司法審查制度論文大全11篇

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隨著我國加人WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為WTO(義反傾銷協議》對司法審查作出了強制性規定，在中國加人協議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查審i:}，又因為在反傾銷案件的處理過程中加人司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年10月31日專門頒布了(中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，該(條例》第53條的規定使我國反傾銷司法審查有了法律依據，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創階段，《條例》的規定尚不具體、不完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累。因此，根據我國的實際情況，參照WTO(反傾銷協議》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度實屬當務之急。

一、WTO又反傾銷協議)關干司法審查的規定

WTO以反傾銷協議》第13條規定了“司法審查”的內容，即:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”

從上述的條文規定來看，WTO反傾銷司法審查具有以下特點:第一，司法審查的主體包括司法、仲裁和行政機構。目前，在世界上絕大多數國家的法院對行政機關的行政決定都擁有最終的司法審查權，WTO(反傾銷協議》之所以如此規定的理由有兩個:一是在某些WTO成員國的體制下，法院對行政機關作出的行政決定不擁有司法審查權。只要在這些國家內，享有司法審查權的機構只要能夠對行政機關的行政行為提供客觀和公正的審查，也是允許的。這種擁有司法審查權的機構或許是仲裁機構或許是行政機構;二是為了尊重有些國家的法律規定中的“行政救濟用盡”的原則。在英美普通法系國家，法律界人士對WTO(反傾銷協議)中的司法審查主體不作并列的理解，而是分層次的關系。涉及到反傾銷的當事人可以先尋求行政法庭的救濟，即“行政救濟用盡”;在當事人表示不服的情況下，還可以向法院申請司法審查川。第二，司法審查的對象應包括征收反傾銷稅的最終裁決和對反傾銷稅作出的行政復審決定。第三，司法審查的目的是對反傾銷行政機構的執法活動是否符合反傾銷法的實體和程序性規定作出判斷，維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施。

二、我國反傾銷司法審查制度的現狀與完善

2001年l0月31日我國專門頒布的(條例)第53條明確規定:“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。”這一規定為我國的反傾銷司法審查提供了法律依據，但從內容上看過于簡單，缺乏可操作性。筆者認為，我國反傾銷司法審查制度至少應在以下方而作進一步完善:

(一)機構設置

按照WTO(反傾銷守則》第13條的規定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構須迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，凡是由法院進行反傾銷司法審查的，其機構設置有兩種類型:一是專門法院，如美國的國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿易委員會的裁決不服的，后者審查對國際貿易法院的裁決不服而提起的上訴;二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，<條例》并沒有作出明確規定，目前學術界存在兩種不同觀點:一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿易法院來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院;另一種則主張根據(行政訴訟法》第l4條的規定，由外經貿部、國家經貿委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。

筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理性有兩點:首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經貿案件，缺乏這方而的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任;其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與(行政訴訟法)的規定不符。第二種觀點的不合理性有三點:第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料;第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率;第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發生沖突。

因此，較為合理的做法是:在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經濟貿易法院，并在北京設立一個國際經濟貿易上訴法院。由國際經濟貿易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內的一審國際經濟貿易案件，當事人對國際經濟貿易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經濟貿易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現有法院組織體系發生任何沖突，又能集中專業法官審理技術性強、影響力大且數量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現我國司法審查的效率與公正。

(二)訴訟主體資格

我國(條例)第53條的規定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方而的影響，如考慮國內生產者競爭條件的改善、中央有關部委權威上的損害、法院審理案件的負擔等。但是，這種規定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現立案標準不統一的情況，甚至出現一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方而對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規定:

1.原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規定并不相同。在美國，“利害關系方”包括:u)外國制造商、生產商、出口商、美國進口商和工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商;(2)生產或制造該產品所在國家的政府;(3)美國同類產品的制造商、生產商或批發商;(4)合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性;(5)工商業同業公會而且多數會員是同類產品的制造商、生產商和批發商①。歐盟反傾銷法規定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯系的進口商才能以自己的名義提訟，至于那些與出口商沒有聯系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求Lsl。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產品的制造商以及有關商會、行業協會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。

2.被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應為反傾銷主管機構。按照《條例》規定，我國的反傾銷主竹機構有外經貿部、國家經貿委、海關、國務院關稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例)中規定一個機關“經商”、“會同”或者“建議”另一個機關作出決定的，應當認定為.’共同被告”還是“單一被告”?例如，外經貿部收到申請人提交的申請書后，經商國家經貿委再決定是否立案調查;涉及農產品的反傾銷國內產業損害調查，由國家經貿委會同農業部進行;對于征收反傾銷稅進行復審的結果，由國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定等等。。對此，筆者認為，理想的辦法是:取消“經商”、“會同”或者“建議”之類的規定，明確各主管機構在反傾銷調查中的職責，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告，則是一條可行途徑。

(三)受案范圍

按照我國(條例》第53條的規定，反傾銷司法詳查的范圍包括:外經貿部、國家經貿委作出的終裁擠定;是否征收反傾銷稅的決定;追溯征稅、退稅、對彩出口經營者征稅的決定;對反傾銷稅和價格承諾}"".復審決定。從這些規定來看，我國反傾銷司法審勸的受案范圍顯然高于WTO(義反傾銷守則)第13條砂規定的“終裁和復審決定”。對司法審查的范圍作掛如此嚴格和廣泛的規定，反映了我國履行WTO咸員國義務，提高反傾銷執法透明度和公正性的態度和決心，必將受到各國的歡迎和贊許。

然而，筆者認為，從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，(條例》的上述規定是欠全而的，對反傾銷案的司法審查還應當包括主管機關不予立案的決定、否定性的初裁決定、調查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發起反傾銷調查，否定性的初裁決定將導致反傾銷設查的結束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟，申請人理應有權;對出口方作出價格承諾后中止調查的，申請人可能認為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應有權提訟;對主管機關決定終止調查的情形③，申請人也有可能認為確實存在傾銷、損害，終止調查是不妥當的。至于肯定性的初裁決定及臨時反傾銷措施，一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，不必要被提起司法審查，大多數國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查。我國也應采取這種做法，以免增加訟累，影響司法審查的效率。:

(四)法律適用

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會計信息是人們進行各種經濟決策的重要依據，其質量的高低，直接影響到決策的水平。我國財政部在2006年頒布的《企業會計準則——基本準則》中，明確提出了會計信息的客觀性、相關性、明晰性等八項質量要求。這些質量要求，既充分借鑒了國際會計準則，也保留了我國原有會計制度的一些規定。但尚未提出完整的會計信息質量特征體系。因此，有必要結合我國的現實環境，探討如何進一步構建我國的會計信息質量特征體系。

一、會計目標和會計信息質量特征

(一)會計目標。會計目標，是從事會計活動預期所要達到的境地或結果。自20世紀70年代以來，西方規范學派關于會計目標的研究，形成了兩個具有代表性的觀點，即：受托責任觀和決策有用觀。前者認為：會計目標是向資源的提供者報告資源受托管理的情況，應以歷史的、客觀的信息為主，強調可靠性；后者則認為：會計是向信息的使用者提供對決策有用的信息，因此，更強調信息的相關性和有用性。一般認為，美國財務會計準則委員會(FASB)采用的是決策有用觀，國際會計準則委員會(IASB)采用的是受托責任觀和決策有用觀。我國2006年頒布的《企業會計準則——基本準則》中，對會計目標定義為：向財務會計報告使用者提供與企業財務狀況、經營成果和現金流量等有關的會計信息，反映企業管理層受托責任的履行情況，有助于財務會計報告使用者做出經濟決策。這一會計目標傾向于以受托責任觀為基礎，兼顧決策有用觀，是受托責任觀和決策有用觀的融合。

(二)會計信息質量特征。會計信息質量特征是會計信息所應達到或應滿足的基本質量要求，是會計系統為達到會計目標而對會計信息的定性約束，也是會計主體進行會計選擇所追求的質量標準。與普通產品不同，會計信息的質量很難通過技術手段進行量化，人們常用是否真實、是否可靠、是否相關等標準作為判斷會計信息質量的高低。

(三)會計目標與會計信息質量特征的關系。會計信息的質量特征與會計目標存在著內在的邏輯關系。一般認為，會計目標應包括并決定會計信息的質量特征，而會計信息的質量特征反過來維護或服務于會計目標，為實現會計目標發揮重要作用，即具備高質量特征的會計信息能促使目標的實現。如FASB明確提出：會計目標是提供決策有用的會計信息，將決策有用性置于最高層次，這就決定了會計信息應具備的兩種主要質量標準——相關性和可靠性。

二、國內外會計信息質量特征的比較

(一)國外關于會計信息質量特征的研究狀況。國外對會計信息質量特征的研究起步較早，開始于20世紀七、八十年代的美國。此后，國際會計組織、英國、加拿大、澳大利亞、韓國等都在美國的影響下，建立了自己的財務會計概念框架，明確提出了會計信息質量特征體系。下面，以美國、英國、國際會計準則的研究加以分析。

1.美國。美國會計學會(AAA)首次將會計信息質量特征與會計目標聯系起來研究，此后美國會計原則委員會(APB)也進行了相關研究，但是均未提出完整的框架體系。直到1980年，美國財務會計準則委員會(FASB)了財務會計概念公告第2號(SFACNO.2)，首次提出了會計信息質量特征的框架圖，如圖1所示：

2.IASC(國際會計準則委員會)。IASC于1989年的《關于編制和提供財務報表的框架》中指出，會計信息四項主要質量特征是：可理解性、相關性、可靠性和可比性。并歸類為主要特征、次要特征等不同層次。

3.英國。英國會計準則委員會(ASB)在其1999年公布的《財務報告原則公告》中，將會計信息質量特征主要分為三大部分，即：與會計信息內容有關的質量，與報表表述有關的質量，對信息質量的約束。各部分又由不同的質量特征組成，其關系表示為圖2所示：

(三)研究成果的比較綜述。將上述幾個國家和國際組織的會計信息質量特征加以比較不難發現，FASB、IASC、ASB對會計信息質量的要求比較接近，都是在財務報告框架中進行了系統的分析，將會計信息質量特征構建為一個多層次的體系，在一定程度上體現了會計信息使用者、會計目標和會計信息質量特征之間的關系。在會計信息質量特征體系中，三者都將相關性和可靠性作為其主要的質量特征，并且考慮了成本效益原則，即以“利益大于成本”作為普遍約束條件。我國的會計準則中，對會計信息的質量要求是并行列示的，沒有區分主要特征與次要特征，也沒有形成完整的體系。

但是，上述對會計信息質量特征的研究中，存在一個共同問題，都沒有包括會計信息的透明度、公允性等特征。事實上，會計信息的透明度、公允性是直接影響信息使用者決策的。1997年初東南亞金融危機爆發后，許多國際性組織在分析其原因時，將東南亞國家不透明的會計信息歸為經濟危機爆發的原因之一。因此，從使用者的角度出發，增強財務報告透明度應成為高質量會計信息的一個重要特征。

三、建立我國會計信息質量特征的設想

(一)我國的會計環境。我國的會計環境不同于西方發達國家，因此對會計目標和會計信息質量特征的選擇也有差異。如美國資本市場高度發達，股權與經營權分離，股份由眾多投資者擁有，公司由專業經理人員管理，加以活躍的接管市場和經理市場，形成了強大的會計信息使用群體，其會計信息強調對外部使用者的決策有用。而現階段，我國證券市場仍不夠完善，股權主要由國家和法人控制，會計信息失真問題依然嚴重。因此，筆者認為，應以客觀真實作為基本的質量要求，并提高會計信息的透明度。

(二)對我國會計信息質量特征體系的說明。會計信息內容的質量特征，我國仍要堅持真實有用，即在講究客觀性的基礎上，兼顧相關性。這里，客觀性比真實性具有更廣泛的內涵，包括了真實、可靠、可驗證等含義。至于相關性特征，可以借鑒FASB的解釋，不再詳細闡述。在客觀性和相關性的關系上，不能將二者對立，相反，只有建立在客觀公正的基礎上的會計信息才更具有相關性。將可比性、謹慎性、實質重于形式作為輔助的質量特征，對主要質量特征加以補充，共同支撐會計信息的真實有用性。

會計信息披露質量特征，主要強調信息的透明度。高透明度意味著能夠“透過現象看本質”，即根據企業所提供的信息，使用者能準確了解企業的財務狀況、經營成果及風險程度等。現實中，經營者粉飾報表，提供虛假會計信息的行為屢禁不止，嚴重損害了信息使用者的利益。因此，對使用者來說，信息的透明性具有重要的意義，透明性特征實質上強調了企業對外部信息使用者的誠信程度。當然，信息披露的透明度也是一個綜合的質量指標，又包含了充分披露、可比性、易于理解等內容。

最后，將重要性作為承認信息質量的起端，即只有符合重要性的項目才需考慮其質量特征。所謂重要性，是一項會計信息被遺漏或錯誤表達時，可能影響依賴該信息的人所做出的判斷，換言之，該信息的重要性足以影響決策。

當然，對會計信息質量特征的討論不是一成不變的，從長遠的角度考慮，隨著我國經濟的不斷發展，國企改革不斷深化，資本市場逐步健全，投資者素質不斷提高，我國企業的會計目標將發生變化，由此引起會計信息的質量特征體系也將隨之改變。因此，會計信息質量特征體系的構建是一個不斷完善的過程。超級秘書網：

參考文獻：

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自從1997年12月10日我國對外貿易經濟合作部決定對來自美國、加拿大、韓國的新聞紙正式立案進行反傾銷調查以來,我國有關主管當局就不斷收到關于反傾銷案件司法審查問題的質詢。傾銷是指進口產品的出口價格低于其正常價格,當傾銷給進口國的國內產業造成損害時,進口國可以決定對該進口產品征收反傾銷稅,以達到保護本國工業及國內市場的目的。反傾銷措施是世界貿易組織允許各國采用的保護本……

我國現行的反傾銷法規《反傾銷和反補貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實際上依據我國行政訴訟法的規定,由于行政機關就反傾銷案件做出的行政決定涉及當事人的財產權,所以當事人有權提起相應的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進行,符合1994年反傾銷法典關于進行司法審查的機構要獨立于進行反傾銷調查機構的規定。不過當事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規定同時也是各方存在爭議的問題。

世貿組織1994年反傾銷法典第13條規定:為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復議決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復議負責的主管機構。這一司法審查的規定對保障當事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規定也是強制性的,隨著關貿總協定為世界貿易組織所取代,世界貿易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規定的內容。

相形于反傾銷法典的原則規定,美國的相關法規更加具體。現在各國負責反傾銷調查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機關,只不過有的實行雙軌制,有的則實行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務的行政機構分別是商務部(確定傾銷是否發生)和國際貿易委員會(確定損害的存在)。美國認為反傾銷裁決本質上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關法律規定,行政行為原則上都應受司法審查,以防止行政機關濫用行政權力。在1974年美國《貿易法》修訂前,只有美國進口商對于財政部(當時由財政部認定傾銷)裁定認為傾銷的案件,有權請求海關法院(美國國際貿易法院的前身)審查,至于財政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經過1974年法律修改后,美國國內制造商和批發商在接到財政部否定的裁定通知后30天內,也有權向法院提訟。1979年頒布的《貿易協定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實行新程序規定,更加正規化。

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民主是的應有之義，它最終需要達到這樣一個境地：任何人都不會被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會被禁止去做法律允許他做的事情，在權利與義務之間尋求一種平衡，以實現整體意義上的人民的利益。要保障民主的實現，就要防止權力的濫用。但“經驗告訴我們：一切擁有權力的人都傾向于濫用權力，而且他們會把自己權力運用到極限，為了防止權力濫用，從根本上說需要用權力來制約權力。”所以，這種制度框架下的民主的真正實現，就必須依賴于司法審查等制度對權力進行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法以及行政饑關的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個方面的內容，既有對國會立法是箭臺憲的審查，也有對行政行為的司法監督。

目前學術界對司法審查的研究很多，但一般都研究其產生的必要性以及在我國如何構建等等，本文試以經濟學的視角對一定民主條件下的司法審查毆計予以分析，試圖從中找出司法審查設計的分配組合。

一、建立司法審查制度必要性的經濟學原因

(一)立法、執法機關的“經濟人”假設要求建立司法審查制度

絕對意義上的民主是一種理想狀態。在民主的構建中，設計主體存在這樣一種假設：在民主付諸實踐后，現實中的運作和預先設想的民主理想狀態保恃一致。也就是說需要其實施主體是嚴格按照民主制度的設計進行規范操作的。

然而制度經濟學告訴我們，立法機關和行政機關是追求自身利益最大化的“經濟人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據自的偏好和最有利于自己的方式進行活動。從立法：自度來說，立法者作為“經濟人”在了解和掌握了立法背景和現實環境的基礎上，他們并不是以社會民。最大化、有效配置社會資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規。由此對民主的實現產生一個效用，設為Ul。同樣行政執法者也會在追求自身利益最大化的前提下，產生民主效用，設為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠遠小于設計者所設想的理想效用U的。可見，立法、執法和守法的權利以及權力的規范運用只是一種理想的假設，在現實中不可能完全按照民主設想的模式運行。

(二)信息的不對稱性要求建立司法審查制度

理想化的民主要求保證信息的對稱性。即認為民主的博弈雙方，即權力機關和權利公民之間。權力機關相互之間是信息對稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時候，是有救濟的可能的。信息對稱假設表明公民和立法者、執法者具有同樣的信息優勢，能夠較好地保護自己的民益。

然而經濟學認為，“在市場經濟體制下，專業知識與專業化產品通常要拿到市場上交易……由于市場主體之間彼此交換的是一種專業知識或專業化產品，交易雙方各自所占有的自身產品的性能、質量等方面的信息顯然要優于對方，尤其對于普通消費者來說，往往很難在購買時就能憑常識即時、準確的識別產品的性能和質量；再加上市場交易本身的專業化導致市場交易范圍的拓寬，就在事實上拉長了市場主體之間的地理和心理距離。”這表明，交易雙方是不可能實現完全的信息對稱。同樣，如果把民主的實現看作市場交易，那么各個權力機關和人民便成為交易的主體，無論是權力機關之間，還是權力機關和人民之間，都會存在信息的不對稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實現的，或者說是不可能同時實現的。尤為嚴重的是，由于公民的弱勢地位，公民的民利更加難以實現。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執法行為，保障公民的民利的實現，顯得尤為重要。

總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產生源于：(1)立法者和行政執法者的“經濟人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對稱。立法和執法者相比較于公民，存在很大的信息優勢，從而利用這種優勢損害公民民利的實現。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內部立法審查和執法審查如何分配。

二、司法審查的供求分析

如上所述，司法審查是國家制度設計的一種，是制度設計者用來規范立法和行政執法活動保障民主的有效途徑，同時也是公民為保護自身利益不受立法活動和行政執法活動損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經濟學角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設計者構成了司法審查制度的供給方，而公民就構成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。

(一)司法審查的制度供給曲線

很顯然，司法審查的制度設計構成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設計者對于司法審查的設計更加完善和全面。可以說，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設計者將使其逐漸處于一種持平狀態。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發展的必然要求。民主發展到一定的程度，也要求司法審查的規范性。這種規范性，表現在法律規定的司法審查的法律界限，也表現在具體運作過程中的現實約束。這樣就構成了司法審查的制度供給。

S是司法審查制度的供給曲線，其數學表達式可以簡單的表示為：S=F(民主程度，其他)。A、B構成了司法審查制度供給的上下界限。在其他因素保持不變的情況下，隨著民主程度的提高，S無限接近B，同時無法突破上下界限，網此，司法審查制度的供給曲線就是圖I中的OS。

(二)司法審查制度的現實需求曲線

司法制度的現實需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規范立法和行政執法活動，保障公民的民利。因此，民主發展程度越高，國會立法和行政機關的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對于司法審查制度的現實需求就越少。不難看出，司法審查制度的現實需求是與民主程度成反相關的關系。

從圖II可以看出，曲線D構成了司法審查制度的現實需求曲線，其數學表達式可以表示為：D=F(民主程度，其他)。在其他因素不變時，隨著民主程度的提高，司法審查制度的現實需求將趨向于零。

(三)司法審查制度供求均衡點的確立

作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點。

首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現實界限之間的，一切現實兇素構成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設計者和公民對于司法審查制度的供給和需求無法超過這個現實的基礎。其次，H點反映了供給和需求達到均衡后的民主水平，即S；D。相應的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內容、手段以及相應的權限等。

(四)均衡點的移動

1．平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應的均衡點從H移到Hl(見圖III)，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執法者素質低下，公民對于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點司法審奄量的增加。

2．非平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動，說明供給或者需求曲線的斜率發生變化，反映了民主對司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應的均衡點從H移到H2(見圖III)，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風的盛行于國內，司法審查和民主之間的對應關系發生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。供給或者需求線的移動帶來新的均衡點，連接這些均衡點，將會形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點均滿足均衡條件。

三、司法審查的內部分配偏好

司法審查的內部分配偏好是指司法審查活動在立法審查和行政行為審查之間的分配。

(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線

司法審查包括審查國會立法和行政行為兩個方面，司法審查內部的分配同樣也是影響著民主的進程。根據實際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結合就形成了一條無差異曲線。經濟學上，無差異曲線是能夠給消費者帶來柑同滿足程度的商品或服務組合點的軌跡。這種相同的滿足程度在經濟學領域稱為效用，這里我們可以理解為一種對民主的認同感。立法審查和行政行為審查的無差異曲線如圖Ⅳ所示：

(二)司法審查制度設計者的預算曲線

在經濟學上，預算線是指在商品價格和消費者收入不變的情況下，消費者所能購買的商品不同數母和各種組合。在這里，司法制度設計者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。

(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優結合點

最優結合點是在滿足制度執行者的預算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點。

如圖VI，M點是無差異曲線C和預算線d的切，即最優結合點，在這一點，制度設計者將有能力體實施，同時公民也得到的最大的民主認同。相比餃FB點沒有達到最大的效用，而E點確是制度設汁者所無法達到的。在M點，立法審查和行政行為審查之間的分配，表明了公民在兩者之間的偏好差，這將能更好的給制度設計者以啟發。從而更大程塹的實現公民的民主認同。

如果不斷減少制度設計者的預算約束，預算線將平行向右上方平移。這樣會與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優結合點，連接這些點，形成一條曲線MN，稱之為“預算一效用線”，相當于經濟學上的“收入一消費線”。表明在這條線上，所有的點既滿足制度設計者預算的約束，又使得公民得到最大的效用。

(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預算一效用線”的關系

篇（5）

司法節制原則，是美國法院傳統上對于學術案件采取的一貫態度。所謂“司法節制”，是指高等學校的學術決定往往被法院給予高度尊重。如果不是恣意或變幻不定的處罰，法院一般不愿改變關于入學、評分、學位要求和其他純學術事務的決定。[1]

布朗（Brown）是加利福尼亞大學的碩士研究生，其學位論文最初被由三人組成的論文委員會所批準。他隨后增加了“致謝”部分，并冠之于“不謝”，且運用不敬的語言，攻擊某些行政人員和組織。當他意欲把論文提交給大學圖書館時，此部分被發現了，其學位論文被返回給了委員會。委員會隨之認為該部分不符合學術出版物所要求的專業標準，要求該生刪掉攻擊部分的內容，才會被授予學位。布朗提起了訴訟，認為大學拒絕授予學位侵犯了他的憲法權利。初審法院同意被告簡易判決的提議后，布朗就本案向第九上訴法院提出上訴。上訴法院認為1988年最高法院的黑茲爾伍德學區訴庫爾邁耶（Kuhlmeier）案有著指導意義。本案中，布朗被交給了完成學位論文的學術任務，并被提供了完成學位論文的合理標準。要求刪掉學位論文的“不謝”部分，是論文委員會出于正當的教育目的，去教育布朗什么是學位論文格式的專業規范。原告還指控道，校方拒絕授予學位時，沒有事先舉行聽證，侵犯了他的第十四修正案規定的程序性正當權利。然而，上訴法院認為，校方的行為性質上屬于真正的“學術性”，而不是懲戒性。只要推遲授予學位的決議是“仔細且審慎的”，并不要求舉行聽證。[2]

雖然法院尊重高等學校的學術決定，但這種尊重有其限度，高等學校在拒絕授予學位時不能有恣意或是惡意的行為。在坦納（Tanner）訴伊利諾斯大學董事會案中，坦納完成了學位論文，并通過了綜合考試，卻被通知兩者都不被接受，因為他的學位論文委員會從來沒有被大學正式承認。坦納請求法院強制令，命令伊利諾斯大學授予他學位。雖然他的訴求被下級法院駁回了，但上訴法院裁決認為，按照坦納訴狀的說法，他已提供了足夠的證據，證明大學有恣意和變幻不定的行為。[3]

由此可見，美國的司法節制原則，是從法院的角度來考量司法與學術案件的關系，講的是司法一般應保持一種謹慎的立場，尊重高等學校的學術決定，只有在濫用裁量權的案件中，如恣意或變幻不定，司法才會代表學生的利益予以介入。

司法節制原則對于我國學位授予訴訟的啟示

對于我國的學位授予訴訟，行使審判權的法院同樣應堅持司法節制立場，實行有限審查，尊重高等學校的判斷余地，其正當性主要體現在如下五個方面：

一是公共政策的正當考慮。當教育機構向其學生頒發學位證書時，實際上是在向社會證明，該生具備了他就讀的教育機構所要求的全部知識和技能。然而，為了使社會能完全信任由學術機構頒發的證書，確保這些證書的有關決定留給專業教育者作出正當判斷則是必要的，教師處于判斷如何幫助學生完成學業的最好位置，必須有必要的裁量權以保持課程和學位的完整。[4]事實上，從社會的觀點來看，如果法院放棄節制做法，而開始要求教育機構向那些實際上不合格的人授予學位，那么這些證書的價值將會受到嚴重削弱。[5]

二是學術評價的普遍正當性。雖然有關學位授予的訴訟此起彼伏，但是這些爭議相對于高等學校做出的學術評價來講仍然只是屬于少數。學位評定是教師做出的專業判斷，教師受過的訓練使其處于更適合做出這種判斷的位置上。不可否認，在高等學校，教師做出的對于學生的學術評價大部分是真誠的、善意的，且是相當的客觀準確；不過，由于有的教師的偏見或粗心，也出現了少部分評價不準確、不公平的情形；因此，一般情況下，但并不總是，不可能由第三方如法官去判斷做出何種學術評價，去判斷什么是準確的評價。

三是法院負擔過重的擔憂。法院尊重教育判斷的另一理由在于，他們擔心可能出現對于教育判斷不滿的學生會掀起高等學校的訴訟狂潮。正像美國聯邦最高法院鮑威爾（Powell）法官在戈斯（Goss）訴洛佩茲（Lopez）案的異議中所清楚表達的，“人們可能只是猜測，若是賦予每個學生在法庭上質疑老師的任何判斷的權力，公立教育會混亂到何種程度，而且我們有理由認為這樣做會侵犯州政府授予的教育權力。由于州立法機關把控制大學的權力主要是交給了當地的大學管理委員會，因此法院拒絕干涉立法政策。”[6]

四是法官自身的專業局限性。學術判斷，從根本上具有主觀性和評價性，缺乏嚴格的規則、指南或純粹的經驗數據。[7]對于學生的學術判斷不同于司法和行政機關傳統上舉行完全聽證的事實調查程序，不符合司法或行政的程序化裁決方式。而教育過程天生不具有對立性。相反，它強調師生關系的延續性，作為教師必須承擔多種角色——教育者、指導者、朋友，有時是父母。[8]因此法院沒有能力對學術判斷做出判決。美國聯邦最高法院在密歇根大學董事會訴尤因（Ewing）案中重申：“當法官被要求審查一個純學術決定的實質內容時，他們應當對教師的專業判斷表現出高度的尊重。很清楚，除非專業判斷是如此地實質違背了可接受的學術規范，以致于表明負責人或委員會事實上沒有作出專業的判斷，否則法官不會這個判斷。”[9]與此同時，許多法院還認為教育問題無法開庭審理。

五是維護大學自治和學術自由。在學位授予中，教師的學位評定權既體現了大學自治權，又體現了個人的學術自由權。這是在于，教師不是以個人的名義，而是受高等學校的委托，作為答辯委員會委員，基于其專業背景和學術能力，對于學位論文是否符合學位法律法規以及學位授予細則的要求而做出的判斷，因此其評價結論的行為效果歸屬于高等學校，是高等學校對于學位申請人做出的學術評價，而不是教師個人對于學位申請人的學術評價。與此同時，對于教師而言，在學位評定中對于學位論文的學術水平，需不受干擾地自主做出評價結論，因此，也是在行使作為個人基本權利的學術自由權。

學位授予訴訟中堅持司法節制并不意味著受教育者不能就學位授予案件向法院提訟，也不意味著有關學位授予的問題完全免除司法審查。即是說，有限審查不是不審查，因此學位授予案件可以進入法院的大門；這種節制不是講的審查范圍，不是講的法院能不能進行審查的問題，而是講的審查強度，講的是法院怎樣進行審查的問題。但是法院的審查是有限審查，是只進行形式和程序的合法性審查，并不進行實質內容的合法性審查。法院的尊重態度主要體現在學位授予決定的實質部分，也就是說法院不能代替高等學校做出學術判斷，不能以法官的判斷代替教師的判斷，而高等學校于此享有判斷余地，免除司法審查。對于學位授予決定的法律問題、程序問題，法院對于高等學校不再采取尊重的態度，并且法官可以以自己的判斷代替教師的判斷，而高等學校于此不再享有判斷余地，不能免除司法審查。

結語

高等學校是決定誰能獲得學位的唯一裁決者。不同高等學校的學位意味著不同的榮譽。如果法院適用統一的標準來評判學術成績，高等學校學位的個性就會減弱。而且如果作弊者和說謊者的不誠實行為未受到制止的話，那么把他們推向社會的代價是巨大的，且遠遠超出高等學校的控制范圍。實際上，學術評價要求的是一種累積信息的內行評價，不適合司法或行政的程序性裁決方式，高等學校更適合對學生的表現做出判斷。[10]因此，司法以維護學術自由為由對于學位授予行為采取尊重立場，具有一定的正當性，但是這種尊重應是有限的尊重，而不應當是絕對的尊重，無論是學術自由還是大學自治都不能創造出一個法外空間，學位授予領域不應成為法治國下的一個隙裂。

因此，關于司法介入與學術自由、大學自治的關系，要避免出現兩種認識誤區。一是司法權完全凌駕于學術自由，無視學術發展的自身規律，以司法判決代替學術判斷。二是司法權以學術自由和大學自治為借口，對于有關學術事項的學生與高等學校間的爭議置之不理，怠于行使司法監督職能，不能對于相對人的權利予以充分救濟。[11]司法介入高等學校，涉及司法權與大學自治權的關系。司法介入高等學校，也并不意味著法院簡單地以自己的判斷代替高等學校的判斷，不是侵越高等學校的職能，而是側重從法律的角度，以保護受教育者權利為中心，同時監督高等學校依法行使權力，保障學術自由。不過，由于高等學校因自治而具有的特殊性使司法的審查并不是全面的，而是具有一定的限度，即是尊重高等學校的判斷余地，只進行形式和程序的合法性審查，并不進行實質內容的合法性審查。

司法介入和學術自由、大學自治的關系，并不僅僅關涉到高等學校和司法的關系，畢竟司法介入有受案范圍的限制，而且司法本身具有自身的局限性。高等學校和受教育者之間的學位授予糾紛，不是單純的法律問題，不能單單依靠司法救濟手段，還應完善校內申訴、教育仲裁、行政復議等多種制度，暢通救濟渠道，始能既保證高等學校的學術自由、大學自治，又能實現司法的依法監督，還能維護受教育者的合法權益。

參考文獻：

[1]K.B. Melear. The contractual relationship between student and institution：disciplinary，academic，and consumer contexts， Journal of College and University Law， 193（2003）.

[2] The University of Alabama in Huntsville．A Matter of Degree[EB/OL].http：//uah.edu/legal/pdf_files/a_matter_of_degree.pdf，2011-03-21．

[3]Tanner v. Board of Trustees of the University of Illinois， 363 N.E.2d 208， 209，210 （Ill. Ct. App. 1977）.

[4]Bruner v. Peterson， 944 P.2d 43，48 （Alaska 1997）.

[5]Olsson v. Board of Higher Education of the City of New York， 402 N.E.2d 11503（N.Y. 1980）.

[6]419 U.S. 565， 95 S. Ct. 729 （1975）.

[7]Johnson v. Cuyahoga County Cmty. Coll.， 489 N.E. 2d 1088， 1090 （Ohio Ct. Comm. Pl. 1985）.

[8]Board of Curators of the Univ. of Mo. v. Horowitz， 435 U.S. 78， 90， 98 S. Ct. 948， 955 （1978）.

[9]Regents of the University of Michigan v. Ewing， 474 U.S. 214， 225 （1985）.

篇（6）

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A

繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應對策略，為的是保障散居各地的當事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實現和法治原則的洞深發展。這一過程也在一定程度上顯現出社會處于轉型期，民眾特別是高素質人群權利意識的增強與滯后的行政訴訟法以及相關法律規范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經驗與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩定一致的表象下，推動制度變革因素的內在滋長，是兩者最佳的結合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調適器”，通過無數個案的經驗積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報案件在司法實踐中所發揮的統一法制的作用不可小覷。

2012年第七期《最高人民法院公報》刊載的“甘露不服暨南大學開除學籍案”是最近一個具有最高指導意義的高等教育行政訴訟案件。在這個案件中，最高人民法院除繼續肯定人民法院應當受理學生因不服高校做出的開除學籍等處分而提起的訴訟外，同時在審理時介入了對非涉學術判斷基準的事實的認定，并在審判依據方面承認如果校紀校規為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。

通過對這個案件判決的研讀，可窺見當前我國高等教育行政訴訟司法實踐對大學自治與司法介入之平衡的關鍵性建構，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實體或程序，無論事實或法律均可審查？法院對大學校紀的審查是否侵犯了本屬大學的自治權？簡而言之，法院對此類案件的審查強度如何？本文以甘露案為視角欲對這個問題加以詳細的探討，進而展示出大學自治與司法介入之平衡的司法現狀。

一、甘露案案情簡介

原暨南大學2004級碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網上抄襲的，經批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發現與已經公開發表的論文雷同。暨南大學遂以原《暨南大學學生違紀處分實施細則》（下文簡稱《實施細則》）第25條為依據，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處分”，對甘下達開除學籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認為暨南大學做出該處分的程序違反《實施細則》第33條的規定，故做出責令其重新作出處理決定的決定。暨南大學重新做出處理決定仍然開除甘學籍。甘不服，遂以暨南大學為被告訴至廣東省廣州市天河區人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請再審，該院駁回了甘的再審申請。直至案發六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯誤”為由再審判決確認暨南大學的處罰決定違法。

二、審查強度：尊重高校自與保障學生權益的權衡

司法審查強度，系指法院對行政行為進行審查時，“以自己觀點替代行政機關觀點的自由度”。是“法院對進入司法領域的行政行為介入和干預的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當范圍自的高校的行為進行審查的強度固然弱于對職權法定的行政機關行為的審查強度。法院在受理后，能否無論案件的實體與程序都可審查，是否對事實認定和法律適用都予審查？法院對大學校紀的審查是否侵犯了本屬大學的自治權？最高人民法院關于甘露案的再審判決書在相當程度上對上述問題給予了回答。

（一）實體審查的審查強度體系。

學界及司法實務界關于司法權可以對高校決定的程序進行審查已達成一致，而關于司法權是否可以介入案件的實體問題，特別是高校據以做出決定的事實認定領域，觀點尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。

高校對學生行為的事實認定，依據是否需要運用相關規范對該事實進行定性，初步可分為“純粹事實認定”與“混合事實認定”。 前一類系指無需借助相關規范，僅依靠既有常識與感知便可確定某個基本事實是否已經發生或正在發生，以及如何發生；后一類是指只有適用相關規范比如法律規范或學校規范對已發生情況進行分析，確定該客觀情況是否屬于相關規范所映射的事實構成要件之一。在本案中，任課老師發現甘露兩次提交的課程論文有許多內容原封不動來源于他人已公開發表的論文，而她又未標明出處，對“原封不動”照搬他人論文列入自己論文這個事實的認定就屬“純粹事實認定”。而這個事實是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構成要件，以及進一步理解為“情節嚴重”的構成要件，則屬于“混合事實認定”的范疇。純粹事實認定是混合事實認定的基礎，在學校對學生做出處罰決定的過程中，純粹事實認定必然會向混合事實認定轉變。法院可以全面審查高校對純粹事實的認定，運用訴訟中的各種證據規則來審查高校做出的純粹事實認定結論是否有充分依據，并可以據此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實的認定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實的審查強度。其中最為關鍵的因素乃法律規范或學校規范是否包含專業的學術基準在內。若與學術基準無涉，法院對其中關于法律規范或高校校規的解釋仍然可以進行較為嚴格的審查。如“ 大學生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規范的構成要件和“不正當”該高校校規的構成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進而是否構成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實認定，法院就沒有必要過度尊重學校的觀點。相反，若關涉到學術基準，高校的事實認定就應當得到法院在審判過程中高度的尊重，除非學校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認定都會此種認定。

法院在審理此類案件時，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應在一些情況下對高校做出的事實認定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項做出判斷時并不需要運用學術基準，但當對這些事項的操作已經成為學校的管理慣例時，對此類事實法院應采合理性審查的立場。只要學校的事實認定具有相當程度的合理性，即便審理法院認為同時存在其他合理的判斷，此時也應尊重學校的認定。總之，法院在審理高等教育行政訴訟案件時，對高校決定所涉事實認定的審查并不局限于唯一、固定的審查強度。在我國現行行政訴訟框架下建構對案件實體的嚴格審查、適度尊重與高度尊重的審查強度體系，是尊重高校自與保障學生權益最佳的權衡標準。

（二）對校紀校規的審查步驟。

最高人民法院在甘露案判決中的另一個亮點是將高等院校正式公布的不違反上位法規定精神的校紀校規作為高等教育訴訟案件的審判依據而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內適用的校規校紀，集中體現其自治權所在。同時，作為一類行政主體，高校行為當然應當尊崇其自治規范中的承諾，并對可能發生的后果承擔法律責任。這也是司法尊重大學自治的應有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規范的審查，并指出審查的依據不限于上位法文本規范，還應包括上位法所體現出的行政法治精神。

為了達至這種審查目標，在法院實際審查高校校紀校規的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應視其是否屬于為了執行上位法規范而制定的未超出上位法規定的規范。其次，若不是執行上位法的規范，則應當考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權。 當然，并非取得授權的高校自治規范就享有完全的自主。若學生在訴訟中主張“學校的自治規則違背上位法所體現的行政法治精神”，則法院當不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀校規是否合理也應被納入審查的范圍。事實上，早在田永案中法院就已經運用行政法治精神做出判決，即對正當程序原則的奉行。除正當程序外，正如何海波博士在分析田永案時指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護原則予以判決。 因此，法官在審理有關高等教育訴訟的疑難案件中，可以運用行政法的基本原則等體現行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個案處理的瓶頸，實現最終的判決公正，還可以通過個案闡釋法律，升華法律。

法院在對高校的校紀校規進行審查時應采間接審查的方式，即法院對審查后認為違反上位法的校紀校規不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現出對高校自治權的尊重。

基于上述分析，或許可以對司法權介入高等教育爭議的深度進行粗略的總結：高校做出決定經過的程序無涉大學專業判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規范是否適當進行審查，相比與學校，法院更可謂法律適用方面的“內行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據以做出決定的事實認定進行審查則較為復雜，區分純粹事實認定與混合事實認定，并以“高度尊重高校學術判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構建實體審查體系。最后，對高校行使自治權指定的校紀校規可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規范及精神。

三、結語

甘露不服暨南大學開除學籍案是第一個由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續肯定人民法院應當受理學生因不服高校做出的開除學籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個方面也極具昭示意義：一方面為承認法院在審理此類案件時有條件的介入事實認定具有審查的合法性，另一個方面則肯定了如果校紀校規為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！

（作者：浙江工商大學法學院憲法學與行政法學12級法學碩士研究生）

注釋：

沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。

楊偉東：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年版，第6-7頁。

篇（7）

司法救濟是指人民法院在權利人權利受到侵害而依法提起訴訟后，依其職權按照一定的程序對權利人的權利進行補救。司法救濟是實現社會正義的最后屏障。根據“有權利必有救濟”的法律理念，受侵害的大學生權利理應受到司法救濟。

一、大學生權利司法救濟的原則

對我國大學生權利的司法救濟，必須遵循下列原則：

1．有限實體審查原則。對于學生是否達到畢業水平、是否應予頒發學位證書等涉及對學術水平的判定問題，這屬于高校辦學自主權的范疇，法院不應對其進行司法審查。法院判決如果更改了高校作出的學術判定，不僅妨礙了高校辦學自主權，也是對學術自由的侵犯。司法審查不是要代替專家的判斷，而是為專家的行為劃定一個最外部的界限。因此，法院如果認為高校的處理決定不合法，不能直接代替高校作出處理決定，而應當撤銷原處理決定，并責令高校重新作出處理決定。

2．程序性審查原則。所謂程序性審查，是指審查高校行為是否依照法定程序進行、是否遵循正當程序。正當程序原則是指高校在作出影響相對人權益的具體行為時必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人、向相對人說明行為的根據和理由、聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑，以保證所作出的行為公開、公正、公平。高校在作出涉及到大學生合法權益的處理決定時，如果沒有法定程序可循，法院應審查高校作出的處理決定是否符合正當程序原則。

3．用盡內部救濟原則。大學生尋求司法救濟之前，首先應當運用教育行政系統內部救濟手段。主要理由是：首先，高校侵權案件往往交織著專業學術問題，如果作為糾紛當事人一方的高校由此筑就了一道對抗審查的防線，糾紛往往無法得到公正和高效的解決。其次，訴訟的成本較為昂貴，對大學生來講，在能夠以較小的成本解決問題的情況下沒有理由作出負擔更沉重的選擇，同時也可以避免高校內部救濟制度的虛置。

二、對不同類型案件的審查標準

在遵循上述救濟原則的基礎上，對我國不同類型侵犯大學生權利案件應適用不同的具體審查標準。

1．法院審查招生案件的標準。法院在審理高校招生案件時，必須把握好司法審查的強度，既要保護大學生的合法權益，又不侵犯高校的招生自主權。在招生案件中，法院應按下列標準進行審查：一是是否遵守平等原則。高校的招生條件設定是否違法，是否存在歧視條款，高校的招生決定是否考慮了不正當因素，如男女學生的比例、是否繳納贊助費等。二是是否違反信賴保護原則。高校在招生工作中規定并向社會公布的內容，對于報考的學生來說構成值得保護的信賴。因此，高校在招生錄取過程中不得任意添加、減少或改變在招生章程中向社會公布的錄取原則。三是是否履行相應程序。高校招生的程序是否違法，是否遵守了招生錄取的法定程序，或在沒有法定程序時是否遵守了正當程序原則。

2．法院審查評價案件的標準。本文的研究只限于對大學生學業成績的評價，不包括道德行為評價。關于學業成績評價行為是否屬于法院的受理范圍，在理論界有不同的意見。一種傾向于不受理，理由是：第一，由于學術能力的評價涉及高度的屬人性判斷，通常具有不可替代性。第二，評分、評議行為不產生直接的法律效果，而只產生間接的法律效果。因此，只需要設置對于產生直接法律效果的最終決定的訴訟渠道，如對頒發畢業證書行為可進行審查，而對于產生間接法律效果的評議行為，不可單獨訴訟。另一種意見是傾向于納入訴訟范疇，理由是：首先，從法治的角度來看，限制法院的審查權必須具有高度說服性的理由。只有在法律授權行政主體有最終決定權時，才能排斥法院的審查。盡管評議行為具有很強的技術性，但這只是決定審查限度時應當考慮的問題，并不能以此為理由妨礙法院對其專業性以外問題的審查。其次，學校對學生的評價行為是其他行為的直接依據，其中對于學術能力的評價，如論文答辯委員會對于論文是否通過答辯的決定，‘是決定學生是否可以獲得學位的前提條件，具有直接的法律效果。

筆者認為，學業成績評價行為雖然是帶有極強專業性的行為，但是該行為中亦包含有法律問題，如考試的組織、考試的評分計算、答辯委員會的組成、評議程序等問題都是法律問題。因此，法院對于學業成績評價行為中的法律問題進行審查，并不會造成對高校學術自由和高校自治的損害。在評價案件中，法院應按以下標準進行審查：評議人的資格和評議委員會的組成是否合法；評議的程序是否合法；評議的標準是否一致；評議的結論是否涉及不正當因素的考慮；評議事實是否存在誤認，如漏判、錯判、評分計算錯誤等。

3．法院審查處分案件的標準。從比較法的角度看，大多數發達國家已將學校紀律處分納入司法審查的范圍。在美國，聯邦最高法院認為公立學校的學生享有一種具有財產利益性質的接受公共教育的合法權利，這種權利應受正當程序條款的保護。1995年我國臺灣地區司法院大法官會議作出的382號解釋文與理由書指出：“各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生給予退學或類似之處分行為，足以改變學生身份并損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分應為訴愿法及行政訴訟法上之行政行為。受處分之學生于用盡校內申訴途徑，未獲得救濟者，自得依法提起訴愿及行政訴訟”。

筆者以為，對于我國《普通高等學校學生管理規定》第27條規定的退學處理及第53條規定的留校察看、開除學籍等3種處分應當納入司法審查的范圍；而對相對人權利的影響相對較小、不足以改變大學生身份的警告、嚴重警告、記過等3種處分，應走行政復議的救濟渠道，并規定復議決定為終局裁定。

法院在審查處分案件時，應堅持以下標準：

1)是否具有合法的依據。這不僅包括違紀處分是否有依據，還包括依據本身是否合法。法院對高校頒布的《違紀處分條例》及相應的規定、通知等，有權進行合法性審查，主要審查其是否與法律法規和行政規章相沖突，如果處分的依據本身違法，就應判決撤銷處分決定。

2)是否遵循規定程序。2005年制定的《普通高等學校學生管理規定》第55—59條已將正當程序上升為法定程序，其內容充分體現了正當程序的具體要求，主要包括事先告知、處分適當、說明理由、聽取意見、送達等制度。法院對有違程序的處分決定，應直接作出撤銷處分的判決。

3)處分決定的裁量是否合理。綜觀我國高校的學生紀律處分規定，無一例外地為高校設定了較大的自由裁量權。這種過大的自由裁量空間，也會造成學校的處理決定隨意性很大，易導致處分權的濫用。法院必須審查學生所受處分是否與其違紀行為的性質與后果相適應，不能畸重。

三、大學生權利司法救濟制度的完善

制度的建構涉及到多方面、多層次的內容，但擴大行政訴訟受案范圍、加大司法解釋力度是目前完善大學生司法救濟制度的兩種最現實的途徑。

1．擴大行政訴訟受案范圍。我國《行政訴訟法》規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益”，及“公民認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”，可以提起訴訟；第11條第1款明確列舉了可以提起行政訴訟的7種情形；第12條及《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第1條第2款列舉了法院不能受理的10種情形。這種不完全的概括和有限的列舉方式使得我國行政訴訟受案范圍十分有限。如以具體行政行為為受案標準，就排除了抽象行政行為的可訴性；以人身權、財產權限定相對人起訴的范圍，就使大學生其他合法權益受到侵害后無法得到救濟等。這些都給法院受理高校侵犯大學生權利案件設置了法律障礙，導致侵犯大學生權利的很多案件處于無法救濟的狀態。

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1.1 對行政復議的性質定位不明確

行政復議的性質關系到行政復議立法的價值取向，也關系到整個行政復議制度的構架，以及行政復議工作的發展方向。因此，對行政復議正確定性非常重要。一直以來，對行政復議的性質定位主要存在兩種觀點：一種觀點認為行政復議制度，是行政機關內部上級對下級的層級監督和糾錯機制，稱為監督說另一種觀點認為，行政復議制度是一種行政救濟制度，是行政管理相對人對行政機關所作的具體行政行為有異議時，申請復查及糾正的救濟制度，屬于通常所說的民告官的范圍，稱為救濟說。雖然二者并不對立，但層級監督是行政機關的內部行為，在性質上以行政手段為主導;而救濟是外部行為，獨立于行政執法機關之外，在性質上以司法手段為主導，理論上二者不能共存。

1.2 行政復議范圍還需完善

隨著社會生活的發展，出現了一些新情況，有些界限需要進一步明確，特別是有些熱點、難點問題。如:《行政復議法》沒有將內部行政行為納入行政復議范圍，因而導致公務員合法權益受到侵犯時，不能得到及時、有效的救濟。保護公務員的合法權益與保護普通公民的合法權益一樣，兩者都應該有充分的救濟途徑和救濟手段。國家公務員雖然可以通過行政申訴來維護自己的合法權益，但申訴與行政復議制度的功能不可同日而語，后者的救濟更加有效。《行政復議法》將公務員合法權益的救濟排除于復議之外，這是我國行政復議制度的一大缺陷。隨著我國加入WTO，在司法行政方面也相應的出現了一些新問題，這也迫切要求我們完善《行政復議法》，與國際接軌。

1.3 行政組織機構設置不合理，工作機制不順暢，且缺乏獨立性

按照復議法規定，我國的行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構。從表面上看，法制工作機構不同于行政機關內部的其他執法機構，較之其他業務機構相對獨立，從而在復議審查過程中主持人與執法者身份相分離，從而體現法律審查中的自然公證法則。但從行政組織結構上看，它在組織關系上與其他內設機構并無太大區別，因而在承辦具體復議事項時難免由于行政機關內部的上下級領導關系而受部門利益或偏私的影響，其復議活動實際上無法獨立進行，從而無法保證在復議審查中的公證、中立的立場。而這種設置上的缺陷，直接導致的結果就是復議工作機制的不順暢。

1.4 行政復議與行政訴訟銜接不暢，增加累訴

《行政復議法》與《行政訴訟法》是相互銜接相互配套的法律制度，行政裁決行政復議行政訴訟是完整的行政及救濟的程序，行政管理相對人在合法權益受到侵害時，可以選擇先申請行政復議，尋求行政救濟;對行政復議結果不服，再向法院起訴，尋求司法救濟;也可以直接向人民法院起訴，除法律規定復議前置的以外。但在實際情況中，兩者并沒有銜接好，主要體現在：①行政復議申請范圍與行政訴訟的受理范圍沒有銜接好;②對行政復議機關作出的不予受理決定該不該提起訴訟問題沒有銜接好;③在對具體行政行為的合理性審查上相互矛盾。

2 對行政復議制度改革的思考

行政復議制度是適應社會主義市場經濟發展、寄寓于社會主義政治的法律規范，在社會全面進步和我國加入WTO的新形勢下，必須本著與時俱進的科學態度，在總結過去的經驗與不足的基礎上，借鑒國外相關制度的成功典范，結合我過的國情，順應現代行政法的發展方向，進行必要的改革，全面加強行政復議建設，以此推進依法行政的進程，維護法律公正統一。

2.1 在性質上，要對行政復議制度作準確和明確的定性

對行政復議制度的準確且明確的定性是行政復議制度發揮作用的前提。從理論看，首先，行政復議從性質上分析，政復議都是作為法院司法救濟以外的一種行政救濟制度存在;其次，行政復議的啟動應以申請人提出申請為前提,不告不理,是被動的監督;再次,從行政復議表現形式看,它是一種居中裁決行為,是行政復議機關在申請人和被申請人兩個平等當事人之間進行居中裁決的司法行為,而不是行政機關內部的單向監督行為。從實踐看,行政復議實行全面審查原則,通過對案件的審理,糾正行政機關的違法或不當的行政行為,是行政復議的職責所在。將行政復議定性為行政救濟制度,也并非一定走全盤司法化道路,行政復議不必通過搬用司法機關辦案程序來體現救濟性質,完全可以有自己的特色,但必須堅持機構的獨立并有嚴格的程序。

2.2 適應新形勢的需要，從實體上適當擴大行政復議的受案和審查范圍

行政復議法通過概括、列舉、排除三者結合的方式確定行政復議的范圍并將部分抽象行政行為納入可復議的范圍之中,這是我國行政復議制度的重大創新與進步,但隨著我國加入世貿組織后目前我國行政復議的范圍仍然較窄,需要進一步擴展。行政復議領域的拓寬可能會涉及兩個比較大的方面,一是申請人資格的標準需要大大放寬,只要是受行政機關行政行為影響的個人、企業或其他團體、組織,都可以提出行政復議申請;二是行政行為的范圍也要放寬，不但具體行政行為可以提起行政復議申請,抽象行政行為也應當可以提起行政復議申請。同時我國行政復議法把內部行政行為排除在行政復議的范圍之外,這種做法容易導致公務員合法權益受到侵犯時得不到行政復議的救濟,也與現代行政法治的平等精神相背馳。因此,有必要把內部行政行為納入行政復議的范圍。

2.3 建立行政復議的回避制度和聽證制度

為了加強對行政復議行為本身實行有效的監督，首先要建立行政復議的回避制度，如果行政復議人員是當事人或當事人的近親屬或有其他的利害關系，可能影響行政復議的公正性，當事人有權要求其回避，或其應當自行回避。其次要建立行政復議的聽證制度，對于案情重大、復雜，涉及利益面廣影響力較大的行政復議案件必須適用聽證程序。聽證一般應公開進行，但如果涉及到國家秘密、商業秘密、個人隱私的案件，聽證可以不公開進行，但聽證內容必須以筆錄的形式保存下來。

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隨著我國加入WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為wto(反傾銷守則》對司法審查作出了強制性規定，在中國加入WTO議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查，又因為在反傾銷案件的處理過程中加入司法審查制度，有利于維護當事人的合法權益和確保反傾銷措施的公正實施，進而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年l0月31日專門頒布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，從而使我國反傾銷司法審查有了法律依據，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創階段，《條例》的規定尚不具體、不完善，在實踐中也缺乏足夠的經驗積累。因此，根據我國的實際情況，參照反傾銷守則》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度，實屬當務之急。現就我國反傾銷司法審查制度的若干具體問題略陳管見，以期對這一制度的完善有所裨益。

一、機構設置

按照wto(反傾銷守則》第l3條的規定，WTO成員應設立獨立于政府部門的機構，該機構需迅速從事對終裁和復審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，反傾銷司法審查機構有兩種類型：一是專門法院，如美國的國際貿易法院和聯邦巡回上訴法院，前者審查對商務部或國際貿易委員會的裁決不服的起訴，后者審查對國際貿易法院的裁決不服而提起的上訴；二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負責審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應當采取何種模式，《條例》并沒有作出明確規定。目前學術界存在兩種不同觀點：一種主張仿效美國設立專門法院，即國際貿易法院，來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院；另一種則主張根據《行政訴訟法》第l4條的規定，由外經貿部、國家經貿委等反傾銷調查機構所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。

筆者認為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理有兩點：首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經貿案件，缺乏這方面的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任；其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進行二審，將與《行政訴訟法》的規定不符。第二種觀點的不合理性有三點：第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權威性、實際操作性不強，司法審查的效果難以預料；第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負擔，難免會影響司法效率；第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進行司法審查，會與《行政訴訟法》發生沖突。

因此，較為合理的做法是：在北京、上海、深圳等地專門設立幾個國際經濟貿易法院，并在北京設立一個國際經濟貿易上訴法院。由國際經濟貿易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內的一審國際經濟貿易案件，當事人對國際經濟貿易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經濟貿易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設置既不會與現有法院組織體系發生任何沖突，又能集中專業法官審理技術性強、影響力大且數量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現我國司法審查的效率與公正。

二、訴訟主體資格

我國《條例》第53條的規定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方面的影響。但是，這種規定極易導致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現立案標準不統一的情況，甚至出現一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方面對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規定：

1、原告資格。對反傾銷案件進行司法審查，只能由該案的利害關系方提出。各國法律關于“利害關系方”的規定并不相同。在美國，“利害關系方”包括：(1)外國制造商、生產商、出口商、美國進口商和工商業同業公會，其中大部分會員是被調查產品的進口商；(2)生產或制造該產品所在國家的政府；(3)美國同類產品的制造商、生產商或批發商；(4)合法成立的工會或工人團體，其在產銷同類產品的美國產業中具有代表性；(5)工商業同業公會，而且多數會員是同類產品的制造商、生產商和批發商。歐盟反傾銷法規定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯系的進口商才能以自己的名義提起訴訟，至于那些與出口商沒有聯系的獨立的進口商無權向法院提出司法審查要求。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴格限制進口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機構的裁決會直接影響其經濟利益，它應當有權提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關的進口商、出口商、同類產品的制造商以及有關商會、行業協會等均有權提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規定有利于真正尊重和維護有關各方的利益。

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近年來，隨著中國法治進程的不斷推進，公眾的維權意識不斷覺醒，高等教育領域中的爭端層出不窮，引發了社會各界的廣泛關注。其中社會反響較大的有，田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案；齊玉苓受教育權案；劉燕文訴北京大學拒發畢業證、學位證案等。筆者以為，這些案件可歸入高校與學生之間教育行政糾紛的范疇。目前，我國解決此類糾紛的基本機制是申訴，此外，行政復議和訴訟也是解決渠道，但由于受各種因素的干擾，糾紛解決功能的發揮極為有限，從很大程度上阻卻了高等教育行政糾紛的解決。因此，上述解決機制亟需調整和完善，與此同時，構建以行政訴訟為主，非訴形式為輔的高等教育行政糾紛多元解決機制更顯得迫在眉睫。

一、高等教育行政糾紛的界定

高等教育行政糾紛是指高校作為行政主體，在行使法律、法規授予的行政職權過程中，直接影響相對人（學生）的合法權益而引起的糾紛形態。

此類糾紛呈現出如下一些特點：一是糾紛主體是高校與學生。高校主要是指公立高校，因為現存的大量教育行政糾紛都是公立高校與學生之間基于教育管理活動而產生的。而學生是指具有高校學籍，在高校接受高等教育的學生。二是糾紛的基礎法律關系是高校與學生之間的教育管理關系。即高校作為重要的行政管理機構單方面在組織、管理、教育學生時形成的法律關系，隸屬性、非對等性是這一關系的主要特征。基于教育管理關系產生的糾紛主要來源于違紀處分和學位管理兩類，前者是高校與學生教育管理糾紛最為集中的表現形式，例如學生由于考試作弊、打架鬧事而被高校勒令退學而引起的糾紛；后者主要是學校基于學生未達到校內規定的學術標準拒不頒發畢業證、學位證而引起的糾紛，前述“田永案”、“劉燕文案”即為此類。三是糾紛的內容即教育管理法律關系權利義務的內容。沒有權利義務，也就沒有爭端。教育管理法律關系的內容既包括高校在行使教育管理活動中享有的權利和應履行的義務，也包括學生在被管理過程中享有的權利和承擔的義務。主要包括高校設定的是否授予學位證書的條件，獎罰事項的范圍，處分的程度、程序，學生的救濟途徑等。四是解決糾紛的第三方組織或機構，在我國實踐中主要有高校內設置的學生申訴處理委員會、省級教育主管行政部門設立的學生申訴處理委員會以及司法機關。

二、高等教育行政糾紛的非訴解決機制

（一）教育申訴制度

教育申訴制度是我國教育法律、法規明確規定的一項法定制度。該制度的確立為受處分學生提供了一條重要的權利救濟途徑。然而，我國的教育申訴制度存在諸多不足。首先，申訴受理機構缺乏中立性。申訴受理機構與高校存在著千絲萬縷的聯系，難以對高校的教育管理活動形成實質上的監督。其次，申訴程序設置過于原則化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管轄規則、聽證規則等，這不僅僅大大降低了糾紛解決的效率，同時也具有較大的隨意性，可能影響裁決的公正性。最后，教育申訴后救濟渠道具有封閉性。教育申訴不應是唯一和終局的糾紛解決途徑，應與其他救濟制度復議、訴訟等連接，形成一套良性的運作機制。

（二）教育行政復議

我國《行政復議法》第6條第8款規定受教育權受到侵犯可通過行政復議獲得救濟。現行的教育法律、法規中對教育行政復議的適用作出了規定，因此，教育行政復議應當成為學生維護自身合法權益的重要救濟途徑。但是，這一規定局限性較大，很難有效的解決教育行政糾紛。首先，我國的行政復議制度僅將被申請人限定為行政機關，然而目前沒有明確的法律界定我國高校是行政機關。其次，行政復議機關審查的范圍僅包括具體行政行為，高校的教育管理活動能否屬于行政機關的具體行政行為，還有待商榷。若高校不具備行政主體的資格，則在我國現行的教育管理體制下，由高校對學生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟，而無法通過行政復議的途徑獲得救濟。

（三）教育仲裁制度

教育仲裁制度是指高校、學生將其在教育管理過程中發生的糾紛提交給依法設立的教育仲裁委員會進行裁決的一種糾紛解決制度，其作為一種具有公正性、專業性和效益性的糾紛解決機制，因其成本低廉、程序簡便、專業性強而廣為世界各國所采用。目前，我國實踐中還未采用仲裁程序解決高等教育糾紛，因此，可做如下構想。

1.基本原則。教育仲裁的適用應遵循自愿原則及司法最終審查原則。首先，教育仲裁尊重當事人的自愿選擇，但與商事仲裁不同，教育仲裁啟動主體主要是在高等教育糾紛中的權益受侵者——學生，即學生可基于單方意愿而啟動教育仲裁，而不需要糾紛雙方的合意授權。自愿原則保證了學生權益救濟途徑的多樣性，增強了仲裁結果的可執行性。另外，司法審查是法治社會糾紛解決的最終程序。為了最大限度的保障學生的權益，教育仲裁應允許當事人對仲裁裁決不服時仍可向法院提起訴訟，獲得最終的判決結果。

2.教育仲裁機構的設置與組成。教育仲裁機構，即教育仲裁委員會可設置在省級教育行政部門，由后者牽頭組織設立，但地位獨立，與行政機關不具有隸屬關系。仲裁委員會的仲裁員組成包括高校教師代表、學生代表和教育、法律領域的專家。受理的范圍主要限定在教育領域具有專業性的涉及學生處分、學術爭議、學籍管理和學位授予糾紛。

3.教育仲裁程序。教育仲裁程序應包括申請與受理、仲裁前的準備、調解、開庭和裁決。

三、高等教育行政糾紛的司法解決機制

司法是確保社會公正的最后一道屏障，法院是人們尋求公正的最后場所，在現代法治社會，司法作為剛性的糾紛解決方式，在多元化糾紛解決機制中具有不可替代的作用。通過上文的分析，我們看到高等教育糾紛非訴解決機制功能發揮并不理想，申訴與行政復議存在諸多缺陷，教育仲裁制度在我國尚未確立。為保障學生的正當權益得到充分、完善的救濟，將行政訴訟這條司法救濟途徑引入高校教育管理領域就顯得十分必要。

但是到目前為止，我國立法中找不到高校作為行政訴訟被告的合法依據。司法實踐中的受理狀況也很混亂，大部分司法機關都持回避的態度，即使個別司法機關將高校解釋為法律法規授權的組織，對此類案件進行受理，由于法官認識不同，處理各異。因此，高校與學生之間的教育行政糾紛以期通過訴訟渠道得以化解，有賴于一套成熟、可行的司法審查機制的確立。

（一）司法審查的介入方式

司法審查的介入方式，取決于高校教育管理行為的性質。實踐中，針對教育管理糾紛，法院有的按民事訴訟處理，有的按行政訴訟處理，原因就是現行法律對高校教育管理行為的性質定位模糊。筆者認為，高校對學生的教育管理行為，明顯不屬于“平等主體之間的民事法律關系”，而具有隸屬性。同時，教育管理權是國家依法授予的，從國家行政權中剝離出來的，相對獨立的一種具有行政管理職能性質的社會權力。事實上，在教育管理活動中，高校常常單方面的制定校規校紀、校令、實施懲戒等，帶有強烈的行政色彩。因此，從高校教育管理行為的性質來看，司法審查的介入方式只能是行政訴訟。

（二）司法審查的受案范圍

司法審查可以介入教育管理糾紛，但應是一種有限的介入。即在充分保障大學自治空間的基礎上科學、合理的界定受案范圍。筆者認為，司法審查的范圍應以高校的教育管理行為對學生權利的影響程度為標準，凡是改變學生受教育者身份，對學生的重大權益產生影響的行為均可納入司法審查的范圍。

具體來說，在違紀處分類糾紛中，學校認定學生違反國家法律法規、高校校紀校規，而做出的留校察看、勒令退學、開除學籍等使其喪失學籍或影響到學生取得畢業證、學位證的處分；在學位管理類糾紛中，包括作為和不作為兩種情形：前者包括高校做出的降留級、取消學籍和強制退學、不予頒發畢業證、不授予學位、取消申請學位資格、取消或者追回已經頒發的畢業證書的決定和已經授予的學位、撤銷學位、宣布學位證書無效；后者包括不予頒發、補辦學業證書，宣布學業證書無效的行為。

而諸如學校作息時間、課程安排、教師授課、閱卷、或較輕的紀律處分（警告、嚴重警告、記過）等，因為僅僅涉及學校日常教學、秩序的維護，或者對學生的權益影響較小，因此，不宜納入受案范圍，學生可采取申訴的方式獲得救濟。

（三）司法審查的強度

高校作為文化知識的傳承、培養和傳播的機構，享有法律賦予的獨立權和自治權，這也是學術自由的必要權利保障。司法權過分的介入可能會侵犯到高校的自治權。那么，如何實現自治權與司法權的動態平衡，需要把握司法審查的強度。“審查強度所要解決的問題是在法院受理行政案件后，對進入司法程序的行政行為進行何種程度的監督和何種方式的審查，法院應當如何看待行政機關在行政程序中作出的行政決定。”1如果說，司法審查的受案范圍是從橫向劃定了司法權的邊界，而審查的強度則是從縱向明確司法權可到達的深度。

篇（11）

一、刑事和解制度在審判實踐中的價值

2012年修訂后的刑事訴訟法體現刑事和解的規定主要體現在兩個方面：1、修改了第二百零六條關于自訴案件和解的規定[1]；2、新增加了一章即第二章，專門用來規定當事人和解的公訴案件訴訟程序[2]。這一修改使得公訴案件訴訟程序的刑事和解不再僅僅停留在理論研究的層面，而是使得審判實踐中對公訴案件適用刑事和解有法可依。在價值多元化的當代，人們對刑事訴訟價值的認識從一元走向多元，秩序、公平、自由和效率均成為刑事司法追求的多元價值。刑事訴訟法關于刑事和解制度的重大修改體現了我國目前在刑事審判中“寬嚴相濟”的刑事政策，以及審判工作順應世界“輕刑化”潮流的需要，也進一步彰顯了刑事和解制度的重要價值。

（一）刑事和解制度有利于保護刑事被害人的權益。作為一種新型的刑事糾紛處理模式，刑事和解強調治療因犯罪行為引起的被害人、被告人和社區創傷，恢復原有的和諧社會關系和秩序。[3]在刑事訴訟領域尤其是公訴案件，被害人基本上沒有真正的訴訟主體地位，而刑事和解制度全面考慮了各個訴訟當事人的權益，均衡考慮了被告人和被害人的權益，致力于化解雙方矛盾。由于和解程序啟動的前提是雙方當事人的自愿性，在和解過程中雙方在地位上是平等的，被害人在糾紛解決中的能動性得到充分的保護和調動。同時大量的案例也顯示了被告人在受到刑事處罰以后往往逃避對被害人的民事賠償，而刑事和解如果和解成功，被告人通過賠禮道歉、損害賠償等形式獲得被害人的諒解，在一定程度上保障了被害人的利益。

（二）刑事和解制度有利于節約司法成本，提高司法效率。訴訟經濟是現代法律制度的價值目標之一。訴訟經濟就是要求法律制度的運作需要滿足以最小的資源投入，獲得最大的法律效果和社會效果，這事因為司法資源是有限的，國家對司法資源的投入在一定的時間內是相對穩定的。尤其是現在輕微刑事案件量大幅度增加，占用了相當比例的刑事司法資源，而刑事和解制度使得特定的案件在不交付審判的情況而終結，縮短了訴訟時間，節省了大量的人力、物力和財力，使得法院得以集中精力去處理更為重要的案件。

（三）刑事和解制度契合“無訟”的理念，有利于社會和諧穩定。在社會主義現代化建設的過程中，我國提出了建設社會主義和諧社會的目標，以及在刑事司法領域貫穿寬嚴相濟刑事政策的重要舉措，刑事和解制度可以在這樣的歷史背景和社會條件下充分發揮其獨特的價值。[4]同時，刑事和解程序能在一定程度上做到“案結事了”，能有效維護社會穩定，取得了良好的社會效果。

二、刑事和解制度的適用范圍及條件

（一）刑事和解制度的潛在隱憂

刑事和解制度是一把“雙刃劍”，一方面它體現著多層次的積極價值，另一方面又存在著適用不當所帶來的隱憂。由于刑事和解是在作為第三方的司法機關的主持下進行，且對于和解的提出以及和解協議的內容均需要由司法機關審查和確認，這在客觀上賦予了司法機關以及相關司法人員較大的自由裁量權。由于這種處置可能直接帶來減免刑罰的結果，權力可謂極大，這樣的自由裁量權為權力尋租提供了新的土壤。社會普通民眾在用“花錢買刑”、“花錢買罪”的眼光看待刑事和解時，也對刑事和解的公正性以及司法機關的社會公信力產生更大質疑。

（二）刑事和解制度的適用范圍

根據修改后的刑事訴訟法的規定，刑事和解的范圍被限制在以下適用范圍：1、自訴案件：自訴案件適用刑事和解是被害人對其追訴權處分的應有之義，大多數自訴案件如虐待、遺棄、暴力干涉婚姻自由的犯罪行為，都是發生在有扶養義務的家庭成員之間，這些案件適用刑事和解，有利于解決親屬之間的矛盾、維系人們之間的親情，在一定程度上也維系整個社會家庭的穩定；2、刑事附帶民事訴訟程序：刑事訴訟法并沒有對刑事附帶民事訴訟程序的和解作出明確規定，但是由于刑事附帶民事案件中的民事部分本質上屬于民事糾紛，因此能夠適用和解也是其應有之義；3、公訴案件訴訟程序：目前刑事訴訟法主要規定適用在因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，[5]可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用刑事和解程序。從刑事訴訟法的修改可以看出，其關于刑事和解制度的適用范圍已經擴大到公訴程序，使一部分公訴案件適用刑事和解不僅僅停留在理論探討的層面，做到了有法可依。同時，刑事訴訟法對公訴程序案件適用刑事和解還未完全規定到在理論上討論的那樣寬泛的范圍，尤其是對于未成年人犯罪的刑事和解并沒有特別提出，這也符合司法改革應該遵循漸進的原則，隨著刑事和解制度的不斷發展完善，可以逐步擴大其適用范圍。

（三）刑事和解制度的適用條件

結合審判實踐和理論探討，刑事和解制度的適用條件主要有：

首先，被告人自愿認罪，積極通過合法手段取得被害人的諒解。在刑事和解的過程中，被告人主動認罪、具有悔罪表現、愿意承擔責任是司法機關作出可適用刑事和解判斷的前提條件。只有這樣，才能在和解過程中疏導并排解被害人內心由于被告人的犯罪行為所遭受的痛苦并達到預期的效果。

其次，被害人與被告人雙方自愿和解。刑事案件的審判階段中刑事和解的啟動應當把被害人與被告人雙方的自愿作為前提條件，尤其是要突出被害人的真實意愿，司法機關都不能強迫或誘導被害人或被告人選擇和解。對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平合理。被告人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發揮比較積極的作用[6]。此外，“自愿”不僅要表現在提起和解的自愿，還應該表現在被害人和被告人在和解期間可以隨時撤回已經同意并且參與的刑事和解程序。

再次，刑事和解協議的內容必須合法，不得違背公序良俗。刑事和解協議的內容必須符合現行法律法規的規定，且不得違反公共秩序和善良風俗，否則和解就要歸于無效。對于被告人和被害人達成的刑事和解協議的內容，國家司法機關應當履行合法性審查的職責，以確保刑事和解協議的合法性。對于被告人和被害人在刑事和解協議中約定的違反現行法律法規和公序良俗的內容，國家司法機關應當向當事人說明，并指導當事人達成合法有效的協議。[7]

三、刑事和解制度的適用程序

（一）我國刑事和解的一般程序

第一，刑事和解的提出。刑事和解的提出應當由被告人、被害人以及其各自的訴訟人、近親屬向司法機關提出刑事和解申請。對于司法機關能否提出刑事和解，理論上一直存在爭議。筆者認為，司法機關作為中立方，理論上是沒有提起刑事和解的必要，但根據我國的立法精神和刑事訴訟法關于刑事和解修改的理念和宗旨來看，司法機關至少應該向當事人告知其有權利要求和解，并告知其和解的條件、目的以及后果。

第二，刑事和解的審查。司法機關在接受刑事糾紛當事人的申請之后必須對刑事案件的性質以及被告人人身危險性等各方面充分審查，同時要審查是否屬于法律明確規定不適用刑事和解的范圍。司法機關經審查，認為符合刑事和解的適用條件的，應當組織當事人進行刑事和解。如果經過審查，司法機關認為當事人申請刑事和解的案件不符合適用刑事和解的條件，即使當事人有和解的意向也不得組織當事人進行和解，而應進入正常的司法審判程序。

第三，刑事和解協議的簽訂。刑事和解應當在司法機關的主持和監督下，由被告人和被害人平等協商，達成和解協議。司法機關負有義務保證和解協議的內容、形式等符合法律的規定，保證當事人是在自愿的基礎上基于真實的意思表示而達成和解協議，且該和解協議不違反公共利益或者顯示公平。

第四，刑事和解的處理。在司法機關的參與下，被告人和被害人達成和解協議后，對于自訴案件，法院可以裁量對被告人進行從輕、減輕或者免除處罰；對于公訴程序案件，檢察機關在提前公訴時同時向法院提出量刑建議書。檢察機關基于被告人的認罪態度、悔罪表現等，建議法院對被告人從輕、減輕、免除處罰或者建議法院判處緩刑。（二）刑事和解的救濟程序

1、訴訟程序的提起。對于無法或違法達成的和解協議，或者案件不屬于刑事和解案件范圍等，被告人、被害人以及其各自的訴訟人、近親屬均有權提起終止案件和解程序，從而進入正常的司法訴訟程序。

2、再次和解或者申請補正。對于已達成的和解協議但有遺漏事項未進行和解商議，以及存在其他事項影響協議效力等情形，允許當事人提出重新和解的申請或者向司法機關申請補正。

3、和解協議的變更。在司法機關對和解協議審查前，當事人可以對和解協議內容進行協商變更。在協議審查后執行完畢前，當事人欲變更協議的，應經國家公權力機關認可或準許。

4、不合法行為的糾正。在刑事和解中，對于調解人的不合法的行為或者和解程序的不合法之處，當事人有權向有關組織、機關申訴，并要求及時加以解決。

四、進一步完善我國的刑事和解制度

（一）建立專業的刑事和解調解機構

隨著刑事和解今后在我國審判實踐中的普及和成熟運用，建立專業的刑事和解調解機構非常有必要。其優點是既可以促成當事人雙方的和解，恢復社會關系，又不致使司法機關的權力過大，避免“花錢買刑”的后果。

（二）完善刑事和解監督機制

為了保障刑事和解制度的順利進行，建立和完善相應的監督機制是非常有必要的。監督有司法機關的內部監督和來自外界的外部監督。內部監督如規定刑事和解案件集體討論制度，建立刑事和解向上級機關的備案機制，上級機關發現刑事和解案件有違法律的可以撤銷下級的處理決定等制度。[8]對于外部監督，“可以以目前我國部分正在試點的人民監督員制度為基礎，由人民監督員參與審查和解協議的真實性、合法性以及監督和解協議的履行。在必要的時候，可由人民監督員主持召開案件聽證會、公開評議整個和解過程，充分接受外部監督，從根本上杜絕自愿的強迫調解行為。”[9]

（三）構建刑事被害人國家補償制度

司法實踐中，客觀存在著被告人服刑后沒有賠償能力，同時被害人及其家庭也陷入了困頓境地。因此，為了調和經濟條件不同的當事人在賠償能力上的差異，也為了使被害人能盡早獲得補償，恢復平靜正常的生活，有必要在刑事和解程序中構建被害人國家補償制度。這一制度的運作方式是，刑事和解協議達成后，被告人無法一次性補償被害人的損害，國家可以先行補償，同時對被告人享有追償權，即被告才是賠償責任的最終承擔者。因此，只有建立完善的國家補償制度，才能避免刑事和解程序對當事人適用的不平等，同時也能最大限度地維護被害人的利益。

注釋：

[1]參看：《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年修訂），第二百零六條：人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項規定的案件不適用調解。

[2]參看：《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年修訂），第二章：當事人和解的公訴案件訴訟程序：第二百七十七條、第二百七十八條、第二百七十九條之規定。

[3]李衛星：《刑事和解制度：借鑒與創新》，載龔佳禾主編：《刑事和解制度研究》，中國檢察出版社2007年第1版，第279頁。

[4]孫勤：《刑事和解價值分析》，中國人民公安大學出版社2009年第1版，第86頁。

[5]刑法分則第四章為侵犯公民人身權利、民利罪；刑法分則第五章為侵犯財產罪。

[6]趙如玥，《論審判階段刑事和解制度研究》，華東政法大學2011年碩士論文，第21頁。

[7]張校亮：《刑事和解制度研究》，中國政法大學2011年碩士論文，第28-29頁。