保健護(hù)理論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇保健護(hù)理論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

Abstract: the globalization of the city directly "soul"--the city culture, which affect the city the carrier of culture, urban physical environment. This needs us to the strength of the big of their cultural, as well as the cultural embodiment and carrying-historical and cultural city to protect.

Keywords: globalization culture protection city

中圖分類號：E223文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

吳良鏞院士曾呼吁：“面臨席卷而來的'強(qiáng)勢'文化，處于'劣勢'的地域文化如果缺乏內(nèi)在的活力，沒有明確的方向和自強(qiáng)意識，不自覺地保護(hù)與發(fā)展，就會顯得被動，有可能喪失自我的創(chuàng)造力與競爭力，淹沒在世界'文化趨同'的大潮中。” 事實上被這位當(dāng)代建筑大師言中了：城市文化正在被外來的強(qiáng)勢文化所同化，很多城市處于多元文化并存、本土文化削弱的境地。南京秦淮河邊的傳統(tǒng)城市空間與全球化文化物種――五星級酒店并置、全球化文化的代表――國家大劇院直接與中國傳統(tǒng)城市空間的沖突，足以說明這一點，類似的例子在我國城市不勝枚舉。這樣說來，美國總統(tǒng)布什走在上海大街上時，分不出是中國的上海還是美國的華盛頓，就不足為奇了――我們的城市被全球化了。

全球化將中國的城市規(guī)劃和建筑設(shè)計推向了一個完全開放的市場，外國的規(guī)劃師、建筑師帶著“先進(jìn)”的思想、理念紛紛來到中國，淡化了中國建筑和東方文化的主體意識。結(jié)果呢，并不是所有的洋大師們都了解中國國情、地域特色和本土文化。由于對城市的文脈缺乏理解，洋大師們做出的設(shè)計方案，往往是在一張空白紙上來規(guī)劃歷史城市，不免打上“他方”文化的烙印，同時也否定了對歷史城市本土文化的認(rèn)可。這些設(shè)計方案的新奇、夸張和強(qiáng)烈的視覺沖擊效果，恰恰迎合了業(yè)主和權(quán)勢們的口味，一個個“洋垃圾”就這樣誕生了，而歷史城市的城市肌理、歷史街區(qū)、歷史建筑全被擱置到了一邊。

由于時間的沖刷、戰(zhàn)爭的損毀，或者由于自然災(zāi)害以及其他種種原因，歷史文化遺產(chǎn)必然會遭遇到各種各樣的損壞甚至滅失，因此，對于當(dāng)今留存的歷史文化遺產(chǎn)采用恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，是當(dāng)代人刻不容緩的歷史責(zé)任。但是，在實施保護(hù)的過程中現(xiàn)在仍然存在著很多的誤區(qū)，盡管從表面上看是在施行保護(hù)，但其實質(zhì)卻是在更為深層的、更為徹底地破壞著歷史文化遺產(chǎn)，而且有些做法不僅在全國大行其道，還得到了廣泛的推廣，比如所謂的“重建”和“復(fù)原”，使許多歷史文化遺產(chǎn)面臨著新一輪的“建設(shè)性破壞”和“保護(hù)性破壞”。

“重建”就是在原有建筑或環(huán)境已經(jīng)滅失的情況下，根據(jù)原有的映像、圖紙或其他資料，重新建起與古建一模一樣的建筑（群）。曾經(jīng)聽到過有的主事者振振有詞地說，500年后這也就成了一個古董。確實，過了500之后留存下來的這類物件真的也是個“古董”了，但這又是個什么樣的“古董”呢？既然是對歷史古物的仿建，那么這種材料、這種格局、這種工藝、這種風(fēng)格等都與這種建筑物出現(xiàn)的那個時代以及其實際建造時的時代都格格不入，它們并不具有歷史的共時性，在歷史的真實性上有很大的差距。

而更有一種“重建”，就是在確證了的原址上對原有建設(shè)的復(fù)原性建設(shè)，不管建起來的是宅院如南京的江寧織造府，還是宮殿或者是園苑如西安的大唐芙蓉園。這樣的建設(shè)，甚至比異地的仿古建設(shè)，哪怕是無中生有的仿建更為可怕，破壞性更大。因為其不僅具有上述所有仿古建設(shè)所存在的荒唐，而且它還破壞了原有場址的歷史真實性，抹消了原有場址所具有的歷史意義，而且完全改變了甚至徹底破壞了原有場址所保留下來的歷史遺跡和所承載的歷史信息。其建起來的不僅是 “假古董”，而且是對歷史文化遺址的破壞。

“復(fù)原”就是以維修或修復(fù)為名，把保存下來的建筑物等歷史遺產(chǎn)恢復(fù)到其當(dāng)初剛建起時的狀況，也就是回復(fù)到其最原初的狀態(tài)。這樣的做法，也許可以激活對歷史的記憶，甚至可以坐實了歷史曾經(jīng)有過的一個片斷和這樣的一個場景。但同時也就意味著，這建筑物是完完全全地再生了，其上一世的歷史，即由其初生到再生之間的滄桑幾百年的這段歷史就已經(jīng)全部被抹除了，抹除到似乎又回到了其初生時的狀態(tài)。這個從前是我們能夠回得去的嗎？

1、價值觀的改變有什么樣的價值觀，就會有什么樣的建筑，就會決定人們用什么樣的態(tài)度來對待歷史文化名城。因此，首先要改變拜金、拜權(quán)、非農(nóng)的建筑價值觀。這需要整個社會共同努力，徹底改變遺留在每一個人骨子里的封建長官意識。建筑師應(yīng)成為具有獨(dú)立權(quán)力資格的職業(yè)設(shè)計師，而不是作為權(quán)勢和資本的附庸。只有這樣，他的作品才能真正代表一個建筑師的價值觀。

2、技術(shù)與人文的整合技術(shù)改變了人類生活，改變了人與人的關(guān)系，要使這把“雙刃劍”為人服務(wù)而不是對立，必須整合技術(shù)與人文。“只有把技術(shù)功能主義的內(nèi)涵加以擴(kuò)展，使其甚至覆蓋心理領(lǐng)域，它才有可能是正確的。這是實現(xiàn)建筑人性化的唯一途徑。” 也就是說，技術(shù)的發(fā)展必須根植于一定的文化土壤中，從人性化的人文關(guān)懷入手，真正考慮歷史文化名城中帶給人們心理上滿足和精神上愉悅的因素，這樣技術(shù)才不至于成為歷史文化名城保護(hù)的破壞力量。

3、特色的城市化道路歷史文化名城的發(fā)展及其郊區(qū)的城市化，應(yīng)走具有特色的道路。歷史街區(qū)與歷史地段的保護(hù)應(yīng)重點從完善基礎(chǔ)設(shè)施配套、提高環(huán)境質(zhì)量入手，維持原有的街巷格局與建筑風(fēng)貌，維持原有的城市社會生活形態(tài)，維持原居民穩(wěn)定的生活習(xí)慣、民風(fēng)民俗、、民間工藝等歷史文化的。歷史文化名城應(yīng)適度限制向四周的無序蔓延，可采取另建新城的辦法來解決城市化。

篇（2）

【正文】

大遺址是人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分，大遺址的保護(hù)越來越受到包括中國在內(nèi)的世界各國的重視。目前世界范圍內(nèi)，對大遺址的保護(hù)已經(jīng)由原來只對遺址本體的保護(hù)，擴(kuò)展到了對遺址本體和遺址周邊區(qū)域的綜合保護(hù)；從對遺址的消極保護(hù)，改變?yōu)橥ㄟ^遺址展示、利用等方式實施的積極保護(hù)；立法保護(hù)的層次不斷提高。但我國國內(nèi)遺址保護(hù)卻存在保護(hù)水平低下，立法不完備，觀念落后等問題。

一、大遺址與大遺址區(qū)的界定

基于遺址保護(hù)理念的轉(zhuǎn)變，各國趨向于將遺址與包含遺址在內(nèi)的遺址區(qū)域區(qū)別看待，并試圖整體保護(hù)發(fā)展。所謂遺址是指人類活動的遺跡，屬于考古學(xué)概念。按照《國際古遺址理事會章程》的規(guī)定，“遺址”一詞應(yīng)包括一切地貌的風(fēng)景和地區(qū)，人工制品或自然與人工的合制品，包括在考古、歷史、美學(xué)、人類學(xué)或人種學(xué)方面具有價值的歷史公園與園林。遺址實際上是從歷史、審美、人種學(xué)或人類學(xué)角度看，具有突出的普遍價值的人類工程或自然與人聯(lián)合工程以及考古地址等地方，該地方具有特殊價值，是人類與自然的共同產(chǎn)物，是人類文化傳承的一種方式，具有不可再生性和不可移動性。所謂大遺址，是指那些占地面積較大，具有較高歷史價值的文物遺址。大遺址的概念內(nèi)涵應(yīng)具備規(guī)模性、人類文明或地區(qū)文化現(xiàn)象的代表和重要?dú)v史時期或重大歷史事件的標(biāo)志等三個基本特點。大遺址的界定僅僅指遺址本體，而不包含遺址周邊區(qū)域在內(nèi)。

遺址區(qū)是一個新名詞，目前尚未有明確概念或界定。遺址區(qū)名稱首次正式出現(xiàn)是在2007年11月西安市關(guān)于唐大明宮國家遺址公園的規(guī)劃方案中。該規(guī)劃方案將大明宮遺址區(qū)分為三個層次：以即將建設(shè)的大明宮國家遺址公園為核心區(qū)，屬于遺址本體部分；以周邊改造區(qū)域為第二層次，包括建設(shè)控制地帶在內(nèi)；以北二環(huán)以外集中安置區(qū)為最外層，屬于建設(shè)開發(fā)區(qū)域。也就是說西安市關(guān)于大明宮遺址區(qū)的規(guī)劃實際上不僅包含了傳統(tǒng)意義上的遺址本體，還包括了遺址建設(shè)控制地帶和一定范圍的周邊發(fā)展環(huán)境，這突破了我國以往對遺址保護(hù)的基本思路，將其擴(kuò)展到周邊區(qū)域和城市環(huán)境構(gòu)建中，也給我國立法提出了新的挑戰(zhàn)。從我國現(xiàn)有的立法文件中，很難找到直接將遺址周邊區(qū)域納入到遺址保護(hù)規(guī)劃的的范例，目前也只有極少數(shù)地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委會《杭州市良渚遺址保護(hù)管理條例》規(guī)定，將良渚遺址保護(hù)總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)納入杭州市城市總體規(guī)劃；對良渚遺址環(huán)境風(fēng)貌應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體保護(hù)等。

比較而言，國外立法中關(guān)于保護(hù)區(qū)劃定、保護(hù)機(jī)構(gòu)設(shè)置、建設(shè)控制地帶的范圍及遺址區(qū)保護(hù)和發(fā)展問題、周邊環(huán)境與遺址本體風(fēng)貌相適應(yīng)等方面都有國內(nèi)立法可借鑒之處。

二、關(guān)于大遺址區(qū)保護(hù)發(fā)展的國內(nèi)外立法比較

通過劃定大遺址區(qū)實施遺址保護(hù)，很多國家都逐步走上了遺址保護(hù)與周邊區(qū)域保護(hù)發(fā)展同步的道路。

（一）通過劃定遺址區(qū)域的方式保護(hù)遺址本體

《保護(hù)考古遺產(chǎn)的歐洲公約》第二條規(guī)定：“為保證對埋藏有考古物的堆積層和遺址的保護(hù)，每一締約國承允采取可能的措施：1.劃定并保護(hù)具有考古意義的遺址和地域”。《關(guān)于保護(hù)景觀和遺址的風(fēng)貌與特性的建議》規(guī)定：保護(hù)不應(yīng)只限于自然景觀與遺址，而應(yīng)擴(kuò)展到那些全部或部分由人工形成的景觀與遺址。因此，應(yīng)制定特別規(guī)定確保對那些通常受威脅最大、特別是因建筑施工和土地買賣而受到威脅的某些城市中的景觀和遺址進(jìn)行保護(hù)。《考古遺產(chǎn)保護(hù)與管理》第二條規(guī)定：……土地利用必須加以控制并合理開發(fā)，以便把對考古遺產(chǎn)的破壞減小到最低限度。考古遺產(chǎn)的保護(hù)政策應(yīng)該構(gòu)成有關(guān)土地利用、開發(fā)和計劃以及文化環(huán)境和教育政策的整體組成部分。……考古保護(hù)區(qū)的劃定亦構(gòu)成此種政策的一部分。

馬耳他《開發(fā)規(guī)劃法》規(guī)定了各種類型的保護(hù)區(qū)，其中可以包括被登錄的歷史建筑和遺跡。設(shè)立保護(hù)區(qū)的原則是保護(hù)和改善城市空間及單體遺跡、建筑、遺址或景觀風(fēng)貌特色。

埃及《文物保護(hù)法（83版）》明確規(guī)定，凡屬國家所有及本法實施前作出的決定、命令，或根據(jù)主管文化事務(wù)的部長的建議，經(jīng)總理批準(zhǔn)視為文物古跡區(qū)域的土地，根據(jù)本法均屬文物古跡區(qū)。該地區(qū)內(nèi)的任何一塊土地，如經(jīng)文物局核實，其內(nèi)沒有文物古跡或被劃在經(jīng)批準(zhǔn)的文物古跡整修線區(qū)外，根據(jù)主管文化事務(wù)的部長的建議，經(jīng)總理批準(zhǔn)，可劃為非文物古跡區(qū)或非文物公益區(qū)。

可見，上述立法均認(rèn)為，可以通過劃定遺址保護(hù)區(qū)域的方式來對遺址本體進(jìn)行保護(hù)，同時在該區(qū)域內(nèi)圍繞遺址本體保護(hù)開展一系列開發(fā)或發(fā)展措施，將其作為遺址保護(hù)發(fā)展的組成部分。2005年10月《關(guān)于歷史建筑、古遺址和歷史地區(qū)周邊環(huán)境的保護(hù)西安宣言》，更是肯定性的提到，“周邊環(huán)境”被認(rèn)為是體現(xiàn)真實性的一部分并需要通過建立緩沖區(qū)加以保護(hù)，這為國際古跡遺址理事會、聯(lián)合國教科文組織以及其他合作伙伴進(jìn)行國際和跨學(xué)科合作提供了機(jī)會，同時也為確定遺址保護(hù)區(qū)域提供了理論基礎(chǔ)和法律條件。

（二）保護(hù)發(fā)展機(jī)構(gòu)的設(shè)置

在保護(hù)機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面，目前國外立法主要有三類形式，即國家機(jī)關(guān)、國家成立的專門委員會及NGO（非政府組織）。其中，國家機(jī)關(guān)作為遺址等文化遺產(chǎn)保護(hù)機(jī)構(gòu)的情況比較常見；其次就是成立專門的委員會，這種機(jī)構(gòu)可能隸屬于一個或多個國家部門，具有相應(yīng)的管理權(quán)限；單獨(dú)由非政府組織成立的保護(hù)機(jī)構(gòu)在國外實踐中尚不存在，目前只有國際古跡遺址理事會通過的《考古遺址保護(hù)與管理》中提及，政府可在某些情況下，將遺址保護(hù)和管理工作委托給當(dāng)?shù)厝嗣窕蚍钦M織。

首先，以國家機(jī)關(guān)作為文化遺產(chǎn)保護(hù)部門的立法例包括但不限于：

日本《文化財產(chǎn)保護(hù)法》明確，文部大臣有權(quán)決定文化遺產(chǎn)的保護(hù)和使用，遺址等考古遺產(chǎn)直接歸屬于文化廳長官直接管理。埃及《文物保護(hù)法（83版）》明確，埃及文物局系負(fù)責(zé)管理各博物館、文物倉庫、古遺址和歷史文物地區(qū)（包括偶然發(fā)現(xiàn)的文物考古區(qū)）的一切與文物考古有關(guān)的事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。1975年頒布的《建筑文化遺產(chǎn)保護(hù)法》規(guī)定，希臘的文化部負(fù)責(zé)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，公共工程部負(fù)責(zé)大型工程、城市規(guī)劃與建設(shè)。

其次，成立專門的委員會對文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的立法例有（包括但不限于）：

智利1970年1月27日第17288號法律規(guī)定，國家紀(jì)念物是指地產(chǎn)、廢墟、建筑物及其他具有歷史、藝術(shù)特征的物品……。國家應(yīng)妥善保管這些物品。這些紀(jì)念物的保護(hù)和保養(yǎng)應(yīng)根據(jù)本法的規(guī)定通過國家紀(jì)念物委員會進(jìn)行。

西班牙歷史遺產(chǎn)法規(guī)定，歷史遺產(chǎn)委員會應(yīng)促進(jìn)有關(guān)西班牙歷史遺產(chǎn)的具體計劃和信息的交流和交換。國家歷史遺產(chǎn)委員會由省長任命的各自治區(qū)的代表組成，國家有關(guān)行政當(dāng)局的首長亦是該委員會的成員，同時亦是該委員會的主席。主要負(fù)責(zé)歷史遺產(chǎn)的保護(hù)工作。

實際上，由單一的政府部門對遺址文物進(jìn)行管理，可以避免政出多門、相互扯皮，但對于需要由其他部門配合的工作，卻比較難以協(xié)調(diào)。采用專門委員會管理，委員會內(nèi)部可能由多個部門派人組成，在一定程度上解決了部門之間的協(xié)調(diào)配合，但相互扯皮的現(xiàn)象卻不可避免。民間機(jī)構(gòu)或非政府組織在遺產(chǎn)保護(hù)方面具有天生缺陷，權(quán)威性不夠，因而不宜作為持久性的保護(hù)機(jī)構(gòu)。另外，就保護(hù)機(jī)構(gòu)發(fā)展區(qū)域經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的功能而言，各國立法及國際公約雖都有不同程度的提及，但均未將其作為保護(hù)機(jī)構(gòu)的核心職能。目前我國由文物行政主管部門主要負(fù)責(zé)遺址文物保護(hù)工作。

（三）建設(shè)控制地帶劃定范圍及遺址區(qū)保護(hù)和發(fā)展相協(xié)調(diào)問題

1、建設(shè)控制地帶的范圍

所謂建設(shè)控制地帶，就是為保護(hù)文物安全和環(huán)境風(fēng)貌，在文物保護(hù)單位和歷史文化保護(hù)區(qū)的周圍，劃定的必須進(jìn)行建設(shè)控制的一般保護(hù)區(qū)。隨著文物保護(hù)理念的更新，世界范圍內(nèi)通過政府規(guī)劃手段劃定一定區(qū)域?qū)嵤┙ㄔO(shè)控制，保護(hù)發(fā)展遺址等周邊環(huán)境與遺址本體保護(hù)相適應(yīng)已成為各國的不二選擇。

《考古遺產(chǎn)保護(hù)與管理》第二條明確規(guī)定，采用遺址整體保護(hù)政策，劃定一定范圍作為考古保護(hù)區(qū)，在考古區(qū)內(nèi)，各國政府應(yīng)當(dāng)保證區(qū)域內(nèi)的環(huán)境風(fēng)貌與遺址本體相適應(yīng)，而不得毀壞、損壞和改變。

埃及（文物保護(hù)法1983）規(guī)定，在遺址和文物古跡區(qū)內(nèi)頒發(fā)進(jìn)行建筑的許可證，禁止在該區(qū)域取土、沙等行為。對與該地區(qū)比鄰的非居住區(qū)內(nèi)3公里或由文物局劃定的距離范圍內(nèi)的區(qū)域前款適用，以保護(hù)這些文物地區(qū)的環(huán)境。

1992年馬耳他開發(fā)規(guī)劃法也規(guī)定，不允許任何會對這些遺跡或遺址的自然環(huán)境產(chǎn)生負(fù)面影響的開發(fā)。在其周圍設(shè)有至少100米的緩沖區(qū)，該區(qū)不允許任何開發(fā)項目，該地區(qū)屬于最優(yōu)先保護(hù)區(qū)域。除此之外的區(qū)域內(nèi)從事建設(shè)應(yīng)取得當(dāng)局的許可。

我國文物保護(hù)法規(guī)定，根據(jù)保護(hù)文物的實際需要，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以在文物保護(hù)單位的周圍劃出一定的建設(shè)控制地帶，并予以公布。在文物保護(hù)單位的建設(shè)控制地帶內(nèi)進(jìn)行建設(shè)工程，不得破壞文物保護(hù)單位的歷史風(fēng)貌；工程設(shè)計方案應(yīng)當(dāng)根據(jù)文物保護(hù)單位的級別，經(jīng)相應(yīng)的文物行政部門同意后，報城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃部門批準(zhǔn)。

可見，劃定建設(shè)控制地帶一般是基于保護(hù)遺址周邊環(huán)境風(fēng)貌的需要，但從各國立法來看：第一，建設(shè)控制地帶的劃定一般都列入政府規(guī)劃中，滿足規(guī)劃權(quán)限要求；第二，建設(shè)控制地帶的劃定并沒有固定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具體應(yīng)根據(jù)遺址保護(hù)的實際需要來確定；第三，建設(shè)控制地帶的劃定并不意味著在該區(qū)域內(nèi)不得從事任何建設(shè)，而是應(yīng)經(jīng)過政府相關(guān)部門或法定機(jī)構(gòu)的許可且該建設(shè)不破壞遺址周邊環(huán)境風(fēng)貌。這一點，我國北京市人民政府于1987年頒布的《北京市文物保護(hù)單位保護(hù)范圍及建設(shè)控制地帶管理規(guī)定》第五條和第六條中均有較為明確的規(guī)定，只不過該規(guī)定并未涉及建設(shè)控制地帶以外保護(hù)發(fā)展的問題。

2、遺址區(qū)保護(hù)和發(fā)展問題

遺址區(qū)的保護(hù)和發(fā)展主要是對遺址本體的保護(hù)和對遺址本體及除本體之外的遺址區(qū)內(nèi)其他區(qū)域的利用乃至發(fā)展問題。但這種保護(hù)與發(fā)展利用在一定程度上存在沖突和矛盾。遺址本體屬于應(yīng)受法律保護(hù)的文物范疇，雖然各國文物保護(hù)立法一般都對遺址文物的保護(hù)做出明確規(guī)定，但隨著保護(hù)觀念的逐步發(fā)展，如何更好在保護(hù)基礎(chǔ)上合理利用遺址文物，各國立法均做了一定程度探索。目前，不外乎就是通過展覽展示、收集相關(guān)信息資料、進(jìn)行考古研究等活動，進(jìn)行有限的利用。例如，我國文物保護(hù)法規(guī)定可以通過舉辦展覽、科學(xué)研究等活動發(fā)揮文物的作用；還有《關(guān)于保護(hù)景觀和遺址的風(fēng)貌與特性的建議》中規(guī)定，各國可以通過建立和維護(hù)自然保護(hù)區(qū)與國家公園的方式對遺址采取保護(hù)措施，這為遺址保護(hù)提供了一種新的思路。

至于遺址區(qū)內(nèi)除遺址本體及建設(shè)控制地帶以外的其他區(qū)域的發(fā)展問題，各國立法規(guī)定不一。澳大利亞《ICOMOS文化遺產(chǎn)（巴拉）》規(guī)定，在澳大利亞亞瑟港遺址保護(hù)過程中就明確亞瑟港的保護(hù)和開發(fā)項目是一個區(qū)域性開發(fā)項目，內(nèi)容包括對塔斯曼半島歷史資源的保護(hù)和開發(fā)。除對亞瑟港遺址本體進(jìn)行保護(hù)之外，該保護(hù)和開發(fā)項目還涉及到其他一些重要工程，包括一定范圍內(nèi)的建設(shè)。在進(jìn)行遺址展示的過程中，還要在歷史、地理及其他的社會環(huán)境和背景下認(rèn)識遺址。在其他國家立法乃至國際公約中，對遺址區(qū)保護(hù)與發(fā)展作出原則性規(guī)定的較為普遍。

雖然我國文物保護(hù)法規(guī)定了保護(hù)單位在保護(hù)范圍和建設(shè)控制地帶內(nèi)進(jìn)行工程施工等活動的法律規(guī)范，但對于如何發(fā)展遺址區(qū)內(nèi)其他區(qū)域，我國文物保護(hù)法并未提及。

可見，對于在遺址區(qū)內(nèi)對遺址本體進(jìn)行保護(hù)與對區(qū)域本身進(jìn)行發(fā)展這一問題，各國很少采用消極保護(hù)文物的態(tài)度而忽視區(qū)域發(fā)展，基本的共識是在以保護(hù)為核心的理念下，適當(dāng)進(jìn)行利用乃至發(fā)展，以促進(jìn)遺址文物更好地發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)社會文化功能。但各國對于應(yīng)當(dāng)在多大的范圍或程度上發(fā)展遺址區(qū)，發(fā)展的程序和實際手段等方面存在不同認(rèn)識。

（四）周邊環(huán)境與遺址本體風(fēng)貌相適應(yīng)問題

從目前來看，周邊環(huán)境與遺址本體風(fēng)貌相適應(yīng)問題是國外立法的必備內(nèi)容，如埃及（文物保護(hù)法1983）規(guī)定，經(jīng)文物局同意，有關(guān)方面可獲得許可，在居住區(qū)內(nèi)的與古跡區(qū)毗鄰的地方進(jìn)行建筑。但應(yīng)當(dāng)符合規(guī)定的條件，保證建筑物的高度，照顧該區(qū)域的基本特色和特征。《保護(hù)歷史城鎮(zhèn)與城區(qū)》規(guī)定，當(dāng)需要修建新建筑物或?qū)ΜF(xiàn)有建筑物改建時，應(yīng)該尊重現(xiàn)有的空間布局，特別是在規(guī)模和地段大小方面。與周圍環(huán)境和諧的現(xiàn)代因素的引入不應(yīng)受到打擊，因為，這些特征能為這一地區(qū)增添光彩。還有《關(guān)于保護(hù)景觀和遺址的風(fēng)貌與特性的建議》規(guī)定，在保護(hù)景觀和遺址的風(fēng)貌與特征時，也應(yīng)考慮到因某些工作和現(xiàn)代生活的某些活動而引起的噪音所造成的危害。

雖然我國文物保護(hù)法也規(guī)定，“在文物保護(hù)單位的建設(shè)控制地帶內(nèi)進(jìn)行建設(shè)工程，不得破壞文物保護(hù)單位的歷史風(fēng)貌……不得建設(shè)污染文物保護(hù)單位及其環(huán)境的設(shè)施，不得進(jìn)行可能影響文物保護(hù)單位安全及其環(huán)境的活動。對已有的污染文物保護(hù)單位及其環(huán)境的設(shè)施，應(yīng)當(dāng)限期治理。”但這些規(guī)定的局限性主要表現(xiàn)在環(huán)境風(fēng)貌一致性的范圍比較狹窄，僅限于文物保護(hù)單位及其建設(shè)控制地帶內(nèi)而不包括整個的周邊環(huán)境風(fēng)貌。

另外，對于遺址等文物保護(hù)經(jīng)費(fèi)的來源，從各國立法乃至國際公約的規(guī)定來看，一般通過政府撥款、鼓勵捐贈、提供低息無息貸款及接受國際援助等方式獲得。當(dāng)然我國法律對此也有規(guī)定，《文物保護(hù)法》就規(guī)定通過國家財政撥款、文物保護(hù)單位事業(yè)性收入和通過捐贈等方式設(shè)立文物保護(hù)社會基金等方式來籌集保護(hù)經(jīng)費(fèi)。2005年國家財政部、文物局共同頒布的《大遺址保護(hù)專項經(jīng)費(fèi)管理辦法》，則更為具體的規(guī)定了政府財政專項經(jīng)費(fèi)的使用管理，但該規(guī)定對專項經(jīng)費(fèi)的使用范圍僅限于中央政府主導(dǎo)的大遺址保護(hù)示范工程，中央政府引導(dǎo)的大遺址保護(hù)工程及大遺址保護(hù)管理體系建設(shè)三個方面。

三、對我國大明宮遺址保護(hù)發(fā)展的啟示

針對國內(nèi)大遺址保護(hù)的實踐，通過對比各國立法乃至國際公約的規(guī)定，就大明宮遺址保護(hù)實際情況，可在以下幾個方面加以借鑒和學(xué)習(xí)。

（一）更新保護(hù)觀念，實施整體保護(hù)發(fā)展戰(zhàn)略，即對遺址本體保護(hù)與對遺址本體以外周邊區(qū)域的保護(hù)發(fā)展相一致。具體來說，就是通過劃定一定的遺址保護(hù)區(qū)域或者設(shè)立一定的遺址保護(hù)特區(qū)，在該區(qū)域內(nèi)按照文物保護(hù)法的規(guī)定實施遺址本體保護(hù)的同時，通過合理利用遺址文物資源及保護(hù)并發(fā)展遺址周邊區(qū)域的方式，使遺址和遺址周邊環(huán)境乃至歷史區(qū)域在社會變遷、經(jīng)濟(jì)發(fā)展及舊城改造中，達(dá)到協(xié)調(diào)一致，減小城市化進(jìn)程對文化遺產(chǎn)真實性、整體性和多樣性的破壞，從而更好的保護(hù)遺址資源。

（二）在上述理念的指引下，在大明宮遺址區(qū)域內(nèi)，可以建立遺址公園，也可以設(shè)立單獨(dú)的具有管理職能的遺址保護(hù)特區(qū)，組成相應(yīng)的保護(hù)、管理機(jī)構(gòu)，賦予該機(jī)構(gòu)單獨(dú)的管理職權(quán)，執(zhí)行相應(yīng)職能。與此同時，處理好以下幾個問題：

1、通過規(guī)劃手段確定大明宮遺址的建設(shè)控制地帶范圍，建設(shè)控制地帶實施開發(fā)建設(shè)、保護(hù)發(fā)展的具體措施范圍及程度；正確處理遺址區(qū)的保護(hù)和發(fā)展問題，即管理機(jī)構(gòu)的職能方面要將保護(hù)與發(fā)展并重，以保護(hù)為核心，將發(fā)展作為保護(hù)遺址文物的積極手段，采用合理的利用、開發(fā)等措施達(dá)到發(fā)展中更好保護(hù)的目的。

2、正確處理遺址保護(hù)發(fā)展與舊城改造、城鎮(zhèn)居民房屋拆遷安置的關(guān)系，遺址文物保護(hù)工程是一項系統(tǒng)工程，但保護(hù)不是最終目的，保護(hù)是為更好的發(fā)展和滿足人民群眾生活所采取的措施。對于大明宮遺址區(qū)保護(hù)發(fā)展工程而言，遺址區(qū)被拆遷人的福祉是遺址保護(hù)工程是否完滿的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。

篇（3）

[關(guān)鍵詞]極低出生體重兒；護(hù)理；新生兒

我院2007年10月~2008年6月共收治極低出生體重兒31例，除有1例經(jīng)搶救12h后家屬放棄治療外，其余均搶救成功，現(xiàn)將護(hù)理體會報道如下：

1一般資料

31例患兒均符合極低出生體重兒的標(biāo)準(zhǔn)，男14例，女17例，出生體重＜1000g者2例，1001~1250g者7例，1251~1500g者22例，孕周28+1~36周，重度窒息3例，輕度窒息5例。胎膜早破5例，胎盤早剝1例，重度子癇前期7例，其他圍生期高危因素7例。出現(xiàn)呼吸暫停及呼吸窘迫19例，高膽紅素血癥24例，感染11例，其他并發(fā)癥10例。住院天數(shù)最短5d，最長65d，平均34.6d。

2護(hù)理

2.1保暖

在進(jìn)行復(fù)蘇的同時注意保暖，復(fù)蘇后將患兒置于預(yù)熱好的遠(yuǎn)紅外線臺或保溫箱內(nèi)，盡量減少暴露時間。根據(jù)胎齡、日齡、體重及狀態(tài)，適時調(diào)整溫箱溫、濕度，使體溫維持在36～37℃，測體溫q4h，體溫高于36.8℃下調(diào)箱溫，低于36℃上調(diào)箱溫。維持室溫在24~26℃，相對濕度在55%~65%。

2.2呼吸

解除一切可以引起呼吸暫停的原因，保持呼吸道通暢，肩下放置軟枕，避免頸部彎曲，隨時備好吸痰裝置。31例患兒中19例出現(xiàn)周期性呼吸及呼吸暫停、青紫，根據(jù)低氧程度采取不同的氧療方式。為了保證早產(chǎn)兒氧療的安全性，有學(xué)者提出氧療時必須密切監(jiān)測效果，包括臨床觀察及血氧監(jiān)測，尤其是極低出生體重兒氧療時必須持續(xù)血氧分壓或血氧飽和度監(jiān)測[1]。吸入的氧濃度以維持PaO2在50~70mmHg（1mmHg=0.133kPa），SpO2在90%~95%為宜[2]，當(dāng)SpO2>95%時應(yīng)下調(diào)氧流量。

2.3喂養(yǎng)

極低出生體重兒存在嗆咳、嘔吐、胃食管反流、喂養(yǎng)不耐受、排便延遲等問題。31例患兒中，經(jīng)口喂養(yǎng)5例，經(jīng)胃管飼喂養(yǎng)15例，經(jīng)十二指腸管飼喂養(yǎng)10例，以靜脈營養(yǎng)補(bǔ)充者8例，在喂養(yǎng)的過程中，注意觀察喂養(yǎng)耐受情況，喂養(yǎng)量根據(jù)耐受力而定，以不發(fā)生胃潴留及嘔吐為原則，見表1。

表1極低出生體重兒喂養(yǎng)情況

俯臥位可促進(jìn)胃排空，降低反流的頻率，減少反流物吸入，縮短哭鬧時間，喂奶后給予俯臥位，每次30min，并加強(qiáng)監(jiān)護(hù)[3]。每天詳細(xì)記錄出入水量，準(zhǔn)確測量體重，為了減少患兒因腸蠕動遲緩而導(dǎo)致的胃內(nèi)殘留、腹脹現(xiàn)象，改善消化系統(tǒng)內(nèi)環(huán)境，進(jìn)行早期腹部按摩，取得了較好的效果。

2.4控制及預(yù)防感染

控制及預(yù)防極低出生體重兒發(fā)生感染是護(hù)理工作的重要環(huán)節(jié)。出生體重低、是否進(jìn)行醫(yī)療侵入性操作、病房空氣細(xì)菌培養(yǎng)、醫(yī)護(hù)人員洗手合格率與新生兒院內(nèi)感染密切相關(guān)，是新生兒院內(nèi)感染的危險因素[4]。要嚴(yán)格遵守消毒隔離制度，嚴(yán)格遵守?zé)o菌技術(shù)操作規(guī)范，接觸患兒前后要洗手，各項處置集中進(jìn)行，盡量減少侵襲性操作。空氣、物品及設(shè)備嚴(yán)格按照消毒規(guī)范處置，濕化裝置每天更換蒸餾水，病室地面濕式清掃，每天通風(fēng)2次，每次30min。

2.5基礎(chǔ)護(hù)理

待體溫穩(wěn)定后每天沐浴及撫觸1次，以保持皮膚清潔和促進(jìn)血液循環(huán)，病情較重的患兒給予溫水擦浴，每次便后清洗臀部，保持臍部殘端清潔、干燥及口腔清潔。輸液時加強(qiáng)巡視，發(fā)現(xiàn)異常及時處理。監(jiān)護(hù)儀探頭要按時更換部位，減少患兒的哭鬧，以避免皮膚擦傷、破損，避免留置針針柄受壓，按時更換，手鐲、腳鐲隨體重的增長適當(dāng)放松。

2.6發(fā)育性照護(hù)

是一種適合每個小兒個體需求的護(hù)理模式，這種護(hù)理模式可以促進(jìn)早產(chǎn)兒體重增長，減少哭鬧和呼吸暫停的次數(shù)[5]。是以早產(chǎn)兒為護(hù)理中心，視早產(chǎn)兒為主動合作者，模擬子宮內(nèi)環(huán)境，旨在促進(jìn)其最適當(dāng)?shù)陌l(fā)育，較常規(guī)護(hù)理更人性化，也更個體化[6]，通過減少不良刺激、遮蓋溫箱、調(diào)暗燈光、非營養(yǎng)性吸吮、安撫、擁抱、撫觸等。幫助極低出生體重兒以有限的能力適應(yīng)外環(huán)境，促進(jìn)生理平衡。

3小結(jié)

極低出生體重兒生活能力極差，甚至完全沒有，極易合并一系列并發(fā)癥，威脅患兒的生命健康。通過臨床護(hù)理，筆者體會到，在完成各項技術(shù)性護(hù)理操作的同時，做好基礎(chǔ)護(hù)理也尤為重要。保障能量供給、合理喂養(yǎng)、預(yù)防感染是患兒生存的最基本要求，也是保障患兒生命健康、提高生命質(zhì)量的必要條件。

[參考文獻(xiàn)]

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[3]王梅英,鄭曉蕾.58例早產(chǎn)兒胃食管反流的護(hù)理干預(yù)[J].中華護(hù)理雜志,2007,42(6):527-528.

篇（4）

1資料與方法

1.1一般資料80例均為我院產(chǎn)科分娩的足月正常出生的足月正常產(chǎn)嬰兒，胎齡均為37～40周，體重2500～4000g，出生1minApgar評分均為10分，無窒息史，無存在高膽紅素血癥的高危因素、無新生兒溶血癥、紅細(xì)胞增多癥及各種感染等。

均實行母嬰同室，母乳喂養(yǎng)，按需哺乳。母親無合并其他疾病，營養(yǎng)好，乳汁分泌充足，新生兒能吃到足夠的母乳。

1.2實施方法按四川省生殖協(xié)會印發(fā)的“新生兒水療保健培訓(xùn)講義”及相關(guān)文獻(xiàn)介紹的新生兒水療操作要求進(jìn)行水療配合撫觸[1]：于新生兒出生后24h給予每天1次15～20min的水療。設(shè)定室溫28℃，水溫39℃～40℃，水深以新生兒足底不能觸及為準(zhǔn)。選擇合格的專為嬰幼兒設(shè)計生產(chǎn)的游泳圈和游泳池，并加入模擬母體羊水性質(zhì)的溶質(zhì)，起到平衡滲透壓，營養(yǎng)新生兒皮膚，保持皮膚pH值的穩(wěn)定及消毒作用。水療時，常規(guī)為新生兒臍帶貼上防水臍貼，以防感染。水療后，由專業(yè)護(hù)理人員為新生兒進(jìn)行撫觸5～10min。

2護(hù)理

2.1水療撫觸前的準(zhǔn)備工作水療及撫觸前半小時停止進(jìn)食，將室溫控制在38℃左右，出生10天內(nèi)的新生兒臍部應(yīng)貼防水護(hù)臍貼。檢查游泳圈的安全性，套上后檢查下頜部是否墊托在頸部，入水前讓新生兒先適應(yīng)水中的溫度與環(huán)境，然后將新生兒逐漸緩慢的放入水中。為防止交叉感染，游泳池內(nèi)用專用一次性塑料袋，并做到1人1池水。

2.2加強(qiáng)與新生兒之間的交流待嬰兒水療完畢將游泳圈拆下，用消毒浴巾擦干全身，注意保暖，取下護(hù)臍貼后要進(jìn)行臍部消毒。然后用潤膚油擦于手掌進(jìn)行撫觸，撫觸過程中播放輕柔的音樂，并用柔和的語言與寶寶說話。可讓父母共同參與，一起當(dāng)新生兒的教練，但全過程需有專業(yè)人員監(jiān)護(hù)。

2.3加強(qiáng)水療及撫觸的知識宣教對嬰兒的母親進(jìn)行水療知識的培訓(xùn)與指導(dǎo)，出院時進(jìn)行母親水療的知識考核，出院后由母親繼續(xù)每日1～2次的水療。醫(yī)務(wù)人員第30天隨訪，檢查水療的情況，母子溝通形式記錄是否完整并鼓勵母親每日2次水療。

3討論

21世紀(jì)醫(yī)學(xué)模式已發(fā)生轉(zhuǎn)變,除有強(qiáng)健的體魄，還要有聰明的智慧，很強(qiáng)的社會適應(yīng)能力，即生理、心理、社會適應(yīng)均健康。嬰兒水療基于對新生兒以及嬰兒生理、心理的研究，提倡嬰兒父母、醫(yī)護(hù)人員對嬰兒施行早期水療，方法簡單，投資小，不需要過高的條件，只要愛心和耐心，無疑將會促進(jìn)我國嬰兒身心的發(fā)展水平，對正常嬰兒產(chǎn)生積極影響，有利于早期智力的開發(fā)，提高人口素質(zhì)，而這與我國人民生活水平的不斷提高，對醫(yī)療保障的要求越來越高及目前醫(yī)學(xué)模式由生物醫(yī)學(xué)模式向醫(yī)學(xué)—社會—心理方面轉(zhuǎn)化的目標(biāo)是一致的。

3.1水療與撫觸的機(jī)制水療時迷走神經(jīng)興奮，全身及雙腿運(yùn)動引起脊髓排便中樞興奮，同時撫觸(尤其是腹部運(yùn)動)加速腸蠕動從而加快胎糞排出和胎便轉(zhuǎn)黃的時間，有利于新生兒腸道盡早排除糟粕，吸收更多初乳，彌補(bǔ)新生兒消化道不發(fā)達(dá)和消化腺機(jī)能不完善的缺陷，盡快恢復(fù)新生兒出生后由于吸吮能力弱，進(jìn)食量少，胎糞、尿液排出，汗液分泌，以及由呼吸和皮膚排出的肉眼看不到的水分喪失等原因造成的體重下降。新生兒在水中協(xié)調(diào)運(yùn)動，由水波、水壓帶來的循環(huán)系統(tǒng)和骨骼肌系統(tǒng)興奮，使機(jī)體耗氧量增加，促進(jìn)代謝，增強(qiáng)食欲;水療時由于其迷走神經(jīng)興奮，從而使胃泌素和胰島素分泌增多，促進(jìn)食物消化吸收，增加新生兒哺乳量，能縮短生理性體重減輕的恢復(fù)時間[2]。同時，水療刺激新生兒體內(nèi)生長激素水平升高，還能加深呼吸，增大肺活量，促進(jìn)體內(nèi)新陳代謝，使新生兒較全面地吸收營養(yǎng)，促進(jìn)體重的正常增長和身體發(fā)育。水療對新生兒在宮內(nèi)長時間的被動姿勢給予糾正并輔助活動，同時配合撫觸不僅僅是皮膚的接觸，也是視覺、聽覺、觸覺、動覺、平衡覺的綜合信息傳遞，可以使新生兒的胎便早排，促進(jìn)食物消化吸收，使生理性體重下降迅速恢復(fù)，這無疑對促進(jìn)嬰兒生長發(fā)育有較大益處，值得推廣。

3.2水療與撫觸可以促進(jìn)嬰幼兒行為與潛能的發(fā)展早期良好的育兒刺激，對腦的結(jié)構(gòu)和功能發(fā)育在生理、生化方面均有重要影響。游泳水療及撫觸如同“體育早教”，可促進(jìn)新生兒智能和體能的發(fā)育。觀察中發(fā)現(xiàn)，新生兒水療及撫觸后，其睡眠特別安穩(wěn)、充足，也為神經(jīng)中樞的良性發(fā)育提供了基礎(chǔ)條件。因此，新生兒游泳作為對嬰兒的一項綜合的不添加額外藥物或治療的手段，能使新生兒得到最自然的活動，使出生正常的新生兒盡快適應(yīng)陌生的外界環(huán)境，消除不良情緒，在行為神經(jīng)發(fā)育方面有積極的促進(jìn)作用，使新生兒更健康、更安全的成長[3]。根據(jù)胚胎學(xué)基本原理，皮膚是最大的感覺器官，是神經(jīng)系統(tǒng)的外在感受器，這種觸覺感受器可以將所有感受到的刺激，通過傳入神經(jīng)傳達(dá)到中樞神經(jīng)系統(tǒng)，大腦皮層對這些沖動進(jìn)行分析、判斷并做出相應(yīng)的反應(yīng)[4]，從而可以刺激神經(jīng)及其他系統(tǒng)的發(fā)育。

3.3水療可以促進(jìn)母子間的情感交流社交能力、自知能力屬于情感智力，即情商。情商在孩子一生的發(fā)展中起重要的作用，高智商不一定成功。研究表明，成功與否，20%取決于IQ(智商)，80%取決于EQ(情商)，EQ高有快樂積極的人生觀，成功幾率大大提高。早期嬰兒水療，密切的親情交流，親子互動是孩子情商發(fā)育的最關(guān)鍵要素，是早期教育的重要內(nèi)容[5]。因此，現(xiàn)在有一個科學(xué)的說法：皮膚是感覺器官，也是情商器官、社交器官，從另一方面說出了水療的重要性。

4體會

通過觀察我們發(fā)現(xiàn)，新生兒水療及撫觸是通過特定的水溫、水質(zhì)讓溫和良好的水刺激皮膚，通過感覺器官傳導(dǎo)中樞神經(jīng)系統(tǒng)產(chǎn)生良好的生理效應(yīng)，增加迷走神經(jīng)的興奮，使胃腸道的激素分泌增多，食欲增加。同時讓嬰兒在水中自由的活動可增加內(nèi)臟和肌肉的活動強(qiáng)度，有利于食物的充分吸收，也能促使胎便的及時排空，對寶寶的生理性黃疸有改善及治療的作用。另外，水療與撫觸符合新生兒的生理需要，具有安全感，得到身心的撫慰，減少煩惱與哭鬧。有利于正常睡眠的建立，并使生長激素的生成和釋放增加。這樣新生兒的生理性體重下降會有所減少或不明顯。在活動過程中父母通過目光、語言、雙手的肢體交流增進(jìn)了親子感情，增加寶寶的親情交流，孩子在新生兒期就有良好的應(yīng)答反應(yīng)，并有益于孩子情商與智商的發(fā)育。

【參考文獻(xiàn)】

1詹莉.CCSOS同步感覺組合k-6激新生兒、嬰兒智能開發(fā)游泳水療法.長沙：湖南科學(xué)技術(shù)出版社，2004：1-47.

篇（5）

一、民營企業(yè)權(quán)益受到侵害的主要表現(xiàn)

（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇

民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認(rèn)為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的主要基礎(chǔ)，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟(jì)”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調(diào)查，企業(yè)反映為68.5％，金融機(jī)構(gòu)反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴(yán)重的所得稅重復(fù)計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)權(quán)關(guān)系上缺乏有效的法律保護(hù)，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進(jìn)法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第六條規(guī)定：“國家保護(hù)中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費(fèi)和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權(quán)拒絕和有權(quán)舉報、控告。”第七條規(guī)定：“行政管理部門應(yīng)當(dāng)維護(hù)中小企業(yè)的合法權(quán)益，保護(hù)其依法參與公平競爭與公平交易的權(quán)利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權(quán)關(guān)系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權(quán)界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟(jì)生活中地位的提高和角色重要性的加強(qiáng)，個人財產(chǎn)范圍不斷擴(kuò)大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護(hù)個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴(yán)重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權(quán)的主體、地位、界限、獲取與轉(zhuǎn)讓的法律程序、法律形式及法律保護(hù)手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運(yùn)行。

(三)市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平等待遇

市場準(zhǔn)入包括四個方面：第一是政府補(bǔ)貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準(zhǔn)入權(quán)利，就是要保障上述四個方面的公平，維護(hù)公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設(shè)施等方面，民營企業(yè)難以進(jìn)入；有些非戰(zhàn)略性、非關(guān)系國家安全的領(lǐng)域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進(jìn)入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達(dá)和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，民間投資也很難進(jìn)入。在廣東東莞當(dāng)?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進(jìn)入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進(jìn)入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機(jī)抽選50戶民營企業(yè)進(jìn)行的問卷調(diào)查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費(fèi)政策；58％的企業(yè)認(rèn)為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴(yán)于國企和外企。在政府補(bǔ)貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術(shù)開發(fā)費(fèi)、技改投資購買國產(chǎn)設(shè)備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。

二、造成民營企業(yè)合法權(quán)益得不到有效維護(hù)和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關(guān)法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護(hù)方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護(hù)上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。

法治國家中，權(quán)力和責(zé)任的對稱、權(quán)利和義務(wù)的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權(quán)力，就要承擔(dān)什么樣的責(zé)任，政府部門要求法律的相對人承擔(dān)什么樣的義務(wù)，那么同樣地要明確給予他什么樣的權(quán)利。實際上，在事關(guān)民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟(jì)原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務(wù)本位的指導(dǎo)思想，立法上對民營企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)規(guī)定的多，而對其應(yīng)享受的權(quán)利規(guī)定的少，形成權(quán)利與義務(wù)不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)默F(xiàn)代法律體系。

（二）司法、執(zhí)法方面的原因

對民營企業(yè)“依權(quán)監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機(jī)關(guān)的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴(yán)重影響到了民營企業(yè)權(quán)益的保護(hù)問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費(fèi)力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機(jī)關(guān)在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權(quán)力處于行政權(quán)力的附屬地位。當(dāng)民營企業(yè)的權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的侵害，司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)力時，在行政權(quán)力和地方保護(hù)主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權(quán)的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權(quán)益失去了最后的法律救濟(jì)機(jī)會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權(quán)利只有外化為法律上的權(quán)利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護(hù)人們的合法權(quán)益的氛圍尚未形成。

使民營企業(yè)權(quán)益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進(jìn)行曲解，進(jìn)行對自己有利的歪曲，進(jìn)行亂罰款、亂攤派、亂收費(fèi)。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進(jìn)行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業(yè)法律意識淡薄

首先,民營企業(yè)缺乏自我保護(hù)的法律意識。我國法律的政策性工具品質(zhì)，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權(quán)威的不恰當(dāng)理解，大多數(shù)民營企業(yè)認(rèn)為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權(quán)的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當(dāng)其權(quán)益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導(dǎo)致民營企業(yè)不能正確運(yùn)用法律武器來維護(hù)自己的權(quán)利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護(hù)其自身合法權(quán)益的自我保護(hù)組織。

其次，民營企業(yè)中的相當(dāng)一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內(nèi)在保護(hù)和外在保護(hù)產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴(yán)重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。

三、保護(hù)民營企業(yè)權(quán)益的法律措施

（一）憲法保護(hù)

衡量一個國家公民的權(quán)利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護(hù)公民的基本權(quán)益。財產(chǎn)權(quán)是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權(quán)利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刻不容緩。憲法應(yīng)對任何主體的財產(chǎn)權(quán)利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應(yīng)受到憲法的同等保護(hù)。要明確財產(chǎn)權(quán)是公民的基本權(quán)利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。同時增加保護(hù)企業(yè)、社會團(tuán)體法人等組織財產(chǎn)權(quán)的條款。在憲法作出修改后,應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應(yīng)條款作進(jìn)一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權(quán)是所有制的核心和主要內(nèi)容，包括物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等各類財產(chǎn)權(quán)。要建立歸屬清晰、權(quán)責(zé)明確、保護(hù)嚴(yán)格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度，并在今后出臺的民法和物權(quán)法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應(yīng)明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?shù)葍?nèi)容。例如美國憲法修正案第五條規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權(quán)利包括財產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何機(jī)構(gòu)與個人包括國家機(jī)關(guān)不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強(qiáng)調(diào)了程序正義對實質(zhì)正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強(qiáng)司法保護(hù)制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結(jié)構(gòu)合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務(wù)信息知情權(quán)，經(jīng)濟(jì)利益表達(dá)權(quán)，政治民主參與權(quán)等。在此基礎(chǔ)上，還必須完善司法程序。在當(dāng)前，一方面要樹立司法權(quán)威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護(hù)民營企業(yè)的權(quán)益，給民營企業(yè)以權(quán)利救濟(jì)的司法保護(hù)屏障。

其次，當(dāng)國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權(quán)益的規(guī)定時，我們應(yīng)通過憲法比較認(rèn)定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機(jī)制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠(yuǎn)沒有達(dá)到設(shè)計出合理的爭端解決機(jī)制的程度。當(dāng)法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機(jī)制化解矛盾，但是當(dāng)不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應(yīng)依照憲法精神認(rèn)定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進(jìn)行必要的修改。

（三）加強(qiáng)監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法

鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責(zé)和權(quán)限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進(jìn)法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負(fù)擔(dān)過重問題。尤其重要的是，要建立嚴(yán)格而科學(xué)的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。應(yīng)該盡快全面實行費(fèi)改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業(yè)經(jīng)濟(jì)上的物質(zhì)利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權(quán)益現(xiàn)象發(fā)生。

（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序

整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步實行政企分開，切實轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運(yùn)行、維護(hù)市場秩序的重要職責(zé)；三是要建立健全信用體系，工商、稅務(wù)、公安、法院等部門應(yīng)建立失信約束機(jī)制，任何企業(yè)和個人的違法違紀(jì)行為，都應(yīng)記錄在案，形成“黑名單”，有關(guān)信息要在網(wǎng)上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟(jì)檔案制度和個人信用體系，相應(yīng)減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務(wù)等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。

參考文獻(xiàn)

〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。

篇（6）

（一）計算機(jī)軟件的概念及特征

計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。“計算機(jī)程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。

計算機(jī)軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機(jī)軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機(jī)軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟(jì)價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革

1、計算機(jī)軟件版權(quán)立法保護(hù)的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

由于計算機(jī)軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強(qiáng)了計算機(jī)軟件的立法保護(hù)。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機(jī)程序”是其保護(hù)對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機(jī)有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)客體。由于軟件版權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護(hù)就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機(jī)軟件保護(hù)的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護(hù)計算機(jī)軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護(hù)立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機(jī)軟件保護(hù)條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達(dá)到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認(rèn)為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件，只要能將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達(dá)到保護(hù)的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機(jī)程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護(hù)。”另一方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機(jī)程序表達(dá)方式或表達(dá)形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護(hù)。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

2、計算機(jī)軟件專利保護(hù)的立法。

在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機(jī)軟件納入專利法的保護(hù)范圍，因為一開始計算機(jī)軟件被認(rèn)作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護(hù)客體。但在實踐中，人們認(rèn)識到當(dāng)計算機(jī)軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運(yùn)行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機(jī)軟件而將該整體排除在專利法保護(hù)客體范圍之外，計算機(jī)軟件自然而然地應(yīng)當(dāng)作為整體的一部分可得到專利法的保護(hù)。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機(jī)程序發(fā)明審查標(biāo)準(zhǔn)第一部分、英國1977年公布的對計算機(jī)軟件的審查方針，及美國1978年對計算機(jī)軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨(dú)的計算機(jī)軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護(hù)；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機(jī)軟件專利保護(hù)的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進(jìn)行專利申請。

3、計算機(jī)軟件商業(yè)秘密保護(hù)的立法。

在未采用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護(hù)范圍時，與計算機(jī)有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護(hù)。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當(dāng)競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機(jī)軟件采取何種方法保護(hù)并未達(dá)成共識，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護(hù)計算機(jī)軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護(hù)計算機(jī)軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護(hù)。但由于美國強(qiáng)烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機(jī)軟件列為保護(hù)對象。

二、計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的利與弊

計算機(jī)軟件立法保護(hù)的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機(jī)軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進(jìn)行。但計算機(jī)軟件的開發(fā)需要耗費(fèi)開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進(jìn)行有效的保護(hù)，顯然不利于促進(jìn)整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機(jī)軟件的保護(hù)。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護(hù)制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件，則很容易做到軟件的國際性保護(hù)，而無需再耗費(fèi)時間、精力訂立新的專門的軟件保護(hù)多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護(hù)軟件的表達(dá)方式，而不保護(hù)構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進(jìn)軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。再次保護(hù)范圍廣泛。版權(quán)法要求保護(hù)對象達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)不高，只需要具有獨(dú)創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機(jī)軟件都可以受到版權(quán)法的保護(hù)。最后保護(hù)手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。

但計算機(jī)軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機(jī)軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機(jī)軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達(dá)到一定目的。且它都是通過控制計算機(jī)硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運(yùn)算過程，來達(dá)到預(yù)期的效果。

由于計算機(jī)軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的嚴(yán)重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護(hù)計算機(jī)軟件的表現(xiàn)方式而不保護(hù)其思想內(nèi)容。但計算機(jī)軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機(jī)軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)。可是版權(quán)法不保護(hù)思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機(jī)軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機(jī)軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是為個人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認(rèn)定為不合理使用。3．計算機(jī)軟件侵權(quán)認(rèn)定困難。由于版權(quán)法所保護(hù)的計算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與不保護(hù)的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認(rèn)定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實質(zhì)性相似加接觸來認(rèn)定計算機(jī)軟件的侵權(quán)，但是由于該標(biāo)準(zhǔn)主觀性太強(qiáng)，于侵權(quán)認(rèn)定并無多大幫助。

鑒于版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件存在著上述嚴(yán)重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護(hù)計算機(jī)軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護(hù)計算機(jī)軟件的利與弊。

用專利法保護(hù)計算機(jī)軟件，相對于版權(quán)法保護(hù)有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護(hù)計算機(jī)軟件創(chuàng)造性方法，及計算機(jī)軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機(jī)軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機(jī)程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進(jìn)行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護(hù)表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護(hù)，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護(hù)，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機(jī)軟件是不受保護(hù)的，故在這一點上，專利法保護(hù)計算機(jī)軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護(hù)。第二專利法對計算機(jī)軟件的保護(hù)程度高。專利保護(hù)具有強(qiáng)烈的獨(dú)占性、壟斷性，一旦計算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強(qiáng)調(diào)保護(hù)所謂計算機(jī)軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機(jī)軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機(jī)軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機(jī)軟件將被認(rèn)定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護(hù)期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機(jī)軟件的實際經(jīng)濟(jì)壽命，且有利于推動科學(xué)的進(jìn)步。但是專利法保護(hù)計算機(jī)軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機(jī)軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機(jī)軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機(jī)軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機(jī)軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準(zhǔn)前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機(jī)軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。

從上述分析可以看出，用專利法對計算機(jī)軟件加以保護(hù)困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機(jī)軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨(dú)具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護(hù)期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護(hù)期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機(jī)軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護(hù)。第二，以商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機(jī)軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護(hù)該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機(jī)所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機(jī)軟件進(jìn)行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機(jī)軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機(jī)軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護(hù)。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進(jìn)一步研究、解決的問題，因此用它們保護(hù)計算機(jī)軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計算機(jī)軟件的專門立法保護(hù)。

四、計算機(jī)軟件單獨(dú)立法保護(hù)的必要性。

知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護(hù)，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護(hù)過強(qiáng)，損害社會公共利益的情況，但若保護(hù)過弱，又達(dá)不到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標(biāo)的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件時，學(xué)者們雖都認(rèn)識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護(hù)計算機(jī)軟件的專門立法。

前文已經(jīng)講過計算機(jī)軟件保護(hù)的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機(jī)軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機(jī)的核心。本文在談到計算機(jī)軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機(jī)軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機(jī)軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達(dá)不同而功能相似的計算機(jī)軟件。因此，軟件行業(yè)強(qiáng)烈要求保護(hù)源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護(hù)作品的思想，作為作品的計算機(jī)軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護(hù)的規(guī)定。顯然，為了保護(hù)自己獨(dú)自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護(hù)。但法律并不禁止對計算機(jī)軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機(jī)技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機(jī)軟件版權(quán)的計算機(jī)軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機(jī)軟件的專利審查基準(zhǔn)，把計算機(jī)軟件本身的專利問題同計算機(jī)軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機(jī)軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。

綜上所述，作者認(rèn)為為實現(xiàn)計算機(jī)軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護(hù)，對計算機(jī)軟件的立法保護(hù)應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機(jī)軟件保護(hù)采用的是版權(quán)保護(hù)方式，但卻規(guī)定了受保護(hù)的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機(jī)使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護(hù)計算機(jī)軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護(hù)發(fā)展。

五、工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的構(gòu)想。

以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件是計算機(jī)軟件立法保護(hù)的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的立法所應(yīng)具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法保護(hù)的客體包括軟件的表達(dá)方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機(jī)軟件表達(dá)方式的保護(hù)是版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機(jī)軟件法律保護(hù)的最大貢獻(xiàn)，在工業(yè)版權(quán)法中當(dāng)然應(yīng)該延續(xù)下來。對計算機(jī)軟件思想的保護(hù)，歷來是學(xué)者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進(jìn)的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)的。

2、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計算機(jī)軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)。主管機(jī)關(guān)應(yīng)及時將通過審查的計算機(jī)軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認(rèn)為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進(jìn)行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護(hù)。在不進(jìn)行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護(hù)。

4、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標(biāo)準(zhǔn)高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標(biāo)準(zhǔn)為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機(jī)軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機(jī)軟件的表達(dá)方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護(hù)。

5、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護(hù)期較短。由于計算機(jī)軟件本身生命周期較短，也為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及計算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展，計算機(jī)軟件的保護(hù)期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機(jī)軟件的保護(hù)期規(guī)定以十五年為佳。

6、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機(jī)軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機(jī)，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機(jī)軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補(bǔ)丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的流行趨勢相背，但從長遠(yuǎn)看，筆者認(rèn)為這是計算機(jī)軟件立法保護(hù)的最終模式。

參考資料：

《知識產(chǎn)權(quán)縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上海科學(xué)文獻(xiàn)出版社

《著作權(quán)的管理和行使文論集》國家版權(quán)局上海譯文出版社

《知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)》李強(qiáng)中國政法大學(xué)出版社

《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學(xué)出版社

《知識產(chǎn)權(quán)法教程》劉春田中國人民大學(xué)出版社

《計算機(jī)法律概論》（美）劉江彬北京大學(xué)出版社

篇（7）

1、農(nóng)業(yè)專利。

《中華人民共和國專利法》規(guī)定，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域可以申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠某晒ㄞr(nóng)、牧、漁、機(jī)具的發(fā)明與改進(jìn)，肥料和飼料配方、農(nóng)藥和獸藥組合物，食品、飲料和調(diào)味品的釀造技術(shù)，新的生物菌種及產(chǎn)品，培育動、植物新品種的方法等。

2、植物新品種。

指由植物新品種保護(hù)審批機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權(quán)人對其新品種所享有的生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓、標(biāo)記等經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利的總稱。一般認(rèn)為，農(nóng)業(yè)專利系統(tǒng)不適于品種保護(hù)。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護(hù)范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權(quán)已經(jīng)開始實施全面的保護(hù)。

3、農(nóng)業(yè)商標(biāo)。

除指注冊商標(biāo)所有人對其所注冊商標(biāo)享有的專用權(quán)外，對名、優(yōu)、特、稀農(nóng)產(chǎn)品的地理標(biāo)志權(quán)或原產(chǎn)地域名稱權(quán)的保護(hù)一般也屬于農(nóng)業(yè)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的范疇。

4、農(nóng)業(yè)商業(yè)秘密。

指農(nóng)業(yè)科研單位對其繁殖材料、數(shù)據(jù)、栽培方法等技術(shù)信息，以及農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經(jīng)濟(jì)利益權(quán)利。

5、農(nóng)業(yè)著作權(quán)。

即農(nóng)業(yè)科技人員對其科技活動中所產(chǎn)生的著作、論文、工程設(shè)計圖紙及說明、農(nóng)業(yè)科技、影音資料及軟件等，享有的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

二、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的特征

受產(chǎn)業(yè)特征的影響，農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)除具有排他性、地域性、時間性等知識產(chǎn)權(quán)的一般特征外，還具有易擴(kuò)散性、權(quán)利主體的難以控制性、產(chǎn)權(quán)價值標(biāo)準(zhǔn)的不確定性等特征：

1、易擴(kuò)散性。

指由于農(nóng)業(yè)科學(xué)研究新成果、新技術(shù)的示范推廣大多在田間進(jìn)行，所以較易被他人非法竊取或流失；

2、權(quán)利主體的難以控制性。

受生產(chǎn)分散性特點的影響，在農(nóng)業(yè)的一些權(quán)利領(lǐng)域范圍內(nèi)，權(quán)利主體往往難以控制，如地理標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、發(fā)明權(quán)、植物新品種權(quán)等；

3、產(chǎn)權(quán)價值標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。

農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程是一個自然和經(jīng)濟(jì)的交互過程，在這樣一個過程中形成的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)難以用一定的標(biāo)準(zhǔn)去衡量。

4、侵權(quán)數(shù)額難以計算。

以小麥新品種為例，除非收割并根據(jù)市場價收購，難以估算其產(chǎn)量、價格。

三、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)鑒定問題

1、鑒定單位的鑒定資質(zhì)問題

目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)方法和授權(quán)的鑒定資質(zhì)單位。法院還是應(yīng)當(dāng)從保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的審判宗旨出發(fā)，不能僅僅因為資質(zhì)問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應(yīng)的技術(shù)檢測水平和專業(yè)技術(shù)人員，采用了科學(xué)先進(jìn)的鑒定方法，其作出的鑒定結(jié)論就可以采信.

2、鑒定方式和標(biāo)準(zhǔn)問題。

DNA指紋技術(shù)、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質(zhì)電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認(rèn)可外，尚不是國際上公認(rèn)的方法。相對于國際公認(rèn)的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優(yōu)勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進(jìn)行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當(dāng)事人對采用上述三種方法作出的鑒定結(jié)論有異議，且提出了充分的證據(jù)反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進(jìn)行種植設(shè)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，以保證從種到收這一長段時間內(nèi)不出現(xiàn)差錯。

四、關(guān)于證據(jù)保全的問題

在以侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或被侵權(quán)人所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)時，能否查證侵權(quán)人侵權(quán)銷售的數(shù)量直接關(guān)系到權(quán)利人賠償請求的實現(xiàn)。

在采取保全措施時：

1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權(quán)產(chǎn)品；

2、控制被告的財務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票，由于目前種業(yè)公司管理相對規(guī)范，財務(wù)帳冊、入庫單、銷售發(fā)票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；

3、通過鐵路部門調(diào)取貨運(yùn)單據(jù)和附隨的植物檢疫證等證據(jù)，證實其調(diào)入的種子量。

目前，許多侵權(quán)者為了逃避責(zé)任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運(yùn)單據(jù)均不體現(xiàn)侵權(quán)品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據(jù)也無法確定是否為被控侵權(quán)品種時，可以考慮舉證責(zé)任分配問題，即由被告舉證證明其購進(jìn)的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調(diào)取的銷售量作為全部侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量來計算損害賠償額。、利害關(guān)系人訴權(quán)的確定

我國《植物新品種保護(hù)條例》第39條規(guī)定是品種權(quán)人或者利害關(guān)系人，有權(quán)對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據(jù)，但是，利害關(guān)系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規(guī)定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人和品種權(quán)人共同提起侵權(quán)之訴。如果利害關(guān)系人符合相應(yīng)的條件，也可以單獨(dú)提起侵權(quán)之訴。因生產(chǎn)、銷售同一新品種，侵權(quán)人不需支付任何費(fèi)用，而被許可人必須支付使用費(fèi)，那么被許可人的產(chǎn)品成本必然高于侵權(quán)者，侵權(quán)者的產(chǎn)品在市場上將具有更強(qiáng)的競爭力。因此侵權(quán)案件中經(jīng)營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關(guān)系人以相應(yīng)的訴權(quán)。

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)是指品種權(quán)實施許可合同的被許可人。根據(jù)實施許可合同的性質(zhì)不同，利害關(guān)系人主要有以下兩種：一是獨(dú)占許可合同的被許可人。獨(dú)占被許可人是當(dāng)然的利害關(guān)系人，有權(quán)獨(dú)立地對侵害品種權(quán)的行為提訟。二是非獨(dú)占被許可人。非獨(dú)占被許可人未經(jīng)品種權(quán)人的許可不得單獨(dú)提訟。但非獨(dú)占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權(quán)訴訟享有訴權(quán)。如果有合同約定，非獨(dú)占許可人也可以享有單獨(dú)提訟的權(quán)利。

六、植物新品種權(quán)侵權(quán)的判定

（一）、品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

侵犯植物新品種權(quán)的行為是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。品種侵權(quán)行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是：

1、有被侵犯的有效品種權(quán)的存在。

一項品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護(hù)，在授予品種權(quán)前、品種權(quán)期限屆滿后、品種權(quán)被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。

2、有利用品種權(quán)的行為。

生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料、將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。

3、未經(jīng)品種權(quán)人的許可。

許可應(yīng)包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業(yè)經(jīng)營。

即以營利為目的實施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)；不以營利為目的，不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由

根據(jù)《條例》的規(guī)定，法律規(guī)定的例外情形，即不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯理由應(yīng)當(dāng)包括以下四種情形：

1、品種權(quán)人的權(quán)利限制，即合理使用和強(qiáng)制許可使用。合理使用包括科研特權(quán)和農(nóng)民特權(quán)。2、品種權(quán)終止。

3、品種權(quán)被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，被告可在答辯期間內(nèi)向行政主管機(jī)關(guān)植物新品種復(fù)審委員會請求宣告該植物新品種權(quán)無效，因植物新品種權(quán)的授予是經(jīng)過實質(zhì)審查，法院一般不應(yīng)中止訴訟。

4、訴訟時效。應(yīng)適用《民法通則》關(guān)于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規(guī)定。對于連續(xù)實施的侵權(quán)行為可以依照最高法院法［1998］65號《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中的規(guī)定執(zhí)行，即從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)期間，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。

實踐中當(dāng)事人常以持有種子管理站頒發(fā)的種子生產(chǎn)許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權(quán)人的書面同意，而頒發(fā)了種子生產(chǎn)許可證，這種頒發(fā)證書的行為并不必然認(rèn)可其生產(chǎn)授權(quán)品種行為的合法性。因為生產(chǎn)品種包括授權(quán)品種和非授權(quán)品種，根據(jù)《種子法》的規(guī)定，在申報生產(chǎn)許可證之前，申請人必須確認(rèn)自己所申報的品種是否授權(quán)品種，這種確認(rèn)行為是一種法定義務(wù)，違背了法定義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）、銷售方是否承擔(dān)賠償責(zé)任

在植物新品種侵權(quán)糾紛中，銷售方對產(chǎn)品的來源的合法性有嚴(yán)格審查的義務(wù)，銷售方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。這是由種子生產(chǎn)、經(jīng)營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)適用特別法。生產(chǎn)方必須嚴(yán)格按照許可證許可生產(chǎn)的品種進(jìn)行生產(chǎn)，經(jīng)營方從生產(chǎn)方處購買種子首先要審查生產(chǎn)方的生產(chǎn)許可證，看其生產(chǎn)的種子是否具備生產(chǎn)許可的條件，也就是說經(jīng)營方必須對種子的來源進(jìn)行嚴(yán)格的審查。因侵權(quán)品種的生產(chǎn)方未經(jīng)權(quán)利人許可，無法取得權(quán)利品種的生產(chǎn)許可，其對外銷售侵權(quán)產(chǎn)品具有明顯的違法性，經(jīng)營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

七、被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利的證據(jù)，賠償數(shù)額的計算

對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。這完全符合《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定。在被告拒不提供有關(guān)侵權(quán)獲利證據(jù)的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數(shù)額成立。如果被告的生產(chǎn)規(guī)模大，并以侵權(quán)產(chǎn)品為主要的經(jīng)濟(jì)來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數(shù)額。

故此，關(guān)于推定侵權(quán)證據(jù)有對方當(dāng)事人掌握的問題，對當(dāng)事人有證據(jù)可提供而不提供的，可以根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條的規(guī)定，推定其持有侵權(quán)證據(jù)。這樣即可以加強(qiáng)對權(quán)利人的保護(hù)，減少保全的風(fēng)險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。八、植物新品種損害賠償?shù)脑瓌t、計算方法

l、品種權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則和賠償范圍

在品種權(quán)侵權(quán)損害賠償沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償?shù)幕驹瓌t，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償?shù)姆秶ㄖ苯訐p失和間接損失。直接損失指對侵權(quán)直接造成的品種權(quán)使用費(fèi)等收益減少或喪失的損失，因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費(fèi)用。間接損失是指品種權(quán)處于生產(chǎn)、銷售、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預(yù)期可得利益的減少或喪失的損失。

2、損害賠償額的具體計算方法

基于品種權(quán)與專利權(quán)的相似性，參照專利法的有關(guān)計算方法，確定品種權(quán)損害賠償?shù)木唧w計算方法：

（1）、以權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失作為損害賠償額的依據(jù)。根據(jù)品種權(quán)人的授權(quán)品種因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)乘以授權(quán)品種的合理利潤所得之積計算。權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，以權(quán)利人生產(chǎn)的平均利潤與行為人已銷售的產(chǎn)品數(shù)量乘積作為損害事實。

（2）、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益作為損害賠償額的依據(jù)，根據(jù)該侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售總數(shù)乘以每單元侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計算。

（3）、參照許可使用費(fèi)，根據(jù)品種的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、許可使用費(fèi)的數(shù)額、該許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。

（4）、確定法定賠償額。品種權(quán)的保護(hù)規(guī)定沒有確定法定賠償額，但是根據(jù)2001年6月12日在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權(quán)等有關(guān)司法解釋的精神，由人民法院根據(jù)侵犯的知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)公平合理地予以確定。專利權(quán)是與品種權(quán)最相近似的知識產(chǎn)權(quán)，在酌定賠償額上參照專利權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定。

九、侵權(quán)產(chǎn)品的處理

這個問題主要涉及農(nóng)民的利益。種子生產(chǎn)企業(yè)一般委托農(nóng)民制種，并按照合同進(jìn)行回收。若侵權(quán)產(chǎn)品仍在田間，按照品種權(quán)不延及收獲物的原則，應(yīng)允許種植農(nóng)民收獲。但不能按照種子進(jìn)行收購，應(yīng)作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農(nóng)民造成的差價損失應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)。為維護(hù)農(nóng)民的切身利益，如果品質(zhì)權(quán)人同意，也可以由此根據(jù)制種的質(zhì)量按照種子回購。若侵權(quán)人已經(jīng)回收種子入庫，應(yīng)當(dāng)依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。

對于被訴侵權(quán)人對侵權(quán)品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補(bǔ)種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權(quán)行為人鏟除侵權(quán)品種；對于侵權(quán)品種尚難以從外觀性狀準(zhǔn)確判斷或已作出準(zhǔn)確判斷，但如判決鏟除再行補(bǔ)種已誤農(nóng)時難以補(bǔ)種其他作物的，可對被訴侵權(quán)品種的種植區(qū)域確定地址，在當(dāng)?shù)卮迕裎瘑T會、原被告雙方共同參加的情況下，以現(xiàn)場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據(jù)，待收獲后再行收集證據(jù)或處理侵權(quán)產(chǎn)品；對于已收獲的侵權(quán)產(chǎn)品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調(diào)解。由權(quán)利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調(diào)解不能促成權(quán)利人回收侵權(quán)產(chǎn)品的，可判決將侵權(quán)產(chǎn)品交由糧食收購部門收購，由侵權(quán)人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權(quán)產(chǎn)品一定要采取保全措施．收購后要監(jiān)督侵權(quán)產(chǎn)品混入商品糧，防上其流入種子市場。

十、農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有待加強(qiáng)

1、進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的立法工作。

建立統(tǒng)一完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系，能夠使公眾更全面、準(zhǔn)確地了解自己和他人權(quán)利的范圍及救濟(jì)手段，避免法律規(guī)范之間的交叉沖突，是農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的基礎(chǔ)和依據(jù)。在完善的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律體系中應(yīng)包括動、植物進(jìn)出境檢疫法及其配套法規(guī)，農(nóng)產(chǎn)品、食品和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的進(jìn)口技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，與地理標(biāo)志和民間工藝等相關(guān)的規(guī)定，對動、植物新品種及新組合的保護(hù)，以及根據(jù)我國實際的承受能力，逐步放開的對農(nóng)業(yè)生物技術(shù)中轉(zhuǎn)基因技術(shù)、基因克隆技術(shù)等的保護(hù)等。此外，在加強(qiáng)立法工作的同時，還要加強(qiáng)對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律知識的宣傳、學(xué)習(xí)、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產(chǎn)權(quán)法的自覺性。

2、完善司法保護(hù)中的各項制度。

司法保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的中心和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是最重要的知識產(chǎn)權(quán)法律實施活動。加入世貿(mào)組織以來，隨著一些領(lǐng)域的過渡寬限已經(jīng)逐漸到期，處于弱勢地位的中國農(nóng)業(yè)將受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，因而加強(qiáng)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件審判組織。由于審理農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)案件要求的專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)含量高，各省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院和中級人民法院，要根據(jù)需要設(shè)立農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)審判庭或在有關(guān)審判庭里設(shè)立專門審理知識產(chǎn)權(quán)案件的合議庭，以保證執(zhí)法的統(tǒng)一性，并積累經(jīng)驗、提高知識產(chǎn)權(quán)案件的司法水平；二是要完善各項責(zé)任制度。即對于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，可以依法追究其刑事責(zé)任，對公民、法人和其他組織因不服知識產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)處理的知識產(chǎn)權(quán)糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責(zé)任依據(jù)行政訴訟法進(jìn)行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。

3、強(qiáng)化權(quán)利人自我救濟(jì)意識。

篇（8）

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實踐中民間文藝的界定

關(guān)于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創(chuàng)作的群體性、傳統(tǒng)性、民族性和文學(xué)藝術(shù)性這些共同的特點。概念界定不同，導(dǎo)致劃定范圍不同，涉及到保護(hù)民間文藝的客體也不相同。民間文學(xué)藝術(shù)（folklore）屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一部分，又稱之為民間文學(xué)。它是在特定民族或特定區(qū)域間的群體間世代相傳的、體現(xiàn)該民族或該區(qū)域群體社會歷史和文化生活特點的藝術(shù)表現(xiàn)形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權(quán)法意義上的作品是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果。著作權(quán)法規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。由此規(guī)定說明，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)已納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構(gòu)成要件，即民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定人創(chuàng)作的，以某種方式反映民間文學(xué)藝術(shù)特征，具有獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性的有形載體。這種作品的創(chuàng)作，直接借助于民間文藝的素材或創(chuàng)作方法、創(chuàng)作風(fēng)格等形成的創(chuàng)作成果，具有明確的作者和創(chuàng)作時間。以上說明，民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品均屬于民間文學(xué)，二者的主要區(qū)別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨(dú)創(chuàng)性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達(dá)，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護(hù)的期限是永久的，后者則有一定的保護(hù)期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)。

（二）民間文藝的特點

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經(jīng)過不間斷的創(chuàng)作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創(chuàng)作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創(chuàng)作，在以后的流傳中，經(jīng)過無數(shù)人的加工、修改和補(bǔ)充，逐步成為在群體內(nèi)廣為流傳的民間文藝。

2.傳統(tǒng)性

民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續(xù)性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨(dú)特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態(tài)的過程，在這個動態(tài)的過程中，其核心的風(fēng)格和特質(zhì)是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產(chǎn)物。

5.區(qū)域性

民間文藝通常只在特定的群體內(nèi)流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，因此具有明顯的區(qū)域性特質(zhì)。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區(qū)流傳。

二、關(guān)于民間文藝權(quán)利主體的不同理論觀點

民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主體是在民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律關(guān)系中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。顯然，落實民間文藝的權(quán)利主體是保護(hù)民間文藝的關(guān)鍵所在。在調(diào)研時發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)卣⑽幕块T，“地盤子”的傳承人和當(dāng)?shù)鼐用駥Α暗乇P子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學(xué)界對民間文藝權(quán)利主體問題的爭議。目前主要存在三種學(xué)說。

（一）國家作為民間文藝的權(quán)利主體

持此種觀點的人認(rèn)為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經(jīng)不限于某個地區(qū)，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權(quán)利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權(quán)利主體，無法為民間文藝最具有厲害關(guān)系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠(yuǎn)山區(qū)，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權(quán)利主體，實際上無法真正有效起到保護(hù)作用。

（二）民間文藝的創(chuàng)作群體作為權(quán)利主體

持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，民間文藝的是群體共同的智力創(chuàng)作成果，是群體內(nèi)勞動人民集體智慧的結(jié)晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經(jīng)濟(jì)和文化聯(lián)系。因此，民間文藝的所有權(quán)應(yīng)屬于創(chuàng)作、發(fā)展和保存它的群體，屬于不特定的多數(shù)人。在實際調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，恩施州咸豐縣當(dāng)?shù)鼐用裨诒粏柶穑暗乇P子”應(yīng)該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創(chuàng)作群體已經(jīng)消失、無法認(rèn)定，或者出現(xiàn)多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護(hù)民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團(tuán)結(jié)。

（三）個人作為權(quán)利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權(quán)利主體身份。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，并非所有的民間文藝都是群體集體創(chuàng)作，有些民間文藝實際上是由個人創(chuàng)作的，代代相傳，而且只傳內(nèi)不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法上財產(chǎn)繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權(quán)利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產(chǎn)，不利于民間文藝的傳承和發(fā)揚(yáng)，對創(chuàng)作群體中的其他人也是不公平的。

三、構(gòu)建民間文藝國家、群體與傳承人多元權(quán)利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權(quán)利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨(dú)的以某一主體作為其權(quán)利主體，都是不妥當(dāng)?shù)模荒苋嬗行У乇Ｗo(hù)“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創(chuàng)作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權(quán)利主體模式，才能行之有效的保護(hù)“民間文藝”。有關(guān)部門首先要對“民間文藝”進(jìn)行分類，創(chuàng)作群體不明的，創(chuàng)作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權(quán)利主體。

國家作為民間文藝的權(quán)利主體僅僅發(fā)生在以下特殊情形：一是當(dāng)民間文藝的創(chuàng)造或保有群體區(qū)域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統(tǒng)社區(qū)或傳統(tǒng)族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創(chuàng)作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權(quán)利主體，對民間文藝共同共有的狀態(tài)，只是在具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定上存在差別。下面對創(chuàng)作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權(quán)利主體進(jìn)行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權(quán)利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規(guī)律

我國民俗學(xué)界的學(xué)者認(rèn)為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創(chuàng)造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發(fā)展、變異做出貢獻(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發(fā)展和創(chuàng)新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調(diào)研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現(xiàn)在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當(dāng)?shù)厥朗来摹暗乇P子”藝人群體智慧的結(jié)晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創(chuàng)作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當(dāng)?shù)貜V泛流傳，并教授許多“地盤子”學(xué)徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進(jìn)一步創(chuàng)新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創(chuàng)造與集體再創(chuàng)造的結(jié)合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權(quán)利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖?zhèn)鱾鞒小焸鱾鞒泻蜕鐓^(qū)傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導(dǎo)致了多個權(quán)利主體分亭同一知識產(chǎn)品的利益。

（三）確立群體與傳承人權(quán)利主體地位符合有關(guān)國際公約的規(guī)定

世界知識產(chǎn)權(quán)組織2006年10月發(fā)表的《保護(hù)傳統(tǒng)文似民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)草案：政策目標(biāo)與核心原則》在第l條對民間文學(xué)藝術(shù)的定義中揭示，民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個人和集體的智慧創(chuàng)造物”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統(tǒng)文化表達(dá)的發(fā)展和再創(chuàng)作中起著中心作用”。這些規(guī)定表明聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織均認(rèn)可創(chuàng)造、發(fā)展、實踐民間文藝的社區(qū)、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權(quán)利主體的權(quán)利形態(tài)建議及構(gòu)想

民間文藝權(quán)利主體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)是民間文藝立法保護(hù)的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)。從現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)激勵理論來看，能夠?qū)€人創(chuàng)造給予補(bǔ)償?shù)囊约w為基礎(chǔ)的所有權(quán)也可以達(dá)到激勵創(chuàng)新的目的。同時，承認(rèn)集體產(chǎn)權(quán)使群體能夠防止本區(qū)域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產(chǎn)權(quán)模式不僅保護(hù)了民間文藝本身，也保護(hù)了產(chǎn)生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強(qiáng)民間藝術(shù)創(chuàng)作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護(hù)民間文藝的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，把保護(hù)民間文藝的政策性宣示轉(zhuǎn)換為法律機(jī)制層面的操作，最終為傳承、保護(hù)民間文藝提供一種可持續(xù)發(fā)展的有效機(jī)制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權(quán)利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)的建議，以供專家學(xué)者參考。

（一）成果確認(rèn)權(quán)

鑒于民間文藝權(quán)利主體的特殊性及成果形式的復(fù)雜性，基于保護(hù)要求，可以通過特定程序?qū)γ耖g文藝的名稱、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、權(quán)屬等進(jìn)行確認(rèn)。在調(diào)研“地盤子”時，了解到咸豐縣現(xiàn)有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)每年都給予了一定補(bǔ)貼。對州、縣級“民間藝術(shù)大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補(bǔ)助。這對“地盤子”的傳承人經(jīng)濟(jì)上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。

（二）原創(chuàng)維護(hù)權(quán)

人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改、補(bǔ)充，但不能背離原創(chuàng)主體和基本的表現(xiàn)形式，不能歪曲、濫用或不正當(dāng)利用民間文藝，而要尊重民間文藝創(chuàng)作者的精神權(quán)利，在使用時明示原創(chuàng)人或原創(chuàng)地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權(quán)

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻(xiàn)，即享有改編權(quán)，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權(quán)。改編的作品由改編人享有合法權(quán)益。

（四）演繹權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權(quán)利。凡未經(jīng)傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應(yīng)視為侵權(quán)。從某種意義上說，民間文藝的藝術(shù)價值最早是由其演繹者實現(xiàn)的，因此應(yīng)主張其演繹者具有相關(guān)的鄰接權(quán)。

（五）傳播使用權(quán)

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應(yīng)的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚(yáng)民族優(yōu)秀文化的傳播除外。凡經(jīng)國家認(rèn)可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護(hù)權(quán)

無期限保護(hù)權(quán)是民間文藝與其他文學(xué)藝術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別，這是因為民間文藝具有時間上的續(xù)展性和主體的不確定性。例如，據(jù)歷史記載“地盤子”大約產(chǎn)生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發(fā)展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創(chuàng)作時期，因而無法確定其時間起點和終點。

（七）經(jīng)濟(jì)利益的追償及分享權(quán)

篇（9）

一、加強(qiáng)對索賠與反索賠的認(rèn)識與重視程度

索賠是指在合同履行過程中，對由于對方責(zé)任造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)囊蟆Ｋ髻r是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正常現(xiàn)象，由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進(jìn)度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。索賠是業(yè)主與承包商之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，并非帶有懲罰性，索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。

據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料，國際承包工程中的施工索賠額一般可達(dá)到合同價的10%左右，個別最高索賠額達(dá)到合同價的50%以上，可見工程索賠對工程施工經(jīng)濟(jì)效益的影響和作用之大。

二、建設(shè)工程合同索賠原因分析

合同索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段，也是其維護(hù)自身利益的有效途徑。在建設(shè)工程中，索賠是合同雙方經(jīng)常發(fā)生的正常的管理業(yè)務(wù)，索賠目的主要是工期和費(fèi)用。引起索賠的事因有：

（一）風(fēng)險引起的索賠

一般包括合同風(fēng)險、政治風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險等，如物價暴漲、自然條件的變化、施工現(xiàn)場條件復(fù)雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的貨幣匯兌風(fēng)險等等。近年來，由于我國建設(shè)工程施工隊伍不斷擴(kuò)大，大部分施工企業(yè)存在任務(wù)不足的現(xiàn)象，建筑市場競爭日趨激烈，建設(shè)單位利用自己處于主導(dǎo)地位的便利，在招標(biāo)和合同簽訂時，采用不正當(dāng)或不合法手段，把本該由業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到承包商身上，導(dǎo)致承包商承擔(dān)的風(fēng)險比例增大，施工索賠一般由承包商為維護(hù)自身的合法利益提出。

（二）工程量變化引起的索賠

實際施工時，完成的工程量往往與設(shè)計工程量有出入，根據(jù)規(guī)定，當(dāng)合同價變更增減超過15%時，允許對有效合同價進(jìn)行調(diào)整，引起合同價變化的原因主要是工程量的變化，引起的索賠主要有以下幾方面：

1．施工設(shè)備失調(diào)造成損失工程量的增加，勢必要求增加新的施工機(jī)械，或增加原有機(jī)械的數(shù)量，引起承包商計劃外的投資，擴(kuò)大了工程的計劃成本。工程量削減，則引起原有設(shè)備的窩工或棄置不用，導(dǎo)致承包商的虧損，

2．材料數(shù)量變化造成損失工程量的變化，使承包商已準(zhǔn)備好的建筑材料數(shù)量變化，引起索賠。

3．工期變化造成損失由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，引起索賠。

（三）施工條件變化引起的索賠

工程在施工過程中，不可避免地出現(xiàn)新的變化，如設(shè)計變更、自然條件的變化等。承包商的報價是以原招標(biāo)文件和設(shè)計圖紙為基礎(chǔ)計算的，根據(jù)合同條款，施工圖紙中改變?nèi)魏喂ぷ鞯臄?shù)量和性質(zhì)，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費(fèi)用，承包商就可要求重新估價，并提出延長工期的要求。

（四）工期延長和延誤引起的索賠

工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個方面：一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因?qū)е鹿こ萄诱`而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質(zhì)、停水停電等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。從而引起施工索賠。

（五）其它原因引起的索賠

業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地，不按時交付施工圖紙、設(shè)備和支付工程款，導(dǎo)致承包商施工隊伍未能及時進(jìn)場施工，業(yè)主為經(jīng)濟(jì)效益采用趕工措施加速施工，或承包商資金周轉(zhuǎn)困難，影響工程進(jìn)度等，引起索賠。

三、合同索賠的基礎(chǔ)工作

合同索賠是業(yè)務(wù)性很強(qiáng)、基礎(chǔ)工作很細(xì)的工作，必須認(rèn)真研究合同，了解合同約定的賠償范圍、條件和方法，嚴(yán)格進(jìn)行合同管理，為索賠提供充分的依據(jù)、論據(jù)和數(shù)據(jù)，重點做好索賠證據(jù)的搜集整理和索賠文件的編寫工作。

索賠事件確立的前提條件就是必須有正當(dāng)?shù)乃髻r理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。索賠證據(jù)除要具備真實性、全面性、關(guān)聯(lián)性、及時性外，還必須具有法律證明效力。證據(jù)必須是書面文件，有關(guān)記錄、協(xié)議、紀(jì)要必須是雙方簽署；工程中的重大事件、特殊情況的記錄、統(tǒng)計必須由工程師簽證認(rèn)可。索賠證據(jù)需要在平時積累，要對施工現(xiàn)場進(jìn)行全面了解并搜集相關(guān)的資料，包括：招標(biāo)文件、合同標(biāo)書、工地會議記錄、各種施工進(jìn)度表、工程日志、建筑師和工程師的口頭指示記錄（要以書面形式報工程師認(rèn)可）、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、工程照片、工人工資與薪金單據(jù)、材料物資購買單據(jù)、工程會計資料等。尤其各種異常情況記錄是索賠的有力證據(jù)，是索賠資料搜集工作的重點，要求做到時間準(zhǔn)確無誤，受影響的工作情況清楚明了。

索賠文件是承包商向業(yè)主索賠的正式書面材料。索賠文件的編寫要注意以下幾個問題：一是索賠事件要真實、證據(jù)確鑿，敘述清楚明確；二是計算索賠值要合理、準(zhǔn)確，詳細(xì)列出計算的依據(jù)、方法、結(jié)果；三是責(zé)任分析要直接、清楚，不能含糊，明確指出對方所負(fù)責(zé)任。四是要強(qiáng)調(diào)事件的不可預(yù)見性和突發(fā)性，并且說明己方不可能有準(zhǔn)備，也無法預(yù)防，并且已經(jīng)盡了最大努力；五是文件用語盡量婉轉(zhuǎn)，避免使用強(qiáng)硬、尖刻的語言。

四、索賠技巧

注重索賠技巧是索賠取得成功的重要因素。索賠技巧是多方面的，常用的技巧有：

1．善于利用事故因素，變被動為主動，積極創(chuàng)造索賠條件比如碰到影響正常施工的客觀情況，不少承包商常常消極等待對方解決困難，或者發(fā)牢騷、提抗議，于事無補(bǔ)。積極的辦法是利用不利因素改變不利環(huán)境，可以要求對方下達(dá)停工令，以此作為經(jīng)濟(jì)索賠及工期索賠工作的法律依據(jù)；

2．及時提交索賠詳細(xì)清單和依據(jù)堅持做好施工日志，隨時交工程師認(rèn)可和簽字，每日發(fā)生的事件均記錄在案。每月整理并提交索賠報告，所列事件均有理有據(jù)，避免一次算總賬給對方造成刺激，也不會給人借機(jī)敲詐的印象；

3．善于利用有利時機(jī)索賠充分利用知己知彼原則，先讓對方意識到嚴(yán)重后果，再提出對方無法拒絕的索賠要求，做到有理有據(jù)有節(jié)。如總包商供貨拖期，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進(jìn)度，減少損失，這個時候提出索賠最容易解決；

4．善于以己之長克己之短，抓住對方弱點，發(fā)揮自己優(yōu)勢如針對對方理虧心虛，提出要訴諸仲裁，先從氣勢上壓倒對方，有利于問題的協(xié)商解決；

5．善于處理合同當(dāng)事人的關(guān)系，柔中有剛在原則問題上態(tài)度堅決，毫不退讓，但也要注意方法，既不一味遷就，也不無休止的索要，辦事留有余地。在索賠談判中，要具有較好的人格魅力，不卑不亢，給對方一種信任感，不能單靠能言善辯。還要注意對方的處境，要理解對方的難處和苦衷，善解人意，這樣做，有時往往能取得很好效果。

五、建設(shè)工程反索賠

既然承包商寄贏利希望于索賠，業(yè)主自然也會千方百計地通過反索賠以減少索賠，保護(hù)自己的合法利益。因此，有索賠必然也就有反索賠。反索賠通常是業(yè)主對付承包商索賠的手段。

在合同實施過程中，雙方都在尋找索賠機(jī)會，一旦干擾事件發(fā)生，都推卸自己的責(zé)任，并企圖進(jìn)行索賠。不能有效地進(jìn)行反索賠，同樣要蒙受損失。所以索賠和反索賠具有同等重要的關(guān)系。

（一）防止對方提出索賠

積極的防御通常表現(xiàn)在：

1．防止自己違約，要按照合同辦事。通過加強(qiáng)工程管理，特別是合同管理，使對方找不到索賠的理由和依據(jù)。

2．在實際工程中所發(fā)生的干擾事件雙方常常都有責(zé)任，許多承包商采取先發(fā)制人的策略，首先提出索賠。爭取索賠中的有利地位，打亂對方的陣腳，爭取主動權(quán)。

（二）反擊對方的索賠要求

為了避免和減少損失，必須反擊對方的索賠請求。對承包商來說，這個索賠可能來自業(yè)主，總（分）包商、供應(yīng)商。最常見的反擊對方的索賠要求措施有：

篇（10）

建設(shè)現(xiàn)代化城市是當(dāng)今世界城市發(fā)展普遍追求的目標(biāo)。城市文化是現(xiàn)代化的根基，是城市的內(nèi)在氣質(zhì)，每個時代都在城市發(fā)展中創(chuàng)造并留下了自己的痕跡。保護(hù)歷史的連續(xù)性，保留城市的記憶和歷史文化遺產(chǎn)是人類現(xiàn)代文明發(fā)展的必然要求。

一、保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)是建設(shè)現(xiàn)代化城市的重要內(nèi)容

一座城市經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會文明程度和現(xiàn)代化水平越高，保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)就越顯重要。因為城市既是文化的產(chǎn)物，又是文明的生成地。城市科技的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的繁榮離不開人文創(chuàng)新來引導(dǎo)，現(xiàn)代城市是現(xiàn)代文明和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的聚集地，一個沒有文化的城市是—個沒有品位的城市，是不太可能持續(xù)發(fā)展的。城市歷史文化遺產(chǎn)是通過漫長的歷史時期逐步形成和遺留下來的寶貴財富。不要小看城市的一塊磚、一片瓦、一堆石頭，它蘊(yùn)藏著豐富的文化，反映著城市的歷史、社會、思想的變遷。文化遺產(chǎn)是人類歷史發(fā)展的見證，是特定歷史時期的活化石，代表著一種獨(dú)特的藝術(shù)成就和自然風(fēng)晴，具有重要的科學(xué)價值。

為什么今天許多人仍然喜歡去朝拜中世紀(jì)的城鎮(zhèn)，仍然熱衷于去看那些古城堡、古遺址，主要不是因為它們美，而在于能了解那個時代的歷史和文化。“在中世紀(jì)的城鎮(zhèn)里，清晨公雞長啼報曉，屋檐下鳥巢內(nèi)的鳥兒嘰喳而嗚，城邊修道院的報時鐘聲，廣場新鐘樓發(fā)出的和諧鐘聲，它們宣告一個工作日的開始。人們隨意哼起歌曲，從修道士單調(diào)的詠唱到街上歌手們歌詞的反復(fù)回蕩，還有學(xué)徒工們和家庭女仆的信口低詠。唱歌、跳舞、表演，這些仍然都是即興自發(fā)的活動。”現(xiàn)在看來，那種情景雖然不很出奇，甚至還很平淡，但卻古樸自然，那種情趣、那種和諧，充分顯示出那個時代的文化和那個時代平靜的城市生活。城市的貢獻(xiàn)和作用就在于它能保存、留傳和發(fā)展歷史文化。

中華民族是一個充滿激情、奮勇向上的民族，有著豐富燦爛的文化和獨(dú)具魅力的歷史文化遺產(chǎn)，在世界歷史長河中始終保持著強(qiáng)大的生命力和感召力。它對于提高國民的文化品位，增強(qiáng)民族自尊，激發(fā)愛國主義熱情，豐富世界文化寶庫都有極大作用。因此，保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)，弘揚(yáng)民族精神，是建設(shè)社會主義先進(jìn)文化不可或缺的組成部分。

二、保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)是建設(shè)現(xiàn)代特色城市的基礎(chǔ)

城市的魅力在于特色，而特色的基礎(chǔ)又在于文化。城市特色，是指一座城市的內(nèi)涵和外在表現(xiàn)明顯區(qū)別于其他城市的個性特征。城市的危機(jī)在于趨同化，失去個性。城市歷史文化遺產(chǎn)是城市特色內(nèi)涵的重要集中表現(xiàn)，可以表現(xiàn)獨(dú)特的城市民俗風(fēng)隋，它是超越國界和民族的，是^類的共同財富，具有普遍的吸引力。

當(dāng)今世界的許多國家，維護(hù)城市的歷史風(fēng)貌，保護(hù)文化遺產(chǎn)，不但已成共識，而且已成法律。俄羅斯圣彼得堡法律規(guī)定，涅瓦大街的建筑不準(zhǔn)拆。盡管內(nèi)部可以進(jìn)行現(xiàn)代化裝修，但外觀不許作一絲一毫改變。這一方面是俄羅斯人對歷史文化遺產(chǎn)的高度尊重與珍愛；另一方面也是法律的作用。德國規(guī)定，凡80～100年以上的建筑都必須無條件的保留。對于一座城市來講，文化遺產(chǎn)就是自己的品牌和個性，就是財富，就是創(chuàng)造與建設(shè)現(xiàn)代特色城市的基礎(chǔ)。紹興的沈園，是一座非常小的園林，亭臺水榭也不出眾，而800多年來卻吸引了無數(shù)文人墨客，至今游人不絕。它靠的是什么?靠的是文化。凡讀過陸游的《金叉頭鳳》和《沈園》詩詞的人，走進(jìn)園林里，都會有深刻親切的感受，陸游和唐琬凄愴的愛腈故事打動游人心弦，激起心靈的共鳴，“傷心橋下春波綠，曾是晾鴻照影來”，給園林增添了濃郁的文化點染。

城市特色反映著城市社會現(xiàn)實，是構(gòu)成一個城市社會文化的和物質(zhì)環(huán)境的總特征。城市特色不光局限在美學(xué)意義，更重要的是要具有社會意義。一個城市的特色，標(biāo)志著它的社會能力和水平；城市的存在，表明它對自然和社會的適應(yīng)能力得到社會的承認(rèn)。歷史上有些城市衰落了，究其原因就在于外部條件發(fā)生了變化，城市的社會適應(yīng)能力和水平不能滿足變化后條件的要求，喪失了生存優(yōu)勢的結(jié)果。例如，沿古運(yùn)河的城鎮(zhèn)，過去很發(fā)達(dá)，現(xiàn)在衰落了，不是運(yùn)輸方式改變了，就是河道不通了，原來的商埠變成了荒蕪的村落。

城市文化氣質(zhì)與內(nèi)涵既可以從社會精神文明方面來考察，又可從物質(zhì)環(huán)境協(xié)調(diào)優(yōu)美、交通井然有序來考察。尤其是建筑風(fēng)格更容易表現(xiàn)城市的個性，凝聚城市的歷史傳統(tǒng)和風(fēng)貌，是獨(dú)特的人文環(huán)境的物化形式。土耳其名城伊斯坦布爾，以完好保持城市輪廓線而聞名，高聳在天際線中的眾多的圓屋頂和清真寺的尖塔(拜占庭和奧斯曼帝國時期的遺跡)，在傍晚時，猶如飄浮在暮色蒼茫的天空一樣。在上海，從外灘看浦東黃浦江的兩岸建筑，強(qiáng)烈地表現(xiàn)了上海城市的個性。失去了外灘，也就沒有上海的歷史和上海的特色。

三、我國城市保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)面臨的問題

近20多年來，我國城市有了巨大的發(fā)展和變化。但是也要看到，不少城市和地區(qū)，只顧單純的經(jīng)濟(jì)開發(fā)和規(guī)模的擴(kuò)張，忽視了對歷史文化遺產(chǎn)和城市特色的保護(hù)，破壞也是十分嚴(yán)重的，值得引起高度重視。

(一)建設(shè)性的破壞

有的城市在舊城改造和房地產(chǎn)開發(fā)中，不切實際地進(jìn)行大拆大建。實質(zhì)是打著開發(fā)建設(shè)的旗號，進(jìn)行的歷史大破壞，其結(jié)果是導(dǎo)致有些歷史文化名城面目全非，失去原有的文化韻味。城市要發(fā)展，勢必要拆遷一些失去歷史使用價值的老建筑。但是不能不加考究就把一些歷史建筑用推土機(jī)鏟掉、用大鐵錘毀掉。有的名城一邊在大搞“故城尋夢”活動，一邊在大拆舊城，讓人一籌莫展，不知何處“尋夢”。

(二)改善市民居住環(huán)境與保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)缺乏妥善協(xié)調(diào)

在北京，常常遇到一個頗有爭議的問題，就是胡同該不該拆、要不要保護(hù)。從根本上提高胡同居民的生活水平，在于減少胡同居民，降低舊城區(qū)人口密度，拆除違章建筑，改善胡同建筑的內(nèi)部設(shè)施。人們希望修整與恢復(fù)老式民居四合院的美好生活環(huán)境，而不在于毀滅胡同。到處高樓林立，舊貌換新顏，似乎是一派新氣象，其實文化底蘊(yùn)很差，千城一面，千樓一面，千街一面，失去城市的固有個性與文化。

(三)法制不全，執(zhí)法不力

保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)需要多管齊下，尤其是要依法管理。對于歷史文化遺產(chǎn)的保護(hù)重要的是要加快立法。因為文化遺產(chǎn)是稀缺資源，具有唯一性、獨(dú)特性和不可再造性，它的價值是難以用金錢來估量的，必須要有嚴(yán)格的法律和監(jiān)督機(jī)制來加強(qiáng)對遺產(chǎn)的保護(hù)。

四、保護(hù)城市歷史文化遺產(chǎn)的層次和基本要求

保護(hù)城市歷史文化遺產(chǎn)大體分三個層次：

(一)保護(hù)城市文物古跡

保護(hù)文物古跡，要特別注意保護(hù)它的歷史環(huán)境。只有保存了歷史的環(huán)境，才能更好地體現(xiàn)它的歷史、科學(xué)和藝術(shù)價值。

(二)保護(hù)具有傳統(tǒng)風(fēng)貌的歷史街區(qū)

歷史文化保護(hù)區(qū)的條件是有真實的遺存物，要盡量多保存原真的東西；有完整的歷史風(fēng)貌，能夠反映城市歷史上的典型特色；有一定的規(guī)模，能夠造成一種環(huán)境，使人從中感受到歷史的氣氛。保護(hù)歷史街區(qū)的原則是要保護(hù)歷史的真實性；保護(hù)風(fēng)貌的完整性；維護(hù)生活的延續(xù)性。

篇（11）

[中圖分類號]F59

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1002-5006(2012)04-0039-09

大遺址主要包括反映中國古代歷史各個發(fā)展階段涉及政治、宗教、軍事、科技、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、建筑、交通、水利等方面歷史文化信息，具有規(guī)模宏大、價值重大、影響深遠(yuǎn)特點的大型聚落、城址、宮室、陵寢墓葬等遺址、遺址群。我國大遺址數(shù)量眾多，但長期以來對其采取回填保護(hù)和現(xiàn)狀維持的“死保”模式，導(dǎo)致公眾參與缺失，破壞行為頻發(fā)，遺址區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展也受到極大限制。“十一五”期間大遺址保護(hù)總體規(guī)劃指出，大遺址作為中國五千多年燦爛文明史的主體和典型代表，不僅具有深厚的科學(xué)與文化底蘊(yùn)，同時也是極具特色的環(huán)境景觀和旅游資源。因此，大遺址保護(hù)與旅游發(fā)展的協(xié)同實現(xiàn)需要持續(xù)深入的研究。本文在列斐伏爾(Lefebvre)的空間概念和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)意義上的文化空間類型等基礎(chǔ)之上，經(jīng)過系統(tǒng)化和深化，形成更為廣泛的遺產(chǎn)保護(hù)和旅游開發(fā)意義上的文化空間理論，并以曲阜片區(qū)大遺址為例，闡明其理論和現(xiàn)實意義。

一、文化空間概念的提出與演變

“空間”很長時間以來都被視作單純的幾何、地理概念，直到20世紀(jì)，法國新代表人物亨利·列斐伏爾對這一概念做了新的哲學(xué)詮釋，他認(rèn)為“空間是一種(社會)產(chǎn)品”，每個社會和每一種生產(chǎn)模式都會“生產(chǎn)”出自己的空間。在《空間的生產(chǎn)》中，他列舉了多種空間類型，其中提到“文化空間”一詞。他認(rèn)為“空間的概念與精神的、文化的、社會的、歷史的空間聯(lián)在一起”。這使得空間帶有濃厚的社會文化色彩。列斐伏爾的空間理論是針對資本主義過快而無序的城市化擴(kuò)張而提出的，因而具有很強(qiáng)的批判性。

文化空間作為一個獨(dú)立術(shù)語，首先出現(xiàn)在聯(lián)合國教科文組織頒布的《人類口頭及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作宣言》中。作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一種類型，文化空間指“具有特殊價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的集中表現(xiàn)。它是一個集中舉行流行和傳統(tǒng)文化活動的場所，也可定義為一段通常定期舉行特定活動的時間。這一時間和自然空間是因空間中傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的存在而存在”。我國2005年頒布的《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》中界定：“文化空間，即定期舉行傳統(tǒng)文化活動或集中展現(xiàn)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的場所，兼具空間性和時間性。”可見，這里的文化空間不是一般地理學(xué)意義上的概念，而是兼具時間性、空間性和文化性。我國各民族的傳統(tǒng)節(jié)慶活動、廟會、歌會、集市等，都是典型的具有民族特色的文化空間。文化空間作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之一種，具有類型學(xué)的意義，使用范圍較小。

與之相反，文化空間也常被隨意使用，如有時指城市公共文化設(shè)施，有時指現(xiàn)代文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)，概念的濫用模糊了其應(yīng)有的理論內(nèi)涵和指導(dǎo)意義。

二、文化空間的新界定

(一)文化空問的基本內(nèi)涵

遺產(chǎn)保護(hù)和旅游開發(fā)意義上的文化空間，應(yīng)以遺產(chǎn)保護(hù)為核心，以文化氛圍營造為重點，同時需要現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)意識的指導(dǎo)，是一個融合傳統(tǒng)與現(xiàn)代，具有體驗性和互動性的空間。因此，可以將其定義為“以文化核心理念為焦點，以區(qū)域文化資源為依托，以社區(qū)參與為基礎(chǔ)，通過市場產(chǎn)業(yè)化的保護(hù)提升，構(gòu)建起的動靜相宜、可持續(xù)地體現(xiàn)文化精髓的立體化存在”。

在內(nèi)涵上，文化空間包括三個維度：物質(zhì)、精神和社會生活。文化空間首先是物質(zhì)空間，物質(zhì)文化遺產(chǎn)是可視性的載體，是景觀；其次是精神空間，精神、價值理念是文化空間的核心，也是物質(zhì)遺產(chǎn)得以存在的支撐；第三是社會生活空間，指社會各方的參與，包括內(nèi)力的發(fā)展和外力的推動。內(nèi)力指當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的參與，外力指社會參與、市場運(yùn)作等。只有三個維度共同存在，相互作用，才能保證空間的開放性、活躍性，最終營造出一個具有互動性的文化空間。

在外延上，文化空間包括兩個圈層：核心層和輻射層。核心層指各種文化遺產(chǎn)富集的區(qū)域，在此區(qū)域內(nèi)物質(zhì)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對集中，品質(zhì)較高，具有直觀展示性和文化代表性，是文化空間的靈魂所在。輻射層是核心層的延伸、支持區(qū)域，包括各種文化創(chuàng)意項目、文化產(chǎn)業(yè)園區(qū)、休閑旅游區(qū)、服務(wù)設(shè)施等，是文化空間向縱深發(fā)展的關(guān)鍵。核心層和輻射層在地理空間上不是相互獨(dú)立的，而是有交叉和融合。正是經(jīng)過二者的密切聯(lián)系，增加了空間的可感性和體驗性，擴(kuò)大了空間的范圍，最終成就一個可持續(xù)的文化空間。可以說，文化空間既是一個早已存在的空間，也是一個需要再造的空間。

(二)文化空間的構(gòu)成要素

文化空間由中心理念、核心象征、符號系統(tǒng)、活動主體等構(gòu)成。