fā)展成功創(chuàng)新很快就會被多個城市照搬或模仿，并且可能涉及到基礎設施系統(tǒng)、旅游產(chǎn)品系統(tǒng)、營銷系統(tǒng)等旅游系統(tǒng)的各個方面。結(jié)果造成中國的優(yōu)秀旅游城市雖然數(shù)量上劇增，但除了少數(shù)特色旅游城市特別是副省級以上省會城市外，其他的似乎是一個模子造出來的，這使中國的優(yōu)秀旅游城市成為批量生產(chǎn)，多數(shù)地級、縣級優(yōu)秀旅游城市的城市旅游缺乏特色。

（四）城市旅游功能主題的模糊化現(xiàn)象

由于優(yōu)秀旅游城市的稱號只能源于《標準》的評定，這致使許多旅游城市只是一味參照《標準》去發(fā)展城市旅游，結(jié)果搞成了無主題、無特色的多樣化發(fā)展。很多城市本身旅游資源非優(yōu)，而是借助于該區(qū)域內(nèi)某些景點的拉動，使其旅游職能獲得較大發(fā)展，于是通過了優(yōu)秀旅游城市評審。但其決策者卻把該城市當成極具旅游吸引力的旅游目的地城市來開發(fā)，集中全力開發(fā)城市旅游產(chǎn)品，而忽視其區(qū)域旅游媒介功能。結(jié)果是城市旅游吸引力沒增加，城市對區(qū)域旅游的旅游功能也沒突出出來，失去其自身特色，走向平庸化道路。相反的，有些有旅游開發(fā)潛力的優(yōu)秀旅游城市，如歷史文化名城，卻不能進行深度開發(fā)，造成城市作為旅游目的地其優(yōu)勢不能突出，甚至出現(xiàn)“優(yōu)秀旅游城市無旅游”的現(xiàn)象。旅游功能定位、發(fā)展主題的不明確是地級、縣級優(yōu)秀旅游城市常出現(xiàn)的現(xiàn)象。

四、政策性建議與對策

（一）評定政策的改進與完善

1．嚴把評審關，不求數(shù)量，但求質(zhì)量

中國優(yōu)秀旅游城市是根據(jù)驗收得分高低并結(jié)合對海內(nèi)外旅游者的抽樣調(diào)查結(jié)果評定出來的，其中有些成分帶有一定的主觀性，如《標準》中的“發(fā)展健康有序；有成果；效果明顯”等字眼。當初國家旅游局決定開展創(chuàng)建優(yōu)秀旅游城市活動的初衷無疑是想通過城市旅游發(fā)展帶動城市及其相關區(qū)域的總體發(fā)展。但是當其數(shù)量和比例達到了一定程度后，要達到這個目的，就必須在質(zhì)量上下功夫，使他們真正成為區(qū)域內(nèi)的特色旅游城市和區(qū)域旅游發(fā)展的先鋒和引導。從國家評選角度說，應嚴把評審關，杜絕濫竽充數(shù)。城市也應從自身長遠利益出發(fā)，避免盲目攀比，要創(chuàng)建真正的優(yōu)秀旅游城市。

2．完善評定標準，實行旅游城市星級等級制度

社會在發(fā)展，旅游也在發(fā)展，《標準》也應與時俱進。從圖表中可以看出，不同行政級別的城市都參與評定，并且副省級以上城市已經(jīng)100%成為優(yōu)秀旅游城市。如今我們看優(yōu)秀旅游城市的旅游發(fā)展水平在一定程度上是看其行政級別，然而行政級別并不能完全代表其城市旅游發(fā)展的真正水平和旅游吸引力?，F(xiàn)實中很多優(yōu)秀旅游城市的旅游吸引力并不大，同時，也有一些歷史文化名城卻并非優(yōu)秀旅游城市。數(shù)量過多的優(yōu)秀旅游城市使我們很難區(qū)分、識別其旅游吸引力大小，所以很有必要對優(yōu)秀旅游城市群進行進一步的級別劃分，就像星級酒店、星級景區(qū)一樣，實施星級等級制度。對其城市旅游發(fā)展的品位、特色、吸引力等進行合理評價。

（二）城市旅游的特色化塑造

1．端正目標，特色發(fā)展

城市旅游發(fā)展更重要的是帶動城市甚至區(qū)域旅游的真正發(fā)展，不能僅以創(chuàng)建和維持優(yōu)秀旅游城市稱號為目標，而應以增加城市旅游吸引力，成為具有個性化、特色化的旅游城市為目標。這樣的目標才是理性的，才能真正實現(xiàn)旅游發(fā)展的意義。

2．目光長遠，合理投資

在現(xiàn)實中，并不是說旅游投資越多，其旅游業(yè)就能發(fā)展得越好。毫無特色的一些項目投資，起不到吸引旅游者的作用時，它也許只是一個普通的設施，甚至可能被荒廢。只為樹立形象工程的投資，即便是開始風靡一時，也很難成為成功促進城市旅游長期發(fā)展的有效投資。所以，應在對旅游市場調(diào)研的基礎上，上一些有市場和長久吸引力的旅游發(fā)展項目。

3．獨辟蹊徑，謹慎模仿

城市旅游發(fā)展成功的優(yōu)秀旅游城市很多。他們的成功絕不是因為相互模仿，而是他們都有其獨特的地方吸引著旅游者。學習經(jīng)驗是件好事，但一味抄襲模仿卻起不到預期效果。學習借鑒的應該是基本的發(fā)展思想和策略，而具體的措施則要根據(jù)自身的實際開展。例如城市景觀的地方化，舉辦傳統(tǒng)或現(xiàn)代地方特色的節(jié)事活動等。

4．主題明確，專而不泛

許多城市往往習慣于旅游全方面發(fā)展，結(jié)果功夫沒少下，效果卻不好。如今中國的優(yōu)秀旅游城市數(shù)目劇增，除了少數(shù)大城市的旅游特色已經(jīng)形成外，其余中小型城市多數(shù)尚未顯示出自身的獨特性。隨著旅游業(yè)的進一步發(fā)展，這些城市要想獲得城市旅游的突破性進展，就很有必要走旅游功能主題化的道路。城市旅游主題不僅可以體現(xiàn)在城市景觀、旅游景區(qū)景點上，而且還可以體現(xiàn)在游憩娛樂、節(jié)事活動甚至是旅游媒介服務上。特色突出的一方面往往就可以帶動整體發(fā)展。優(yōu)秀旅游城市應該根據(jù)自身情況，加強城市旅游的主題化發(fā)展，而不是喊著特色化發(fā)展的口號，走著大眾化的道路。

結(jié)語

隨著中國優(yōu)秀旅游城市數(shù)目的增加，城市旅游的發(fā)展明顯出現(xiàn)了兩極分化。大多數(shù)特別是地級、縣級優(yōu)秀旅游城市在走著大眾化發(fā)展道路，這造成他們之間相互區(qū)別不大，各自特色極不明顯。各個優(yōu)秀旅游城市不應拘泥于一個空洞的稱號，而應根據(jù)自身旅游資源的秉賦數(shù)量、規(guī)模、級別、品味、旅游價值和自身在區(qū)域中的旅游職能等狀況積極找到適合自身的特色化旅游發(fā)展方向。

[參考文獻]

篇（5）

環(huán)境作為人類社會的一種稀缺資源，具有獨特的經(jīng)濟和社會價值。面對世界各國生態(tài)環(huán)境不斷惡化的嚴峻形勢．加強生態(tài)環(huán)境保護和資源的合理開發(fā)己是迫在眉睫，而建立綠色稅收體系是改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量、保護資源、促進可持續(xù)發(fā)展的重要經(jīng)濟手段。我國作為一個發(fā)展中國家．自改革開放以來，在經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時．也產(chǎn)生了嚴重的環(huán)境污染問題。當前我國污染總體水平相當于發(fā)達國家上世紀60年代水平．環(huán)境污染與生態(tài)破壞所造成的經(jīng)濟損失，每年約為4000億元。隨著綠色稅收理論在我國的出現(xiàn)和應用，如何建立綠色稅收法律制度．以保護和改善我國的環(huán)境．已成為我國法律界、稅收理論界面臨的一個重要課題。

一、綠色稅收的含義

《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環(huán)境稅收，指對投資于防治污染或環(huán)境保護的納稅人給予的稅收減免．或?qū)ξ廴拘袠I(yè)和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態(tài)與經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展．不僅僅要求事后的調(diào)節(jié)，更重要是利用稅收對環(huán)境、生態(tài)的保護進行事前的引導和調(diào)控。從綠色稅收的內(nèi)容看．不僅包括為環(huán)保而特定征收的各種稅，還包括為環(huán)境保護而采取的各種稅收措施。

二、綠色稅收在國外的實施

2．1國外綠色稅收的特點

2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發(fā)達國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據(jù)污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。

2．1．2將稅負逐步從對收入征稅轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進行稅收整體結(jié)構(gòu)的調(diào)整．將環(huán)境稅稅收重點從對收入征稅逐步轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅．即在勞務和自然資源及污染之間進行稅收重新分配，將稅收重點逐步從工資收入向?qū)Νh(huán)境有副作用的消費和生產(chǎn)轉(zhuǎn)化。

2．1．3稅收手段與其他手段相互協(xié)調(diào)和配合．實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和人與環(huán)境和諧共處國外的環(huán)保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環(huán)境經(jīng)濟政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產(chǎn)品收費、使用者收費、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。

2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型

第一種，對企業(yè)排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。

第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：

第三種．對城市環(huán)境和居住環(huán)境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業(yè)擁擠稅、車輛擁擠稅。

三、建立與完善我國綠色稅收制度設想

3．1我國現(xiàn)行稅制存在的問題

從2001年起．我國開始陸續(xù)出臺了一些環(huán)境保護方面的稅收優(yōu)惠政策，共有4大類30余項促進能源資源節(jié)約和環(huán)境保護稅收政策．對促進能源資源節(jié)約和環(huán)境保護起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執(zhí)行情況看．現(xiàn)行稅收政策還存在一些不足。

第一，涉及環(huán)境保護的稅種太少，缺少以保護環(huán)境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環(huán)境污染的調(diào)控力度．也難以形成專門的用于環(huán)保的稅收收入來源．弱化了稅收在環(huán)保方面的作用。

第二，現(xiàn)有涉及環(huán)保的稅種中，有關環(huán)保的規(guī)定不健全。對環(huán)境保護的調(diào)節(jié)力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調(diào)節(jié)作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費現(xiàn)象嚴重的情況極不相稱。

第三．考慮環(huán)境保護因素的稅收優(yōu)惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優(yōu)惠政策實施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應用于環(huán)保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內(nèi)容較少。

第四，收費政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費的征收標準偏低．而且在不同污染物之間收費標準不平衡。其次，征收依據(jù)落后，仍是按單因子收費．即在同一排污口含兩種以上的有害物質(zhì)時．按含量最高的一種計算排污量。這種收費依據(jù)不僅起不到促進企業(yè)治理污染的刺激作用．反而給企業(yè)一種規(guī)避高收費的方法。另外排污費的收費方式由環(huán)保部門征收，不僅征收阻力很大。

3．2構(gòu)建我國綠色稅制的基本思路

3．2．1借鑒國際經(jīng)驗．開征以保護環(huán)境為目的的專門稅種開征以保護環(huán)境為目的的專fq稅種。即在排污等領域?qū)嵭匈M改稅，開征新的環(huán)境保護稅。具體的措施包括：

(1)開征空氣污染稅。以我國境內(nèi)的企事業(yè)單位及個體經(jīng)營者的鍋爐、工業(yè)窯爐及其他各種設備、設施在生產(chǎn)活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計稅依據(jù)，根據(jù)煙排放量及有害氣體的濃度設計累進稅率．從量計征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進行征稅，可以減少燃料的使用。進而減少有害氣體的排放。由于目前我國環(huán)境監(jiān)測體系還不完善，單獨開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現(xiàn)階段只能開征空氣污染稅。

(2)開征水污染稅。對于企業(yè)排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環(huán)境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標準單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標準單位計征。根據(jù)廢水中各種污染物質(zhì)的含量設計具有累進性的定額稅率．使稅負與廢水污染物質(zhì)的含量呈正相關變化。對城鎮(zhèn)居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質(zhì)的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計稅依據(jù)．采用無差別的定額稅率。

(3)開征固體廢棄物稅。可先對工業(yè)廢棄物征稅．對工礦企業(yè)排放的含有有毒物質(zhì)的廢渣與不含毒物質(zhì)的廢渣及其他工業(yè)垃圾因視其對環(huán)境的不同影響，分別設置稅目、規(guī)定有差別的定額稅率。然后逐步對農(nóng)業(yè)廢棄物、生活廢棄物征稅，其計稅依據(jù)可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設計上，對同一種類垃圾，還應區(qū)分不同堆放地點、不同處理方式加以區(qū)別對待。

(4)開征污染性產(chǎn)品稅。污染性產(chǎn)品主要是對在制造、消費或處理過程中產(chǎn)生污染、造成生態(tài)環(huán)境破壞以及稀缺資源使用的產(chǎn)品課稅。從而提高這類產(chǎn)品的相對價格。減少不利于環(huán)境保護的生產(chǎn)和消費。例如．我國目前迫切需要解決的環(huán)保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農(nóng)藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學原料及其包裝袋等容易造成的污染產(chǎn)品進行課稅。

(5)噪音稅。可考慮對特種噪音，如飛機的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產(chǎn)生量，政府籌集此項資金，可用來在飛機場附近安裝隔音設施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應將環(huán)境保護稅確定為地方稅．由地方稅務局負責征收．并且環(huán)保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環(huán)境保護開支。

3．2．2改革和完善現(xiàn)行資源稅

(1)擴大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態(tài)破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。

(2)完善計稅方法，加大稅檔之問差距。為促進經(jīng)濟主體珍惜和節(jié)約資源．宜將現(xiàn)行資源稅按應稅資源產(chǎn)品銷售量計稅改為按實際產(chǎn)量計稅．對一切開發(fā)、利用資源的企業(yè)和個人按其生產(chǎn)產(chǎn)品的實際數(shù)量從量課征。合理調(diào)整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環(huán)境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負擔，遏制生產(chǎn)者對礦產(chǎn)資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業(yè)和居民的切身利益結(jié)合起來，以提高資源的開發(fā)利用率。在出口退稅方面．應取消部分資源性產(chǎn)品的出口退稅政策．同時相應取消出口退(免)消費稅。

(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質(zhì)．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調(diào)控我國資源的合理開發(fā)．擴大對土地征稅的范圍，適當提高稅率。

3．2．3健全現(xiàn)行保護環(huán)境與資源的稅收優(yōu)惠政策

完善現(xiàn)行環(huán)境保護的稅收支出政策．包括取消不符合環(huán)保要求的稅收優(yōu)惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴禁或嚴格限制有毒、有害的化學品或可能對我國環(huán)境造成重大危害產(chǎn)品的進口，大幅提高上述有毒、有害產(chǎn)品的進口關稅。實施企業(yè)投資于治污設備和設施的稅收優(yōu)惠，對防止污染的投資活動進行刺激。

3．2．4制定促進再生資源業(yè)發(fā)展的稅收政策再生

篇（6）

(1)區(qū)域旅游空間范圍及其確定方法

區(qū)域旅游空間包含了空間各組成要素及其相互間的關聯(lián)性。對區(qū)域旅游空間范圍的確定，可以采用結(jié)構(gòu)區(qū)劃法。其具體步驟如下:第一，收集調(diào)查區(qū)域有關的數(shù)據(jù)資料，包括各旅游城市的資源特征值、交通運輸距離及能力、游客數(shù)等;第二，確定旅游城市的輻射范圍;第三，通過抽樣，調(diào)查游客空間行為的規(guī)律性;第四，界定區(qū)域旅游的空間邊界。

(2)建立區(qū)域旅游網(wǎng)絡圖

在確定了旅游城市區(qū)域旅游空間的范圍后，把區(qū)域空間內(nèi)同時存在的類型不同、規(guī)模不一的旅游城市篩選出來作為代表城市，以這些城市為出發(fā)點或終點，依照區(qū)域旅游空間內(nèi)的交通線路的大致走向，把各代表旅游城市用直線連接起來，即可得到區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)的區(qū)域旅游網(wǎng)絡圖。在此基礎上，依據(jù)游客行為規(guī)律確定區(qū)域旅游網(wǎng)絡內(nèi)的慣常目的地城市，對那些不屬于區(qū)域旅游網(wǎng)絡內(nèi)慣常的目的地城市，則將其排除到區(qū)域旅游網(wǎng)絡之外。

(3)區(qū)域旅游網(wǎng)絡級別的判斷與空間競合

游客在旅游活動過程中一般遵從以下規(guī)律:即從知名旅游城市向其周邊的非知名旅游城市流動，以實現(xiàn)旅游活動邊際效用的最大化。影響游客選擇旅游城市的因素主要有兩個:一個是該旅游城市的對外輻射力(F)，即人們感知與認知中的該旅游城市的游憩價值;一個是該旅游城市的市場聚集力(G)，即該旅游城市所具有的客源集聚能力的強弱。在對旅游城市的區(qū)域空間判別中，本研究選取20個指標構(gòu)成對外輻射力與市場聚集力的二維矩陣模型，以此對后開發(fā)旅游城市在區(qū)域旅游空間范圍的層級和級別進行判斷，進而揭示其面臨的劣勢和問題。其中各指標依據(jù)其社會感知度與認知度賦予1－3分不同的分值。分值越高表明其對外輻射力和市場聚集力越強，旅游價值越高，景觀吸引力越強。

2．實證研究

(1)研究對象概況

本研究的研究對象為陜西省銅川市。銅川市地處陜西省黃土高原與關中平原的過渡地帶，地形地貌復雜多樣，盛產(chǎn)煤炭、石灰?guī)r、鋁等礦產(chǎn)品，是我國西部地區(qū)典型的資源型老工業(yè)城市和建材能源產(chǎn)業(yè)基地。銅川市曾為西部地區(qū)的建設發(fā)展做出過突出貢獻，但是，自上世紀90年代以來，資源逐步枯竭，城市發(fā)展面臨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的巨大壓力，是國務院于2009年選定的全國第二批32個資源枯竭型城市之一。此后，銅川市力圖培育電力、裝備制造、食品、醫(yī)藥、旅游五大新興產(chǎn)業(yè)。在此過程中，因旅游產(chǎn)業(yè)關聯(lián)度高，帶動效應明顯，銅川市政府對其進行了重點扶持。2009至今，銅川市先后開發(fā)建設了藥王山(藥王孫思邈隱居和修煉地)、陳爐鎮(zhèn)(西北千年古瓷重鎮(zhèn))、玉華宮(唐代帝王避暑行宮和玄奘譯經(jīng)地)、照金—香山(西北地區(qū)第一個革命根據(jù)地)等景區(qū)景點，使旅游經(jīng)濟在銅川市GDP中的比重由2009年之前的3%上升到目前的7%。此期間銅川市國內(nèi)旅游人次年增長率達19．2%，入境旅游人次年增長率達20．0%，旅游收入年增長率達54．6%。雖然近年來銅川市的旅游產(chǎn)業(yè)有了長足的進步，但與陜西省的其他城市相比，旅游人次和旅游收入扔排在最后一位，為典型的后開發(fā)旅游城市。為尋求銅川市旅游業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展，有必要從區(qū)域旅游空間判別視角對銅川市的旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況進行研究，以揭示其面臨的制約因素和找尋出具針對性的應對之策。

(2)確定區(qū)域旅游空間范圍及區(qū)域旅游網(wǎng)絡

本研究選取陜西省域為銅川市旅游發(fā)展的區(qū)域旅游空間范圍。依據(jù)陜西省自然地理單元(陜西省由北向南可分為陜北黃土高原、關中渭河平原和陜南秦巴山地三大自然地理單元)的分區(qū)和陜西省區(qū)域旅游主要以西安為中心沿放射性線路而展開的特點，本研究采用旅游結(jié)構(gòu)區(qū)劃法，把陜西省域內(nèi)不同類型的旅游城市順著主要交通通道連接起來，即形成了陜西省的區(qū)域旅游網(wǎng)絡圖。在代表性和典型性旅游城市的選取上，陜北黃土高原和陜西省域旅游北線選擇以延安市為典型性旅游城市的代表，關中平原和陜西省域旅游東西兩線以西安市、寶雞為典型性旅游城市的代表，陜南秦巴山地和陜西省域旅游南線以漢中為典型性旅游城市的代表。如此，上述典型性旅游城市就形成了以五點十線為支撐的陜西省域的區(qū)域旅游網(wǎng)絡框架圖。需要說明的是，雖然漢中市與西安市等其他典型性旅游城市的交通順暢度較高，但游客行為規(guī)律(即在西安旅游后的游客中僅有7．71%的游客會繼續(xù)前往漢中旅游，本數(shù)據(jù)為本研究抽樣調(diào)查所得)顯示，漢中市尚未與陜西省其他典型性旅游城市建立起密切的旅游網(wǎng)絡關系，因此，本研究將漢中市排除在陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡之外。

(3)問卷設計與調(diào)查

要求受訪者對西安、寶雞、延安、銅川四個城市的對外輻射力與市場聚集力20個指標逐項給出1－3分的賦值，1代表對外輻射力和市場聚集力差，2代表對外輻射力和市場聚集力中等，3代表對外輻射力和市場聚集力強。2012年5－6月，本研究課題組在西安市咸陽國際機場、鐘樓廣場、秦始皇陵兵馬俑館、曲江遺址公園等四地發(fā)放了500份問卷，其中回收問卷396份，回收率為79．20%，有效問卷346分，問卷回收有效率為69．20%。受訪游客數(shù)據(jù)如下:男性受訪游客占樣本的51．44%，女性受訪游客占樣本的48．56%;年齡在20至49歲的受訪游客占樣本的60．98%;42．92%的受訪游客接受過職業(yè)教育或本科學歷教育;72.83%的游客的出游方式為自駕游;從游客的職業(yè)構(gòu)成來看，48．26%的受訪游客為公務員、企事業(yè)管理人員、技術人員;從客源地來看，60．64%的受訪游客為外地游客;從年均旅游次數(shù)來看，71．67的受訪游客每年出游至少2次。將調(diào)查數(shù)據(jù)以EXCEL錄入后用SPSS17．0計算出區(qū)域內(nèi)各旅游城市的每一指標均值及綜合均值。在對外輻射力方面，以綜合均值F＜14、F=14－21、F＞21為低級、中級和高級判別標準;在市場聚集力方面，以綜合均值J＜17、J=17－24、J＞24為低級、中級和高級判別標準。之后，依據(jù)等級判別標準得出陜西省典型性旅游城市的二維分類圖。據(jù)此即可判斷出陜西省典型性旅游城市在陜西省區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)的級別和層次。在陜西省區(qū)域旅游空間范圍內(nèi)，旅游城市可分為A、B、C、D四個層級:。A級旅游城市對外輻射力和市場聚集力均很強，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡中的最高層級，具有世界級吸引力，是社會公眾向往的旅游目的地，西安市屬于這一級。B級旅游城市對外輻射力和市場聚集力中有一項為中等或較強，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡中的第二層級，在全國范圍內(nèi)具有較強的吸引力，延安市屬于這一級。C級旅游城市對外輻射力和市場聚集力中有一項較低，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡中的第三層級，在陜西省域范圍內(nèi)具有較強的吸引力，寶雞市屬于這一級。D級旅游城市對外輻射力和市場聚集力均較低，屬于陜西省區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡中的第四層級，僅在市域范圍內(nèi)具有較強的吸引力，銅川市屬于這一級。上述分析顯示，銅川市處于區(qū)域空間網(wǎng)絡中的最低層級，對外輻射力和市場聚集力均較弱，為典型的后開發(fā)旅游城市。也就是說，銅川市雖然在客觀上與陜西省其他城市存在著空間上的競合關系，但尚未真正嵌入陜西省的區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡。

二、后開發(fā)旅游城市銅川市存在的問題及應對之策

1．關于空間屏蔽與橫向競爭方面的應對之策:提升城市旅游形象，完善旅游基礎設施

在陜西省域區(qū)域旅游空間網(wǎng)絡中，由于西安市、延安市等城市的層級級別高于銅川市，在知名度、規(guī)模、地理位置、知名景區(qū)、配套設施等方面也均優(yōu)于銅川市，遂使銅川市受到這些城市自上而下不同層級的屏蔽作用。尤其是陜西省北線游的典型性城市———西安市和延安市，對銅川市的屏蔽作用更為明顯:多數(shù)游客直接從西安市到達延安市，使位于西安市至延安市旅游線路中間的銅川市處于旅游凹陷區(qū)。同時，在未來旅游業(yè)的發(fā)展中，銅川市與層級較低的城市彼此之間亦具有強烈的競爭關系，這也不利于銅川市旅游業(yè)的發(fā)展。面對如此局面，銅川市要想突破西安市和延安市等旅游城市的空間屏蔽影響，在競爭中取勝，必須采取差異化發(fā)展戰(zhàn)略:提升城市的旅游形象，完善旅游基礎設施，深入挖掘?qū)O思邈名人文化和養(yǎng)生文化、耀州古瓷文化和民俗文化、照金—香山紅色文化和宗教文化，以此提高人們對銅川市旅游形象的認知度，并以此與其他城市形成良好的互補關系和疊加效應，通過競合的途徑，與周邊城市共同促進旅游業(yè)的發(fā)展。

2．關于市場開發(fā)與培育方面的應對之策:培育精品旅游景區(qū)，建立完備的營銷體系

與陜西省其他城市相比，從對外輻射力和市場聚集力兩方面來看，銅川市缺乏知名度較高的5A級及4A級景區(qū)、體驗性項目、成熟旅游線路，對游客的吸引力較弱;針對團體游客、散客及自助游游客，尚未建立起與旅行社、媒體聯(lián)合的市場營銷體系，客源市場的空間規(guī)模與范圍均較有限。旅游景區(qū)是旅游吸引物的重要組成部分，是旅游產(chǎn)品供給的重要空間載體，是旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動力與核心要素。據(jù)此，為進一步培育和拓展客源市場，銅川市應培育精品旅游景區(qū)，打造旅游品牌，建立針對自駕游、團體游等不同客源的完備的營銷體系，使供需雙方形成有效的對接。

3．關于旅游成長方面的應對之策:政府引領，多方參與，項目推動

旅游業(yè)涉及面廣，關聯(lián)性強，需要多部門、多行業(yè)、多領域的相互合作。銅川市作為典型的后開發(fā)旅游城市，只有在政府的主導下，才能形成旅游業(yè)與相關部門統(tǒng)籌和融合的協(xié)調(diào)機制，進而才能推動城市旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。與此同時，銅川市必須將基礎設施建設、客源市場拓展、人才專項培訓、旅游形象宣傳、精品景區(qū)培育、旅游節(jié)慶打造等通過項目設置的方式形成一個項目庫系統(tǒng)，按照項目的主次逐一進行調(diào)研、定位、策劃與實施，才能形成一個多方參與、多方受益的旅游產(chǎn)業(yè)大發(fā)展的局面，進而才能促進銅川市及其旅游產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

篇（7）

本文作者：張鵬飛工作單位：蘭州工業(yè)學院

食品安全存在的法律問題

(一)食品安全立法系統(tǒng)性不強，存在法律沖突我國食品安全立法取得了一些成績，但是還有一些問題，比如法律系統(tǒng)性不夠等問題，規(guī)范我國食品安全的法律有《食品安全法》，有部門規(guī)章、地方性法律文件，還有部門的紅頭文件，這些法律規(guī)范不但法律效力層次不同，而且存在著沖突現(xiàn)象，這種法律規(guī)范之間的沖突表現(xiàn)為法律與法規(guī)之間的沖突，還表現(xiàn)為法規(guī)與法規(guī)的沖突，不同部門的法規(guī)之間的沖突，還有地方性法律法規(guī)存在著沖突。(二)食品安全監(jiān)管法律比較籠統(tǒng)，操作性不強由于我國食品安全監(jiān)管部門很多，權力分散各部門在食品監(jiān)管中都有權制定部門規(guī)章，這樣就出現(xiàn)標準不統(tǒng)一、法律規(guī)范打架的情形，比如我國食品安全監(jiān)管劃分是生產(chǎn)階段由國家質(zhì)檢部門監(jiān)督，流通環(huán)節(jié)由工商部門監(jiān)管、餐飲服務由國家食品藥品監(jiān)督管理部門監(jiān)管，但是對出現(xiàn)交叉部門各監(jiān)管部門都有權監(jiān)管，這樣不但出現(xiàn)監(jiān)管法律法規(guī)沖突的情況，還會出現(xiàn)監(jiān)管權的沖突。(三)食品安全標準以及食品安全檢測技術與國外發(fā)達國家存在較大差距。我國食品安全標準較發(fā)達國家標準相對較低，而且我國食品安全標準過于陳舊，許多標準十幾年不變，已經(jīng)不能適應變換了食品市場需要，上個世紀八十年代，英、法、德采用國際標準的食品就占食品總量的80%，日本食品標準有90%以上采用國際標準，而我國目前國際標準只有40%左右，等同采用或等效采用了國際標準。(四)監(jiān)管責任虛位1.法律法規(guī)處罰力度不夠發(fā)達國家對食品安全違法企業(yè)處罰力度很大，一般都是給予違法所得十倍的罰款，我國對食品違法企業(yè)的罰款額度相對較低，這樣以來食品生產(chǎn)企業(yè)違法成本很低，敢于違法，而違法所帶來的利潤卻很高，加之我國食品監(jiān)管不嚴的現(xiàn)象，食品市場違法屢屢發(fā)生就見怪不怪了。2.監(jiān)管者責任規(guī)定不到位我國食品安全監(jiān)管是多頭分段監(jiān)管模式，這種管理模式經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，當出現(xiàn)利益時幾個部門爭搶監(jiān)管權，沒有利益可圖時相互推諉監(jiān)管權，這樣就出現(xiàn)監(jiān)管真空狀態(tài)，發(fā)生食品違法事件侵害消費者的身體健康，而且多部門分段監(jiān)管，有時候就出現(xiàn)灰色區(qū)域沒人監(jiān)管，如三鹿毒奶粉事件，奶源在進入三鹿之前就被奶農(nóng)注入三聚氰胺，而在這之前由農(nóng)業(yè)部門監(jiān)管，進入企業(yè)生產(chǎn)之后就由質(zhì)檢部門監(jiān)管，這樣就出現(xiàn)監(jiān)管的灰色地帶失去監(jiān)管。

完善食品安全具體法律制度

(一)建立科學的食品安全法律體系食品安全法制建設應該包括食品安全立法建設、司法建設、執(zhí)法建設，法律的結(jié)構(gòu)決定法律的功能，要發(fā)揮好食品安全法律功效，就必須有一個好的食品安全法律結(jié)構(gòu)，科學合理的食品安全法律架構(gòu)對保障食品安全起到至關重要的作用:首先，食品安全立法應該分層次地解決好基本法與部門規(guī)章還有地方性法律的統(tǒng)一和效率的關系;其次，解決好法律的結(jié)構(gòu)關系，因此，構(gòu)建法律體系首先需要的是賦予一種科學合理的結(jié)構(gòu)。應以《食品安全法》為中心，以食品標準方面的法律、產(chǎn)品質(zhì)量方面的法律、消費者權益法等為支撐，以國務院實施條例為軸心，會同各個部門規(guī)章、地方法規(guī)、國家食品標準、地方食品標準和行業(yè)標準為細化規(guī)則的食品安全法律體系的食品安全法律體系。［1］(二)規(guī)范食品安全標準，與發(fā)達國家食品安全標準接軌要不斷規(guī)范食品安全標準，做好食品安全科研工作，保證食品標準依據(jù)科學，確保從農(nóng)田餐桌食品安全，做好食品安全法律制度的完善工作，使對食品進行監(jiān)督與管理時有法可依，有章可循;應將標準化的工作集中到國家標準化工作委員會，制定食品質(zhì)量標準時，使之涵蓋衛(wèi)生標準，從而使衛(wèi)生許可和生產(chǎn)許可合二為一，并將此職能統(tǒng)一到國家質(zhì)檢總局，避免職能交叉，提高行政效率，減輕企業(yè)負擔，增強責任意識。［2］食品質(zhì)量認證部門把原來的無公害認證、綠色食品認證、有機食品認證統(tǒng)一起來，從執(zhí)行標準、安全級別等方面統(tǒng)一起來，與國際農(nóng)產(chǎn)品標準接軌，有利于保證我國農(nóng)產(chǎn)品出口不受非技術壁壘的限制。目前來看，這些認證在程序上和最終目的上都有許多共同點，所以這些食品的認證工作具有統(tǒng)一在一個部門的可能性和可行性［3］。(三)構(gòu)建執(zhí)行合一食品監(jiān)管執(zhí)法機構(gòu)我國食品監(jiān)管的機構(gòu)混亂，業(yè)務重疊，這樣不利于食品安全監(jiān)管。為了保障食品安全，應該統(tǒng)一監(jiān)管，建立一個食品安全執(zhí)法常設機構(gòu)，人員從相關部門抽調(diào)部分力量，由國家食品藥品監(jiān)督局統(tǒng)一領導，通過長期規(guī)范的管理遏制食品安全問題惡化的勢頭，促進食品安全［4］。在各地建立這樣類似的機構(gòu)，業(yè)務上實行垂直領導，給予執(zhí)法權，提供各種技術保障，做好對違法食品的檢查工作。(四)提高處理消費糾紛的效率，增加企業(yè)的違法成本在處理食品安全糾紛上應該注意效率的提高，讓消費者敢于維權。也能維權，首先，我們應該在制度設計上保證訴訟效率，在人民法院設立小額訴訟法庭，設立簡易訴訟程序，保障快捷方便地解決這類糾紛;其次，增加訴訟主體，設立公益訴訟制度，確保有公益心的人參與訴訟。(五)食品監(jiān)管還要發(fā)揮好媒體監(jiān)督作用要保障食品安全，還要充分發(fā)揮各種監(jiān)督，利用憲法賦予公民和新聞媒體的監(jiān)督權，緊緊依靠人民群眾，監(jiān)督食品市場上的不法行為，讓食品違法曝露在陽關下，讓偽劣食品沒有市場，通過新聞監(jiān)督，可以反映廣大群眾的呼聲，發(fā)現(xiàn)我們工作中的不足，糾正我們工作中的問題，促進我們把工作做得更好［5］。總之，食品安全法律體系的健全與完善是一個系統(tǒng)工程，做好這項工作有利于我們與國際社會在食品安全監(jiān)管方面的合作與貿(mào)易，也會促進我國食品安全工作，提高人們的生活質(zhì)量，促進社會和諧。

篇（8）

調(diào)查取證權作為律師得以順利執(zhí)行職務的權利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關單位和個人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權利失去了法律上的依據(jù)。因為法律允許知情人有權對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務。既然知情人無此項義務，那么從權利、義務相對應的關系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權利了。

在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實際上已使律師的調(diào)查取證權名存實亡，并已對律師作用的發(fā)揮構(gòu)成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔負的具體任務看，律師與公、檢、法三機關各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關發(fā)揮的作用應是一致的。要實現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務必須“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，而“以事實為根據(jù)”又是“以法律為準繩”的前提。當律師喪失對事實的調(diào)查取證權后，律師何以能“以事實為根據(jù)”，進而何以實現(xiàn)法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實的矛盾。如果以往當事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權后，就無異于將那些合法權益遭到實際侵害，僅僅是因調(diào)查無權、舉證不能的當事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應有的現(xiàn)象。再次，它導致了刑訴中的控辯失衡。應該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關相平等的權利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。

二、關于律師在刑訴偵查階段的“會見”權

依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關、審判機關的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權作了同樣的規(guī)定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關依法行使職權，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現(xiàn)對偵查機關的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助就是一句空話。那么，當本應受到監(jiān)督、制約的偵查機關竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務，不能不讓本應與偵查機關同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務的積極性。可見對律師“會見”權予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執(zhí)行職務時戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設防的境況下履行職務，能讓辯護律師發(fā)揮其在刑訴中應有的作用嗎？

三、關于民事訴訟中律師對有關訴訟權利的獨享權

現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關訴訟權利的獨享權。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨享為其執(zhí)行職務所需的權利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。

律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨有的作用，體現(xiàn)其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務時享有他人不能享有的權利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權性規(guī)范確認“律師執(zhí)行職務中的權利”，并規(guī)定這些權利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務時行使，其他任何人均無權行使。很難設想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務何以能行使，作用何以能發(fā)揮？

其二，律師獨享有關訴訟權利，是律師的身份、職責的特點決定的。

我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當事人的委托，又是基于法定的職責，是職務行為和行為的結(jié)合。而某一公民擔任訴訟人則一般與當事人原本就存有特定的關系，他們參與訴訟活動并非履行職務。二是目的和承擔的責任不同。我國律師執(zhí)行職務以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔此項責任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務，同時還要承擔與律師職業(yè)相關的其他法律、紀律、道德等規(guī)范要求的特定義務和責任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權利應是順理成章之事。

其三，律師獨享有關訴訟權利，并不違背當事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨享有關訴訟權利的同時，賦予當事人有平等地聘請律師的權利。這一權利對各方當事人都是平等的，并不因人而異。通常當事人“未請律師”是對自己權利的放棄，我們不能因一方當事人放棄聘請律師的權利，而將對方當事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關訴訟權利獨享權的正當理由。

事實上，在我國律師制度已恢復近二十年的今天，當事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務，而不應消極地去取消律師的權利。

至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當事人請不起律師的話，那么同樣存在當事人因交不訟費，而不能行使訴權的問題。我們能因此削弱審判機關的職權嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經(jīng)濟上有困難的當事人得以行使訴權一樣，我國律師在收費上也一直對經(jīng)濟有困難的當事人實行減、免、緩的制度，并且擔負著大量的法律援助的任務。可見，當事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權利遠未達到為其執(zhí)行職務所需的程度，難以讓當事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現(xiàn)當事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關訴訟權利的獨享權，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。

篇（9）

正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎上，闡述了有關格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎進行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進行的一些改進措施，以期能為將來的相關研究提供借鑒價值。

關鍵詞：合同格式合同法理基礎

1．格式合同的概念與特征

1.1格式合同的概念

格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領域已經(jīng)被廣泛使用與關注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當事人對于另一方當事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在?！绷硪环N對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧

地利等國。我國地區(qū)的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預先擬訂之契約條款。”其他還有一些有關格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標準合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調(diào)整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。

我國法學領域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的學者的表述是：“由一方當事人、有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同。”有的學者的表述是：“由一方當事人預先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。”還有許多學者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：

1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。

2、同條款由一方預先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內(nèi)容和形式都是由使用人預先確定和設置好的，并未與相對人能進行平等的協(xié)商。

3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中實力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預先擬定，另一方要么接受要么走開。應該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復使用而制定的，并非一次使用便告終結(jié)。細節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，直接可結(jié)合實際。

2．國外相關狀況分析

2.1國外對格式合同的規(guī)制

針對使用格式合同一方當事人處于各方面的優(yōu)勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認識到，在一方居于經(jīng)濟強力地位的情況下，交易關系難以實現(xiàn)平等與自由。自20世紀70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實施了有關的法律。縱觀各國有關格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：

第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權對付不適當交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質(zhì)，并對哪些條款應該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關機構(gòu)依據(jù)“合理性”標準對合同的內(nèi)容，尤其是免責和限責條款進行審查的權利。

第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預防性審查制度。所謂預防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構(gòu)對企業(yè)主(即經(jīng)濟優(yōu)勢方)的市場行為進行審查的權限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔負這一責任的是一個特別行政機構(gòu)即“公平交易局”;在瑞典是由“消費者——護民官”領導的特別行政機構(gòu)。在通用交易條件被使用之前，上述機構(gòu)依法有權對這些條件的公平性、合理性進行審查，一旦這些機構(gòu)認為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權直接代表消費者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結(jié)果，則這些機構(gòu)有權直接向法院提訟?！凹瘓F訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協(xié)會，有直接代表消費者向法院提訟的權利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。

除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費者間使用不公平的格式條款?？v觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實情制定，各有特色。

2.2對國外相關情況的分析

對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內(nèi)容完善，立法體系，邏輯嚴謹，使司法機關處理相關糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進行交易時繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應用，因此可以起到標本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。

3．對我國格式合同的法理分析

3.1我國對格式合同的相關規(guī)制

為防止合同關系當事人濫用合同自由權利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進國家經(jīng)驗的基礎上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。

第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務。

首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務;在規(guī)定免除或者限制其責任的條款時要合理公正，不得將免責條款強加給對方，以損害消費者的利益。

其次，在格式條款內(nèi)容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項義務，一是提示義務。即以合理的方式提請對方注意合同當中限制責任和免除責任的條款，且提示的方式應達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應當向?qū)Ψ秸f明免責和限責條款的含義。如果當事人違反了這兩項義務，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發(fā)生法律效力。

第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責任的條款無效，如規(guī)定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負責”。三是免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。

第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時，首先應當按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構(gòu)應當采用不利于使用格式條款的一方當事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。

此外，合同法還規(guī)定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內(nèi)容發(fā)生不一致時，應當以非格式條款為主。

3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點

應當肯定，合同法的上述內(nèi)容是根據(jù)我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，認真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對人權的切實重視和保障。

首先，制訂了規(guī)范的有關格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時間。在經(jīng)濟交往頻繁、日新月異的今天，合同已經(jīng)成為人們經(jīng)濟往來和工作生活不可缺少的手段?？墒菭幷摬恍莸挠憙r還價、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復雜的文本資料已經(jīng)讓廣大的當事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個，節(jié)省了大量的人力物力和時間。

其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責任和風險分擔，引導經(jīng)營和消費。格式合同的詳盡完備，對責任的明確規(guī)定，是雙方當事人能夠預先估計締約所帶來的機遇與風險，慎重合理的選擇自己經(jīng)營、消費的方向，增進了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。

第三，制訂了明確的格式合同相關法律，有利于國家對其進行管理和控制。格式合同的應用，從某種意義上講，也是國家對市場進行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關部門的監(jiān)督與指導，也為合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據(jù)，便于進行責任的劃分與法律的運用和評價。

3.3我國格式合同在制定上的不足

但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內(nèi)容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術上不應有的疏忽，也有思想上的保守性

一、從法律體系和立法內(nèi)容上看。

首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預先擬定，相對人的無協(xié)商權利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當事人締約權力與地位的明顯不平等，使得許多學者一度懷疑合同的生命力，甚至認為契約制度已經(jīng)死亡。應明確的是，格式合同確已給市場經(jīng)濟的自由與平等制造了嚴重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經(jīng)濟秩序的美好憧憬。

其次，體系不合理，內(nèi)容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關格式合同的規(guī)制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內(nèi)容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關的內(nèi)容只有第39條，即訂立格式合同應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。第40條和第41條則是關于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內(nèi)容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時有關機關對格式條款的裁判問題。而關于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內(nèi)容公平、風險分擔合理，對于雙方均無不利。我國的實際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內(nèi)容只有三個條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實不相協(xié)調(diào)的矛盾，導致司法實踐中難以實際操作，結(jié)果損害的仍然是消費者的利益。

第三，規(guī)制單一，不能保護所有消費者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結(jié)論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時有認定處理權的機關限于人民法院和仲裁機構(gòu)，其中司法實踐中主要是人民法院。除這兩個機關外，其他任何機關和團體無權審查格式合同，更無權解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結(jié)果是維護了個案公平，保護了特定的消費者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機構(gòu)的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機構(gòu)進行事后救濟，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費者、其他勞動者的權益并未因此得到同樣保護。

二、從實際操作上來看。

首先，格式合同嚴重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費者在接受公益事業(yè)服務的過程中，更為深切的感受到了這一點。鐵道部門的春運提價就是一個很典型的例證。

其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經(jīng)營者的活動權益與自由，但從長遠看，將導致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿(mào)易往來喪失信心，進而造成市場經(jīng)濟秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對行業(yè)部門協(xié)調(diào)以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。

4．對不足之處的幾點完善意見

一、在完善立法方面：

1．合理安排體系，調(diào)整

為解決上述矛盾，筆者認為鑒于本國實情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應在體系上安排妥當，內(nèi)容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。

2．轉(zhuǎn)變部門立法現(xiàn)狀，建立學者專家起草的機制。

在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內(nèi)容。這種行業(yè)部門立法容易導致不公平已經(jīng)成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權利，以達到維護法律的公正目的。

3．建立預防審查機制

為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預防性審查制，即設立特定的行政機構(gòu)，并賦予這些機構(gòu)對格式合同進行預先審查之權限，使消費者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟能起到預防作用，切實有效地保護廣大消費者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運用司法和仲裁力量進行事后救濟，以達到標本兼治之目的。

二、在實際操作方面

1．在壟斷性行業(yè)中引進競爭機制。

使用格式合同有很多優(yōu)點，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當事人利用了格式合同的特點，制定了一些不平等條款，并強加給交易方，使自己在得到利益的同時不承擔任何風險。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應該引進競爭機制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點謀利的“優(yōu)勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。

2．加強對格式合同監(jiān)管和制裁。

設制格式合同的當事人均是在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢或具有壟斷性的經(jīng)營者，他們地位獨特，財大氣粗，背景復雜，而交易方往往是弱勢群體，其經(jīng)濟條件、專業(yè)知識、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結(jié)果或造成交易方利益的損害或造成雙方當事人糾紛不斷，甚至社會穩(wěn)定。因此，國家有關的管理部門應該主動對設制的格式合同，尤其是對涉及國計民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場交易行為。消費者協(xié)會也應積極收集各行業(yè)的格式合同進行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應采取的對策，供廣大消費者在簽訂格式合同時。

注釋：

①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。

②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳?。骸断M者保護法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

③楊濟華、汪涌：《標準合同與消費者權益保護》，載于《法學》，34頁，1993年第2期。

④王利明：《標準合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。

⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。

參考：

1、《合同法中的自由與強制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。

2、《民法學說與判例研究》王澤鑒，政法大學出版社，1997。

3、《淺議合同法中格式條款與免責條款規(guī)定的矛盾及其修補》張利平、魏曉俊，人民法院報，1.18

4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠，中國政法大學出版社，2000。

5、《論標準合同——民商法與實踐》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世紀契約法》付靜坤，法律出版社，1997。

篇（10）

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權”含義――優(yōu)先權毋須占有標的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標的物中優(yōu)先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優(yōu)先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優(yōu)先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規(guī)范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優(yōu)先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權”構(gòu)成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調(diào)整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協(xié)同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據(jù)民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優(yōu)先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內(nèi)涵強加于另一個體系的術語內(nèi)涵之中，或者導致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規(guī)范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優(yōu)先受償?shù)臋嗬蛢蓚€功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優(yōu)先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋嗬＿@一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權”與“衡平法優(yōu)先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優(yōu)先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產(chǎn)擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質(zhì)和留置權條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優(yōu)先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優(yōu)先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規(guī)定的情況下，留置權人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據(jù)；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權，這一優(yōu)先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/p>

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質(zhì)權。根據(jù)一般占有優(yōu)先權，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優(yōu)先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7]關于英國優(yōu)先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權、海上留置權、海上優(yōu)先請求權、船舶優(yōu)先請求權、船舶優(yōu)先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權與優(yōu)先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權”，多數(shù)專家現(xiàn)在認為不恰當，譯為“優(yōu)先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內(nèi)民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發(fā)生什么樣的具體權利、發(fā)生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權”、德國為“法定質(zhì)權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。

篇（11）

前言

為了繁衍后代，為了中華民族的興旺發(fā)達，人們必須結(jié)婚、生育。在科學技術還未充分發(fā)達的年代，在繁衍后代的過程中，不可避免的會造成一部分人先天性的殘疾；為了發(fā)展工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為了發(fā)展交通運輸，在這個發(fā)展過程中，不可避免的會發(fā)生生產(chǎn)事故、交通事故、安全事故，不可避免的會使一些人出現(xiàn)殘疾；在社會前進的過程中，在改革開放的進程中，在市場競爭中，在企事業(yè)體制改革中，不可避免的會出現(xiàn)一些企事業(yè)單位破產(chǎn)，一些職工會下崗；在戰(zhàn)爭年代，為了保衛(wèi)國家、消滅敵人，在當今社會，為了打擊、捕捉犯罪分子，一些戰(zhàn)士不可避免的成了殘疾人……這些人群，是我們國家的弱勢群體。因而，從廣義上看，對國家來講，對整個中華民族來講，弱勢群體是一種犧牲，是一種貢獻，他們也是偉大的群體。

弱勢人員要看到自己對國家、對民族、對社會作出的貢獻，弱勢人員要看到自己的智慧、力量，要自信、自尊、自重、自強，要奮發(fā)向上，盡自己的力量，為社會作貢獻，和所有人一樣享受新時代的陽光和雨露，享受新時代的美好生活。

張海迪自幼殘疾，但她對生活、對社會充滿熱愛，對未來、對前途充滿信心。在極其艱難的條件下學習文化、科學知識，學會針灸并為別人針灸治病。她學習外語，并翻譯了幾本外文書。她的精神、她的形象、她的聲音，使千千萬萬的青少年受到了教育，使千千萬萬的殘疾人的心靈燃起了希望的火光，力量的火光。張海迪成了青少年的榜樣，成了青少年的楷模。南京師范大學教育學博士侯晶晶，她小學四年級就殘疾，但她以頑強的毅力，自學完小學、中學、大學課程，獲得大學畢業(yè)文憑，考取南京師范大學英語專業(yè)研究生。她為了對我們國家的教育事業(yè)作出更大的貢獻，又以優(yōu)異的成績考取了南京師范大學教育學博士。千千萬萬的青少年也從她的事跡里得到了教育、得到了力量、得到了希望。

一艘大輪船需要無數(shù)塊材料、無數(shù)個螺絲釘才能建成，才能乘風破浪、遠渡重洋，少了那一塊材料，少了那一顆螺絲釘，輪船都不能正常航行。因而，我們不能說哪一塊材料重要，哪一塊材料不重要。每一個人的智慧、能力是不一樣的，每個人只要盡到自己的責任，盡到自己的力量，就同樣是對社會、對國家作出了貢獻，就應該同樣受到社會的承認，受到社會的尊重，就應該理直氣壯的享受生活，享受幸福。

天下人是一家，天下人是兄弟姐妹。正常人群要認識、要肯定弱勢群體對國家、對民族、對社會作出的犧牲和貢獻。在科學技術還未充分發(fā)達的時代，一個社會若沒有弱勢群體，這個社會就不可能存在，一個國家若沒有弱勢群體，這個國家就不可能存在。弱勢群體，由于下崗，身殘，他們在生活、學習、工作上會遇到常人難以想象的困難，正常人群要給予弱勢群體更多的愛心、更多的同情、更多的關懷、更多的幫助。

電視劇《延安頌》里有這樣一個情節(jié)，當知道在劉志丹墓前燒香的大娘，是已雙目失明的劉志丹的干娘后，親自把大娘背下了山，請了蘇聯(lián)專家治好了大娘的眼病。臺灣電影《中的一條船》的主人翁嚴重殘疾，在大學學習期間受到同學們的特別照顧，同學們愛護他、關心他、幫助他，他女朋友的父母也接受了他并支持他，他最后大學畢業(yè)，成了作家。

我們的企業(yè)、車間的負責人，市、鎮(zhèn)、社區(qū)的負責人要以超過關心、幫助正常人的方式來關心、幫助弱勢群體。我們國家很多企業(yè)在招工時，也招收了一些殘疾人員、下崗人員進廠，安排力所能及的工作，給予了同等的工資報酬及福利待遇，我們國家很多市、鎮(zhèn)、社區(qū)的負責人幫助殘疾人員、下崗人員自謀職業(yè)，使改革開放的春風吹暖了他們的心靈，使他們過上了幸福的生活。我們有些學校的老師經(jīng)常利用晚上和節(jié)假日到家中輔導殘疾、弱智學生。我們整個社會，我們所有的企事業(yè)單位，我們所有的人都要關心、愛護、幫助弱勢群體，我們的大商店、飯店、我們的社區(qū)，我們的醫(yī)院，我們的娛樂、休閑場所，都要有懂得關愛弱勢群體的心理，懂得手語，對弱勢群體充滿愛心的工作人員。我們國家的企事業(yè)單位的規(guī)章制度里都要有保護、幫助弱勢群體的條例。

國家實施弱勢群體保護法。弱勢群體的生活、學習、工作、居住、醫(yī)療、養(yǎng)老應受到國家法律、法規(guī)的特別保護。除國家批準的學校、企事業(yè)單位外，任何歧視、排擠、拒絕弱勢人員的學校、企事業(yè)單位、個人都要受到法律的制裁、紀律的制裁、道德的制裁。