刑法案例論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇刑法案例論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

2.從案情得知，對于任某和王某的民事糾紛，區公安局直接根據《治安管理處罰條例》第19條的規定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫藥費200元。筆者認為這種行為雖不失合法性，因為調解畢竟不是處罰的必經程序，但從常理上來說，該糾紛屬于民事糾紛，根據民法中的自愿協商原則，先對于他們倆的糾紛進行調解處理更為恰當。根據《治安管理處罰條例》第9條規定，公安機關可以調節處理因民間糾紛引起的打架斗毆或者毀損他人財物等情節較輕的違反治安管理案件。本案中，任某與汪某之間因商品買賣發生民事糾紛，他們之間發生了打架斗毆行為，可先由區公安局進行調節，經區公安局的調節，汪某與任某之間若達成了協議，比如達成了汪某對任某支付醫療費，賠償道歉的協議，區公安局可以不對汪某進行處罰；經區公安局調節，汪某與任某之間未達成協議，或者他們達成了協議，但是當事人雙方不履行調節協議的，去公安局應當依法對汪某進行處罰，并告知任某可以就民事爭議提起民事訴訟。

二．關于汪某不服區公安局的處罰的救濟問題。

本案中，區公安局認為，汪某屬于妨礙執行公務的違法行為，根據《治安管理處罰條例》第19條的規定，作出拘留10天的處罰決定，并責令汪某賠償任某的全部醫藥費200元。汪某對這個處罰不服。由于行政處罰是屬于具體行政行為且該案件是復議選擇案件，即當事人可以先申請復議，對復議決定不服的，再向法院提訟，也可以直接向法院提訟。因此這是對汪某來說，有兩種救濟措施，一。依法提起行政復議。二直接提起行政訴訟。

1．依法提起行政復議。⑴.行政復議當事人。汪某可以依法提起行政復議，在這個行政復議法律關系中，復議申請人是汪某，若汪某死亡，則他的近親素可以取得申請資格；因為行政復議法規定行政復議被申請人，是做出被申請復議的具體行政行為的行政機關，做出處罰的行政機關是區公安局，因此復議被申請人是區公安局；復議機關如果沒有例外情況是行政復議被申請人的上一級機關，因此本案中復議機關是區公安局的上一級機關即市公安局。本案中存在行政復議第三人，因為汪某與該行政處罰存在利害關系，因此應列汪某為行政復議第三人。⑵行政復議的申請與受理。汪某應該在知道具體處罰之日起60日內提起行政復議，不可抗力或者其他正常理由耽誤的時間，不計入復議期間。區公安局應當在受到汪某的行政復議申請后5日內進行審查，以決定是否受理，對不符合受理條件的，決定不予受理，并書面告知申請人；對于不屬于本機關受理的，告知汪某向有關的行政復議機關提出；若不數以前兩種情形的，自市公安局的負責處理行政復議的辦事機構收到汪某的行政復議申請之日起即為受理，復議申請材料不全或者表述不清楚的，辦事機構應該書面通知汪某補正，汪某無正當理由逾期不補正的，視為汪某放棄行政復議申請；汪某按照補正通知的要求補正的，復議申請仍自辦事機構收到之日起受理。⑶行政復議的審理。行政復議原則上采用書面審理方式，即市公安局根據書面材料查清案件事實并作出行政復議決定，當事人以書面像是提出自己的申請意見和答辯意見，以書面形式提交和運用證據；汪某提出或者市公安局的負責處理行政復議的機構認為有必要的時候，可以采取書面審理以外的方式，即向有關組織和人員調查情況，甚至可以實地的調查核實證據，可以聽取汪某、區公安局以及任某的意見，甚至可以采取聽證的方式審理。在市公安局的行政復議決定作出前，汪某說明理由，并且經市公安局內負責行政復議的辦事機構的同意，汪某可以自愿撤回行政復議申請，撤回后汪某禁止以同一事實和理由提出行政復議申請。行政復議機關應該在受理復議申請之日起60日內作出行政復議決定，若情況復雜，不能在60內做行政復議決定，經市公安局的負責人批準，并告知汪某和區公安局，可以延長至90日內做出行政復議決定。⑷行政復議的結案，行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規定作出行政復議決定：

（一）具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持；（二）被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行；（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為：1．主要事實不清、證據不足的；2．適用依據錯誤的；3．違反法定程序的；4．超越或者的；5．具體行政行為明顯不當的。該案中市公安局經查認為，汪某的行為性質屬于侵犯他人人身權利，根據《治案管理處罰條例》第22條的規定，仍然處以汪某10天的拘留，賠償任某200元的醫藥費。⑸復議期間原則上不停止具體行政行為的執行，因此汪某如果向市公安局提起行政復議，在復議期間，區公安局仍然可以對汪某執行行政拘留和罰款的決定。2.直接提起行政訴訟。汪某也可不經復議直接提起行政訴訟。⑴該案行政訴訟的管轄。在地域管轄方面，該案被訴具體行政行為為區公安局對汪某的行政拘留決定，直接限制原告人身自由，屬于限制人身自由的案件，不僅可以由被告所在地人民法院管轄，也可以由原告所在地的人民法院管轄。在級別管轄方面，該案不屬于上級人民法院管轄的第一審案件，因此應由基層人民法院管轄，因此該案若汪某直接提出行政訴訟，則由汪某所在地或者區公安局所在地的基層人民法院管轄。⑵行政訴訟當事人。行政訴訟原告必須是認為其合法權益受到具體行政行為侵害的人，汪某認為他的合法權益受到了區公安局的行政處罰行為的侵害，因此在該案中原告為汪某。公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟，作出具體行政行為的行政機關是被告，在該案中，行政訴訟被告是區公安局。“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加。”任某是治安違法行為的被害人，公安機關能否公正地處理汪某的違法行為，直接涉及到其合法權益能否得到保護，人民法院對案件的判決結果也就直接影響其權利義務。因此，任某與被訴的具體行政行為有利害關系，可以作為第三人參加訴訟。⑶行政訴訟的和受理。該案中，汪某應該在知道作出行政處罰之日3個月內，向法院，因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期間的，在障礙消除后的10日內，可以申請延長期限，由人民法院決定，由于不屬于汪某自身的原因超過期限的，被耽誤的時間不計算在期間內，若汪某因人身自由受到限制而不能提訟，被限制人身自由的時間不計算在期間內。人民法院受到狀后，應當進行審查，審查處理的期限為7日，應當在七日內立案或者做出裁定不予受理。⑷行政訴訟審理中的特殊制度。法院對該案件的審理期限為3個月，從立案之日起計算，其中鑒定、處理管轄爭議或者意義以及中止訴訟的時間不計算在審限內。人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規魏依據。地方性法規使用于本行政區域內發生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據。在該案件宣告判決或者裁定前，汪某申請撤訴，或者區公安局改變其所作的行政處罰決定，汪某同意并申請撤訴的，是否允許，由人民法院裁定。⑸行政訴訟裁判。人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1、主要證據不足的；2、適用法律、法規錯誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權的；5、檻用職權的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。⑹訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政朽為的執行：

篇（2）

如何對刑事疑難案例進行分析，是法律教學、司法考試和司法實踐中經常遇到的問題，也是法律專業在校學生和司法工作人員應當掌握的基本方法。案例分析的方法，從實質上說，是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業自學考試、檢察官素質考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現，要求應試者從所給的數個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無論對在校生還是應試人員以較好的成績通過司法考試，還是對司法工作人員搞好業務工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根據所給案例，對行為是否構成犯罪，是否應當追究行為人的刑事責任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面：一是行為人的行為是否構成犯罪；二是如果構成犯罪，構成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個步驟：

（一）定性

首先需要確認行為人的行為是否構成犯罪。肯定不外乎兩種結果，構成犯罪和不構成犯罪。如果不構成犯罪，必須說明不構成犯罪的理由和法律依據。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據我國刑法，不構成犯罪的情況主要有：

1、刑法第3條規定的罪刑法定原則，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為，但在法律上找不到任何相關規定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規定的“其他流氓活動”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中，都找不到有關行為的規定。因此，對1997年刑法生效后發生的行為，就不能再以犯罪論處。

2、刑法第13條中規定的“但書”，即“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。“但書”所說的情況，主要是指刑法分則中規定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數額、犯罪情節、危害后果等方面達不到構成該罪所要求具備的條件時，不能以犯罪認定。

3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據刑法第17條的規定，不滿14周歲的人，屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實施的危害社會的行為，不能構成犯罪，也不能追究刑事責任。

4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”換句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪負責，如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負刑事責任。但需要注意的是，根據刑法分則的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實施下列犯罪的，仍應當負刑事責任。它們是：奸的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。

5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據刑法第18條的規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任

6、屬于意外事件的。即刑法第16條規定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時，應當注意區分意外事件與疏忽大意的過失構成的犯罪之間的界限。

7、正當防衛的。即：刑法第20條第1款規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”；和第20條第3款規定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。

8、緊急避險的。即刑法第21條規定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，屬于避險過當，應當負刑事責任。

9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。

（二）定罪

如果認定行為人的行為構成犯罪，需要進一步確認構成什么罪，并說明構成該罪的理由和法律依據。在案例分析中認定犯罪的程序一般是：

1、根據所給案例，確定行為人的行為構成什么罪。

2、闡述該罪的概念和特征。

3、說明認定構成該罪的理由。主要是根據案例所給的事實，依據犯罪構成的理論和刑法分則中該罪的構成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關于該罪的犯罪構成，因此構成該罪。

4、注意罪名的轉化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規定的某些罪名，但刑法分則對這類犯罪在發展到某種程度時又規定應當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉化的案例，近年來在考試中經常出現，應當引起考生的注意。這類轉化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規定定罪處罰，等等。

5、有時候還需要證明行為人為什么構成此罪，而不構成彼罪的根據，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經程序，但有時案例分析題要求應試者回答。所以，考生在復習時，也應當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。

目前，刑法分則中規定的罪名共有413個，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應試者只需將考試范圍內的應當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中，要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題。考試時，也就不難確認所給案例的罪名性質以及對此展開分析了。

（三）定罪和量刑原則的運用

司法實踐中，完全根據刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實中，肯定還有一些需要運用刑法總則的有關規定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時，需要特別注意以下事實和刑法的相關規定：

1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期，此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上，一律以公歷的年、月、日計算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段，這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對不滿18周歲的人實施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規定的從輕或者減輕處罰的情節，以及犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。

2、行為人實施犯罪的時間。應特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。

3、行為人的人數。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的，應適用刑法總則中關于共同犯罪的規定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協從犯、教唆犯的處罰原則。

4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態。行為人在實施故意犯罪的過程中，有可能會因為客觀或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。

5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關工作人員等，不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務侵占罪的最主要區別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實施某些犯罪時，雖不影響定罪，但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰，等等。

如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據刑法的規定，對單位犯罪應當適用兩罰制，即：對單位判處罰金；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。

6、行為人是否實施了數個犯罪。如果行為人實施了數個犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數罪的；還是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發現漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據刑法第69條、第70條、第71條數罪并罰的規定處理。

7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執行完畢或赦免的時間不滿5年，又再次實施故意犯罪的，有可能構成累犯。應闡明累犯應當從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。

8、行為人在實施犯罪后，是否有自首、立功的情節。如果有，也需要闡明刑法總則關于自首、立功的處罰原則。

9、其他需要運用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛過當、避險過當的；緩刑、假釋期間實施犯罪的；行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。

二、刑事訴訟法案例分析

刑事訴訟法案例分析，是指根據所給案例，對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查、法庭審判、刑罰的執行過程中是否符合刑事訴訟法規定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說，錯誤主要來自以下幾個方面：

（一）主體不當

主體不當，是指權力行使人無權行使法律規定的該項權力，或者雖有權行使，但在一定條件下法律對行使人行使權力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當。再如，原審人民法院對于發回重審的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員，在發回重審時，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當。

（二）適用的對象不當

適用的對象不當，是指權力主體在適用法律時對法律適用的對象發生錯誤。例如，刑事訴訟法規定的5種強制措施，其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對其他任何人都不能適用。司法實踐中，即便是證人、被害人不配合司法機關的偵查活動，也不能對證人、被害人適用強制措施。

（三）時間或日期不當

時間或日期不當，是指權力主體在行使法律規定的權力時，超過了法律規定的時間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規定了相應的時間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如：對犯罪嫌疑人拘傳持續的時間不得超過12小時或者連續拘傳；對犯罪嫌疑人、被告人取保候審不得超過12個月；監視居住不得超過6個月，等等。權力主體在行使法律規定的權力時，超過法律規定的時間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。

（四）適用程序不當

適用程序不當，是指權力主體在適用法律時，未按法律規定的程序進行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，由公安機關執行。公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如：人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級法院提出，不得直接提交到上一級法院。再如：二審人民法院對于事實清楚、證據充分，但適用法律有錯誤的，不是依法改判而是發回重審的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利也作了規定。其中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應有權利還作有特別規定。司法機關在辦理案件時，應當保障他們應有的權利。如果其應當享有的權利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第14條第2款：“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對未成年犯應當在未成年犯管教所執行刑罰”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第60條第2款：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候審或者監視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫師進行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執行死刑時，發現罪犯正在懷孕的，應當停止執行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”第34條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”第96條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項重要的權利，即：公訴案件的舉證責任由檢察機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外，不負有提出證據證明自己有罪或者無罪的義務，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。

（六）律師、辯護人應當享有的權利未得到保障的

在刑事訴訟法中，對律師、辯護人應當享有的權利也作了規定。律師、辯護人在行使法律規定的權利時，司法機關不得限制或阻礙。這些權利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審”；第96條第2款：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”；第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信”；第37條：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。

在刑事訴訟法案例中找錯時，還有一些竅門可以適當利用。一是從案例分析的分值中估計可能有幾個錯。如分值5分，一般就是5個錯；分值8分，可能有4個錯，每個錯2分。當然也不是太絕對。二是多找錯，不扣分。案例分析中的找錯，不像多項選擇，多找了要扣分。所以，在答題時，可以多找一些錯，對那些似是而非的地方，先可以假定它是錯的，即便不是錯，也不會因多找了而扣分。

以上是我們對刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應試人員還需要注意當前考試中出現的一種新趨勢，即實體法與程序法交叉的復合型試題，以考察應試人員對綜合知識的掌握和解決實際問題的能力。它表現為在同一個刑事案例中，既要求應試人員對行為人的行為是否構成犯罪，構成什么罪作出認定，還要求解決在刑事訴訟中存在的問題。回答這類復合型試題時，基本上也還是以上所說的方法，只是需要更加靈活地使用。

OnAnalyzingCriminalCases

YangXinjingZhangJizheng

篇（3）

作者：崔征 單位：吉林財經大學信息經濟學院教師

刑法案例教學法更多模式的探索

（一）師生互動模式師生互動模式，即師生共同參與案例討論。強調師生互動式的教學理念，是一種改變課堂教學中教師絕對權威的主導地位，創造出師生平等、合作、和諧的課堂氛圍，使師生在知識、情感、思想、精神等方面的相互交融中實現教學相長的一種新的教學理念，它的本質是平等與相互尊重。③既包括教師在日常教學過程中，為便于學生理解和掌握某個刑法知識和理論，在講授理論之前先提出一個引例，將案例作為切入點，引導學生圍繞案例和案例所涉及的法律問題進行分析和討論，再由教師總結、講解相關知識和理論的模式，這是在刑法教學中經常運用的由教師主導的教學方法。還可以采用另一種學生主導式的刑法案例討論模式，即學生在教師的指導下，課前自主搜集、整理、分析案例材料，上課時由主講學生介紹案情，從定罪、量刑、社會影響等角度提出問題、分析問題，其他學生參與討論，之后由教師總結點評的教學方法。筆者在本學期刑法分論的教學過程中運用學生主導式的刑法案例討論的師生互動模式，收到了很好的教學效果，學生積極參與，表現出極濃的學習興趣。過程中始終貫徹“三個互動”，即課前互動、課中互動和課后互動。課前互動是指在教師指導下由主講學生選擇有討論價值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律規定和法律原理，師生都充分做好課前準備，并提前將案例通過QQ群發給學生，使學生充分了解案情，啟發學生思考。課中互動是指，在課前十到十五分鐘的時間，由教師和學生、學生與學生，共同參與案例的分析和討論。筆者一般讓主講學生先用五到十分鐘時間先陳述案例、提出問題，再其他同學共同分析、討論案例所涉及的刑法問題，最后由筆者針對案例和學生的討論作總結發言，更進一步分析案例，補充漏點、糾正錯點。指導學生發言、辯論技巧。學生針對教師的總結，也可以提出質疑，大膽發言時行辯論，以求得真知灼見。課后互動是指如果學生對所討論案例仍有疑惑或有更深的思考，可以課后在學生之間繼續討論，或者請教教師。在互動教學模式中，教師要注意兩個問題，一是善加引導、控制好課堂討論節奏、避免學生討論偏離主題。二是要進行合理的成績評定，根據學生的具體表現給其打分，在平時成績上加分，以激勵學生學習熱情。（二）教師對抗模式教師對抗模式、又稱同臺競技法，是指在刑法案例教學過程中，由兩名以上教師針對同一刑法案例，從不同角度提出觀點，互相爭辯、學生也可以提出見解、參與案例討論的刑法案例教學模式。此教學模式借鑒了律師在法庭審判中針對同一案件，根據相關法律，分析案件、提出證據、互相辯論以證明各自主張成立的法庭辯論模式。這種新的課堂教學模式，把法律視為一種實踐理性，強調法律教育的實踐性、技能性、職業性的獨特理念，④具有如下特點：（1）形式上由兩名教師主導，多名學生參與。（2）內容上以案例為載體開展教學。（3）核心環節是教師之間針對同一案例進行辯論。（4）以培養學生法律思辨能力為宗旨。現以一堂刑法課為例，介紹筆者在實踐中的運用情況。教學內容：刑法案例分析教學老師:法學系崔征老師和呂天宇老師教學對象:法學09級本科生案例來源:杭州胡斌飆車案案情簡介：2009年5月7日晚，19歲的胡斌駕駛紅色三菱跑車在鬧市區超速行駛，將正在穿過斑馬線的25歲浙大畢業生譚卓撞死。首先由筆者簡要介紹案情并提出問題：胡斌交通肇事是否構成犯罪，若構成犯罪構成何罪？當時這個案例新近發生，社會影響很大，學生大多在一定程度上了解該案，表現出極大的興趣，積極踴躍發言。幾乎全部學生都能準確認定胡斌構成犯罪，但對以何罪名定性有交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪的分歧。兩名教師對此也存在分歧，分別主張用以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪進行定罪，并各自進行分析和辯論，辯論的焦點是被告人胡斌的主觀心理態度是故意還是過失？筆者認為胡斌在鬧市區駕駛改裝的跑車超速行駛，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死傷的危險，其行為方式屬于以危險方法危害公共安全罪犯罪構成中要求的“危險方法”，應當構成以危險方法危害公共安全罪。呂老師則認為，胡斌違反道路交通安全法規，駕駛機動車輛在城市道路上超速行駛，造成一人死亡并負事故全部責任，主觀方面為過于自信的過失，其行為構成交通肇事罪。在社會危害程度及量刑方面兩名教師也存在認識上的分歧，筆者認為被告的行為社會危害性大，危及公共安全；呂老師則堅持認為這只是一個普通交通肇事案件，只不過由于被告富二代的特殊身份才引起社會廣泛關注。如以以危險方法危害公共安全罪定罪，量刑過重。學生針對被告主觀方面和行為社會危害性以及量刑問題也各抒己見。最后筆者總結：通過這個案例幫助學生們掌握分析案例的基本方法，運用犯罪構成的工具，從定罪和量刑兩個角度展開，注重疑難、相近罪名之間的辨析，比如本胡斌案中對被告主觀方面的把握是準確認定犯罪性質的關鍵，故意和過失的不同心態在罪名上有很大和差異，量刑上也不同。這種自由開放的教學模式收到了很好的教學效果，通過兩名教師同臺競技，使學生對交通肇事案件應如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的認識，學生積極參與討論，受到學習和研究方法方面的啟迪。教學形式新穎，課堂氣氛活躍，是學生獲得演講、辯論技能的絕好鍛煉機會和途徑。（三）模擬實訓模式模擬實訓模式，是指在教師的指導下由學生扮演法官、檢察官、律師、案件的當事人、其他訴訟參與人等，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的活動。通過親身參與，將所學到的法學理論知識、司法基本技能等綜合運用于實踐；通過分析和研究案例，模擬案件的處理，解釋法律規定，掌握案情與法律之間的關系，了解熟悉法學理論活學活用，以達到理論和實踐相統一。筆者每個學期中后期利用課后時間指導學生進行模擬法庭實訓，大致流程如下：1．前期準備（1）在教師指導下，學生利用網絡或其他途徑（如法院案卷），自主確定案件及參與所需總人數。（2）確定案例后根據具體案件性質進行參加人員的選拔。（3）準備開庭所需要的司法文書，證據材料和手銬等道具，介紹庭審程序，講解有關的法律基本知識，提供有關的資料和訓練辯論技巧。2．模擬法庭庭審（1）由主持人通過PPT和播放學生事先自拍的DV短片簡要介紹案情，以吸引學生學習興趣。（2）介紹參加人員。（3）按照我國現行法庭審理的正規模式進行模擬庭審。即庭前準備、宣布開庭、法庭調查、法庭辯論、合議庭合議、宣判，閉庭的法定程序。3．指導教師和聘請的法院法官、檢察官或職業律師現場點評指導模擬法庭實訓活動為法學專業學生提供了實踐空間，有利于培養法學專業學生實務操作能力、表達能力、應變能力和團結協作能力，提高專業素養和綜合素養。實踐證明，這種教學模式活躍而有序，學生參與熱情高，教師從中也受益良多，也督促教師關注實踐，提高自身法律實務處理能力。

選編刑法教學案例應注意的問題

不同模式的刑法案例教學對案例的組織和運用方法不同，前文已論及，此不贅述，僅介紹如何選編案例，好的教學案例應當具備如下特點：（一）針對性刑法案例的選編應根據教學目標與教學內容的需要，有的放矢。不同案例教學模式對案例的要求不同，如學生主導式的師生互動模式由于時間所限適宜選取小案例，教師對抗模式時間相對充裕可以選擇有一定爭議的中型案例，而模擬法庭由于按照真實庭審規則進行，適宜選取案件內容豐富的大案例。（二）典型性刑法案例的選編要注重案件事實與所蘊含法律知識、法律規則具有密切聯系。而且力求真實，真實的案例易激發學生深厚的學習興趣，如云南大學學生馬加爵殺人案等，學生感興趣，積極發言，課堂氣氛活躍。（三）啟發性刑法案例的選編必須使案例蘊含具有法律價值和疑難性的問題，啟發學生思考，誘導學生深入探究，鼓勵學生對現有法律知識進行質疑和辯駁。如廣州青年許霆案，許霆利用ATM機故障漏洞取款，取出17.5萬元后潛逃，其行為性質的認定具有一定的疑難性，是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機構罪？學生對這類具有啟發性的案例很感興趣。（四）新穎性刑法案例的選編必須在形式或內容上新穎，給學生以新鮮感，激發其學習興趣，盡可能地選取新類型案件或者疑難案。如隨著網絡技術的發展，近年來網絡上出現的“”現象。如北京一家庭婦女以E話通方式在網絡上與多人進行“”的中國首例“”案，學生表現出極大的學習興趣。筆者對刑法案例教學法在教學實踐中的運用和探索，略抒己見，以期拋磚引玉。

篇（4）

(一)宣傳教育不到位，農民安全意識差。廣大農機手對國家關于農業機械管理的法律、法規了解不夠，認識不清，部分機手為逃避管理，不愿參加年檢、年審、跑夜車、超速超載、自制掛車、超寬超長、疲勞駕駛給農機生產帶來隱患，“黑車非駕”情況十分普遍。此外，農機監理部門對監理法規、事項宣傳還不夠深入，未做到家喻戶曉，人人皆知。開展農機常識和駕駛技術及法律法規宣傳、教育、培訓較少，農機監理部門在處理監理與服務的關系問題上還未到位，造成與監理對象間的脫節。

（二）服務意識不強，執法紀律不嚴明。在實際工作中，有的個別監理人員忘記了自己是人民的公仆，不善于做機手的知心朋友，仍然存在著“門難進，臉難看，話難聽，事難辦”的現象；有的喜歡高高在上穩坐辦公室，而不喜歡深入基層，為機手排擾解難；有的只顧自身利益，侵害機手利益；有的甚至還存在著“吃、拿、卡、要、報”的個別現象。個別監理人員對監理規章制度及工作紀律置若罔聞，隨心所欲，甚至違反政策，違章執法，違規操作。對這些個別人，一些部門為了自身利益，該處分的不處分，該追究的不追究，從而導致一些單位紀律松懈，馬馬虎虎，不負責任，使監管軟弱無力。

(三)服務網絡不全，農機監理很難到位。從目前情況來看，縣級行政區域都設有農機安全監理機構，其編制、裝備、人員、設施比較健全，而鄉鎮、農場沒有專設機構，監理人員很少甚至沒有。農業機械90%以上散布在村鎮農戶，農機主要耕作與田間或行駛在鄉村道路上，鄉鎮農機監理基層網絡不全，農機安全生產就難以進行有效監管，個別地方對拖拉機及駕駛員的牌證疏于管理，上照率不足一半。而廣西地區又處于多丘陵地帶，且甘薯、水稻、甘蔗、林果等農機為主，手扶拖拉機數量居多，給安全執法帶來難度。

(四)隊伍素質偏低，執法把關不嚴。由于一些地方在充實監理人員過程中，缺乏嚴格把關，缺乏競爭機制，造成監理隊伍思想素質高低不一，文化程度參差不齊。尤其專業知識匱乏。由于一部分監理人員沒有接受過專業培訓，對農機專業知識一竅不通，所以在實際執法工作中，尤其是機械檢驗過程中，不能針對重點問題提出改進意見，不能對機具故障進行排除和指導，為機手提供技術上的服務更是紙上談兵。工作起來難以順暢，嚴重影響了農機監理的社會形象。

究其原因：一是缺乏系統的教育培訓，為三農服務的思想根基不牢；二是人治思想根深蒂固，義務本位和管理本位并存；三是執法監督政出多門，監督責任不明確，監督的力度不大；四是責任追究不到位，致使許多行政違法案件無法嚴肅處理。

二、加強農機監理行政執法行為的措施與對策

（一）創新監理手段，轉變服務觀念。牢固樹立以人為本、為民服務的理念，強化為農機手服務的意識，轉變工作作風，將服務理念融入農機監管全過程。一要積極主動按照《行政許可法》和農機治理法律法規的要求熱情周到辦好牌、證等各項行政許可或非許可事項，讓廣大機手上門辦事有一種歸家的舒適感；二要開展好技術服務，適時組織農機監理人員深入基層和農業生產第一線，結合機手講解農機新技術、新機具的推廣使用，開展拖拉機、配套機具以及收獲機械等農機的維修和保養。三是開展好便民服務。在年檢和機車初審上照時，簡化辦事程序，實現檢驗登記、技術檢測、噴字等項目的“一條龍”服務，力爭做到培訓辦證到鄉村，年度檢驗到村組，維修服務到田頭，宣傳動員到農家。

篇（5）

關鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設置 刑罰制裁 

 

 

    一、酒后、醉酒犯罪負刑事責任的根據問題

（一）酒后、醉酒犯罪的刑事責任能力特點

酒精對人體神經的毒害作用簡稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。

關于生理醉酒，醫學上一般將其分為三個時期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現為脫抑制現象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟失調期，又稱中度醉酒，此時醉者動作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩、語無倫次、辨認和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識障礙。[1]

根據飲酒量和酒精發作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責任能力也呈現出不同的特點：第一，在興奮期，行為人雖然出現脫抑制現象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認能力完好，能辨認和控制自己的行為，其對自己酒后、醉酒時實施的行為仍然可能具有完全的刑事責任能力。第二，在共濟失調期，行為人的辨認和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責任能力人，其對自己酒后、醉酒時實施的行為不能完全辨認和控制。第三，在昏睡期，行為人已經出現了意識障礙，其對自己的行為既無辨認能力也無控制能力，屬于無刑事責任能力人。

（二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態特點

第一，根據醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預見到醉酒的危險性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對自己的行為既無故意也無過失。當然，對因非自愿醉酒陷入限制責任能力而犯罪，則可根據犯罪時的心態確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規定對其從輕或者減輕處罰。

第二，根據醉酒前有無犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責的動機或想借酒精對神經的興奮作用來增強其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責任能力或者無責任能力狀態，并利用此狀態實施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。

第三，根據醉酒后的責任能力狀態不同，事前無犯意的醉酒又可區分為：一是因醉酒而陷入無責任能力狀態的事前無犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責任能力狀態的事前無犯意醉酒。對于第一種情形，一般來說，行為人實施行為時無犯罪的故意、過失，但其對醉酒時具有故意或者過失。對此，可依其醉酒時對危害結果的心態而成立故意或者過失。對于第二種情形，行為人不僅對醉灑行為有故意或者過失，而且對犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對此，可依其犯罪時心態而成立故意或者過失。

（三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為

原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責任能力或者無責任能力狀態，并在此狀態下實施的危害社會的行為。[2]行為人使自己陷入無責任能力或者限制責任能力狀態的行為，稱為原因行為；在無責任能力或限制責任能力狀態下實施的符合犯罪構成的行為，稱為結果行為。[3]結合有關學說，我們認為，酒后、醉酒犯罪負刑事責任的根據主要在于：

第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴重的危害后果。我國《刑法典》第1條規定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。因此，盡管刑法既要保護人權也要保障人權，但是從社會政策的角度，刑法立法應當以社會公共利益為重，保護社會的根本利益，對于嚴重危害社會利益的行為予以懲處。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的社會基礎。

第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結果行為之間具有直接因果關系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發動者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結果行為是一個行為整體，共同導致了危害后果的出現。行為人對此應當承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的行為基礎。

第三，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責任能力。雖然行為人在實施危害行為時不具有刑事責任能力或者只具有部分刑事責任能力，但是行為人在飲酒的時候完全能夠辨認和控制自己的行為，是完全刑事責任能力人，他有義務和能力控制自己的醉酒行為以防止發生危害社會的結果，但卻沒有控制。因此，行為人應當對此承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的行為人基礎。

第四，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態下實施犯罪行為的當時無責任能力或責任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無責任能力或限制責任能力狀態的出現是行為人故意或過失造成的。行為人應當對其故意或者過失實施的行為承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的心理基礎。

因此，基于原因自由行為理論，行為人應當對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任，并且不能從寬處罰。

二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置問題

（一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置及特點

篇（6）

二、指導性案例的編纂與司法的統一誠然

在肯定指導性案例編纂在從事法律解釋并發展司法規則的同時，也應該看到的是，較之于普通法系中各級法院的判決都有可能成為被后續案件裁判予以適用的特性，我國當前的案例指導制度變為只承認最高法院對指導性案例的選拔和編纂，就是與大陸法系國家大多由具有權威性的機構編纂判例的模式相比，這種壟斷指導性案例編纂的做法也顯具特色。具體言之，按照目前的指導性案例編纂規范和實踐，一方面，只有最高人民法院才有權編纂并指導性案例，地方各級法院都不得編纂和以指導性案例為名稱的判決案例；另一方面，由最高人民法院編纂和的指導性案例并非就是來自最高法院的司法裁—08—判，而是來自于各級人民法院的既定生效裁判，這意味著任何一級的法院生效判決經過推薦、選拔、審核和編纂也都有可能被為指導性案例，被編纂為指導性案例的案例具有了在一般生效判決基礎上另外的效力，將對全國各級法院的司法裁判具有參照適用效力。根據以上兩個方面的認識而斷，雖然我國案例指導制度是對世界司法判例制度的某些形式的借鑒，但是我國當前的案例指導制度可謂打破了人們關于判例編纂的一般性認識。且不說在普通法制度下任何一個層級的法院都可以假借對案件的審判形成新的裁判規則，法院的任何判例根據判例法制度的固有機制而有可能成為被后續審判特別是下級法院的審判所遵循的先例，就是大陸法系司法制度下的判決在其被做出之后也就能因自身的權威和“魅力”而成為有影響力的判例，而我國的指導性案例只有最高法院按照一定程序和條件才能組織選拔、編纂并。這樣，一個法院對某個案件的判決被做出并公布以后，并不能憑借某種固有機制或自身權威而就具有案例的效力，它僅僅只對案件當事人發生作用，只有當該案例被層層遴選，報經最高人民法院編輯，并經審判委員會討論決定并予以之后，才能成為具有效力的指導性案例。另外，在這種工作思路的統合下，可以說，被編纂為指導性案例的判決也并不是最高法院“正向”利用自然汰選的結果，而是案例編撰機構和工作人員通過一定套路在全國各級法院已生效判決中尋找出的“遺珠”。這種借助最高司法權威和文本壟斷的方式所進行的指導性案例編纂，很顯然是為了在既有的司法制度框架內實現對法律適用所應有的司法統一的尋求，這種司法統一既包括司法裁判的統一，當然也暗含著司法權威與司法組織結構的統一。就司法權威而言，由于最高人民法院在我國法院體系中的最高權威地位，由最高人民法院壟斷性地進行指導性案例的選拔編纂，有利于形成一元的司法判例體系，基于我國司法審級體系由最高人民法院統一領導進行指導性案例的遴選和編纂事宜自然是最具現實合理性的一種選擇。分析我國現行的司法審級體系，從形式主義的角度看，最高人民法院與地方各級人民法院構成了一種等級化的裁判體系，作為這種體系最頂端的最高人民法院無疑是承擔司法統一最有權威性的機構。就司法結構而言，我國當代法院的體系需要著重致力于在組織樣態和聯系機制上確立在國家范圍內的一元化的整體系統，這種一元化的系統不僅要求各級法院在司法裁判中堅持裁判依據的統一和裁判結果的統一，而且要求司法系統在整體上形成一元化的對外格局。就此而言，除了我國案例指導制度本身所具有的志在實現統一法律適用，和需要積極借鑒世界范圍內司法判例制度以促進我國司法發展等緣由之外，這或許正是我國目前致力于建構一元化的案例指導制度的一定正當性所在。通過由最高法院壟斷指導性案例編纂和的體制安排雖然在對司法統一的尋求方面有其不可被忽視的正當性，但是在實現司法統一的道路上是否就意味著必然能夠到達呢？對此，已有研究做了深刻而細致的回答，根據該研究的論述可知，現行的指導性案例編纂制度使得各級法院所做出的生效判決都不當然具備案例的效力但都具有成為指導性案例的資格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自動成為指導性案例而必須經過推薦程序，這樣，由最高法院統一編纂并指導性案例，表面上看似形成了一元的案例指導制度，但是這種表面的一元也因現行審級制度而實質上趨于破裂，因為最高法院并不能運用其終審權力來確保各級法院統一參照指導性案例。倘若對此種原因進行進一步的追問，我們所要做的是必須考察判例制度建構的實質性原理，并從實質上檢視我國法院體系職能設置的現實。可以發現，如果沿著指導性案例所具有的為法律適用提供和發展司法規則的作用尋找，那么以維護司法統一為目標的指導性案例編纂需要具有更為深層內容的制度設置的貫穿，而這種具有更為深層內容的制度設置恰是司法體系中應該具有的某種不統一，這種不統一的表現就是司法在不同級別的法院之間實行職能分層。

三、我國指導性案例編纂的行政程序性質

1.如果從指導性案例的編纂程序與具體步驟出發審視，我國現行的指導性案例編纂體制在案例的推薦、選拔、審核、編輯再到公布的一系列環節，比較鮮明地體現了行政操作式樣的運作機理。這種遴選與編纂指導性案例的方式和體制無疑不同于判例法制度下的判例產生和運行機制，因為判例法固有的機制讓法院的判決可以自動成為對之后案件裁判具有約束力的判例，每個生效的判決作為先例也會因為司法在之后遇到的案件與其相同或類似而被自動地遵循適用，由此也可以說一定的判例匯編對于先前判決是否能成為判例并沒有意義。與此不同的是，在對案例的編纂方面，我國行政化的指導性案例編纂機制與大陸法系多國的判例編纂機制有著較為相似的家族特性，即案例的編纂是生效判決成為有約束力的判例的必要環節和程序，行政式的案例編撰程序是一般案例成為真正判例的前提，也是案例對后續司法裁判產生一定效力的真正源泉。展開來談，雖然在全球化等時代形勢和現實背景下，大陸法系和英美法系一直在加速著互相吸收甚至融合的趨勢，但是，與英美法系的判例生成和發生約束力的機制不同，在大陸法系司法體制下，案例如要能夠成為應當被適用的判例就需要經過一種類似行政式程序的編纂和確認。所以，在大陸法系中“沒有判例編纂就沒有判例法”，判例的創制需要獲得國家權力的統一認可，這如同制定成文法的立法程序一樣，由具備最高權威的司法機關創制并予以公布，只有這樣發表的判決才是具有法律效力的判例。就此而言，與英美法系的判例制度相比，大陸法系的判例就增加了一種專門的統一確認、編纂乃至的程序，而這種程序的設置就是為了專門使一些案例獲得具有權威性的一定效力或約束力。然而，還可以看到的是，我國指導性案例的編纂和在發展司法規則和催生案例的效力方面于整體上符合大陸法系判例編纂活動的基本要義，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之處。在我國當前的案例指導制度下，指導性案例是由作為我國最高司法審判機關的最高人民法院專門設立的機構﹙即案例指導工作辦公室﹚從全國各級法院中選的案例，而且指導性案例的效力也是通過最高人民法院審判委員會的審查予以賦予和確認的。同時，在從一般性案例到指導性案例所經歷的漫長的行政性的篩選和確認程序中，雖然指導性案例最終是由最高人民法院予以編纂和的，但是，如上所述，大部分指導性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。這一系列的做法基本上是通過運用最高人民法院司法審判職能之外的權力而得以完成的，至于各級人民法院的司法審判職能對于指導性案例的產生和效力的賦予也沒有發揮其自然而然的功能和意義。另外，最高人民法院審判委員會對指導性案例中裁判要點的審查和確認“也基本上類似于司法解釋的出臺過程，而不僅僅是幫助法官或法律工作者理解、查閱、檢索案例。”不僅如此，更為特別的要點在于，我國法院指導性案例的這種具有行政性質的遴選和編纂程序沒有與司法的審級制度相切合，其除了在最高人民法院這一層次上體現出了一點對法院審級制度的關照之外，在事關指導性案例的最初生成和產生原始約束力的機制方面就不再進行識別和區分。這種看似全體法院都可以參與并受其約束的指導性案例形成機制，其實把各級法院的審判職能和法院審級構造中的司法連接制度﹙如上訴制度﹚排斥在外了，所以，由這種行政性質的操作占據著主要方面和主導的案例指導制度，在何種程度和范圍上能夠實現統一法律適用的目標也就讓人生疑了。這正如有研究所分析指出的，如果依據我國現行的法院體系和兩審終審的司法體制構建案例指導制度，盡管由最高人民法院統一編纂和指導性案例，但是每個地方法院為了免于判決過多地受到上級法院的發回重審或改判，只會有動力去接受自身所屬的那個上級法院的相關判決和案例的約束，因為我國上訴制度所承擔的法院系統內部的監督大多發生在具有上下級關系的兩層法院之間，這樣，在全國范圍內追求法律統一適用的制度夢想就有可能破滅了。

2.既然如此，我國的案例指導制度應當如何來彌補上述可能出現的問題，且應當基于怎樣的制度原理認識和促進法院指導性案例編纂體制的合理化呢？同時，值得我們進一步思考的是，在與中國司法模式具有一定相似性并同樣存在以類似行政性質的程序推動判例編纂并賦予案例約束力的大陸法系國家，他們是如何契合司法審級制度并因循法院層級體系來設計判例的生成機制和編纂程序的呢？對這些問題的思考與回答可以讓我們再一次認識到，在司法判例的編纂乃至整個運行制度中應該具有更為深層內容的制度安排和技術性操作。通過進一步考察發達國家判例制度的運作機制，并思考司法判例制度與法院體系和審級制度的關系，可以看出，完善和優位的司法判例制度是只有通過依賴作為審判職能承載主體并符合現代司法結構原理的法院體系，及其相應的合理技術規范或要素才可以獲得建構的。就此而言，在不同級別法院之間的司法職能分層，正是那種能夠保障司法判例制度合理建構的更具深層次內容的制度安排和技術設置。現代法院司法職能分層設計的基本原理一般來說，現代法院的司法職能主要就是審判職能，這種職能就是針對訴諸于司法的各類案件糾紛進行審理判決。在現代法院的權力配置中，司法權也主要就是行使審判權的法院和法官就爭訟的案件事實進行調查和認定，并通過解釋、適用法律對案件作出裁判結論的權力。所以，現代法院通過司法權的行使所承擔的主要任務就是通過審判活動來解決社會糾紛。與此同時，司法對案件糾紛的審理既然是通過解釋和適用法律的手段進行的，通過對案件的審理和判決，現代法院也要以此來為社會公眾提供關于什么是法律的回答，并借由案件的審判活動維護整體的法律秩序和法治價值。就這個層面而言，作為司法制度載體和承擔者的一國各級法院具有相同的職能，即通過審判案件以解決社會糾紛，代表國家對爭訟就我國當前案例指導制度的構建而言，指導性案例的編纂和事宜由最高人民法院統一組織和掌管，從最高人民法院在我國法院體系中的最高權威性及其司法職權范圍上看具有較強的合理性﹙前文已述﹚，這也與許多成文法國家司法判例制度的安排較為一致。隨著我國司法制度改革的深入推行，特別是隨著完善司法體制和跨行政區劃設置法院等具體改革措施的落實，包括指導性案例編纂在內的案例指導制度之建構可以在更大的空間中獲得發展。完善我國的案例指導制度需要司法體制改革的支撐并建立相應的配套制度，指導性案例編纂體制的合理化和科學化，也需要以整體的司法制度改革在相應司法組織構造方面的更大變革作為期待。例如，從既定的審判制度和訴訟體制上看，我國現行的司法審級體系在不同層級的法院之間并不存在司法具體職能的劃分，上下級法院之間的職責區別更多地體現為一種對案件審判管轄的分工。可以說，除了在案件管轄權方面確立了各級法院的不同受案范圍，每一級法院在案件實質審理的范圍上都具有基本相同的司法裁判職能，其主要表現就是訴訟的二審程序和一審程序幾乎重復相同的任務和程式，二審審理往往變成了一種二次審理，以事實問題和法律問題為依據的體制技術要素在規范各級法院之間的關系方面存在缺失。基于這種認識，我國案例指導制度的建構就不再只是案例編纂等范圍的事宜，改變我國訴訟體制中在上下級法院之間缺失司法職能區分的狀況，并配之以確立得當的終審審級制度，也成為下一步的司法制度改革值得面對和亟需解決的重要問題。所以，就目前情況來看，合理的法院組織體系和司法審級制度的建構將是我國案例指導制度完善和發展的更大依賴。連接本文的主題來說，在指導性案例編纂致力于實現維護司法統一的目標之語境和背景下，相應的法院結構體系和司法職能分層是值得主張的制度設計和改革安排。于此而言，綜上所論，對于構想中的具有合理性的指導性案例編纂體制和案例指導制度，可以認為，一方面，應當以當前的深化司法體制改革為契機，在上下級法院之間實行司法職能劃分，在法院管轄分工的基礎上建立以事實審理與法律審理為技術要素的具體審判職能分層，并以推動確立合理的訴訟終審審級制度為目標和支撐；另一方面，應當積極推進最高人民法院對司法審判職能的合理履行和完善，改變那種超越具體個案而作出司法解釋的通常做法，代之以由最高人民法院通過對具體個案的法律審來作出具有司法解釋性質的裁判，且在全國范圍內具有普遍的約束力。這可能正是值得我們關注和把握的關于中國司法判例制度未來發展的應然規律。

篇（7）

關鍵詞：自主型     安全    文化

1.引言：  隨著社會經濟市場的發展，企業生產競爭環境日趨激烈。生產質量、成本的控制只是當前企業生存的基礎。但凡是要生存長久，健康成長發展的企業，內部文化建設更是凸顯到引領企業發展的重要位置，而安全文化建設更是重中之重。通過企業自主型安全管理文化的創建，可以有效解決目前安全管理的被動局面，讓員工“要我安全”真正向“我要安全”、“我會安全”、“我保安全”觀念轉變。

2. 什么是自主型安全文化

從網絡上搜索對文化的定義，文化是非常廣泛和最具人文意味的概念，簡單來說文化就是地區人類生活要素形態的統稱：即衣、冠、文、物、食、住、行等。文化是智慧群族的一切群族社會現象與群族內在精神的既有、傳承、創造、發展的總和。如果非要把文化簡單比喻的話，中國百姓都知道端午吃粽子，中秋吃月餅，這也是一種默認的文化，大家都知道這么做，而不會相反。所以文化具有一定的 傳承性，體現大家公認的一種習慣。自主型安全文化就是基于文化的基本特性而提出，它以依靠職工自行主動參與安全管理，識別并控制現場安全風險，最終形成大家共同遵守并自愿執行的安全工作準則。如有違背準則，就如是端午吃月餅，中秋吃粽子，除自己難以啟齒外，也不會得到公眾認可。自主型安全文化對傳統企業安全管理中基層員工的定位進行了顛覆，形成了現場安全人人管、人人抓、遵者榮、違者恥的價值觀。

3. 企業自主型安全文化發展的作用

自主型安全文化是企業安全管理發展的趨勢

目前企業在安全管理各種活動中一直在強調基層員工參與率，如何能有效讓員工參與到企業安全生產策劃中來，提高活動效果，一直是困擾企業安全管理部門的一個難題。職業健康安全管理體系ISO45001-2018版在本次標準修訂的時候重點強調了基層員工參與，這也側面印證了員工主動參與安全管理活動對支撐整個安全體系健康發展的重要性。前期寶武集團工會正在開展《員工崗位安全風險描述活動》，活動的核心內容就是讓員工自己書寫提交身邊存在危險源。這一活動方式，除了讓職工自己主動去辨識作業危險并采取措施防范外，更讓員工掌握了一種科學的危險預知管理方法。隨著活動的深入推進，活動成果得以顯現，一個個原先沒有認識到的危險源浮出水面，它們中很多都具有一個共性，那就是在作業過程中動態產生，這對我們日常靜態的安全管理辨識模式而言是根本無法想到的。其實很多企業都有一個通病，對安全工作的認知還僅停留在依靠讓小部分人去完成，缺乏全員參與的意識。企業創建自主型安全文化建設，能有效彌補現有存在的管理缺陷，只有讓員工自主參與管理，企業才能將安全的大網織密織牢。

發展自主型安全文化有助于消化職工對管理者的依賴性

通過觀察，發現現有基層隊伍中職工依賴心里逐漸加強，工作中體現在自我了斷能力不強，各種問題寄希望于他人來解決，輔操依賴主操，主操依賴班長現象并不偶發。如果說員工在生產、質量過程活動上的依賴最多對企業競爭力有影響外，那么員工在安全上的依賴將直接威脅員工的健康。應該說現在形成的這種問題與我們日常管理思路也是有一定關系。安全管理在日常一直以“被”的工作方式進行，員工安全意識靠強制被灌輸、被檢查、被考核形成，職工日常主動的安全活動空間逐漸減弱，逐漸形成了安全管理上職工對管理者的依賴局面，認為安全管理就是管理者的事，既然事不關己，也就高高掛起了。這種安全管理模式下，安全互動空間得到壓縮，而現場部分問題靠管理者一時的檢查往往是無法及時發現的，致使很多現場隱患無法在第一時間得以消除，事件的根源就是我們在管理上把最基層的職工主動力量給忽視了。創建企業自主型安全管理文化的必要性就是要建立以員工為核心的安全網格，充分激發員工潛能，將以往安全管理上員工的被動接受轉化為員工的主動行為。

篇（8）

當前，公安機關交通管理部門如何正確行使行政處罰權，保障當事人的合法權益成為人們熱議的話題之一。但我國公安機關交通管理行政處罰程序存在著處罰缺乏透明度，告知程序存在不規范，陳述申辯制度缺乏有力保障，處罰過程重處罰輕教育等問題，文中僅就這些問題進行論述。

一、處罰缺乏透明度

《行政處罰法》第4條規定：“行政處罰遵循公開、公正的原則。”公開、公正原則是依法執法的基本原則。在現實生活中，我們常聽到涉及公安機關交通管理部門執法的一些詞語：“偷拍”、“釣魚執法”1 、“養魚執法”2等等。這些詞語在網上炒得很熱。無論是“偷拍”、“釣魚執法”其實都是違背公開公正原則的現實表現，其所實施的行政處罰行為十分容易因非法取得的證據不能作為處罰的依據而宣告無效。交通執法是公安機關交通管理部門特別指出要在警務中全面公開的項目，在執行交通安全的警務活動中，用躲在角落或樹叢后偷拍的秘密執法手段，于法無據，所獲的證據不能作為行政處罰的依據。

二、告知程序存在不規范

《行政處罰法》第41條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法的規定向行政相對人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取行政相對人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立。”但在公安機關交通管理行政處罰的執法實踐中 ,往往忽視告知程序，具體表現在如下方面。

告知時機不合法。在公安機關交通管理行政處罰的過程中，有些交警在案件調查結束后，未經核審和審批就超前告知，還有甚至是在送達處罰決定書的同時下發行政處罰告知書的事后告知，這種違反法定程序的做法在無形中剝奪了當事人的權利。

告知的內容不具體。有些交警在行使行政管理處罰權過程中往往在告知中擬作出處罰決定的內容時，只告知行政相對人行政處罰的種類和處罰的上下線，這使得行政相對人不能知曉將要受到行政處罰的具體內容，不愿陳述，也不敢申辯。有的交警甚至不告知擬作出的處罰種類和罰沒款的具體金額，只告訴相對人一個罰款的幅度。

告知送達未遵循法定順序。有些交警在行使行政處罰權過程中，其告知文書送達并未按照按照規定的先后順序執行，盡最大可能送達到當事人手中。即能直接送達或委托送達的不郵寄送達，能郵寄送達的不公告送達。有的直接夾著車輛的玻璃上，也不考慮行政相對人是否切實收到，知曉自己受處罰的事實。

告知復核未及時。在法定的陳述、申辯期限內，公安機關交通管理部門應及時充分聽取行政相對人的陳述、申辯，對行政相對人的陳述、申辯內容和復核情況要有詳細記錄。行政相對人提出的事實、理由或證據成立的，辦案機構應予以采納。只有行政相對人在法定期限內未行使陳述、申辯權，才視為放棄此權利，才可以按程序下發處罰決定書。但現實中，有些交警在行使處罰權過程中，很少耐心地聽取當事人陳述、申訴，更有甚至直接不告知行政相對人擁有這項權利，更無法談上說有陳述、申辯權了。

三、陳訴申辯制度缺乏有力的保障

行政相對人的陳述權和申辯權有利于督促公安機關交通管理部門依法行使行政處罰權，正確運用行政處罰手段，減少和防止錯誤的行政處罰決定，充分保障和維護被處罰人的合法權益。伴隨著公安機關交通管理部門溝通能力的提高和相關法律法規的完善，如行政告知內容增加“證據、自由裁量的主要因素和擬定的具體法律責任”等內容；允許行政相對人既可以向案件處理人陳述和申辯，也可以向處理案件的行政機關法制部門陳述和申辯。但在現實執法過程中，行政相對人權利受到公安機關交通管理部門侵犯確基于未能提供足夠便利的程序而無法行使該項權利。如：我們常了解到，行政相對人在受公安機關交通管理部門行政處罰后，由于維權成本高、或者嫌麻煩等原因很少有提起行政復議或行政訴訟的，其陳述、申辯權在因復雜而被迫放棄。

四、處罰過程重處罰輕視教育

《道路交通安全違法行為處理程序規定》第 3 條：“對違法行為的處理應當堅持教育與處罰相結合的原則，教育公民、法人和其他組織自覺遵守交通安全法律法規。”在實際操作過程中，有些公安機關交通管理部門對違法行為人的違法行為采取“沉默執法”的方式，其實這也是 “養魚執法”一種表現，導致許多人在車輛年檢或駕駛證年審時才得知有違章記錄，且在毫無知情的情況下加處滯納金，累積金額讓其難以承受。曾轟動一時的事件有北京“杜寶良”一案。3在這一案例中，公安機關交通管理部門明知其違章上百次卻不予告知，而是采取守株待兔，不教而誅，一罰了之的做法，最后導致天價罰款，無疑為社會矛盾的激化埋下了隱患。同時，公安機關交通管理部門以罰代管的做法也備受質疑，沒有做到“依法執法”，更沒有做到“執法為民”，更無法體現行政處罰的預防和教育作用，違背執法公開公正透明原則，極大地損害了執法機關的形象。

參考文獻：

[1]劉吉光,程峰.公安交通非現場執法模式研究[J].道路交通與安全,2004年第2期

[2]于春全.公安交通行政執法中的幾個問題[J].行政法學研究,2002年第3期

[3]劉軼.論公安行政處罰告知程序的法律適用[J].上海公安高等專科學校學報,2005年第5期

[4]武塑.交通管理中公安部門非現場執法問題研究[J].江蘇警官學院學報,2006年第5期

[5]楊杭.對完善交通管理非現場執法模式的思考[J].公安學刊,2005年第6期

注釋：

篇（9）

1.1問題提出

中國在由二元經濟社會跨入現代經濟社會的過程中，農村人口向城市轉移和城市化發展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農村勞動力流入城市，成為城市中“事實上的遷移人口”，在中國城市中已出現諸如“浙江村”之類的移民自發安置形式[1,2]，無論是數量巨大的流動人口還是采取自發安置的“移民”，都已經給中國社會和城市發展帶來嚴重的影響。進入90年代，農村剩余勞動力的轉移已從“離土不離鄉”[3]的就地轉移進入全分離的異地轉移階段，并主要以流入城市地區和發達地區的城鎮為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴重的移民安置問題。

數量巨大的農村剩余勞動力轉移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應和社會的穩定發展問題。但目前國內的研究集中于勞動力轉移的原因機制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。

1.2城市外來低收入移民

本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質和收入水平較低但存在預期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準移民”。“城市外來低收入移民安置”是從“人類安置”的主要含義出發，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達到在城市安置移民的目的。

1.3城市外來低收入移民的調查特征

本文采取觀察訪談和問卷調查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調查和50個鎮村的重點調查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調查發現：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當地常住人口。在被調查的外來人口當中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結構（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農村地區，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業于第三和第二產業的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩定的中低收入階層。

2城市外來人口現狀居住特征分析

2.1外來人口現狀居住類型

調查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計占95.16%。

表1外來人口的現狀居住類型

Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants

居住類型人數（人）比例(%)

A寄（借）住224.84

B擅自占住7115.60

b1露宿34.23

b2廢棄房屋57.04

Bb3水上船只11.41

b4建筑工棚4563.38

b5自建窩棚1115.49

b6其它68.45

C住旅館招待所20.44

D住出租屋22549.45

d1租公房94.00

d2租私房15167.11

Dd3經營用房125.33

d4租臨時房屋10.44

d5集體出租屋167.11

d6其它3616.00

E住單位集體宿舍11525.27

F住自己購買房屋91.98

G住自建房屋71.54

H其它40.88

*24人沒有回答。

A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩。

B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實質是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。

C住旅館招待所。在被調查的人中所占比例最小。

D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮和農民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經形成。住出租屋已經使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。

E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業，在一些私人企業則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。

F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。

2.2外來人口現狀居住特征

2.2.1居住行為特征

目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現出極強的忍耐性。實質上多數外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。

2.2.2居住狀況

①74.4%的人采取同住方式以分擔租金。②69.7%的外來人口人均實際居住面積低于8m[,2]／人。③多數缺乏基本的設施條件。79.5%的人住房缺乏成套設施，40.4%的人其住房有最基本的獨立廚廁，其他為根本沒有任何設施的工棚、窩棚和水上船只。

2.2.3居住空間分布與景觀特征

外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業，單位宿舍的提供只是保證再生產連續進行的一個中間管理環節，居住行為被作為生產行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎設施不完善，通風不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區，垃圾遍地，污水橫流。

外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴建；而暫時性短期安置則使城市出現二元結構、形成社區分割，已給社會和城市發展帶來嚴重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應源于中國傳統戶籍管理制度所帶來的移民在身份認同上的障礙；安置問題所以產生在于現有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。

3自下而上的外來移民自助安置

3.1自助安置的內涵與理論應用

自助(Self-help)安置起源于20世紀初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計劃[9,10]。

自助是一種與其它建設系統不同的建設方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財政、自勞動和自管理等等參與住房建設過程，這可能是完全自發的、也可以由機構組織發起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達到在城市安置他們的目的[11～19]。在發展中的拉丁美洲等地區城市化過程中，農村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業而普遍收入低，更進一步加重了移民安置問題。完全自發的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴重影響城市發展。有組織的自助安置期望通過移民和機構的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。

在中國，目前對城市化過程中的農村勞動力轉移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調控過程沒有到達安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮的發展作為農村剩余勞動力的“蓄水池”發揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮累計吸收了3000多萬的勞動力就業[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發達的核心區域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農經濟的迅速發展，這些區域不僅吸收了本地大量農村剩余勞動力，而且吸引了數以百萬計的內地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。

3.2交叉分析

對城市外來人口基本特征與現狀居住類型作交叉分析，結果表明：

(1)在現狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產業但住集體宿舍的有更多從事第二產業；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數來源于農村地區，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮甚至城市地區。

(2)在外來人口中，文化程度越低的現狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產業的主要采取G，從事第二產業的以E比例最高，而從事第三產業的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。

顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F自己購買房屋和G自建房屋則表達較長期的遷移安置傾向。

3.3解決移民安置問題的一個基本框架

目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：

(1)首先要開展自助安置試驗。有兩種結果：其一是導向移民永久城市安置，其二可能因為移民收入積累、家庭牽制和城市適應等問題失敗返回來源地城鎮安置或農村；(2)自助試驗主要有個人和機構兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機構自助的發動者可以是企業、地方和社會組織，國內的或國外的；機構自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗應從發達地區的城市（鎮）和大城市的中間及圈層開始。在試驗過程中，無論是儲蓄收入、文化素質還是城市適應性，移民通過自身積累都會得到提高，其結果：一部分外來移民融入當地城市（鎮），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進入大城市，一部分可能由于適應問題回返來源地城鎮安置，當然仍有部分返回農村。

適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區和反而來自距離相對較遠的省份的外來人口。

3.4住房發展與自助教育

在中國社會經濟條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產計劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產，關鍵是在自助住房發展計劃中開展自助教育。

通過教育和培訓，不僅希望為成員提供住房和服務設施，而且在于促進一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設如影相隨同時進行（表2）：

表2一般的自助教育－住房發展時間表

附圖

a-A介紹自助合作的規則、組織和功能，介紹機構和自助組織法，討論成員地位和職責；b-B了解住房規劃設計、財政和資助、建設和建筑、組織和管理，討論并參與規劃設計；c-C小規模住房建設的方法、設備和工具使用、建筑技術和合作技巧的理論與實踐培訓；d-D住房擴張、環境和住房維護、住房資源利用的技術培訓，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計知識培訓，溝通技巧和職業培訓，社會責任教育等等。

通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學習與建筑相關的技術知識，提高資金運用和相關的組織管理能力；表達自己的動機期望，認識個人

權利和社會責任，形成一定的社會意識并激發個人潛能；增加與社會的聯系，提高移民對城市生活的適應能力。自助住房建設的過程因此成為自下而上的開發性移民安置過程，自助住房生產模式是自下而上的外來移民安置模式。

4外來移民安置與自下而上的城市化發展

4.1自下而上的城市化內涵

自下而上的城市化，是指發生在農村地域，由基層社區政府發動和農民自主推動的、以農村人口在農村內就地轉移，建立小城鎮為中心的城市化過程[6]。

如果在自下而上的開發性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發生發展的地域在城市而非農村；城市化人口來源非來自農村的就地轉移而是異地轉移。但理解大致相同的是：城市化發動的主體來自“下”，即城市化發展投資主體主要來自地方社區和農民群體及個人，以自有和自籌資金為主。

4.2外來移民安置對農村和城市發展的影響

4.2.1外來移民安置與城鄉經濟發展

在開發性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進農村社會經濟持續發展的機制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應能力，實現勞動力的空間異地轉化，農村規模經營和規模經濟發展。外來人口在城市就業將大大促進城市非正式經濟發展。由于開發性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質等都會得到提高，移民在就業中逐步從就業于非正式經濟部門轉向就業于正式經濟部門的可能性，顯然要大于沒有實施開發性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經濟的發展。

4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價

在開發性移民自助安置中，人口集中和產業集聚是在同一地點同時發生的，這將意味著實質性的城市空間擴張。如果空間位置選擇得當、組織合理、整個開發過程在非完全商業化的前提下來進行，將實現城市空間的有序發展。由于在自助過程中鼓勵自助組內密切的家庭聯系和住房合作建設的開展，通過自助教育提高移民的質素加強移民與社會的聯系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規劃和計劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設施等）］、產業活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結構進行組織，將實現空間的有序發展，形成等級的移民安置空間（圖1）。

附圖

圖1對自助安置模式空間有序發展的認識

Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement

4.2.3移民安置與城市社會空間整合

由于在開發性移民自助安置中，鼓勵團結的自助來進行住房建設和相應的活動，可以預見地緣、血緣、人緣和業緣關系將再次成為移民在自助中的聯系紐帶，移民文化將在異地得到發展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關的問題，另一方面如果引導不當，在自助中發展的移民文化現象將對城市社會發展帶來不利的影響。

在自助教育下發展的移民文化與在自發的地緣、血緣、人緣和業緣關系基礎上發展的移民文化相比，將可能發生一些質的變化：自助教育使移民無論在與職業、收入相關的經濟層面上，還是在觀念、城市文化認同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應性將得到大大增強。結果將首先使外來移民在“精神”上實現城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質的變化，將最終促進移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應的社會問題將大大緩和。

4.3移民安置與城市化發展

在國家相關政策作用下，經過內外力的交互作用，城市外來移民為發動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機構獲得的信用貸款和自財政為主要的資金來源。在自助住房建設中同時必須開展自助教育和培訓，從而使自助模式超出一般的住房建設成為一種自下而上的開發性移民安置。三種有利于城市化發展的結果出現（圖2）：

附圖

圖2自下而上的開發性移民安置與自下而上的城市化發展

Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization

其一，在相應的戶籍制度和農村土地使用制度改革配合下，農村剩余勞動力將通過自助住房建設脫離農村、居住城市，在發達地區的村鎮、城鎮和城市三個層面實現勞動力空間轉化；其二，城鄉社會經濟發展互動反饋。城市非正式經濟的發展，一方面在城市地域通過人口集中和產業集聚使城市空間擴張，另一方面城市正式和非正式經濟的發展將改變城市的經濟結構；其三，在自助教育過程中，移民城市適應性增強、觀眾轉變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴張、經濟結構轉化和移民精神城市化構成自下而上的城市化發展。

收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31

【參考文獻】

[1]王春光.社會流動和社會重構：京城“浙江村”研究[M].杭州：浙江人民出版社，1995.

[2]項飚.北京有個“浙江村”：社會轉型中一個自發城市化群體的初步研究（上、中、下篇）[J].社會學與社會調查城市經濟，1993.3～5.

[3]朱寶樹.從離土到離鄉[M].上海：華東師大出版社，1996.

[4]蔡fǎng＠①.中國的二元經濟與勞動力轉移[M].北京：中國人民大學出版社，1990.

[5]韓俊.我國農業勞動力轉移的階段性及其特點[J].人口研究，1990.(5):26～34.

[6]黃晨熹.九十年代中國農村勞動力轉移的特征、作用與趨勢[J].人口研究，1998.(2):8～22.

[7]魏津生.改革開放以來我國農村的人口移動[A].翼黨生，邵秦編.中國人口流動態勢與管理[C].北京：中國人口出版社，1995.

[8]張善余.我國省際人口遷移模式的重大變化[J].人口研究，1990.(1):17～23.

[9]PughC.TheChangingrolesofself-helpinhousingusingandurbanpolicy,1950-1996:Experienceindevelopingcountries[J].ThirdWorldPlanningReview,1997,19(1).

[10]田劍平，許學強，趙曉斌.國外自助安置理論的發展[J].規劃與觀察，99.6.

[11]TurnerJFC.Minimalgovernmentaidedsettlement[J].ArchitecturalDesign,1963,379-80.

[12]TurnerJFC&FichterRFreedomtoBuild:DwellerControloftheHousingProcess[M].NewYork:Macmillan.1972.

[13]TurnerJFC.HousingbyPeople:TowardsAutonomyinBuildingEnvironments[M].London:MarionBoyars.1976.

[14]BurgessR.Self-helphousing:anewimperialiststrategy:acritiqueoftheTurnerSchool[J].Antipode,1977,9:50-59.

[15]BurgessR.Thelimitsofself-helphousingprograms[A].In:KorteBA&MatheyK:DevelopmentofLow-incomeNeighbourhoodsintheThirdWorld[C].Damstadt,Archimed-Verlag,1984.

[16]TurnerJFC.Issuesinself-helpandself-managedhousing[A].In:WardPM:SelfhelpHousing:ACritique[M].MansellPublishingLtd.,AlexandrinePress,Oxford.1982.

[17]WardPMSelf-helpHousing:aCritique[M].AlexandrinePress,Oxford.1982.

[18]MatheyK.BeyondSelf-helpHousing[M].Murchen:Profilverlag;London;NewYork:Mansell,1992.

[19]TaitJ.FromSelf-helpHousingtoSustainableSettlement:CapitalistDevelopmentandUrbanPlanning

inLusaka[M].Zambia.Brookfield,USA,1997.

[20]辜勝祖.非農化與城鎮化研究[M].杭州：浙江人民出版社，1991.

[21]辜勝祖.當代中國人口流動與城鎮化：跨世紀的社會經濟工程[M].武漢：武漢大學出版社，1994.

[22]許學強.中國小市鎮的發展[M].廣州：中山大學出版社，1987.

[23]陳俊生.關于農村勞動力剩余和基本政策問題[N].《人民日報》1995-1-28.

[24]McGeeTG.UrbanisasiorKotadesasi?EvolvingPatternsofUrbanizationinAsia[A].In:Costaeral(eds).UrbanizationinAsia:SpatialDimensionsandPolicyIssues[C].Honolulu:UniversityofHawaiiPress.1989.

[25]許學強，黎雅.外來勞工與城市發展初探——以廣州為例[J].城市問題.1988.6.

[26]柴彥威，周一星.大連市居住郊區化的現狀機制及趨勢[J].地理科學，2000,20(2):127～132.

篇（10）

【摘要】把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論運用到實際的各種司法案例中，合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護法律的公平和正義，以及刑法的權威，最大限度的保護當事人的合法權益。

【關鍵詞】把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論 運用到實際的各種司法案例中 合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題 最大范圍的維護法律的公平和正義

【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿

【正文】

區別的關鍵在于行為人主觀心理狀態的結構不同。故意殺人（既遂）的故意是希望或放任對方死亡，即主觀心理狀態只由故意構成。而故意傷害（致死），行為人對傷害結果出于故意，對于傷害所造成的死亡結果存在過失，即主觀心理狀態由故意和過失兩個部分組成。例如：白某與劉某是鄰居，因瑣事發生口角，引起毆打。后白某找其弟一同找劉某理論，兩人在劉家叫罵，劉某遂抄起鐮刀，白某見狀也拿起鐵鍬與劉某撕打起來，白弟見狀拿起木棍朝劉某頭上猛擊一下，劉某當即昏倒在地，經送醫院搶救無效死亡。本案白弟雖然打死了人，但其目的只是傷害劉某，并不希望發生劉某死亡的結果。其在斗毆中順手拿起木棍打劉某是因為一時情急的時候造成的，造成劉某死亡是過失行為，所以應該以故意傷害（致死）論處。3.間接故意殺人與故意傷害（致死）的區別間接故意殺人不存在未遂的情況，所以間接故意殺人必然導致對方死亡的結果。兩罪都是故意犯罪，并且造成死亡的結果。但是犯罪人的主觀惡性程度是不同的，行為人故意的內容和性質也是截然不同的。間接故意殺人的行為人雖然犯意不明確，但其對可能發生的死亡后果有所預見，非死即傷均包括在其犯意之內，預料之中，沒有特意追求但是聽之任之，采取無所謂的放任態度。而故意傷害（致死）行為人的犯意僅為傷害對方的身體健康，死亡后果的發生不在其犯意之內，是違背其意愿的。在實踐中，行為人往往是突然起意行兇，是死是傷在所不計，或者是尋釁滋事、揮刀捅人，這種不確定的故意，實際上是一種放任態度，我認為應該以實際發生的結果定罪。因為間接故意殺人沒有未遂一說，如果行為人的傷害行為沒有造成對方死亡，即使其對死亡的結果是放任的態度，也不能以間接故意殺人罪論處只能以故意傷害罪論處。如果行為人的傷害行為造成對方死亡，由于其對死亡結果是放任的態度，死亡結果的發生不違背其本意，所以只能以間接故意殺人罪論處而不能以故意傷害（致死）論處。所以如果發生傷害結果，應以故意傷害罪定罪。如果發生死亡結果，則按間接故意殺人罪定罪。但是如果侵害本身是由行為人的故意行為造成的，但死亡結果卻是由于其他不能預見的原因造成的，就不能以故意殺人罪定罪，而應該定為故意傷害罪。例如行為人將受害人打成重傷后送往醫院途中發生車禍致使被害人死亡。4.故意殺人罪與故意傷害罪主觀故意的區別標準至于如何判斷兩罪中行為人犯罪故意的內容或者主觀目的的不同，我認為必須要遵循主客觀相統一的原則，以案件的全部客觀事實為依據。具體而言應考慮以下因素：（1）犯罪人與被害人之間的關系。（2）被害人有無過錯。（3）犯罪的時間地點。（4）行為人所使用的工具以及打擊的部位是否有意識的選擇、是否可能造成死亡結果。（5）行為人對被害人的侵害是否有節制。（6）行為人對自己行為造成的后果的態度，是否有積極救助。（7）當時的客觀情況等。綜上所述，故意殺人罪與故意傷害罪無論是在理論上還是在司法實踐中，都是有區別的。認真分析刑法分論，正確區分故意殺人罪與故意傷害罪，有助于發展刑法理論和健全刑事立法，發現刑事立法的缺陷和不足；有利于深入理解，正確貫徹刑法總則的基本原理、原則；有助于科學的闡明各種犯罪的構成，劃清罪與非罪，此罪與彼罪的界限，準確定罪量刑。我認為區分故意殺人罪與故意傷害罪最重要的意義在于把理論同實際聯系起來靈活運用，把關于故意殺人罪與故意傷害罪的法學理論運用到實際的各種司法案例中，合理有效地解決實踐中兩種犯罪的判定問題，最大范圍的維護法律的公平和正義，以及刑法的權威，最大限度的保護當事人的合法權益。

【文章來源】/article/67/154.Html

【本站說明】中國期刊投稿熱線:專業致力于期刊論文寫作和發表服務。提供畢業論文、學術論文的寫作發表服務；省級、國家級、核心期刊以及寫作輔導。 “以信譽求生存 以效率求發展”。愿本站真誠、快捷、優質的服務，為您的學習、工作提供便利條件！自05年建立以來已經為上千客戶提供了、論文寫作方面的服務，同時建立了自己的網絡信譽體系，我們將會繼續把信譽、效率、發展放在首位，為您提供更完善的服務。

聯系電話: 13081601539

客服編輯QQ：860280178

論文投稿電子郵件: 1630158@163.com

投稿郵件標題格式：投稿刊物名 論文題目

如：《現代商業》 論我國金融改革及其未來發展

聲明：

本站期刊絕對正規合法

篇（11）

在切入正題之前我們不妨討論這樣一個觀點，即在一個高度復雜的經濟細分的社會人們是不可能放棄理性的制定法的。由于制定的法律具有普遍意義上的適用性，它必然包含有人們所認為的“人世間一切存在所具有的全然優勢”。但是，這并不足以否定制定的法律尚且存有漏洞和疏忽的問題。如果一旦人們把制定法的普遍性絕對化，那么就會出現這樣一種結果：現存的與發生的一切均處于法律的規范之下——不是合法而為法律所允許，便是違法而為法律所禁止。而事實上，對于有些行為方式，我們試圖理性地做出法律評價是比較困難的。往往我們既不能簡單地評價其為合法，也不能想當然地評價其為違法。也就是說，在我們社會生活中，還有廣泛的“法外空間”在。這一點對刑法而言無疑也是適用的。

所謂“法外空間”通常包含兩個層面：一是普通意義上的法律沒有明文規定；二是法律上有明文規定卻無評價。而我們在這里側重論述的則是后者。因為前者是極易彌補的，我們一般通過新的立法即可做到。而如何應對后者即法“無評價”則是頗費思量的事。

對一行為舉止“既不能適當地評價為合法的，亦不能評價為違法的”。這正是法“無評價”的難題所在。而且那種試圖以“沒有禁止的”語詞來表達上述的復合行為舉止的做法也并不完全恰當。試舉例來看，在刑法的視界中，緊急避難（區別緊急避險）、墮胎、自殺等實例，即為法無評價之情形的法外空間問題。其法律規則在于，刑法上的相關行為，在特定條件下變得不可懲罰，即不違法、無罪責或者其他等等。往往對此問題，立法者沒有加以規范，將它留給了司法實務與學說，甚至公眾輿論。拿德國刑法典來講，就曾有人建議在法典內，如刑法第218a條：不依第218條處罰懷孕婦女，使用“如果…，…是不禁止的。”取代“不可罰”。這樣才能確保懷孕婦女的行為不可非難、不違法。當然，這一說法隨后即遭到了德國立法者和聯邦憲法院的反對。不過，類似的情形，我國刑法典（1997年）也出現過。比如對審判時懷孕的婦女不適用死刑問題。

那么到底所有與刑法相關的行為舉止，是否都能適當地評價為“合法的”與“違法的”呢？通過上面的表述看，答案是否定的。特別是在帶有悲劇性的沖突與發生危及生命的情形。比如，極享盛譽的古希臘哲學家Karneades（生于公元前214年），就留給我們極著名的“木板”案例：兩位（假定為X、Y）遭受船難者要求助于一塊漂浮的木板，但此木板看起來只能承載一人。因而，二人都極力動武，迫使對方拿不到木板。結果X獲救，Y溺斃。

若依刑法信條論通說，在不法領域內只有“合法的”與“違法的”兩項評價。Y溺死，X爬上木板獲救。要評斷此案例，只能以可寬恕的“緊急避險”處理。

再回顧一下上述案例，顯然，當二者遭受船難者為木板相互爭斗時，此際理應認定為違法的攻擊。而對抗不法的攻擊，在刑法上，又是可以實施正當防衛的。這樣一來，兩人都有對抗對方的正當防衛權。可是，刑法規定對正當防衛行為是不能反防衛的。如此則勢必陷入僵局和死胡同。因為攻擊和防衛混合在一起，以至于同一行為既是合法，又是不合法。

自然，由于對此類行為的“無評價”，抑或無計可施，刑法的地位就變得尷尬起來。不論是“罪刑法定原則”，還是“平等原則”以及“罪責刑相適應原則”此時都變得空泛和乏力了。因為法外空間在某種程度上，又意味著法律規范間接地承認對此放棄評價。那么我們就必然需要有更進一步的原則來適當填補刑法規范的“無評價”。為此，現代法治國家的恰當做法應是，在刑法中引入道德、慣例、風俗、習慣等補原則和多元風險社會所必需的寬容原則。

一、補原則

作為社會正義的一個重要組成部分，補原則，一方面針對國家集體主義與極權主義，保護和防衛人的自由，即保持其相對于較高法律位階主體（通常是國家）的獨立性，并平衡人們之間在法律上的權益；另一方面，也是經常為人們所忽視的，即對抗形式的自由主義。這主要還是涉及國家對自由的保障和支持的問題。如此一來，規定補原則即具備了它的雙面價值：積極價值和消極價值。消極意味著國家不允許在個人或團體成員根本不需要的幫助時，而實施幫助行為。積極意味著國家在個人或團體中無人能完成應為任務時提供協助。這些也正是為什么該原則在憲法或其他別的部門法中頗受爭議，而在刑法中卻扮演重要角色的原因所在。而且由于“刑法不完整的本質”，刑法僅能在保護社會成為勢所必需時才能介入。由此可見，該原則不是意在規制刑法的社會功能，而是為刑法的干預設定了明確的界限。

正如美國著名法學家道格拉斯·N·胡薩克在談到什么是犯罪時所指出的，“依我之見，只有有罪過的、應受懲罰的、非道德的行為才應當被認定為犯罪”。“假如刑法禁止一種行為，而這種行為從道德的角度看公民有權實施，又怎能想象國家因此而有理由來處罰他呢？”毋庸贅言，刑事責任對道德、政治哲學具有巨大依賴性的。否則，我們就無法解釋什么行為具有應受懲罰性，以及國家為什么把一些行為（如殺人、縱火等）規定為犯罪，而把另一些行為（如成年人雙方同意的性行為、自殺等）不規定為犯罪。對這一點，不是我們現在才要求人們明確無誤的，而是早在17世紀英國的《權利法案》中就表達了類似思想，即國家在創制法律時對個人擁有的道德權利必須予以關注。

二、寬容原則