刑法博士論文大全11篇

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篇（1）

【中圖分類號(hào)】 J60 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2014）02-227-2

對(duì)文藝戰(zhàn)線來說，以新的思路推動(dòng)文藝的繁榮，以貼近群眾的方式進(jìn)一步服務(wù)好群眾，這是體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展要求的重要方面，也是包括流行音樂創(chuàng)作在內(nèi)的所有的文藝工作者的重要職責(zé)。對(duì)于從事文化傳播工作來說，應(yīng)用廣泛的視角和各種傳播方法對(duì)我國(guó)流行音樂創(chuàng)作、歌手品牌的創(chuàng)立進(jìn)行宣傳。

一、流行音樂的現(xiàn)場(chǎng)表現(xiàn)形式

現(xiàn)場(chǎng)音樂發(fā)展到現(xiàn)在為止有三種表現(xiàn)形式。一種是所謂的俱樂部文化，Club Culture，在酒吧，現(xiàn)場(chǎng)的這種小型的表演場(chǎng)所，非常典型的北京有一個(gè)星光現(xiàn)場(chǎng)。第二種表現(xiàn)音樂的形式就是歌手的巡回演唱會(huì)。所謂的巡回演唱會(huì)就是這個(gè)歌手到處去表演，我們叫做鐵打的歌手，流水的地盤。最后一種表現(xiàn)形式就是音樂節(jié)，我們叫做鐵打的地方，流水的藝人。現(xiàn)在有雪山音樂節(jié)，北京有朝陽公園音樂節(jié)，有摩登天空音樂節(jié)等等很多的音樂節(jié)，這些都是現(xiàn)場(chǎng)音樂的另外一種表現(xiàn)形式。

二、我國(guó)流行音樂的發(fā)展

我國(guó)流行音樂的發(fā)展及流行文化的建立大致分為三個(gè)發(fā)展階段，第一個(gè)階段是質(zhì)疑與爭(zhēng)議的階段，第二個(gè)階段是認(rèn)可與探究的階段，第三個(gè)階段是深化與超越的階段。

（一）質(zhì)疑與爭(zhēng)議

從1979年到80年代中期，大陸的流行歌曲應(yīng)該是還處在一個(gè)探索的階段，但是音樂批評(píng)與理論研究界沒有趁機(jī)積極介入，他們與人民音樂研究、北京音樂周報(bào)以及中央音樂學(xué)報(bào)等這樣的全國(guó)核心的音樂刊物、報(bào)紙為平臺(tái)，就當(dāng)時(shí)的音樂文化的思想意識(shí)和音樂實(shí)踐的新動(dòng)態(tài)展開了一系列的爭(zhēng)論，他們質(zhì)疑與政論的焦點(diǎn)話題之一，就是對(duì)新興流行音樂所持有的觀念、態(tài)度以及流行音樂性質(zhì)問題。

（二）認(rèn)可與探究

第二個(gè)階段是認(rèn)可與探究的階段。認(rèn)可與探究的表現(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是研討會(huì)的舉辦，1986-1997年這十年當(dāng)中，全國(guó)各地和各文化部門舉辦了很多有關(guān)流行音樂的研討會(huì)，我在這地舉了幾個(gè)代表性的，比如說1986年的通俗音樂理論研討會(huì)、1987年11月河南鄭州全國(guó)通俗音樂研討會(huì)等等，這些音樂會(huì)的舉辦反映出理論批評(píng)與研究從第一個(gè)階段，民間自發(fā)性的研討上升到一個(gè)有組織的研討，他們廣泛地就過去的流行音樂的發(fā)展成敗、得失、流行音樂所面臨的局勢(shì)問題進(jìn)行討論，對(duì)流行音樂的發(fā)展是起到的積極的推動(dòng)作用的。

（三）深化與超越

第三個(gè)階段是深化與超越的階段。深化與超越體現(xiàn)在專注專題性的研究非常的豐富，他們主要有史料的梳理。比如剛才付林老師的中國(guó)流行音樂20年，還有金兆鈞老師的光天化日之下的流行，這些書籍都給我們研究者們提供了非常豐富的史料資源。還有實(shí)踐理論的研究，主要是歌詞、歌曲的創(chuàng)作，還有演唱的方法等研究。這個(gè)階段的特點(diǎn)可以說它比前面兩個(gè)階段來說，它的音樂批評(píng)與理論探討不再只是現(xiàn)象的附屬或者回應(yīng)，而是更多的獨(dú)立性，而且更加理性，廣度和深度都在拓展，并且與其他學(xué)科廣泛地接觸。研究人員也相對(duì)的豐富起來，體系性的研究在開始逐步形成。

三、流行音樂的傳播和發(fā)展

（一）我國(guó)流行音樂的傳播形式變遷

傳播的本質(zhì)，就是一種復(fù)制。復(fù)制的本質(zhì)就是一種藝術(shù)形態(tài)，經(jīng)過技術(shù)手段，產(chǎn)生出一種新的、和原來藝術(shù)形態(tài)相同的形態(tài)。

過去，流行音樂的傳播靠電視、廣播、圖書、唱片或者是盜版唱片等。但是，今天的音樂作品經(jīng)過了數(shù)字化的技術(shù)處理，已經(jīng)充滿于全國(guó)的英特網(wǎng)管道之中，音樂網(wǎng)民的音樂復(fù)制已經(jīng)形成了傳統(tǒng)的音樂復(fù)制不可能具備的一些特質(zhì)。這就是復(fù)制的海量性、自主性、多重性、和廉價(jià)性。相對(duì)于廣播、報(bào)紙之外的新的媒體形態(tài)，對(duì)于新媒體的定義，學(xué)者們眾說紛紜，目前對(duì)流行的定義是新媒體是一種較為寬泛的概念，是利用數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)、寬帶局域網(wǎng)等渠道，以及電腦、手機(jī)、數(shù)字電視機(jī)向用戶提供信息和娛樂服務(wù)的傳播形態(tài)。新媒體條件下，對(duì)于流行音樂及其文化傳播有三方面的改變：

第一，傳播載體的改變。音樂需要載體進(jìn)行傳播，而新媒體給流行音樂帶來最初最直接的影響就是改變了過去傳播音樂的載體，在口口相傳的年代，空氣是音樂進(jìn)行傳播的介質(zhì)。后來的唱片、盒帶、音樂錄音帶等都是音樂傳播發(fā)展過程中陸續(xù)出現(xiàn)的重要的媒介。而在新媒體時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)和以手機(jī)為代表的互聯(lián)網(wǎng)終端成為最具代表的載體。

第二，傳播主體的改變。現(xiàn)在任何人都可以把自己創(chuàng)作的歌曲上傳到互聯(lián)網(wǎng)上供人下載，或用手機(jī)通過無線通訊系統(tǒng)發(fā)給別人，每個(gè)人都可以創(chuàng)作自己的歌曲，每個(gè)人都是音樂家。近年來迅速走紅的一批《那一夜》、《單車戀人》、《香水有毒》、《老鼠愛大米》等。

第三、傳播效果的改變。中國(guó)流行音樂的主要傳播形式是一點(diǎn)對(duì)多點(diǎn)，廣播對(duì)聽眾，電視對(duì)觀眾，音樂生產(chǎn)商對(duì)音樂購(gòu)買者，使得音樂產(chǎn)品的生產(chǎn)缺乏針對(duì)性。而在新媒體時(shí)代，沒有豐厚的宣傳資源的獨(dú)立音樂像獲得了新生一樣，在新媒體的點(diǎn)擊下迅速地蔓延開來。同時(shí)，音樂用戶對(duì)音樂的各種意見也可以反饋到網(wǎng)絡(luò)上，促進(jìn)歌手改進(jìn)自己的作品。我們知道流行音樂是一種大眾文化，新媒體給了流行音樂一個(gè)機(jī)會(huì)，讓音樂更加貼近大眾，讓潮流更加符合用戶的需求和情感需要。同時(shí)，對(duì)于音樂生產(chǎn)者來說，可以無拘無束。歌手只需讓聽眾挑選檢驗(yàn)，對(duì)音樂發(fā)行者來說，用戶互動(dòng)能夠記錄下所有用戶的全部行為軌跡，可以分析歌手總紅的規(guī)律，降低音樂投資的成本，使投資收益最大化。

最后，傳統(tǒng)的廣電媒體面臨新媒體的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。新媒體的傳播手段的便捷性、快速性形成了音樂消費(fèi)群體的廣泛性。新媒體的收費(fèi)模式增加了音樂生產(chǎn)者的經(jīng)濟(jì)收入，新媒體信息的海量為用戶提供了更多可供選擇的菜單。受眾接觸的音樂不再單一化，新媒體的出現(xiàn)雖然帶來了沖擊，但并不能徹底取代傳統(tǒng)的媒體。所以總體而言傳統(tǒng)媒體在新媒體時(shí)代的流行音樂市場(chǎng)上仍然是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，機(jī)遇大于挑戰(zhàn)。

由此，早在二十世紀(jì)六十年代的時(shí)候，有一個(gè)著名的傳播學(xué)家叫做馬謝爾說會(huì)出現(xiàn)任何一種全國(guó)都逃脫不過的電子傳播形式。而二十世紀(jì)九十年代，通過了光纖傳輸信息的全球性的英特爾網(wǎng)就產(chǎn)生了，英特網(wǎng)覆蓋了全球。我們流行音樂的傳播也搭上了這條網(wǎng)絡(luò)信息的高速公路。

（二）流行音樂的傳播對(duì)大眾生活的影響

我國(guó)流行音樂在爭(zhēng)議中崛起，在探索中前進(jìn)，涌現(xiàn)了一批膾炙人口的佳作，至今還發(fā)揮著很大的影響。作為一種文化現(xiàn)象，中國(guó)流行音樂以獨(dú)特的方式記錄了中國(guó)社會(huì)所有宏大和細(xì)微的變化。改革開放30年，每一個(gè)重大的歷史階段，每一次重大的社會(huì)事件，都以這樣或那樣的方式進(jìn)入到我們的流行音樂的詞曲當(dāng)中。比如2008年，也就是今年，無論是年初的抗擊冰凍災(zāi)害，還是5?12之后的抗震救災(zāi)，以及剛剛結(jié)束的北京奧運(yùn)會(huì)。中國(guó)流行音樂都迅速地在我們耳邊唱響，并因其具有凝聚人心、鼓舞斗志的巨大力量因其反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)的公民心態(tài)而廣為傳播。

（三）流行音樂傳播對(duì)文化生活的影響

我國(guó)流行音樂的傳播對(duì)文化生活的影響是巨大的，我國(guó)流行音樂的創(chuàng)作很多歌曲都和我國(guó)傳統(tǒng)文化中的感恩；我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，改革開放；回報(bào)社會(huì)；幸福生活在這個(gè)美好國(guó)家以及對(duì)家人對(duì)朋友的美好生活相聯(lián)系。我國(guó)的流行音樂自身的傳播同時(shí)，也建立了流行音樂的交流平臺(tái)，更緊密地將社會(huì)生活、大眾文化緊緊的聯(lián)系在一起。30年來，在每一個(gè)重大的歷史階段和社會(huì)生活的重大事件中，中國(guó)的流行音樂以其獨(dú)特的魅力奉獻(xiàn)于社會(huì)。特別是今年，無論是年初的抗擊冰雪災(zāi)害，還是四川的抗震救災(zāi)以及剛剛結(jié)束的奧運(yùn)盛典，我們都真切地感到、看到、聽到了流行音樂界的積極行動(dòng)和有力聲音。因此，展望中國(guó)流行音樂的創(chuàng)新發(fā)展，我們音樂人是充滿信心的。我們將以飽滿的熱情、創(chuàng)新的理念投入到音樂創(chuàng)作中，譜寫出更多更有特色、更有深度、更有藝術(shù)感染力的優(yōu)秀作品。

四、結(jié)論

流行音樂以及文化的傳播在新媒體時(shí)代對(duì)大眾生活產(chǎn)生了重大影響，在媒體融合的趨勢(shì)里，傳統(tǒng)媒體獲得了建設(shè)新媒體平臺(tái)的空間，從而使得為用戶提供更廣闊的空間成為可能。所以，我們要在遵循先進(jìn)文化的前進(jìn)方向的同時(shí)，利用新媒體大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心文化觀念的價(jià)值體系。在音樂作品當(dāng)中，融鑄于人民，與大眾共呼吸、共命運(yùn)、心連心的真摯情感，弘揚(yáng)共同的理想，培育和諧的精神，暢想時(shí)代的主旋律。

參考文獻(xiàn)：

[1]付林著.歌星成功之路[M].北京：海潮出版社，1993 .

[2]金兆均.光天化日之下的流行：親歷中國(guó)流行音樂[M].北京：人民音樂出版社出版，2002.

[3]余明陽，梁錦瑞.名牌：在傳播中誕生[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.

篇（2）

“公關(guān)”是公共關(guān)系的簡(jiǎn)稱，譯自英語的“public relation”。在公關(guān)學(xué)中，公共關(guān)系是指組織在經(jīng)營(yíng)管理中運(yùn)用信息傳播溝通媒介，促進(jìn)組織與相關(guān)公眾之間的相互了解、信任與合作，從而為組織機(jī)構(gòu)樹立良好的公眾形象。在現(xiàn)代社會(huì)，搞好公共關(guān)系很重要。有西方學(xué)者總結(jié)，判斷一個(gè)國(guó)家發(fā)達(dá)與否有三大標(biāo)志，其中以公關(guān)能力為代表的經(jīng)營(yíng)管理效能就是其中之一。從這里我們可以看出，公關(guān)已經(jīng)不僅僅是一種組織和公眾之間的關(guān)系，它已經(jīng)成為一種衡量國(guó)家發(fā)展程度的標(biāo)志。 

一、公關(guān)的起源與發(fā)展 

早期公關(guān)的雛形，要追溯到古代。就我國(guó)而言，從商周時(shí)期開始，統(tǒng)治者就十分重視調(diào)整、鞏固各種重要的關(guān)系。同樣，在古代的西方國(guó)家，先民們也十分重視建立各種關(guān)系，探索鞏固和改善各種關(guān)系的方式，如伯利克里時(shí)代的雅典，公民要定期參加“公民大會(huì)”，討論、解決城邦的重大事件。 

伴隨著16世紀(jì)以來出現(xiàn)的科學(xué)革命、政治革命、工業(yè)革命和現(xiàn)代化進(jìn)程，社會(huì)發(fā)展的速度大大加快。人們的社會(huì)角色和關(guān)系也經(jīng)歷了由“身份到契約”根本改變，人與人之間的平等關(guān)系顯得更為重要。在1690年，哈里斯創(chuàng)辦了《國(guó)內(nèi)外公共事件》，這標(biāo)志著北美殖民地報(bào)刊業(yè)的興起，公關(guān)關(guān)系開始在美國(guó)萌芽。 

至19世紀(jì)末20世紀(jì)初，現(xiàn)代公關(guān)誕生于美國(guó)。這一時(shí)期，美國(guó)大的壟斷企業(yè)胡作非為，遭到工人階級(jí)和社會(huì)公眾的抵制，越來越多的人開始注意到公眾利益的存在以及企業(yè)與公眾搞好關(guān)系的重要性，現(xiàn)代公共關(guān)系事業(yè)由此而迅速興起。享有“公關(guān)之父”之稱的艾維·李是這一時(shí)期頗具代表性的人物。 

二、公關(guān)與新聞傳播的交叉互動(dòng)——新聞傳播策劃 

公關(guān)事業(yè)同時(shí)帶動(dòng)了另外一種事業(yè)的發(fā)展，這就是新聞傳播事業(yè)。從理論上講，新聞、公關(guān)屬于不同性質(zhì)的傳播形態(tài)，具有各自規(guī)定性，但在實(shí)踐中卻又聯(lián)系緊密。 

從傳播行為角度來看，公關(guān)與新聞傳播等不同的傳播行為交叉產(chǎn)生了某些新的傳播行為，董天策先生稱之為“傳播交叉”。這一行為主要包括“炒作”和“策劃”，說的再具體一點(diǎn)就是“制造新聞”和“媒體策劃”。近年來，“炒作”這個(gè)詞越來越多的出現(xiàn)在公眾的視野當(dāng)中。其實(shí)，炒作就是一種夸大新聞事件的手段，通過反復(fù)宣傳給公眾傳遞信息。說到底，也就是一種新聞制造。那么，新聞?wù)娴目梢员弧爸圃臁背鰜韱幔繉?duì)于新聞界來說，這可能是一件不可思議的事情，可是公關(guān)做到了。 

越來越多的公關(guān)人員開始將“制造新聞”作為一種“出奇制勝的奇招”。當(dāng)然，這里說的“制造新聞”其實(shí)也就是“新聞策劃”。我們先來看一下公共關(guān)系學(xué)教材上是怎么對(duì)新聞策劃定義的：新聞策劃，也叫“制造新聞”，是指組織為吸引新聞媒介報(bào)道并擴(kuò)散自身所希望傳播開去的信息而專門策劃的活動(dòng)。 

那么，新聞是如何通過公關(guān)策劃而達(dá)到好的效果呢？我們先來看一個(gè)案例： 

有一天，在聯(lián)合碳化鈣公司剛剛竣工大樓的一間房子里，發(fā)現(xiàn)了大批無家可歸的鴿子。公關(guān)人員發(fā)現(xiàn)這一情況后，靈機(jī)一動(dòng)。他們關(guān)好窗戶，不讓鴿子飛出去，然后通知了動(dòng)物保護(hù)協(xié)會(huì)。隨著動(dòng)物保護(hù)協(xié)會(huì)人員趕來，大批新聞界人士也被驚動(dòng)了。于是他們對(duì)此進(jìn)行了大量報(bào)道，引起許多美國(guó)人民的關(guān)注。公司首腦也借機(jī)頻頻亮相，紐約聯(lián)合碳化鈣公司也因“鴿子事件”成為全美關(guān)注的焦點(diǎn)。 

這本是一件小事，可是通過相應(yīng)的公關(guān)活動(dòng)，并利用新聞媒介的傳播與擴(kuò)散功能，成功的將新聞“放大”，制造了轟動(dòng)效應(yīng)。這是一起成功的新聞策劃事件，用威爾伯·施拉姆的話講，它“主要是制造來供媒介作報(bào)道的事件”。 

三、公關(guān)新聞的興起與個(gè)性化 

“公關(guān)新聞”是我國(guó)公關(guān)界在上世紀(jì)90年代提出來的概念，它不是新聞。但現(xiàn)在，越來越多的人卻直接將“公關(guān)新聞”等同于新聞，這是不對(duì)的。需要強(qiáng)調(diào)的是，“公關(guān)新聞”作為一種新聞而存在，是有前提和條件的，即真實(shí)合理和具備新聞價(jià)值。所謂真實(shí)就是事件必須是真真正正存在的。所謂合理必須是符合自身組織發(fā)展和社會(huì)利益的。再來談一下新聞價(jià)值，就是說這個(gè)新聞事件必須是具有一定的新聞價(jià)值的，而不能僅僅是沒有價(jià)值可言的單純事件。既要符合客觀真實(shí)性又要具備一定的新聞價(jià)值，這就是公關(guān)新聞。 

公關(guān)新聞作為一種特殊的新聞，具有一定的特征。首先，它具有強(qiáng)烈的功利性。公關(guān)是為一定的組織或企業(yè)做宣傳的，相應(yīng)的就具備了一定的功利性質(zhì)。第二，它具備巧妙地傳播策略。像我們上面有提到，公關(guān)是有策劃的，講求策略。第三，它具有客觀的信息形式，即在形式上是完全真實(shí)客觀的。 

現(xiàn)代公關(guān)仍處于發(fā)展之中，相信隨著社會(huì)的進(jìn)步，公關(guān)事業(yè)將對(duì)新聞傳播事業(yè)產(chǎn)生越來越大的影響。 

【參考文獻(xiàn)】 

[1] 張克非. 公共關(guān)系學(xué)[m]. 北京: 高等教育出版社, 2007. 

篇（3）

文言文是中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要載體，文言文素養(yǎng)是語文素養(yǎng)的重要組成部分，學(xué)習(xí)文言文是中學(xué)生語文學(xué)習(xí)的重要組成部分。

《語文課程標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)初中學(xué)生提出“閱讀淺易文言文，能借助注釋和工具書理解基本內(nèi)容。背誦優(yōu)秀詩(shī)文80篇”的要求。而蘇州市中考評(píng)價(jià)指要中關(guān)于文言文閱讀對(duì)學(xué)生提出了更高的要求：“閱讀淺易文言文，能借助注釋和工具書理解基本內(nèi)容，了解作者的觀點(diǎn)態(tài)度；掌握課文中常見的文言實(shí)詞，了解重要的文言虛詞（之、于、而、以、為、乃）的用法，能根據(jù)上下文正確解釋詞義；理解課文中的重要文言語句并翻譯成現(xiàn)代漢語。”2011年中考關(guān)于文言文閱讀又提出了一個(gè)新的變化，翻譯的文言語句由課內(nèi)語句變?yōu)檎n外語句。這種變化無疑是對(duì)學(xué)生提出了更高的要求。

然而，由于文言語句與現(xiàn)代漢語的差距，使得部分基礎(chǔ)薄弱的學(xué)生望“文”生畏，一提到文言文閱讀就渾身乏力，昏昏欲睡。課堂教學(xué)時(shí)，這些學(xué)生提不起興趣，分不清字義，記不住內(nèi)容，文言文對(duì)他們來說無異于天書。而面對(duì)試卷提問時(shí)，這些學(xué)生更是茫然，毫無入手之處，得分情況可想而知。日積月累，冰凍三尺，初一初二時(shí)基礎(chǔ)沒打好，初三學(xué)習(xí)文言文就陷入困境。

俗話說的好，興趣是最好的老師。只要成功激起學(xué)生對(duì)文言文的興趣，困境必被打破，新的局面定會(huì)展露在我們面前。中考近在眼前，如何激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)文言文的興趣，讓學(xué)生主動(dòng)參與到課堂學(xué)習(xí)中來，并逐漸窺得文言文閱讀答題門徑，成為教師必須思考的問題。

結(jié)合自身教學(xué)實(shí)踐，筆者認(rèn)為，可以從以下四個(gè)方面入手激發(fā)薄弱學(xué)生閱讀文言文的興趣。

一、背景渲染，點(diǎn)燃好奇感

“渲染”，這個(gè)詞語作為文學(xué)術(shù)語有四個(gè)義項(xiàng)，其中之一解釋為：“物像間的襯托”。借用這個(gè)意義，引它進(jìn)入文言文教學(xué)中。

教材中的文言文是以單篇的形式呈現(xiàn)的，篇目之間沒有明顯的情節(jié)性聯(lián)系。蘇教版初中語文教材收入文言文大大小小共39篇，時(shí)間跨度從先秦到清朝，文體涵括小說、散文、寓言、銘文等等；記敘文、說明文、議論文，通通都有。而內(nèi)容表現(xiàn)上更加五花八門，精彩紛呈。這固然是傳統(tǒng)文化博大精深的體現(xiàn)，卻也在事實(shí)上給學(xué)生閱讀學(xué)習(xí)帶來了難度。這些課文仿佛一顆顆蒙塵的珍珠，它們被零散地堆放在六冊(cè)教材的各個(gè)角落，偶爾翻找出來觀看一番，然后再丟回角落，默默無聞。學(xué)生們?cè)陂喿x這些文章時(shí)，既產(chǎn)生不了厭惡感，也產(chǎn)生不了歡喜感，平平淡淡，興致缺缺。

如何點(diǎn)燃學(xué)生心中的火花？如何激起他們閱讀的欲望，擦亮他們黯淡的雙眼？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將單篇課文重置于歷史長(zhǎng)河之中，以歷史背景襯托文學(xué)作品，使得文本內(nèi)容不僅僅是生硬的單調(diào)的固定的文字，而是成為柔軟的豐富的流動(dòng)的生活，為學(xué)生的文言學(xué)習(xí)創(chuàng)造文化氛圍。比如九年級(jí)下冊(cè)《曹劌論戰(zhàn)》《田忌賽馬》《鄒忌諷齊王納諫》分別出自《左傳》《史記》《戰(zhàn)國(guó)策》，它們的成書年代不同，但是故事的主人公曹劌、田忌、鄒忌生活的年代卻比較接近。“齊桓公征伐魯莊公，曹劌橫空出世扭轉(zhuǎn)局勢(shì)，為世人留下克敵制勝的重要經(jīng)驗(yàn)；時(shí)光流逝，桓公之子威王即位，重用雙忌，田忌為國(guó)舉薦軍事奇才孫臏，鄒忌則巧喻說動(dòng)齊王廣開言路，納諫除弊，由此齊國(guó)軍政修明，國(guó)勢(shì)強(qiáng)盛。”當(dāng)筆者為學(xué)生講解這一段話的時(shí)候，筆者明顯感覺學(xué)生眼中的光亮比平時(shí)高了幾檔，閱讀文本的興趣被激發(fā)出來了，在接下去的教學(xué)活動(dòng)中學(xué)生反應(yīng)明顯比較活躍。

二、朗讀指導(dǎo)，強(qiáng)化語言感

朗讀是文言文學(xué)習(xí)的重要法寶。蘇軾說“舊書不厭百回讀，熟讀深思子自知”。書，是越讀越有味道的。文言文的學(xué)習(xí)，也是從朗讀開始的。學(xué)生在反復(fù)朗讀中潛心涵泳，認(rèn)知文字，感受聲律，體會(huì)詞語，領(lǐng)略作品的韻味，領(lǐng)悟語法，體會(huì)作者的思想感情，最終學(xué)會(huì)并喜愛上閱讀文言文。

然而，學(xué)生在朗讀上常常遇到以下困難：讀不準(zhǔn)字音；讀不對(duì)停頓；讀不出感情。這時(shí)，教師及時(shí)的朗讀指導(dǎo)就顯現(xiàn)作用了。筆者認(rèn)為，針對(duì)上述困難，可以采取一通讀二聽讀三散讀的方式來應(yīng)對(duì)。

通讀時(shí)要求學(xué)生結(jié)合注釋和工具書，讀準(zhǔn)文本每一個(gè)字的讀音，特別要注意其中的通假字、多音字、冷僻字。這一步驟可以由學(xué)生個(gè)別朗讀并合作指正來完成。在保證每一個(gè)字讀音正確的前提下，由教師進(jìn)行范讀。教師范讀時(shí)要保持精神飽滿，注重語音、語調(diào)的變化，把握好重音、斷句，使學(xué)生在聽讀的過程中得到美的享受，調(diào)動(dòng)學(xué)生的情感。這樣，學(xué)生會(huì)不知不覺地模仿老師的朗讀，在潛移默化中提高了語感水平，閱讀文言文的興趣也更加濃厚。前兩個(gè)步驟到位之后，學(xué)生的自由朗讀環(huán)節(jié)必不可少。教師應(yīng)當(dāng)放手讓學(xué)生朗讀，反復(fù)朗讀，大聲朗讀，全身心投入朗讀。筆者在教學(xué)實(shí)踐中，曾鼓勵(lì)學(xué)生朗讀時(shí)搭配肢體動(dòng)作，搖頭晃腦，手舞足蹈，配合文本抑揚(yáng)頓挫，朗讀時(shí)別有一番意趣。如《醉翁亭記》“至于負(fù)者歌于途，行者休于樹，前者呼，后者應(yīng)，傴僂提攜，往來而不絕者，滁人游也。臨溪而漁，溪深而魚肥，釀泉為酒，泉香而酒洌，山肴野蔌，雜然而前陳者，太守宴也。宴酣之樂，非絲非竹，射者中，弈者勝，觥籌交錯(cuò)，起坐而喧嘩者，眾賓歡也。蒼顏白發(fā)，頹然乎其間者，太守醉也。”一段，朗讀時(shí)學(xué)生不拘一格，不僅直觀地感受到了文字的魅力，還領(lǐng)略到了太守與百姓賓客怡然享受山林之樂的趣味。

三、預(yù)置練習(xí)，體驗(yàn)成就感

對(duì)于基礎(chǔ)較薄弱的學(xué)生來說，文言文字詞練習(xí)通常是在教師通釋課文之后，為達(dá)到鞏固復(fù)習(xí)的目的而進(jìn)行的。這樣的練習(xí)方式雖然能起到總結(jié)歸納的效果，但是學(xué)生做練習(xí)的時(shí)候，心理比較被動(dòng)，思維活躍程度比較低，情感上不容易產(chǎn)生興奮點(diǎn)，閱讀興趣較難激發(fā)。針對(duì)這個(gè)現(xiàn)象，筆者在教學(xué)實(shí)踐中嘗試了預(yù)置練習(xí)。

教師將文本中重要的文言實(shí)詞和虛詞圈點(diǎn)出來，并劃出特殊文言句式提示學(xué)生注意翻譯。在朗讀環(huán)節(jié)結(jié)束之后，教師并不進(jìn)入講解課文，而是將練習(xí)紙下發(fā)，由學(xué)生結(jié)合注釋工具書，主動(dòng)參與解決字詞難點(diǎn)，化被動(dòng)接受為主動(dòng)探究，以此來增強(qiáng)學(xué)生閱讀文本的成就感。當(dāng)然，教師適時(shí)使用一些小花招更能增強(qiáng)學(xué)生的成就感，比如“如果練習(xí)做對(duì)8成，就免除回家作業(yè)”等等。在學(xué)生自主閱讀釋詞的基礎(chǔ)上，教師可以采取合作釋疑，點(diǎn)播指正等方式來明確常用文言實(shí)詞和虛詞的含義。

需要注意的是，練習(xí)的預(yù)置目的是為了激發(fā)學(xué)生自主閱讀文言文的興趣，所以練習(xí)紙上應(yīng)當(dāng)留下空白處。比如特殊文言句式的翻譯，教師為學(xué)生劃出的句子當(dāng)是最典型的句子，而后應(yīng)留白給學(xué)生尋找相同句式的語句并進(jìn)行翻譯。比如《桃花源記》，教師劃寫省略句“問今是何世，乃不知有漢，無論魏晉”，學(xué)生在文中再尋一句省略句。通過這樣的練習(xí)，學(xué)生能夠真正參與進(jìn)文言文的閱讀中來，開動(dòng)腦筋，體驗(yàn)到思考的樂趣。

四、情境翻譯，生發(fā)愉悅感

翻譯，是文言文學(xué)習(xí)必須掌握的能力。翻譯家嚴(yán)復(fù)對(duì)翻譯有三字理論： “信、達(dá)、雅”，即“準(zhǔn)確、通順、優(yōu)美”。對(duì)于初中學(xué)生特別是部分基礎(chǔ)薄弱的初三學(xué)生來說，翻譯要求主要以準(zhǔn)確通順為主。

翻譯的方法主要有兩種：直譯和意譯。筆者在教學(xué)實(shí)踐中，基本鼓勵(lì)學(xué)生以字對(duì)字直譯的方法來譯讀文本。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于只要掌握關(guān)鍵字，就能翻譯句子。比如“陳涉少時(shí)，嘗與人傭耕，輟耕之壟上”這一句，只要掌握“少、嘗、傭、輟、之”等字的意義，就能夠字對(duì)字翻譯出整句話的意思：“陳涉年輕的時(shí)候，曾經(jīng)和別人被雇傭耕地，停止耕作到田邊高地上”。但是猶如拼音文字可表讀音卻不表意一樣，直譯的缺陷就是語句無法通順。因此，必須在直譯的基礎(chǔ)上，對(duì)句子進(jìn)行留、刪、補(bǔ)、換、調(diào)、變等一系列變動(dòng)。這一過程對(duì)于部分學(xué)生來說，無疑是枯燥的。怎樣將翻譯過程變得生動(dòng)有趣呢？

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在直譯的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)學(xué)生將孤立的句子還原到文本語境中，借助想象穿越時(shí)空，在腦海中對(duì)文本進(jìn)行藝術(shù)再創(chuàng)作。這樣，翻譯的過程就不僅僅是學(xué)究式的咬文嚼字，而是注入了許多新鮮的生活氣息，文字中古老的人物復(fù)活了，面目清晰，個(gè)性鮮明。比如蘇軾《記承天寺夜游》“何夜無月？何處無竹柏？但少閑人如吾兩人者耳”，這一聲喟嘆，于通徹皎潔的月光之下發(fā)出，一種淡泊從容，隨緣自適的豁達(dá)氣質(zhì)漫卷而出。通過翻譯，學(xué)生接觸到各式高貴的靈魂，在翻譯中收獲了愉悅感。

總之，教師要通過各種途徑，激發(fā)學(xué)生閱讀文言文的興趣，使學(xué)生樂學(xué)，善學(xué)，真正成為中國(guó)傳統(tǒng)文化的傳承者。

篇（4）

記者 韓勝寶

臺(tái)灣孫子兵法戰(zhàn)略研究學(xué)會(huì)相關(guān)人士向記者宣稱，1985年，黃營(yíng)杉以《兵家之管理思想：策略形成與執(zhí)行》的論文，獲得臺(tái)灣政治大學(xué)博士學(xué)位。他也是臺(tái)灣首位以研究《孫子兵法》等古代兵學(xué)獲得博士學(xué)位的學(xué)者。

黃營(yíng)杉在其博士論文中寫道：“兵學(xué)自春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期由貴族流散于民間，群雄爭(zhēng)霸而使兵學(xué)盛極一時(shí)，成為專門之學(xué)。傳世兵書以宋元豐年間所頒武教學(xué)教材，孫子、吳子、司馬法、唐太宗李衛(wèi)公問對(duì)、尉繚子、三略、六韜之《武經(jīng)七書》為兵家思想代表作”。

黃營(yíng)杉的論文以以《孫子兵法》和《武經(jīng)七書》為研究對(duì)象。從現(xiàn)代管理之觀念剖析其戰(zhàn)略規(guī)劃、執(zhí)行與控制思想，並導(dǎo)出兵家思想之現(xiàn)代管理及建立中國(guó)式管理之含義。全文分九章共17萬字。論文析論兵學(xué)與管理學(xué)、兵家與兵書之關(guān)系，並確認(rèn)《武經(jīng)七書》為兵家思想之核心。論文還分析兵家之策略規(guī)劃過程與原則、兵家戰(zhàn)略執(zhí)行與控制，以及組織、用人、領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)御等重點(diǎn)，并從所分析歸納之兵家管理思想提出現(xiàn)代管理之含義。

《孫子兵法》論文獲博士學(xué)位的黃營(yíng)杉，在中國(guó)式管理方面如魚得水。他先后任美國(guó)聲寶公司副總裁、中華彩色印刷公司總經(jīng)理、羽田機(jī)械關(guān)系企業(yè)執(zhí)行長(zhǎng)、中興大學(xué)企業(yè)管理研究所教授兼所長(zhǎng)、中興大學(xué)企業(yè)管理學(xué)系教授兼主任、臺(tái)北大學(xué)商學(xué)院院長(zhǎng)、臺(tái)灣煙酒股份有限公司董事長(zhǎng)、臺(tái)電公司董事長(zhǎng)，還出任臺(tái)灣“經(jīng)濟(jì)部”部長(zhǎng)、“財(cái)政部”財(cái)政金融專員。他的主要著作有《兵法與商略》、《從高階管理觀點(diǎn)論孫子吳起列傳》、《孫子思想與企業(yè)管理》，《中國(guó)古兵家之領(lǐng)導(dǎo)思想》、《中國(guó)兵家之管理思想》、《吳子兵法與策略管理》等80多本。

另一位特別引人矚目的兵學(xué)論文獲博士學(xué)位的林英津，為女性。她在1985年臺(tái)灣大學(xué)中國(guó)文學(xué)研究所寫的博士論文《夏譯〈孫子兵法〉研究》，對(duì)鮮為人知的西夏文《孫子兵法》進(jìn)行了深入的研究，使這一珍貴版本得以傳承下去。林英津現(xiàn)任臺(tái)灣中央研究院語言學(xué)研究所籌備處研究員，寧夏大學(xué)西夏學(xué)研究中心兼職教授。1987出版專著《孫子兵法西夏譯本所見動(dòng)詞詞頭的語法功能》，1994年她的博士論文《夏譯研究》，由臺(tái)北中央研究院歷史語言研究所1994年刊印，引起海峽兩岸學(xué)術(shù)界的關(guān)注。

篇（5）

旅游與文化有著密不可分的聯(lián)系，從旅游業(yè)的表面看，其發(fā)展歷程帶有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)因素，但從需求上講，旅游業(yè)主要源于旅游者精神享受和發(fā)展的需要，任何旅游如果沒有深刻的文化形式和內(nèi)涵。就無法激發(fā)人們的旅游動(dòng)機(jī)，就不可能產(chǎn)生旅游活動(dòng)。

旅游既然是一種文化活動(dòng)。因此，在旅游市場(chǎng)的開發(fā)過程中，文化傳播就顯得至關(guān)重要，旅游市場(chǎng)開拓的過程實(shí)質(zhì)是旅游文化的傳播的過程，旅游市場(chǎng)的開拓離不開文化的傳播。旅游市場(chǎng)的開發(fā)，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區(qū)、景點(diǎn)的文化信息，促進(jìn)受眾了解這些景區(qū)或景點(diǎn)，選擇這些景區(qū)或景點(diǎn)作為旅游目的地。

旅游市場(chǎng)開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個(gè)方面決定的：一是旅游的時(shí)間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗(yàn)另一種文化和生活。

正是由于文化的差異性，才促成旅游的發(fā)生。這種差異是由人類聚居的地域差異導(dǎo)致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區(qū)域文化差異構(gòu)成的恰恰是區(qū)域問旅游行為產(chǎn)生的巨大動(dòng)力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場(chǎng)開發(fā)中的作用，我們用拉斯韋爾(Harold．D．Lasswel1)文化傳播“5W”模型來作為工具。

1948年，美國(guó)政治學(xué)家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會(huì)中的結(jié)構(gòu)與功能》中，提出了人類的傳播活動(dòng)是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對(duì)誰說(towhom)——產(chǎn)生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5W模型”。

“拉斯韋爾5W模型”總結(jié)了人類基本的傳播現(xiàn)象，說明了傳播學(xué)的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個(gè)環(huán)節(jié)。進(jìn)一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)

根據(jù)“五w模型”，我們從控制、內(nèi)容、媒體、對(duì)象、效果五個(gè)方面的具體分析，來指導(dǎo)旅游市場(chǎng)開發(fā)中的文化傳播，以增強(qiáng)其傳播效果，促進(jìn)旅游市場(chǎng)的良性發(fā)展。

一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題

旅游市場(chǎng)的文化傳播是由開發(fā)商為組織者還是以政府為組織者來進(jìn)行，這是一個(gè)應(yīng)該首先弄清楚的問題。在我國(guó)各地的旅游市場(chǎng)開發(fā)過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發(fā)模式，引進(jìn)了民間資金進(jìn)入。但是，從實(shí)際情況看，民營(yíng)開發(fā)商在旅游市場(chǎng)的文化傳播中，帶有濃厚的商業(yè)，氣息，主要是基于經(jīng)濟(jì)利益的商業(yè)炒作，在開發(fā)商的宣傳過程中帶來了很多的負(fù)責(zé)效應(yīng)。因此，在旅游開發(fā)的文化傳播中，政府應(yīng)起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國(guó)家、民族或者人群在長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活實(shí)踐中積淀而成，反映了特定國(guó)家、民族或者人群的歷史與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況，是特定國(guó)家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發(fā)和利用中應(yīng)該起到主導(dǎo)作用。當(dāng)然，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府的主導(dǎo)作用更應(yīng)該體現(xiàn)在宏觀層面。在旅游市場(chǎng)的開發(fā)和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側(cè)重于制度層面和政策層面的引導(dǎo)。具體地講，政府的主導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在這幾方面：

第一，政府是實(shí)際工作的組織者。

旅游市場(chǎng)的開發(fā)一個(gè)龐大的系統(tǒng)工程，沒有政府力量的參與，任何保護(hù)、開發(fā)、利用都是一句空話。應(yīng)該說，這幾年，中國(guó)旅游市場(chǎng)開發(fā)、旅游產(chǎn)業(yè)的興起，出現(xiàn)這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導(dǎo)，是不可能出現(xiàn)的。所以，在旅游市場(chǎng)的文化傳播過程中，政府還應(yīng)該進(jìn)一步加強(qiáng)組織和領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)其進(jìn)行控制和規(guī)范。

第二，政府是實(shí)際工作的指導(dǎo)者。

在具體旅客市場(chǎng)開發(fā)過程中，政府對(duì)其文化傳播在規(guī)劃、政策、法律等方面給予著具體的指導(dǎo)。政府承擔(dān)著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發(fā)什么?保護(hù)什么?用什么樣的戰(zhàn)略和速度進(jìn)行開發(fā)?用什么樣的路徑和方法使社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進(jìn)行正面引導(dǎo)和指導(dǎo)的。不能完全由市場(chǎng)機(jī)制來調(diào)節(jié)文化，這樣勢(shì)必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價(jià)值，許多旅游景區(qū)或景點(diǎn)也就毫無價(jià)值。

第三，政府是各方利益的協(xié)調(diào)者。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產(chǎn)品，但從其產(chǎn)生和使用的具體過程來看，是有其區(qū)域性、個(gè)體性的特征。也就是說，在旅游市場(chǎng)的開發(fā)過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區(qū)或景點(diǎn)有自己的利益、開發(fā)企業(yè)有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應(yīng)該充當(dāng)調(diào)解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關(guān)系，協(xié)調(diào)各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場(chǎng)開發(fā)中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區(qū)或景點(diǎn)在開發(fā)過程中得到應(yīng)有的保護(hù)，達(dá)到可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。

二、通過內(nèi)容分析，解決文化傳播訊息內(nèi)容的問題

旅游市場(chǎng)的文化傳播不可能是對(duì)旅游景區(qū)或景點(diǎn)的鏡像似的全面反映，而是經(jīng)過了一定選擇的結(jié)果。這也是傳播的重要作用的體現(xiàn)。“當(dāng)一個(gè)信息被‘放大’時(shí)，就意味著它引起了共鳴，即無意識(shí)的認(rèn)同，它因此產(chǎn)生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號(hào)。”怛是。旅游市場(chǎng)的文化傳播的選擇是一個(gè)復(fù)雜的問題，必須在以下幾個(gè)方面引起高度重視，才能使文化傳播達(dá)到應(yīng)有的效果。

1．要注意內(nèi)容選擇的真實(shí)性

內(nèi)容的真實(shí)性是傳播學(xué)的最基本原則旅游市場(chǎng)的文化傳播也不例外。旅游市場(chǎng)的發(fā)展，對(duì)文化傳播帶來了機(jī)會(huì)也帶來了挑戰(zhàn)。機(jī)會(huì)是帶來對(duì)旅游文化的重視，危機(jī)是為了追求商業(yè)價(jià)值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個(gè)方面或方向極端發(fā)展。如許多旅游景區(qū)或景點(diǎn)與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯(lián)系在一起的。如果不注意引導(dǎo)，就可能成了宣傳和擴(kuò)散封建迷信內(nèi)容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構(gòu)歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復(fù)傳統(tǒng)文化的本原面目的名義，不顧當(dāng)?shù)厣鐣?huì)文明進(jìn)化的事實(shí)現(xiàn)實(shí)發(fā)達(dá)的狀態(tài)，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標(biāo)上正宗傳統(tǒng)文化的標(biāo)簽，冠以“人類學(xué)的活博物館”的美名供人觀賞。

2．要注意內(nèi)容選擇的層次性

旅游市場(chǎng)的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質(zhì)的提高，文化遺產(chǎn)旅游將成為一個(gè)熱點(diǎn)，文化內(nèi)涵深厚的旅游項(xiàng)目和產(chǎn)品將受到青睞。高層的旅游活動(dòng)應(yīng)該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自?shī)蔬^程。”僅僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗(yàn)，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識(shí)，才能使旅游者在旅游過程中真正達(dá)到賞心悅目的審美境界。所以，對(duì)于旅游市場(chǎng)深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對(duì)旅游景區(qū)或景點(diǎn)中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強(qiáng)其旅游業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。

3．要注意內(nèi)容選擇的認(rèn)同性。

從內(nèi)容上講．旅游文化具有極強(qiáng)的地域性，其接受面往往會(huì)受到區(qū)域文化、民族傳統(tǒng)的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地?zé)o人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對(duì)旅游者產(chǎn)生強(qiáng)大的吸引力，另一方面也可能導(dǎo)致使旅游者在感知和經(jīng)歷這種差異時(shí)感到無所更從。難以接受。因此，我們應(yīng)該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認(rèn)同，即傳播者與受信者對(duì)含義的共同感受。

“旅游也是一種文化認(rèn)同的過程。沒有文化認(rèn)同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認(rèn)同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發(fā)展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強(qiáng)調(diào)民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關(guān)系。只有這樣，旅游業(yè)才能得到健康、快速地發(fā)展。”

三、通過媒介分析，解決文化傳播實(shí)施渠道的問題

文化傳播是需要一定的物質(zhì)載體的，這個(gè)載體就是我們常說的媒介。從現(xiàn)有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質(zhì)媒介(報(bào)紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場(chǎng)開發(fā)的文化傳播中，要根據(jù)媒介的特點(diǎn)來揚(yáng)長(zhǎng)避短，充分發(fā)揮媒介的優(yōu)勢(shì)，選擇正確的媒介形式，來促進(jìn)旅游市場(chǎng)開發(fā)過程中的文化傳播。

1．要根據(jù)不同的受眾選擇媒介

受眾作為受信者是為了達(dá)到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個(gè)人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習(xí)慣、文化水平、職業(yè)、經(jīng)濟(jì)水平等因素的影響，使他們對(duì)不同媒介的形式喜愛程度不同，對(duì)不同媒介內(nèi)容的理解也不同，因此不同媒介在進(jìn)行文化傳播中其訊息所能送達(dá)的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報(bào)紙及其各節(jié)目時(shí)段或欄目通常都有其相對(duì)固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對(duì)不同需求和興趣的受信者，有針對(duì)性地選擇媒介。使文化傳播達(dá)到應(yīng)有的效果。試想：如果用互聯(lián)網(wǎng)去傳播旅游文化，有幾個(gè)農(nóng)民能夠知曉。在中國(guó)農(nóng)村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農(nóng)村通過電視加強(qiáng)對(duì)旅游的文化傳播應(yīng)該是更有效。更能獲得這些居住區(qū)的人大多數(shù)人的接受、承認(rèn)和信賴。

2．要根據(jù)不同的特性選擇媒介

各類媒介的特性是很明顯的，都有其優(yōu)點(diǎn)和不足。而任何景區(qū)或景點(diǎn)的文化內(nèi)容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場(chǎng)的文化傳播中，應(yīng)該把某景區(qū)或景點(diǎn)的文化特和媒介特性結(jié)合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動(dòng)態(tài)，就盡量不采用普通黑白報(bào)紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網(wǎng)絡(luò)媒介乃至電影。電影《少林寺》生動(dòng)形象去展示了少林豐富多彩的武術(shù)文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經(jīng)”、“雙節(jié)棍”等少林武術(shù)文化的精化，促進(jìn)了中岳嵩山的旅游業(yè)的興旺和發(fā)展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎(chǔ)上，還應(yīng)加上一些紙質(zhì)媒介，更能增加其效果。如對(duì)中醫(yī)文化的宣傳，在其電子媒介感性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上．通過紙質(zhì)媒介(特別是醫(yī)學(xué)報(bào)紙、期刊)更能增加受眾的理性認(rèn)識(shí)。

3．要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展選擇媒介

互聯(lián)網(wǎng)的興起，使傳播媒介有了革命性的變化。互聯(lián)網(wǎng)對(duì)于旅游市場(chǎng)的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區(qū)或景點(diǎn)的文化傳播其內(nèi)容是非常豐富的．互聯(lián)網(wǎng)的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯(lián)網(wǎng)在傳播過程中構(gòu)建起的立體的互動(dòng)性強(qiáng)的感知環(huán)境，營(yíng)造出的融合性強(qiáng)的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。

四、通過對(duì)象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題

確定了傳播組織者，弄清了傳播的內(nèi)容，選擇了傳播的渠道，就是要進(jìn)一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對(duì)象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場(chǎng)的文化傳播與一般的文化傳播是有區(qū)別的，它在進(jìn)行普通人群傳播文化的同時(shí)，更側(cè)重于對(duì)特定受眾一旅游者的傳播。從這個(gè)角度講，在旅游市場(chǎng)文化傳播對(duì)象的選擇過程中，選擇哪些人比簡(jiǎn)單地選擇人數(shù)多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產(chǎn)品和服務(wù)的消費(fèi)者才是最重要。

第一，以提高旅游者素質(zhì)為目的，確定對(duì)象。

旅游市場(chǎng)的文化傳播對(duì)象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質(zhì)，提升對(duì)旅游景區(qū)或景點(diǎn)的文化內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，不僅可以提高旅游參與的人數(shù)，而且有利于旅游品質(zhì)的提高。文化內(nèi)涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項(xiàng)目和產(chǎn)品將受到青睞。

第二，以細(xì)分客源市場(chǎng)為目標(biāo)，確定對(duì)象

旅游文化的傳播要針對(duì)不同文化背景和文化經(jīng)歷下的旅游細(xì)分市場(chǎng)，確定對(duì)象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發(fā)可以把旅游的客源市場(chǎng)分為國(guó)內(nèi)市場(chǎng)和海外市場(chǎng)。海外客源又可細(xì)分為以日本、臺(tái)灣、港澳、東南亞、韓國(guó)等東方文化圈客源市場(chǎng)和美國(guó)、歐洲等西方文化圈客源市場(chǎng)。因此，在進(jìn)行旅游市場(chǎng)文化傳播時(shí)，對(duì)于東方文化圈市場(chǎng)的游客可以進(jìn)行一些具有深厚的東方文化內(nèi)涵的文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播，而對(duì)于西方文化圈市場(chǎng)的游客就以介紹一些簡(jiǎn)單的東方文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播。就國(guó)內(nèi)市場(chǎng)而言可以以年齡把文化傳播的對(duì)象分為處于不斷成長(zhǎng)的青年人市場(chǎng)、數(shù)量日益增加的老年人市場(chǎng)、活躍在經(jīng)濟(jì)社會(huì)舞臺(tái)的中年人市場(chǎng)，文化傳播要根據(jù)這三個(gè)市場(chǎng)客源的不同文化經(jīng)歷，分析他們的旅游消費(fèi)心理，分別針對(duì)層次、不同年齡乃至不同國(guó)籍的人、因時(shí)、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產(chǎn)品和服務(wù)。

第三，以客源組成形式為目標(biāo)，確定對(duì)象。

從游客在旅游活動(dòng)中的組織形式來看，我們一般把它分為團(tuán)體市場(chǎng)和散客市場(chǎng)。對(duì)于團(tuán)隊(duì)市場(chǎng)，旅游文化傳播的對(duì)象重點(diǎn)是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們?nèi)?duì)游客進(jìn)行再傳播。對(duì)于散客市場(chǎng)，旅游文化傳播的復(fù)點(diǎn)就是有可能接受某種旅游產(chǎn)品或服務(wù)的潛在游客受眾。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展．交通基本設(shè)施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場(chǎng)越來越向個(gè)性化發(fā)展，旅游者開始由團(tuán)隊(duì)組織方式向自助組織方式轉(zhuǎn)化，自助方式已成為一種時(shí)尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應(yīng)該更加重點(diǎn)觀注散客市場(chǎng)，針對(duì)散客市場(chǎng)，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發(fā)散客旅游市場(chǎng)。

五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題

拉斯韋爾模型主要注重對(duì)傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認(rèn)為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對(duì)其傳播效果非常重視。對(duì)于旅游市場(chǎng)的文化傳播而言．“成功的旅游市場(chǎng)的意識(shí)傳播，就是對(duì)傳播進(jìn)行有效的控制、對(duì)文化進(jìn)行全方位的傳播、利用各種媒體優(yōu)勢(shì)、針對(duì)不同興趣的受信者、以統(tǒng)一鮮明的形象、積極主動(dòng)的文化旅游文化傳播，達(dá)到長(zhǎng)期的效果，促進(jìn)旅游業(yè)良性發(fā)展。”它所取得的效果主要看以下幾方面：

第一，旅游市場(chǎng)文化傳播的組織者是否明確。

第二，旅游市場(chǎng)文化傳播的內(nèi)容是否在真實(shí)的情況下吸引受眾。

第三，旅游市場(chǎng)文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優(yōu)勢(shì)。

第四，旅游市場(chǎng)文化傳播的傳播對(duì)象是否明確和具有針對(duì)性。

篇（6）

現(xiàn)階段，我國(guó)金融界和法律界雖未對(duì)民間金融的內(nèi)涵達(dá)成共識(shí)，但對(duì)民間金融是“處于國(guó)家監(jiān)管的正式金融體系之外的金融行為”的這一特征都是認(rèn)可的。民間金融運(yùn)行形式主要集中于私人借貸、私人錢莊、合會(huì)、企業(yè)連結(jié)貸款等，這些常見的運(yùn)行形式也已被學(xué)界的專家學(xué)者們所認(rèn)同。

在我國(guó)目前的刑法體系中，主要通過非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的兩個(gè)罪名進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，以維護(hù)銀行系統(tǒng)對(duì)于金融行為的壟斷地位以及國(guó)家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪對(duì)民間金融活動(dòng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)與刑事規(guī)則體系完善展開論述。

二、目前我國(guó)對(duì)民間金融活動(dòng)的立法現(xiàn)狀

（一）我國(guó)立法對(duì)民間金融活動(dòng)合法地位確認(rèn)的缺失

目前，我國(guó)所有從事金融業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)主體或組織的設(shè)立都要經(jīng)過我國(guó)金融業(yè)特許機(jī)關(guān)—央行或銀監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)或?qū)徍恕Ｒ虼耍藢?duì)具有直接性私人合同關(guān)系（如個(gè)人借貸）的交易行為提出了法律上的明確合法地位之外，其他凡未經(jīng)央行或銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的從事和設(shè)立合會(huì)、私人錢莊、民間集資或其他形式的民間金融組織和活動(dòng)均未有明確的法律規(guī)定。而且《中國(guó)人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等也均不涉及民間金融相關(guān)法律地位確認(rèn)內(nèi)容。在這種情況下，可能會(huì)導(dǎo)致一些合理且確有必要存在的民間金融交易形式由于法律地位確認(rèn)的缺失而被認(rèn)列入從事類似于非法集資、放高利貸等非法金融活動(dòng)的非法金融機(jī)構(gòu)之列。

（二）民事法律對(duì)民間金融活動(dòng)的規(guī)定過于簡(jiǎn)單

以民間借貸為例，在民事法律中只是規(guī)定了普通的民間借貸關(guān)系，即自然人之間的借貸、自然人與法人之間的借貸、自然人與其他組織之間的借貸以及企業(yè)內(nèi)部的集股融資進(jìn)行了法律規(guī)定和確認(rèn)[1]。所以，處理民間借貸糾紛時(shí)，雖然有民法通則、合同法、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)與司法解釋做依據(jù)，但是仍然缺少一部專門規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)，使得民間借貸和非法集資的邊界依然模糊，判案時(shí)易引發(fā)分歧。

（三）行政法規(guī)對(duì)民間金融活動(dòng)過多的否定

針對(duì)目前金融市場(chǎng)出現(xiàn)的各種民間金融組織，我國(guó)金融監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)其是否合法的判斷依據(jù)主要是國(guó)務(wù)院制定的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，中國(guó)人民銀行頒布的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)問題的答復(fù)》、《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》等部門規(guī)章。其規(guī)定指出任何單位和個(gè)人未經(jīng)中國(guó)人民銀行依法批準(zhǔn)，不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。這意味著我國(guó)的民間金融組織形式，如合會(huì)、私人錢莊等擅自向特定多數(shù)人或者不特定多數(shù)人從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)等金融活動(dòng)的機(jī)構(gòu)都被視為非法金融活動(dòng)和非法金融機(jī)構(gòu)，一概不被法律所認(rèn)可。[2]

三、民間金融活動(dòng)入罪標(biāo)準(zhǔn)完善

（一）合理運(yùn)用前置法認(rèn)定民間金融活動(dòng)罪與非罪界限

在實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來一直存在“刑事問題刑法來解決，民事問題民法來解決”這樣的固定思維方式，在犯罪的認(rèn)定過程中，很少注意運(yùn)用民法的前置分析。近年來，在刑法界引起廣泛關(guān)注的“犯罪的二次性違法”理論，即主張?jiān)趯?duì)不作為故意殺人、婚內(nèi)、財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定中運(yùn)用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡(jiǎn)單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當(dāng)中去尋找。筆者認(rèn)為，基于刑法對(duì)民法的保障屬性，在刑法與民法交錯(cuò)問題的處理中，要注重運(yùn)用民法的前置分析。

以非法吸收公眾存款罪為例，行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營(yíng)以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，是否構(gòu)成犯罪？實(shí)踐中存在肯定說和否定說，《非法集資解釋》則采取了折中的態(tài)度：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理。”[3]對(duì)于上面所述情形運(yùn)用民法前置處理是否更加妥當(dāng)？答案是肯定的。對(duì)于這類情況，可以賦予被害人自行選擇維權(quán)方式的權(quán)利。被害人可以選擇到法院提起民事訴訟來主張自己的債權(quán)，也可以讓自己的“存款”繼續(xù)“用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。

（二）常見民間金融活動(dòng)入罪標(biāo)準(zhǔn)的確定

目前，我國(guó)對(duì)于非法集資行為進(jìn)行認(rèn)定的法律依據(jù)主要是2010年1月最高院出臺(tái)的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。正如前文所述，該《解釋》首次對(duì)非法集資相關(guān)行為從法律要件與實(shí)體要件兩個(gè)方面進(jìn)行界定，并首次提出了不以非法吸收或者變相吸收公眾存款的判定行為，的確較之前的行為界定標(biāo)準(zhǔn)而言，具有較大的進(jìn)步空間。然而，根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況與實(shí)踐中的行為表現(xiàn)來看，該《解釋》只是解決了部分應(yīng)急性疑難問題，而且其部分規(guī)定也存在的一定的不合理之處。鑒于此，本文認(rèn)為對(duì)非法集資與民間借貸的區(qū)分應(yīng)從籌資本質(zhì)、籌資影響、籌資基礎(chǔ)三個(gè)部分進(jìn)行界定。

在籌資本質(zhì)方面認(rèn)定，應(yīng)把握非法集資和民間借貸行為的內(nèi)在本質(zhì)即行為方式和目的。既然是被視為非法從事金融業(yè)務(wù)行為，其行為運(yùn)作特點(diǎn)和運(yùn)作目的理應(yīng)體現(xiàn)出與銀行等金融機(jī)構(gòu)相同的金融特征，即吸收資金的用途是投資或轉(zhuǎn)貸謀利。這在行為表述用的是“存款” 一詞，而非“資金”也得以證明，“存款”在金融學(xué)中具有特定含義，是指類似于銀行等金融機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)公眾的剩余資金的一種吸收，與之相對(duì)應(yīng)的是貸款。刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾“存款”，也是表明成立本罪要求行為人從事金融業(yè)務(wù)。如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營(yíng)之外的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，認(rèn)定本罪，實(shí)際上就意味著否定了部分民間借貸的合法性。[4]換言之，籌資人吸收資金的目的如果是用于自身生活或生產(chǎn)需要，則所吸收的資金不屬于存款性質(zhì)，應(yīng)是資金或借款。但當(dāng)籌資人吸收的資金是用于發(fā)放貸款謀利，則構(gòu)成非法吸收公眾存款行為。如果不從行為運(yùn)作特點(diǎn)和目的上嚴(yán)格界定去兩者之間的區(qū)別，極易將民間借貸的合法籌資行為界定為非法吸收公眾存款行為。[5]

在籌資影響方面，我國(guó)民間借貸行為范圍相對(duì)比較窄，有一定的邊界性，出借人一般是向親戚、朋友等自己比較熟悉的人借款，其范圍的擴(kuò)展和延伸也具有相對(duì)的地域限制，而且其產(chǎn)生的影響相對(duì)較小。而非法集資行為多半是無范圍限制和地域限制，大多數(shù)是向社會(huì)泛的采用散發(fā)小廣告、發(fā)宣傳單、派人勸說等非法方式向社會(huì)公眾吸收資金，借款范圍非常廣泛，而且產(chǎn)生的影響較大。

在籌資的基礎(chǔ)方面，民間借貸的交易雙方之間是既基于金錢利益又基于人情因素，甚至有時(shí)候人情占主要原因。而非法集資的交易雙方之間則純粹是基于金錢利益為基礎(chǔ)，投資者多半是受到非法集資一方的高利率許諾誘惑。

四、民間金融活動(dòng)刑事規(guī)則體系完善

（一）制定法律確認(rèn)民間借貸合法地位

現(xiàn)行的民間借貸存在監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)借鑒日本和臺(tái)灣做法，制定《民間借貸法》，確認(rèn)民間借貸合法地位。例如，日本于1915年制定《無盡業(yè)法》，對(duì)無盡（合會(huì)）的會(huì)金總額、運(yùn)轉(zhuǎn)期限、成員數(shù)量都進(jìn)行嚴(yán)格限定，從而規(guī)范了無盡的運(yùn)營(yíng)。根據(jù)臺(tái)灣和日本的民間金融經(jīng)驗(yàn)：對(duì)待民間金融既不能放任自流，也不能過份壓制，而是在充分尊重金融市場(chǎng)運(yùn)行規(guī)律的基礎(chǔ)上，健全法律制度，賦予民間金融合法化地位并加強(qiáng)法律監(jiān)管。

（二）設(shè)置前置處理程序

在實(shí)體法方面，對(duì)涉及民間借貸的罪名，可增設(shè)一個(gè)行政處理前置程序。可以參考《刑法修正案七》中對(duì)偷稅罪的修改，對(duì)集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等增加一個(gè)行政處理前置程序，可規(guī)定：犯集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，經(jīng)公安機(jī)關(guān)通知，在限定期限內(nèi)全額退還被害人本金及合法利息并依法繳納罰款，受過行政處罰的，可以不追究刑事責(zé)任。相關(guān)行政處罰，可由行政法規(guī)來另行規(guī)定，比如規(guī)定：公安機(jī)關(guān)接到公眾舉報(bào)并查證屬實(shí)后，可視情況責(zé)令嫌疑人在3至6個(gè)月內(nèi)向被害人償還本息，并要求其向金融主管部門繳納罰款等。

注釋：

①楊興培、朱可人，《論民間融資行為的刑法應(yīng)對(duì)與出入罪標(biāo)準(zhǔn)》，載《東方法學(xué)》2012年第4期。

②參見肖瓊，《我國(guó)民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。

③參見 張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

④張明楷，《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第四版，第687頁。

⑤參見肖瓊，《我國(guó)民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月，第62頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖瓊，《我國(guó)民間金融法律制度研究》，中南大學(xué)博士論文，2012年5月。

[2]騰昭君，《民間金融法律制度研究》，中央民族大學(xué)博士論文，2011年4月。

[3]胡運(yùn)鋒，《我國(guó)民間金融問題研究》，武漢大學(xué)碩士論文，2005年5月。

[4]楊興培、劉慧偉，《論刑法介入民間金融活動(dòng)的原則和界限》，載《海峽法學(xué)》，2012年9月第3期。

篇（7）

一、過失犯的注意義務(wù)

如果說從犯罪行為研究應(yīng)受處罰的前提條件，作為犯是作為應(yīng)受處罰行為的基本形態(tài)　來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應(yīng)受處罰的前提條件，犯罪　的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外。“和過失理論相比，故意理論是相對(duì)容易　的。”(Binding)因?yàn)檫^失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是　在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進(jìn)到可罰(Binding)。至今，處罰過　失犯雖已成為各國(guó)刑法的共同實(shí)踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點(diǎn)，如何適用　刑法對(duì)過失犯予以處罰仍是需要進(jìn)一步明確的問題，其中，主要是對(duì)過失犯注意義務(wù)的　補(bǔ)充適用問題。

過失犯是指違反注意義務(wù)，即違反考慮避免犯罪事實(shí)發(fā)生的注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件　結(jié)果發(fā)生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務(wù)但沒有認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果　，或者雖意識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，但違反義務(wù)地相信，此等結(jié)果將不會(huì)發(fā)生。因此　，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認(rèn)識(shí)發(fā)生　侵害法益結(jié)果的可能性，具備基于該認(rèn)識(shí)而客觀要求的注意行為，以及因?yàn)檫`反注意義　務(wù)發(fā)生了侵害法益的結(jié)果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果　的行為，而在于其行為違反了注意義務(wù)，在與結(jié)果的發(fā)生之間，具有因果的關(guān)系。所以　過失犯的違法性的根據(jù)在于違反注意義務(wù)及發(fā)生構(gòu)成要件所規(guī)定的結(jié)果這兩個(gè)要素。由　于結(jié)果的有效性是以注意義務(wù)的存在為前提的，所以注意義務(wù)是過失犯的核心。因此，　“近代刑法學(xué)上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務(wù)，并以注意義務(wù)之概念，　為過失犯之中心要素。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺(tái)北三民書局1988年版，　第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務(wù)　。(注：許玉秀：《探索過失犯的構(gòu)造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務(wù)就顯得極為重要。

篇（8）

a 丟失槍支不報(bào)罪 （第129條）

b 徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪 （第168條）

c 徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪 （第169條）

d 違法發(fā)放貸款罪 （第186條第2款）

e 非法出具金融票證罪 （第188條）

f 非法使用竊聽、竊照專用器材罪 （第284條）

g 故意延誤投遞郵件罪 （第304條）

h 妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪 （第332條）

i 擅自進(jìn)口固體廢物罪 （第339條第2款）

j 濫用職權(quán)罪 （第197條）

下面不妨對(duì)一些代表性觀點(diǎn)予以列舉：

1.張文學(xué)主編：《刑法條文案例釋解》（法律出版社，1997年版）認(rèn)為，ai為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪；d罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

2.吳大華等著：《新刑法罪名通論》（中國(guó)方正出版社，1997年版）認(rèn)為，ae為過失犯罪；cfghij為故意犯罪；d罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

3.趙秉志主編：《新刑法教程》（中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997年版）認(rèn)為，擅自改變武器裝備編配用途罪的主觀方面為過失。這里所說的過失，是針對(duì)行為人對(duì)其行為所造成的嚴(yán)重后果所持的心態(tài)而言的，其擅自改變武器裝備編配用途則是故意的。……ai為過失犯罪……h(huán)j為故意犯罪。該書對(duì)de等罪均未明確是故意犯罪還是過失犯罪，而是分兩個(gè)部分予以說明，即實(shí)施的行為是故意，對(duì)于發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果則持過失心理態(tài)度。

4.劉家琛主編《新刑法修改對(duì)照適用圖解》（人民法院出版社，1997年版）認(rèn)為，adhi為過失犯罪；cfghj為故意犯罪；b罪則為間接故意或過失犯罪。

5.劉家琛主編：《刑法新罪名解釋》（群眾出版社，1998年版）認(rèn)為，hi為過失犯罪；bcfgj為故意犯罪，其中j罪只能為間接故意。

6.張穹主編：《修訂刑法條文實(shí)用解說》（中國(guó)檢察出版社，1997年版）認(rèn)為，a為過失犯罪，dej既可以是間接故意，也可以是過失犯罪。

7.周振想主編：《中國(guó)新刑法釋論與罪案》（中國(guó)方正出版社，1997年版）認(rèn)為，ei為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪，其中d罪只能是間接故意犯罪。

8.魏克家、歐陽濤和吳雪松主編：《中華人民共和國(guó)刑法罪名適用指南》（中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1998年版）認(rèn)為，adei為過失犯罪；bcfghj為故意犯罪。

9.陳廣君、劉海濤主編：《新刑法釋論》（中國(guó)書籍出版社，1997年版）dl為過失罪；bci為故意犯罪；a罪主觀方面可以是過失，也可以是故意。

10.馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》（南開大學(xué)出版社，1997年版）認(rèn)為，a罪為過失犯罪；bcfgj為故意犯罪；dehi罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。

以上爭(zhēng)議的緣由何在呢？

我們知道，世界各國(guó)刑事立法有一個(gè)共同原則，即刑罰以處罰故意為原則，以處罰過失為例外。因?yàn)樗鼈儗?duì)于犯罪事實(shí)、違法性以及危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)截然不同。可以說故意犯罪是行為無價(jià)值，而過失犯罪是結(jié)果無價(jià)值。故意犯罪者是在犯意支配下實(shí)施犯罪；而過失犯罪則是在否定危害發(fā)生的心理狀態(tài)下實(shí)施了犯罪。二者的罪責(zé)明顯不同。因此，故意犯罪是必罰犯罪，對(duì)過失行為的處罰一般以法律有特別規(guī)定為限。日本《刑法》第38條規(guī)定：“非故意之行為不罰。但法律有特別規(guī)定者，不在此限。”德國(guó)、意大利、瑞士、巴西等國(guó)以及我國(guó)和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)的刑法都有類似的規(guī)定。基于這一原則，多數(shù)國(guó)家的刑事立法已形成一種立法習(xí)慣，那就是，故意犯罪在法條中不需標(biāo)明“故意”，而過失犯罪在刑法條文中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“過失”。如日本刑法第129條對(duì)交通肇事罪（過失危害交通罪）規(guī)定：“（一）由于過失致使火車、電車或船艦交通發(fā)生危險(xiǎn)，或使火車、電車顛覆或破壞，或使船顛覆或破壞的，處500元以下罰金。（二）從事其業(yè)務(wù)的人員，犯前項(xiàng)之罪時(shí)，處三年以下監(jiān)禁或一千元以下罰金。”如此規(guī)定，其優(yōu)點(diǎn)是使刑法分則與總則保持一致，易于區(qū)分罪過的性質(zhì)，而且在立法技術(shù)上也顯得嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。

我國(guó)刑法在總則中規(guī)定了對(duì)過失犯罪的處罰以法律有明文規(guī)定為原則。但刑法分則未對(duì)所有的過失犯罪標(biāo)明“過失”或“事故”等表明過失的限定詞，這就不可避免會(huì)導(dǎo)致人們?cè)诶斫庖恍l文規(guī)定的犯罪罪過是故意還是過失時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議。特別是對(duì)于那些法律條文明確規(guī)定了作為構(gòu)成要件的結(jié)果的犯罪（如上面十個(gè)罪）而言，爭(zhēng)議更明顯。根據(jù)刑法第14、15條規(guī)定，故意犯罪與過失犯罪的區(qū)分關(guān)鍵在于行為人對(duì)“危害社會(huì)的結(jié)果”所持的心理態(tài)度。但是以上犯罪的構(gòu)成要件的結(jié)果是不是這里的“危害社會(huì)的結(jié)果”？以上犯罪的罪狀都由“犯罪行為＋犯罪結(jié)果”構(gòu)成，那么犯罪的故意是對(duì)行為的故意，還是對(duì)結(jié)果的故意呢？對(duì)此，一些學(xué)者闡述了自己的見解。例如，何秉松教授主編的《刑法教科書》（注：中國(guó)法制出版社，1997年版，第647頁。）認(rèn)為，“判斷行為人的主觀心理狀態(tài)是故意還是過失，不是看行為本身，而是看行為人對(duì)自己行為的結(jié)果持何心理態(tài)度，持希望或者放任的心理態(tài)度，則是故意，持疏忽大意或者過于自信的心理態(tài)度，則屬過失。行為人雖然是出于故意，即明知故犯，但對(duì)自己的行為可能引起的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，或者雖已預(yù)見但輕信能夠避免，則是過失。”于是上述aj二罪為過失罪，fi二罪為故意犯罪。這種觀點(diǎn)是最常見的觀點(diǎn)，它雖然沒有離開法律條文對(duì)故意犯罪和過失犯罪的規(guī)定，但過于抽象和原則，沒有解決問題。又如張明楷教授著的《刑法學(xué)》（下）認(rèn)為，丟失槍支不報(bào)罪主觀方面……就丟失槍支而言，通常為過失，也包括意外情況。就不及時(shí)報(bào)告而言，顯然是故意。就嚴(yán)重后果而言，一般為過失，但不排除間接故意的可能性；但對(duì)嚴(yán)重后果無過失時(shí)，也排斥本罪的成立，故可認(rèn)為，“造成嚴(yán)重后果”是一種處罰條件，因而不需要對(duì)之有故意與過失，不及時(shí)報(bào)告是本罪的核心行為，故該罪為故意犯罪。（注：法律出版社，1997年版，第581頁。）這種觀點(diǎn)對(duì)理解犯罪的故意與過失提出了獨(dú)到的見解，但它把“造成嚴(yán)重后果”作為一種處罰條件，似乎沒有充足的理由。侯國(guó)云、白岫云著的《新刑法疑難問題解析與適用》對(duì)這一問題進(jìn)行了較深刻的探討。他們認(rèn)為，認(rèn)定一個(gè)條文的罪過性質(zhì)，首先要分析該條文規(guī)定的犯罪是行為犯、危險(xiǎn)犯還是結(jié)果犯。當(dāng)某個(gè)條文規(guī)定的結(jié)果犯時(shí)，可分析這個(gè)結(jié)果與行為人的主觀愿望是否矛盾，如果矛盾就為過失，如果一致就是故意。（注：中國(guó)檢察出版社，1998年版，第303頁到第305頁。）根據(jù)作者的觀點(diǎn)，非法使用竊聽、竊照專用器材罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失，筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)以確定某罪是行為犯、危險(xiǎn)犯還是結(jié)果犯為前提條件來分析該罪的罪過性質(zhì)，也有較大困難，因?yàn)樵谛谭▽W(xué)界關(guān)于行為犯、危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯的劃分本身就存在很大爭(zhēng)議（注：多數(shù)學(xué)者是從犯罪即遂形態(tài)的角度來理解行為犯、危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯的。參見武漢大學(xué)博士論文-鮮鐵可：《危險(xiǎn)犯研究》、《新刑法中的危險(xiǎn)犯》，中國(guó)檢察出版社，1997年版；史衛(wèi)忠：《行為犯研究》。）。但是這種觀點(diǎn)注意到把行為人的主觀愿望與法定的犯罪結(jié)果進(jìn)行比較，這對(duì)于區(qū)分以上犯罪的罪過性質(zhì)是有啟發(fā)意義的。

二

我國(guó)刑法第14條規(guī)定“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”這一定義表明，犯罪的故意包括兩個(gè)因素：一是意識(shí)因素，即行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；二是意志因素，即行為人希望或者放任自己行為的危害社會(huì)的結(jié)果的發(fā)生。正確理解這二者無疑是區(qū)分某罪是故意犯罪還是過失犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)的爭(zhēng)議也正是圍繞此標(biāo)準(zhǔn)展開的。

首先，關(guān)于犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，即這里的“明知”的內(nèi)容和程度是什么？通常認(rèn)為，“明知”是指行為人對(duì)現(xiàn)有事實(shí)的認(rèn)識(shí)或者對(duì)未來事實(shí)的預(yù)見，也就是認(rèn)識(shí)或預(yù)見表明該種犯罪構(gòu)成的客觀特征的事實(shí)情況。主要包括說明危害行為特征的事實(shí)（如行為性質(zhì)、方式等），危害行為所指向的客體或?qū)ο蟮氖聦?shí)，危害行為對(duì)其指向的客體或?qū)ο笤斐傻膿p害即危害社會(huì)的結(jié)果事實(shí)，以及行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的事實(shí)。一般說來，故意犯罪的行為人對(duì)自己行為和行為所指向的客體和對(duì)象的明知是顯而易見的，學(xué)者們的理解也頗為一致。但對(duì)于危害行為作用于其指向的客體或?qū)ο笠鸬摹拔：ι鐣?huì)的結(jié)果”的理解則存在較大的爭(zhēng)議。通說的觀點(diǎn)認(rèn)為，故意所認(rèn)識(shí)的內(nèi)容應(yīng)以某罪構(gòu)成要件規(guī)定的事實(shí)為限，其核心內(nèi)容為行為的危害社會(huì)的結(jié)果，即犯罪結(jié)果。犯罪故意所認(rèn)識(shí)的結(jié)果又不是廣義的行為結(jié)果，而是犯罪構(gòu)成所要求特定的危害結(jié)果，這個(gè)結(jié)果既是具體的，又是抽象的。該種觀點(diǎn)為了說明行為犯的故意也包括行為人對(duì)行為結(jié)果有認(rèn)識(shí)，進(jìn)而提出應(yīng)該注意認(rèn)識(shí)結(jié)果與實(shí)際結(jié)果的區(qū)別。認(rèn)為“犯罪故意揭示的是行為人的一種心理態(tài)度，行為人對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)是其主觀心理活動(dòng)。某些犯罪的結(jié)果雖然是無形的，或者是無須證實(shí)的，例如侮辱、誹謗行為等，但并不意味著行為人對(duì)其行為的結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)。……認(rèn)識(shí)結(jié)果是主觀的表現(xiàn)形態(tài)，是先于實(shí)際結(jié)果產(chǎn)生的，實(shí)際結(jié)果是客觀的外化形態(tài)，是后于認(rèn)識(shí)結(jié)果產(chǎn)生的，不能將二者等同，”（注：高銘暄主編《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年版，第18頁到第24頁。）還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)危害結(jié)果的明確認(rèn)識(shí)是犯罪故意最根本的明知內(nèi)容，但這并不排斥行為人對(duì)其行為的性質(zhì)、犯罪客體等客觀事實(shí)情況的認(rèn)識(shí)，這是由犯罪構(gòu)成要件是相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體所決定的。這里的危害結(jié)果是廣義上的危害結(jié)果，包括具體或抽象的危害結(jié)果、有形或無形的危害結(jié)果以及已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的危害結(jié)果，任何犯罪都有危害社會(huì)的結(jié)果，但并不是所有的犯罪都以危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成的要件。如果把明知的內(nèi)容理解為作為某種犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果，勢(shì)必有許多犯罪不能確定“明知”的內(nèi)容，導(dǎo)致無法認(rèn)定罪過形式。（注：馬克昌主編《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版，1995年修訂版，第306頁到308頁。）對(duì)以上觀點(diǎn)提出異議者認(rèn)為，將認(rèn)識(shí)的內(nèi)容局限于“危害社會(huì)的結(jié)果”，從而排除了行為犯成立犯罪故意的可能性；或者要求行為人具備并要求司法者查明行為人對(duì)于抽象的危害社會(huì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)和態(tài)度；或者要求行為人具備并要求司法者查明行為人對(duì)構(gòu)成要件以外的某種具體危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)和態(tài)度，這是違背罪刑法定原則的精神的。因而這種觀點(diǎn)主張以“構(gòu)成要件的事實(shí)”取代“危害社會(huì)的結(jié)果”（注：賈宇著《犯罪故意研究》，武漢大學(xué)1995年博士論文，第27頁。）

筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法規(guī)定犯罪故意是對(duì)“危害社會(huì)的結(jié)果”的認(rèn)識(shí)是符合我國(guó)的立法實(shí)際的。但這里的“危害社會(huì)的結(jié)果”不是僅限于構(gòu)成要件的結(jié)果。構(gòu)成要件是立法者設(shè)定的成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)與模式，作為構(gòu)成要件的結(jié)果也是如此。要求行為人在實(shí)施犯罪時(shí)認(rèn)識(shí)到立法者的這種規(guī)定既不現(xiàn)實(shí)，也沒有必要。而且，從犯罪構(gòu)成來看，有些犯罪構(gòu)成還無須結(jié)果要件。這里的“危害社會(huì)的結(jié)果”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，不僅包括構(gòu)成要件的結(jié)果，還包括非構(gòu)成要件的結(jié)果。這與任何犯罪都是危害社會(huì)的行為的犯罪的本質(zhì)特征相一致。依筆者之見，“危害社會(huì)的結(jié)果”既可以是與行為人追求的目的一致的危害結(jié)果（如直接故意犯罪），也可以是與行為人的目的不一致的危害結(jié)果（如間接故意犯罪）；既可以是與成立犯罪既遂的結(jié)果一致的危害結(jié)果（如殺人罪），也可以是與作為犯罪的構(gòu)成要件的結(jié)果一致的危害結(jié)果（如挪用特定款物罪）；既可以是與日常生活中的危害社會(huì)的道德觀念一致的危害結(jié)果（如虐待罪），還可以是與法律特別禁止的危害社會(huì)的規(guī)定一致的危害結(jié)果（如逃避商檢罪）。另外，應(yīng)當(dāng)注意，這里的危害結(jié)果具有概然性，如行為人認(rèn)識(shí)到的危害結(jié)果可能是不具體的，但只要這種認(rèn)識(shí)與犯罪構(gòu)成的結(jié)果或?qū)嶋H發(fā)生的結(jié)果不矛盾也就具備了犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素。這樣理解并不違背罪刑法定原則。因?yàn)樾袨槿苏J(rèn)識(shí)危害社會(huì)的結(jié)果是故意犯罪主觀方面的內(nèi)容，查明這項(xiàng)內(nèi)容是確定某種犯罪是否是故意犯罪的必要環(huán)節(jié)，這不僅不違背罪刑法定原則，而且是罪刑法定的必然要求。

同時(shí)，犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是否包括對(duì)行為違法的認(rèn)識(shí)？通說觀點(diǎn)認(rèn)為，“行為人已預(yù)見到自己的行為將會(huì)產(chǎn)生某種危害社會(huì)的結(jié)果，或者說，行為人已認(rèn)識(shí)到自己的行為及其結(jié)果的社會(huì)危害性，這是任何故意犯罪所必須具備的認(rèn)識(shí)因素，也是犯罪故意區(qū)別于心理學(xué)上一般故意的根本標(biāo)志。”（注：馬克昌、楊春洗等主編《刑法學(xué)全書》，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社，1993年版，第95頁。）我國(guó)刑法關(guān)于犯罪故意的定義已明確肯定了社會(huì)危害意識(shí)是故意的認(rèn)識(shí)核心。如同犯罪構(gòu)成的事實(shí)特征不可能脫離其社會(huì)危害性的本質(zhì)一樣，行為人對(duì)結(jié)果事實(shí)的認(rèn)識(shí)不可避免地要評(píng)價(jià)結(jié)果的性質(zhì)，這恰恰也是犯罪故意成立的關(guān)鍵。實(shí)際上，行為人對(duì)結(jié)果事實(shí)的認(rèn)識(shí)同時(shí)也是對(duì)結(jié)果性質(zhì)的評(píng)價(jià)。至于違法性意識(shí)則是社會(huì)危害性意識(shí)的法律表現(xiàn)形式。只要行為人具有社會(huì)危害意識(shí)，即使其沒有違法意識(shí)，也成立犯罪故意。但在某些特定條件下，即對(duì)于某些行政犯（法定犯）來說，違法意識(shí)又可以決定并證明社會(huì)危害意識(shí)的有無。這時(shí)，違法意識(shí)也只是認(rèn)定社會(huì)危害性的一種方式，是對(duì)社會(huì)危害意識(shí)的具體說明。（注：高銘暄主編《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993年版，第33頁到第38頁。）“認(rèn)定犯罪故意，應(yīng)該從社會(huì)危害意識(shí)出發(fā)，不應(yīng)從違法意識(shí)出發(fā)，違法意識(shí)是社會(huì)危害意識(shí)的表現(xiàn)形式，不能把二者分割為兩個(gè)因素。”（注：馮軍著：《刑事責(zé)任論》，法律出版社。）而對(duì)此持有異議的觀點(diǎn)認(rèn)為，要求犯罪故意包括對(duì)行為的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)，混淆了立法者所揭示的犯罪本質(zhì)特征與行為人對(duì)其行為認(rèn)識(shí)的界限；而且社會(huì)危害性的判斷缺乏明確的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致認(rèn)定上的困難，這也使犯罪故意混同于一般的危害故意，從而影響故意犯罪的主觀基礎(chǔ)。因此，犯罪故意中的認(rèn)識(shí)，沒有必要確定為社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)，只能是違法性認(rèn)識(shí)（注：賈宇著《犯罪故意研究》，武漢大學(xué)1995年博士論文，第20頁到第27頁。）。對(duì)此，我們基本贊同通說，但應(yīng)當(dāng)注意到，雖然多數(shù)故意犯罪的違法性派生于社會(huì)危害性，然而越來越多的犯罪的社會(huì)危害性要通過違法性來體現(xiàn)，非常明顯的是1997年刑法大量增加了這類犯罪。違反有關(guān)法律的規(guī)定成為判斷這類犯罪是否具有犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素的重要內(nèi)容。反對(duì)者認(rèn)為社會(huì)危害性的判斷缺乏規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，甚至使犯罪故意混同于一般的危害故意。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)榉缸锕室獠皇枪铝⒂诜缸飿?gòu)成而存在的，行為人認(rèn)識(shí)到什么樣的社會(huì)危害結(jié)果與行為的手段、方法、對(duì)象以及行為人的認(rèn)識(shí)能力等密切相關(guān)。有些行為的實(shí)施足以說明行為人具備犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，行為犯便是如此。有些危害行為的主體是特殊主體，與其職責(zé)密切相關(guān)，他們?cè)趯?shí)施危害行為時(shí)，都會(huì)認(rèn)識(shí)到危害社會(huì)的結(jié)果。

至于“明知”的程度，一般并無多大的爭(zhēng)議。即它是在肯定判斷-會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的基礎(chǔ)上，表現(xiàn)為一定會(huì)發(fā)生與可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果兩種情形。而且，故意的認(rèn)識(shí)程度與客觀實(shí)際的發(fā)展過程可能不一致。故意的認(rèn)識(shí)程度應(yīng)以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，不受客觀實(shí)際的影響，更不能把主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際混為一談。

其次，關(guān)于犯罪故意的意志因素問題。關(guān)于這一因素人們的爭(zhēng)論不大。

犯罪故意的意志因素，是指希望或者放任危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生，也就是行為人決定犯罪行為的方向、方式，控制犯罪行為的心理過程。所謂希望危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生是指行為人自覺選擇導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，它具有目的性、積極性和堅(jiān)決性的特點(diǎn)。所謂放任危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生是指，危害社會(huì)的結(jié)果不是行為人所追求的目的，而是行為人為了追求其他目的，如果采取防止這種結(jié)果發(fā)生的行為，便難于達(dá)到自身的目的，因此對(duì)危害社會(huì)的結(jié)果持聽之任之或者豁出去的心理態(tài)度。行為人所放任的結(jié)果是與行為人追求的結(jié)果緊密地聯(lián)系在一起的，如果行為人不實(shí)施放任行為，就不會(huì)達(dá)到他所追求的目的。犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是構(gòu)成犯罪故意的前提條件，而犯罪故意的意志因素則是構(gòu)成犯罪故意的核心，它在犯罪行為實(shí)施過程中起著決定性的作用。根據(jù)意志因素的內(nèi)容不同，犯罪故意可以分為直接故意和間接故意兩種，前者是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；后者是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并有意放任，以至發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。可見，直接故意不要求危害結(jié)果的實(shí)際發(fā)生，而間接故意則必須發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。這也是由它們主觀惡性的不同所決定的。對(duì)直接故意而言，行為人追求的目的與危害社會(huì)的結(jié)果基本一致；但對(duì)于間接故意來說，行為人追求的目的不僅不同于危害社會(huì)的結(jié)果，而且其追求的目的還可以是正當(dāng)合法的，只是刑法注重的是行為人放任的危害社會(huì)的結(jié)果。可見，間接故意的構(gòu)成內(nèi)容中，只有放任的意志態(tài)度，缺乏自覺實(shí)施犯罪行為的意志努力，對(duì)于間接故意而言，即使行為人認(rèn)識(shí)并放任危害結(jié)果的發(fā)生，但危害結(jié)果沒有發(fā)生時(shí)，則并不構(gòu)成犯罪，也就是說間接故意犯罪不存在犯罪預(yù)備和犯罪未遂形態(tài)。這正是犯罪故意的意志因素所決定的。

三

根據(jù)以上犯罪故意基本含義，對(duì)個(gè)罪的罪過性質(zhì)的確定可以采取以下方法：

（1）以罪狀的規(guī)定為基準(zhǔn)。有的罪狀對(duì)危害行為的描述已經(jīng)表明該罪的罪過性質(zhì)。比如用“故事”、“過失”之類的詞就表明該罪主觀方面只能是過失。有的罪狀對(duì)危害行為的特征的描述十分詳細(xì)，通過分析危害行為的特征，能夠判斷行為人是否認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，行為人是不是希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。從而斷定該罪的罪過性質(zhì)。也有些罪狀的表述較為簡(jiǎn)略，從罪狀本身難以認(rèn)定罪過性質(zhì)，這時(shí)應(yīng)分析立法精神并結(jié)合其它方法加以確定。

（2）從罪與非罪或此罪與他罪的角度進(jìn)行比較。對(duì)于那些在表面上看，既可以是故意又可以是過失地造成危害結(jié)果的犯罪，可就兩種罪過進(jìn)行假設(shè)和比較。如果假設(shè)為故意之后，發(fā)現(xiàn)該罪又構(gòu)成另一更嚴(yán)重的犯罪，則該罪不能有故意構(gòu)成。如果認(rèn)為該罪只能是過失犯罪，在假設(shè)為故意之后，若發(fā)現(xiàn)已構(gòu)成犯罪，則表明該罪還可能由故意構(gòu)成。

（3）關(guān)于過失犯罪是否應(yīng)標(biāo)明“過失”的問題。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法沒有對(duì)一些看似過失的犯罪用“過失”、“事故”加以限制，這不是立法的疏漏，反而是刑事立法和司法實(shí)踐的需要。那些法律條文明確規(guī)定出特定的構(gòu)成要件的結(jié)果的犯罪中就有一些這樣的犯罪。這是立法者有意擴(kuò)大犯罪主觀方面，強(qiáng)調(diào)對(duì)這類犯罪的預(yù)防和打擊的體現(xiàn)。可以說，這些犯罪的構(gòu)成關(guān)鍵在于犯罪結(jié)果的發(fā)生。至于行為人對(duì)犯罪結(jié)果所持的心理態(tài)度一般不是直接故意（否則構(gòu)成其它的犯罪），但具備間接故意或過失的心理有時(shí)是可以的。

下面對(duì)上述十種個(gè)罪的罪過性質(zhì)予以體分析：

第一，hi二罪的主觀罪過為過失，因?yàn)椋?/p>

（1）刑法第332條規(guī)定的特定的構(gòu)成要件的結(jié)果是“引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，如果是明知這種危害結(jié)果，而故意引起的，就屬于嚴(yán)重危害公共安全的性質(zhì)，其行為符合第115條第1款或者第114條規(guī)定的以其它危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（此罪比h罪重）。故該罪的主觀罪過只能表現(xiàn)為過失。

（2）刑法第339條第2款規(guī)定有“造成重大環(huán)境污染事故”的構(gòu)成要件，“事故”二字表明本罪只能是過失犯罪。如果行為人明知會(huì)造成這種危害結(jié)果而為之，則構(gòu)成該條第1款規(guī)定的非法處置進(jìn)口的固體廢物罪。

第二，bcg三罪的主觀罪過為故意，因?yàn)椋?/p>

（1）刑法169條規(guī)定的危害行為是“徇私舞弊，將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售”，行為人對(duì)這種行為會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)的損失的結(jié)果是顯然明知的，這一結(jié)果與“致使國(guó)家利益遭受重大損失”的特定犯罪構(gòu)成的結(jié)果并不矛盾，該罪罪狀的表述足以認(rèn)定該罪是故意犯罪。如果行為人是出于避免國(guó)有資產(chǎn)遭受更大損失的愿望，實(shí)施低價(jià)折股或低價(jià)出售行為而造成國(guó)家利益的損失的，雖然其主觀上存在過失，但此行為不屬于“徇私舞弊”，不構(gòu)成本罪。與此類似，b罪也要求行為人明知其徇私舞弊行為會(huì)造成國(guó)家利益遭到損失的危害結(jié)果，否則，如果行為人是過失造成國(guó)有公司、企業(yè)的破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損，則應(yīng)以玩忽職守論處，而不構(gòu)成本罪，我們認(rèn)為，刑法條文中規(guī)定的“徇私舞弊”行為具有特定的法律含義，實(shí)施此行為總包含著故意的心理狀態(tài)，而不存在過失徇私舞弊。

（2）刑法第304條規(guī)定的犯罪主體是“郵政工作人員”，危害行為是“故意延誤投遞郵件”。作為郵政工作人員，對(duì)于延誤郵件投遞會(huì)造成他人利益的損失的結(jié)果是明知的，這一結(jié)果與該條規(guī)定的犯罪結(jié)果也是一致的。而且，該條中的“故意”一詞已明確地把犯罪過失排除在外。過失不能構(gòu)成本罪。

篇（9）

一、有代表性立法例之舉示

我國(guó)刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪即屬于典型的過失破壞環(huán)境資源罪。

德國(guó)于1980年3月28日公布修正了《環(huán)境犯罪防制法》。在此之前，附屬環(huán)境刑法犯罪  繁多，如聯(lián)邦污染防制法、水務(wù)管理法、化學(xué)物品法及營(yíng)業(yè)法、空運(yùn)法、植物保護(hù)法、  DDT葡蟲防治法、動(dòng)物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規(guī)定。該法公布后，在刑  法典中增訂第28章“破壞環(huán)境之犯罪行為”有關(guān)環(huán)境刑法條文。90年代初，德國(guó)又開始  了“環(huán)境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環(huán)境犯罪法，即第31部刑  法修改法，進(jìn)一步加強(qiáng)了刑法對(duì)環(huán)境的有效保護(hù)。1998年11月13日公布、1999年1月1日  生效的德國(guó)刑法典第29章為針對(duì)環(huán)境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的  規(guī)定。現(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第26章規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，其中包括了相當(dāng)于中國(guó)刑法  分則第7章第5節(jié)的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處  理規(guī)則罪、第249條違反獸醫(yī)規(guī)則和植物病蟲害防止規(guī)則罪。該法典其他的罪名則屬于  環(huán)境犯罪的范疇，其中，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污  染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪規(guī)定，因?qū)嵤┻@些行為而過失致人死亡的，應(yīng)  當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，但這些規(guī)定基本上屬于加重責(zé)任要件，并非典型的過失犯罪條  款。

日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事  業(yè)活動(dòng)殆于為業(yè)務(wù)上必要之注意，排出有害國(guó)民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以  危險(xiǎn)者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項(xiàng)之罪因而致人于死者  ，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制  以及推定的因果關(guān)系。

我國(guó)臺(tái)灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國(guó)、日本為參照，基本上采用附屬刑法的  立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對(duì)于環(huán)境犯罪  的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正  后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因?yàn)檫^失污染水體的案件，在法庭上曾  以公共危險(xiǎn)罪，首度被刑事不法加以制裁。臺(tái)灣環(huán)境刑事立法尚未進(jìn)入成熟階段，缺乏  固定模式，在行為人罪過形態(tài)方面很難找到可供評(píng)釋的規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為環(huán)境犯罪  應(yīng)包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》，  載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺(tái)灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理?xiàng)l例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護(hù)臭氧層  條例》，以及《環(huán)境影響評(píng)估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文  ：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版  ，第137、142頁。)香港環(huán)境刑事責(zé)任主要建基于嚴(yán)格責(zé)任，即犯罪者無論是否出于故  意或者過失而觸犯污染管制條例導(dǎo)致環(huán)境污染，都要負(fù)刑事責(zé)任。除對(duì)少部分的違法行  為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔(dān)刑事責(zé)任；而如果有關(guān)條款沒有此  規(guī)定的，則屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，因過失違反污染管制條例而導(dǎo)致污染也須承擔(dān)刑事責(zé)任  。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研  究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)

二、過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體

在英美法國(guó)家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會(huì)需要及  公共政策之目的論。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societas　delinquere  non  potest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之  傾向，但在實(shí)務(wù)上而言，仍以持否定見解為主流。各國(guó)立法趨向，仍僅在行政刑法上承  認(rèn)法人之刑事責(zé)任，傳統(tǒng)刑法上仍不設(shè)處罰法人之規(guī)定。(注：參見黃家烈：《法人犯  罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教  授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)與此相應(yīng)，環(huán)境犯罪中  法人能否成為犯罪主體，從各國(guó)立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環(huán)境  法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179  、180頁。)：一是，肯定法人應(yīng)負(fù)環(huán)境刑事責(zé)任。通常為英美法系國(guó)家所采納。其理論  根據(jù)有兩種：(1)間接說。其并不認(rèn)為法人應(yīng)為責(zé)任主體，但認(rèn)為法人在一些情形下，  為了規(guī)避責(zé)任，會(huì)利用第三人的行為或事實(shí)為掩蓋或轉(zhuǎn)移其責(zé)任。因此認(rèn)為，“因間接  承認(rèn)受雇人之行為之犯罪侵害環(huán)境，即應(yīng)視為法人應(yīng)負(fù)違反之責(zé)任”，除非該企業(yè)能夠  證明受雇人的行為為企業(yè)所全然無知，并非其同意，且對(duì)其行為已盡預(yù)防責(zé)任。(2)直  接說。認(rèn)為法人(企業(yè))本身即應(yīng)視為犯罪主體。采取法人應(yīng)負(fù)責(zé)任的國(guó)家為英美國(guó)家，  但是如荷蘭、丹麥、委內(nèi)瑞拉、南斯拉夫及以色列等國(guó)法也采取這一觀點(diǎn)。我國(guó)刑法第  338條和第346條也規(guī)定，單位可以成為重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法  人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的立法例。為大陸法系國(guó)家所采取。理由如上，即法人具獨(dú)立人格，不  為他人之行為結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任，且刑事責(zé)任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認(rèn)  為法人不具有負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的能力，但是卻以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時(shí)  ，即不認(rèn)為法人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任能力，也因此不能令其受罰金，但認(rèn)為其組織、受雇人或  委托人應(yīng)負(fù)擔(dān)民事罰金。其它如德國(guó)、挪威、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本也基本屬于此種類型  。比如日本，在刑法中對(duì)法人犯罪持否定態(tài)度，但是其行政法規(guī)上設(shè)有處罰法人的規(guī)定  。比如前引的《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規(guī)定，將法人作為犯罪主體之一，  該法第4條規(guī)定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業(yè)人員，關(guān)于該法人  或本人之業(yè)務(wù)，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰  金刑。”(注：德國(guó)在外匯、租稅法規(guī)設(shè)有處罰法人的規(guī)定，或在經(jīng)濟(jì)法規(guī)中設(shè)有對(duì)法  人或其它團(tuán)體科處罰金之明文規(guī)定。瑞士在警察法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、保險(xiǎn)法設(shè)有對(duì)團(tuán)  體處罰金之規(guī)定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，  載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，  第337頁。)

現(xiàn)代公害的發(fā)生，大多源于事業(yè)活動(dòng)，而事業(yè)活動(dòng)則大部分采取法人組織形態(tài)，所以  可以說環(huán)境污染的發(fā)生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環(huán)境資源犯罪的  主體，從刑事政策上講，會(huì)比較有效地規(guī)制企業(yè)行為，使其盡責(zé)地履行從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)  時(shí)應(yīng)秉持的注意義務(wù)；對(duì)法人企業(yè)(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不  高，而對(duì)個(gè)人進(jìn)行刑事制裁又因有法人企業(yè)(單位)的成員眾多，難以具體確定該負(fù)責(zé)的  具體責(zé)任人；法人作為社會(huì)的成員，對(duì)社會(huì)造成巨大危害之不法行為，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的  非難，以防止因法人活動(dòng)所造成的有害結(jié)果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)  任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，  臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認(rèn)法人(單位)在  過失破壞環(huán)境資源犯罪上具有刑事責(zé)任能力是必要的，而且也符合社會(huì)的發(fā)展要求。

承認(rèn)法人負(fù)刑事責(zé)任，其還應(yīng)對(duì)兩個(gè)問題予以關(guān)注(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(  二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180  頁。)：(1)何種法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。在英國(guó)及荷蘭，私法人或公法人均有負(fù)刑事責(zé)任的  能力。在中國(guó)大陸，并沒有嚴(yán)格區(qū)分公法人和私法人，從刑法典第30條關(guān)于單位犯罪的  規(guī)定看，實(shí)際上認(rèn)為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任  ，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責(zé)任?對(duì)此有兩種制度：一是，法律  如果規(guī)定法人應(yīng)直接負(fù)刑事責(zé)任，其高級(jí)干部得免受刑罰，如美國(guó)1899年河川及港口法  。二是，刑事責(zé)任仍同時(shí)落在法人代表人身上。如我國(guó)刑法典的規(guī)定，荷蘭法1969年11  月13日水污染防治法第29條，對(duì)公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任規(guī)定也屬于這一類型。

三、過失破壞環(huán)境資源犯罪之法益

傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家，即以  “人”為保護(hù)重心，此為刑法法益的中心。環(huán)境刑法所保護(hù)的法益究竟屬于獨(dú)立之環(huán)境  法益，還是為雙重之法益保護(hù)?所謂獨(dú)立之環(huán)境保護(hù)法益，是指以“環(huán)境”本身為保護(hù)  重心，公害行為如對(duì)環(huán)境造成侵害，則為已對(duì)法益造成破壞，不必探究是否對(duì)“人”之  生存環(huán)境造成具體或抽象的危險(xiǎn)；雙重之法益，則與這一概念相對(duì)應(yīng)，即法益侵害還包  括對(duì)人的生活環(huán)境形成侵害。前者完全以環(huán)境本身為考量重心，對(duì)環(huán)境保護(hù)而言，無疑  最為直接，也最能達(dá)到環(huán)境保護(hù)的目的，但是環(huán)境刑法的目的并不是在于消滅合法之事  業(yè)活動(dòng)與發(fā)展，所以應(yīng)當(dāng)以“人”之健康與安全為保護(hù)作為環(huán)境刑法的基本目的。

德國(guó)環(huán)境保護(hù)刑法，承認(rèn)所謂獨(dú)立之環(huán)境法益(Eigenstaendige  Umwelt-Rechtsgueter  )、雙重之法益保護(hù)(Doppeiter  Rechtsgueterschutz)即超個(gè)人法益(Ueberindividuellen  Rechtsgueter)或生態(tài)利益與個(gè)人利益相結(jié)合(eineKombination  von  oekologischen  und  anthropozentrische  Interessen)的保護(hù)。德國(guó)  刑法典第29章所規(guī)定的構(gòu)成要件的保護(hù)法益就是環(huán)境，不過這一法益不是在一個(gè)寬泛的  、非實(shí)體意義上，而在其不同的介質(zhì)(水、空氣、土壤)及其他表現(xiàn)形式(植物和動(dòng)物的  生存環(huán)境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、Kristian  Kuehl：《德國(guó)刑法典注釋》  ,C.H.BECK'SCHE  VERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN  1995。)對(duì)環(huán)境的保護(hù)，最終還是要保  護(hù)人類當(dāng)前和未來的生存條件。在環(huán)境犯罪中，除了侵犯?jìng)€(gè)人的法益外，還侵犯生態(tài)學(xué)  的法益，從作用上說，生態(tài)學(xué)的法益是為了社會(huì)公眾的，因此是一種應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)的超  個(gè)人的法益(注：根據(jù)德日刑法理論，以法益主體為標(biāo)準(zhǔn)分為個(gè)人法益與超個(gè)人法益。  這一分類也為我國(guó)刑法學(xué)者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版  社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，  北京大學(xué)出版社1999年版，第345～348頁。)

日本在其不同的有關(guān)環(huán)境的法規(guī)中分別規(guī)定了不同的保護(hù)客體：《公害對(duì)策基本法》  中列舉了國(guó)民健康的保護(hù)，加上生活環(huán)境的保全。在其所謂“生活環(huán)境”中認(rèn)為“包含  了對(duì)于人生活有密切關(guān)系的動(dòng)植物及其成長(zhǎng)環(huán)境的保全”。《空氣污染防止法》和《水  質(zhì)污濁防止法》也是以生活環(huán)境保全為目的，但以其對(duì)于違反排出基準(zhǔn)的處罰為中心，  環(huán)境保護(hù)視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民  公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對(duì)環(huán)境犯罪刑法  化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險(xiǎn)罪章中之相關(guān)條款入手，因而可以認(rèn)為日本仍  以人為保護(hù)法益為中心，間接的對(duì)環(huán)境加以保護(hù)，從其環(huán)境(公害)犯罪處罰法，即可以  看出其為雙重之法益保護(hù)。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為：“生活環(huán)境本身即為刑法所應(yīng)加以保護(hù)之法益，污染或破  壞環(huán)境之重大行為，在刑法上評(píng)價(jià)，即直認(rèn)定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因  此，環(huán)境刑法所保護(hù)之法益，并不只是生命法益、身體法益或財(cái)產(chǎn)法益，而且亦包括所  謂之‘環(huán)境法益’，由于生態(tài)環(huán)境之破壞，將足以導(dǎo)致生命、健康或財(cái)物之危險(xiǎn)或?qū)嵑?nbsp; ，故以刑法保護(hù)環(huán)境法益，亦屬間接地保護(hù)個(gè)人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)法益。”(注：參  見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、  235、178、178～179、180頁。)臺(tái)灣公害法學(xué)者邱瑞智亦持相同觀點(diǎn)。(注：參見柯澤  東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、1  78、178～179、180頁。)因此臺(tái)灣環(huán)境犯罪的法益保護(hù)上，即兼顧公害防治與自然保育  。

中國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于環(huán)境犯罪的客體大致有四種學(xué)說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞  環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環(huán)境保  護(hù)制度說、環(huán)境權(quán)說、公共安全說、復(fù)雜客體說。這里涉及到“環(huán)境權(quán)”概念問題。19  72年斯德哥爾摩人類環(huán)境會(huì)議上發(fā)表的《人類環(huán)境宣言》明確指出：“人類有權(quán)在一種  能夠過尊嚴(yán)的和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并  且負(fù)有保護(hù)和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任。”從而提出“環(huán)境權(quán)”的概念  ，并視為基本人權(quán)(注：參見同利平：《試析破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，載《湖南師范大  學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國(guó)于1969年頒布的《國(guó)家環(huán)  境政策法》也以法律的形式確認(rèn)了環(huán)境權(quán)的概念，其第3條規(guī)定“國(guó)會(huì)認(rèn)為，每個(gè)人都  應(yīng)當(dāng)享受健康的環(huán)境，同時(shí)每個(gè)人也都有責(zé)任對(duì)維護(hù)和改善環(huán)境做出貢獻(xiàn)。”中國(guó)刑法  學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，環(huán)境權(quán)是指“環(huán)境法律關(guān)系的主體享有適宜健康和良好生活的環(huán)境，  以及合理利用環(huán)境資源的基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)的主體是公民、單位及其它組織和國(guó)家，環(huán)  境權(quán)的客體是包括具有生態(tài)功能和經(jīng)濟(jì)功能的環(huán)境自然資源。”(注：參見王秀梅、杜  澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁  。)

關(guān)于環(huán)境犯罪法益(保護(hù)客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益。中  國(guó)也和大陸法系國(guó)家理論界的爭(zhēng)鳴一樣，提出了獨(dú)立的環(huán)境法益即環(huán)境權(quán)，但非“環(huán)境  ”。依照德日的理論，環(huán)境權(quán)也屬于超個(gè)人的法益，但是從終極意義上講這一權(quán)利卻又  是同時(shí)屬于每個(gè)人以及個(gè)人的集合——國(guó)家和社會(huì)。因此，可以說環(huán)境權(quán)實(shí)際上是個(gè)人  法益、國(guó)家法益、社會(huì)法益的重疊體現(xiàn)，進(jìn)言之，以環(huán)境權(quán)作為環(huán)境犯罪的客體是恰當(dāng)  的。因此，過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益即應(yīng)為環(huán)境權(quán)。

四、過失破壞環(huán)境資源犯罪的因果關(guān)系

篇（10）

1640年中秋第五個(gè)吉日，為了解決長(zhǎng)期存在衛(wèi)拉特和喀爾喀蒙古人之間的內(nèi)訌，鞏固封建主的封建貴族統(tǒng)治和團(tuán)結(jié)蒙古各個(gè)部落的力量，共同對(duì)付沙俄政權(quán)的侵略威脅及滿族貴族的奴役，在衛(wèi)拉特首領(lǐng)額爾德尼巴圖爾琿臺(tái)吉的倡導(dǎo)下，于塔爾巴哈臺(tái)（今新疆塔城）召開了衛(wèi)拉特和喀爾喀主要封建首領(lǐng)都參加了的丘爾干大會(huì)，大會(huì)共同協(xié)商制定和通過了新“察津?必扯克”，即《蒙古-衛(wèi)拉特大法典》，簡(jiǎn)稱《大法典》。

一、關(guān)于《大法典》文本

1640年在喀爾喀和準(zhǔn)噶爾封建主大會(huì)上通過的《大法典》是在咱雅班第達(dá)創(chuàng)建托忒蒙古文之前用回鶻式蒙古文寫成的，原件已佚，現(xiàn)存的僅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在烏蘭巴托市蒙古科學(xué)高教委員會(huì)手稿部，到目前為止都還沒有被學(xué)術(shù)界所使用，所以具體情況還不是很清楚。關(guān)于《大法典》的抄本，學(xué)術(shù)界所熟知的主要有五本，一本現(xiàn)藏于莫斯科市中央圖書館古籍檔案部，還有兩本分別藏于列寧格勒蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所和分所圖書館抄寫部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特維奇認(rèn)為所有的抄本都是殘本。他寫道：“根據(jù)俄國(guó)檔案資料記載，在卡爾梅克諸汗牙帳附近札爾固帳幕內(nèi)，保存了一份寫在帶花紋俄白緞上的各色法規(guī)的全文，但是在卡爾梅克人內(nèi)訌時(shí)期，這份法規(guī)已丟失，根據(jù)頓杜克達(dá)什說，他不得不在草原上到處搜尋法規(guī)的抄件”。

根據(jù)目前所掌握的資料分析來看，關(guān)于《大法典》研究較早及較好的主要是戈?duì)査雇ㄋ够亩砦淖g本，雖然該譯本存在語句過長(zhǎng)、不夠具體和清楚等諸多缺陷，但是該譯本與原文比較接近，而且目前見諸于世的諸多文本，其篇幅的多數(shù)條款跟內(nèi)容都是根據(jù)戈氏的俄譯本。帕拉斯的德譯本因?yàn)榧橙×四池镜膬?nèi)容，所以該文本雖然沒有把全部?jī)?nèi)容都直譯出來甚至對(duì)其進(jìn)行了加工，但還是有很多可取之處。然而無論是我國(guó)學(xué)者羅致平、道潤(rùn)梯步還是日本學(xué)者田山茂等主要是根據(jù)戈?duì)査雇ㄋ够偷侠卓品虻亩碜g本為藍(lán)本進(jìn)行《大法典》的研究工作。

二、《大法典》國(guó)內(nèi)外研究概況

（一）國(guó)外研究概況

關(guān)于《大法典》的研究最先起步于前蘇聯(lián)和俄國(guó)的學(xué)者，主要研究成果有巴庫(kù)寧的《論古代卡爾梅克法規(guī)》（1876），列昂托維奇的《古代蒙古―克爾梅克的法規(guī)》（1879），戈?duì)査雇ㄋ够摹缎l(wèi)拉特法典》（1880），梁贊諾夫斯基的《蒙古法規(guī)―主要是習(xí)慣法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所藏托忒文〈衛(wèi)拉特法典〉的抄本三種》（1957），戈利曼的《的俄文譯本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄魯特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世紀(jì)封建法律文獻(xiàn)》（1985），符拉基米爾佐夫的《蒙古社會(huì)制度史》。

列昂托維奇從文義解釋和法條對(duì)比的角度將《大法典》稱為刑法典。符拉基米爾佐夫從史學(xué)和文義的角度在《大法典》書中解釋了古、近代衛(wèi)拉特的社會(huì)生活、社會(huì)組織和習(xí)俗風(fēng)尚。戈?duì)査雇ㄋ够彩菑奈牧x解釋對(duì)《大法典》托忒文抄本進(jìn)行翻譯。梁贊諾夫斯基從法學(xué)理論的高度分析了《大法典》的內(nèi)容和性質(zhì)，認(rèn)為蒙古各部落的習(xí)慣法是其最基本和最本質(zhì)的法源。戈利曼的《的俄文譯本和抄本》一文分析了俄國(guó)學(xué)者的各種俄文譯本后得出戈?duì)査雇ㄋ够亩砦淖g本是對(duì)《大法典》研究較好的版本。

繼俄國(guó)之后研究《大法典》的日本學(xué)者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些論文有《清代蒙古社會(huì)制度》（1954）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》（1959）、《關(guān)于〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉及〈喀爾喀法典〉》（1965）、《論近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社會(huì)制度》一書中參照《大法典》的條文詳細(xì)介紹了清代蒙古社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概論》著作中指出《1640年蒙古―衛(wèi)拉特大法典》對(duì)于了解蒙古族的文化具有重要作用，應(yīng)該認(rèn)為《大法典》在蒙古法制史形成中起到了實(shí)質(zhì)性的核心作用。

（二）國(guó)內(nèi)研究概況

國(guó)內(nèi)對(duì)于《大法典》的研究在改革開放以后逐步深入，論文的主要研究成果有：馬曼麗的《淺議〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉的性質(zhì)與宗旨》（1981），羅致平、白翠琴的《試論衛(wèi)拉特法典》（1981），道潤(rùn)梯步的《論衛(wèi)拉特法典》、《〈衛(wèi)拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《論〈衛(wèi)拉特法典〉的指導(dǎo)思想》（1990），奇格的《〈衛(wèi)拉特法典〉中“別爾克”一詞考釋》（1996）、《衛(wèi)拉特法典》體系的產(chǎn)生及其特點(diǎn)（1998），特木爾寶力道的從《衛(wèi)拉特法典》看17世紀(jì)蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》研究述評(píng)（2008）和從《蒙古―衛(wèi)拉特律》看十七世紀(jì)蒙古訴訟制度（2013），楊選第的從《理藩院則例》與《衛(wèi)拉特法典》的比較看其民族法規(guī)的繼承性，策?巴圖的系列論文《糾正〈衛(wèi)拉特法典〉中的某些詞語的誤注》和博士論文《〈衛(wèi)拉特法典〉的詞語研究》、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》與蒙古族傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)分配習(xí)俗（2005）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中“強(qiáng)制人為僧”的規(guī)定辨析（2012），黃華均、劉玉屏的明代草原法的文化解讀―以《蒙古―衛(wèi)拉特法典》為依據(jù)（2006），迪雷科夫、李秀梅漢譯關(guān)于蒙古封建法律文獻(xiàn)（2006），成崇德、那仁朝克圖的《清代衛(wèi)拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵權(quán)法律制度研究》（2013），達(dá)力扎布的1640年喀爾喀―衛(wèi)拉特會(huì)盟的召集人及地點(diǎn)（2008），陳志強(qiáng)的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》所見衛(wèi)拉特社會(huì)等級(jí)狀況管窺，王瑩的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》若干詞語的文化闡釋（2014），閆美林的碩士論文《蒙古――衛(wèi)拉特法典》中的盜竊罪及其處罰研究（2013），寶永的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中的刑法研究（2009）。

馬曼麗一文用文義解釋的方法對(duì)前蘇聯(lián)柯津院士的有關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出《衛(wèi)拉特法典》并不僅僅是專門一部軍事聯(lián)盟的協(xié)議，矛頭也不僅僅是專門針對(duì)清朝政府的。羅致平和白翠琴一文，通過對(duì)《衛(wèi)拉特法典》制定的時(shí)代背景、主要內(nèi)容和歷史意義探討，定性法典是古代蒙古社會(huì)封建制度發(fā)展的產(chǎn)物，從法律上鞏固和促進(jìn)了封建制的發(fā)展，肯定了法典的歷史作用和學(xué)術(shù)價(jià)值。道潤(rùn)梯步的《論衛(wèi)拉特法典》，以條文為研究對(duì)象，指出法典的指導(dǎo)思想是加強(qiáng)內(nèi)部團(tuán)結(jié)，挽救民族危機(jī)，并闡述了佛教思想的法條對(duì)《衛(wèi)拉特法典》的影響。奇格一文，從民俗學(xué)的角度解釋了法律術(shù)語“別爾克”的漢語含義。楊選弟則從不同時(shí)期的衛(wèi)拉特法律制度的比較說明清朝制定的《理藩院則例》繼承了蒙古族法典中的法律思想和某些習(xí)慣法的內(nèi)容。包紅穎的《衛(wèi)拉特法典》中的民法內(nèi)容初探一文中，從財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)三個(gè)方面探討了法典里存在的一些民事法律內(nèi)容，以習(xí)慣法和刑法制裁手段處理民事法律關(guān)系適應(yīng)了蒙古封建統(tǒng)治，反映了蒙古法的特點(diǎn)。李秀梅漢譯迪雷科夫的關(guān)于蒙古封建法律文獻(xiàn)一文中論述了蒙古法律文獻(xiàn)對(duì)研究蒙古歷史的重要性，追述了蒙古法律及其機(jī)構(gòu)產(chǎn)生、發(fā)展的過程，闡述了札撒、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》、《喀爾喀法規(guī)》的版本、性質(zhì)、內(nèi)容、特點(diǎn)及其效用。文中認(rèn)為蒙文五個(gè)最好也是最完全的抄本都是出自與蘇聯(lián)科學(xué)院亞洲民族研究所圖書館手稿部的其他抄本校勘的西庫(kù)倫抄本（手稿A）。

參考文獻(xiàn)：

[1]“察津?必扯克”，蒙古語，漢譯為“法典”、“法律文獻(xiàn)”或“法規(guī)”之意.

[2]見《蒙古人民共和國(guó)史》，莫斯科，1954年，第23頁.

[3]《帝俄莫斯科大學(xué)自由協(xié)會(huì)試作》，莫斯科，第216-279頁.

篇（11）

德國(guó)于1980年3月28日公布修正了《環(huán)境犯罪防制法》。在此之前，附屬環(huán)境刑法犯罪繁多，如聯(lián)邦污染防制法、水務(wù)管理法、化學(xué)物品法及營(yíng)業(yè)法、空運(yùn)法、植物保護(hù)法、DDT葡蟲防治法、動(dòng)物保育法、藥劑法等均有刑事制裁的法律規(guī)定。該法公布后，在刑法典中增訂第28章“破壞環(huán)境之犯罪行為”有關(guān)環(huán)境刑法條文。90年代初，德國(guó)又開始了“環(huán)境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反環(huán)境犯罪法，即第31部刑法修改法，進(jìn)一步加強(qiáng)了刑法對(duì)環(huán)境的有效保護(hù)。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德國(guó)刑法典第29章為針對(duì)環(huán)境的犯罪行為，其中水域污染罪等條款都有過失犯的規(guī)定。現(xiàn)行《俄羅斯刑法典》第26章規(guī)定了“生態(tài)犯罪”，其中包括了相當(dāng)于中國(guó)刑法分則第7章第5節(jié)的一些條文，比如第248條違反微生物或其他生物制劑或毒素的安全處理規(guī)則罪、第249條違反獸醫(yī)規(guī)則和植物病蟲害防止規(guī)則罪。該法典其他的罪名則屬于環(huán)境犯罪的范疇，其中，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪規(guī)定，因?qū)嵤┻@些行為而過失致人死亡的，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，但這些規(guī)定基本上屬于加重責(zé)任要件，并非典型的過失犯罪條款。

日本1970年《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第3條(過失犯)規(guī)定：“工廠或事業(yè)所，因其事業(yè)活動(dòng)殆于為業(yè)務(wù)上必要之注意，排出有害國(guó)民健康之物質(zhì)，致生公眾之生命或健康以危險(xiǎn)者，處二年以下有期徒刑或拘役或二百萬元以下罰金。犯前項(xiàng)之罪因而致人于死者，處五年以下有期徒刑或拘役或三百萬元以下罰金”。該法還規(guī)定了法人犯罪的兩罰制以及推定的因果關(guān)系。

我國(guó)臺(tái)灣現(xiàn)行環(huán)境刑法的立法模式主要以美國(guó)、日本為參照，基本上采用附屬刑法的立法模式，將懲治環(huán)境犯罪的法則定位于行政管制法之內(nèi)的附屬刑法中。對(duì)于環(huán)境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空氣污染防制法修正后，才建立環(huán)境刑法的核心。然而早在1972年，因?yàn)檫^失污染水體的案件，在法庭上曾以公共危險(xiǎn)罪，首度被刑事不法加以制裁。臺(tái)灣環(huán)境刑事立法尚未進(jìn)入成熟階段，缺乏固定模式，在行為人罪過形態(tài)方面很難找到可供評(píng)釋的規(guī)定，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為環(huán)境犯罪應(yīng)包括故意和過失。(注：參見趙秉志、王秀梅：《海峽兩岸環(huán)境犯罪之比較研究》，載《刑事法雜志》第43卷第2期，臺(tái)灣刑事法雜志社編印，第22～23頁。)

香港的污染管理?xiàng)l例，包括《水污染管制條例》、《噪聲管制條例》、《保護(hù)臭氧層條例》，以及《環(huán)境影響評(píng)估條例》，都是環(huán)境刑事法律。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)香港環(huán)境刑事責(zé)任主要建基于嚴(yán)格責(zé)任，即犯罪者無論是否出于故意或者過失而觸犯污染管制條例導(dǎo)致環(huán)境污染，都要負(fù)刑事責(zé)任。除對(duì)少部分的違法行為以明文采取犯意原則外，規(guī)定故意犯罪方需要承擔(dān)刑事責(zé)任；而如果有關(guān)條款沒有此規(guī)定的，則屬于嚴(yán)格責(zé)任犯罪，因過失違反污染管制條例而導(dǎo)致污染也須承擔(dān)刑事責(zé)任。(注：參見盧永鴻博士論文：《環(huán)境犯罪的立法與司法——中國(guó)內(nèi)地和香港的比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)2001年版，第137、142頁。)

二、過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體

在英美法國(guó)家，處罰法人犯罪在判例中已成為今日之主流，其理由是基于社會(huì)需要及公共政策之目的論。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家，大多遵守羅馬法“法人不能犯罪”(Societasdelinquerenonpotest)之原則，歐洲近代雖有愈來愈多理論采贊同法人有犯罪能力之傾向，但在實(shí)務(wù)上而言，仍以持否定見解為主流。各國(guó)立法趨向，仍僅在行政刑法上承認(rèn)法人之刑事責(zé)任，傳統(tǒng)刑法上仍不設(shè)處罰法人之規(guī)定。(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)與此相應(yīng)，環(huán)境犯罪中法人能否成為犯罪主體，從各國(guó)立法例上也分為三種情形(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：一是，肯定法人應(yīng)負(fù)環(huán)境刑事責(zé)任。通常為英美法系國(guó)家所采納。其理論根據(jù)有兩種：(1)間接說。其并不認(rèn)為法人應(yīng)為責(zé)任主體，但認(rèn)為法人在一些情形下，為了規(guī)避責(zé)任，會(huì)利用第三人的行為或事實(shí)為掩蓋或轉(zhuǎn)移其責(zé)任。因此認(rèn)為，“因間接承認(rèn)受雇人之行為之犯罪侵害環(huán)境，即應(yīng)視為法人應(yīng)負(fù)違反之責(zé)任”，除非該企業(yè)

能夠證明受雇人的行為為企業(yè)所全然無知，并非其同意，且對(duì)其行為已盡預(yù)防責(zé)任。(2)直接說。認(rèn)為法人(企業(yè))本身即應(yīng)視為犯罪主體。采取法人應(yīng)負(fù)責(zé)任的國(guó)家為英美國(guó)家，但是如荷蘭、丹麥、委內(nèi)瑞拉、南斯拉夫及以色列等國(guó)法也采取這一觀點(diǎn)。我國(guó)刑法第338條和第346條也規(guī)定，單位可以成為重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主體。二是，否定法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的立法例。為大陸法系國(guó)家所采取。理由如上，即法人具獨(dú)立人格，不為他人之行為結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任，且刑事責(zé)任為專屬，不得由他人代替。三是折衷說。即認(rèn)為法人不具有負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的能力，但是卻

以罰金或罰鍰方式制裁處分法人。如比利時(shí)，即不認(rèn)為法人負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任能力，也因此不能令其受罰金，但認(rèn)為其組織、受雇人或委托人應(yīng)負(fù)擔(dān)民事罰金。其它如德國(guó)、挪威、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、日本也基本屬于此種類型。比如日本，在刑法中對(duì)法人犯罪持否定態(tài)度，但是其行政法規(guī)上設(shè)有處罰法人的規(guī)定。比如前引的《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》即采取兩罰規(guī)定，將法人作為犯罪主體之一，該法第4條規(guī)定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它從業(yè)人員，關(guān)于該法人或本人之業(yè)務(wù)，犯前二條之罪者，除處罰該行為人外，并科法人或本人以各該本條之罰金刑。”(注：德國(guó)在外匯、租稅法規(guī)設(shè)有處罰法人的規(guī)定，或在經(jīng)濟(jì)法規(guī)中設(shè)有對(duì)法人或其它團(tuán)體科處罰金之明文規(guī)定。瑞士在警察法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、保險(xiǎn)法設(shè)有對(duì)團(tuán)體處罰金之規(guī)定。參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337頁。)

現(xiàn)代公害的發(fā)生，大多源于事業(yè)活動(dòng)，而事業(yè)活動(dòng)則大部分采取法人組織形態(tài)，所以可以說環(huán)境污染的發(fā)生乃法人之行為所致。將法人(單位)作為過失破壞環(huán)境資源犯罪的主體，從刑事政策上講，會(huì)比較有效地規(guī)制企業(yè)行為，使其盡責(zé)地履行從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)時(shí)應(yīng)秉持的注意義務(wù)；對(duì)法人企業(yè)(單位)的不法行為采用民事制裁、行政制裁的效果不高，而對(duì)個(gè)人進(jìn)行刑事制裁又因有法人企業(yè)(單位)的成員眾多，難以具體確定該負(fù)責(zé)的具體責(zé)任人；法人作為社會(huì)的成員，對(duì)社會(huì)造成巨大危害之不法行為，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的非難，以防止因法人活動(dòng)所造成的有害結(jié)果(注：參見黃家烈：《法人犯罪與組織體責(zé)任論——以公害犯罪為中心》，載《現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任》，蔡墩銘教授祝壽文集，臺(tái)灣刑事法雜志發(fā)行1997年版，第337、343頁。)。因而，從立法上承認(rèn)法人(單位)在過失破壞環(huán)境資源犯罪上具有刑事責(zé)任能力是必要的，而且也符合社會(huì)的發(fā)展要求。

承認(rèn)法人負(fù)刑事責(zé)任，其還應(yīng)對(duì)兩個(gè)問題予以關(guān)注(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：(1)何種法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。在英國(guó)及荷蘭，私法人或公法人均有負(fù)刑事責(zé)任的能力。在中國(guó)大陸，并沒有嚴(yán)格區(qū)分公法人和私法人，從刑法典第30條關(guān)于單位犯罪的規(guī)定看，實(shí)際上認(rèn)為這兩類法人都能成為單位犯罪的主體。(2)如果法人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，那么以法人名義為行為的自然人代表是否得免其責(zé)任?對(duì)此有兩種制度：一是，法律如果規(guī)定法人應(yīng)直接負(fù)刑事責(zé)任，其高級(jí)干部得免受刑罰，如美國(guó)1899年河川及港口法。二是，刑事責(zé)任仍同時(shí)落在法人代表人身上。如我國(guó)刑法典的規(guī)定，荷蘭法1969年11月13日水污染防治法第29條，對(duì)公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任規(guī)定也屬于這一類型。

三、過失破壞環(huán)境資源犯罪之法益

傳統(tǒng)刑法所保護(hù)的法益，依大陸法系理論可以分為三大類即個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家，即以“人”為保護(hù)重心，此為刑法法益的中心。環(huán)境刑法所保護(hù)的法益究竟屬于獨(dú)立之環(huán)境法益，還是為雙重之法益保護(hù)?所謂獨(dú)立之環(huán)境保護(hù)法益，是指以“環(huán)境”本身為保護(hù)重心，公害行為如對(duì)環(huán)境造成侵害，則為已對(duì)法益造成破壞，不必探究是否對(duì)“人”之生存環(huán)境造成具體或抽象的危險(xiǎn)；雙重之法益，則與這一概念相對(duì)應(yīng)，即法益侵害還包括對(duì)人的生活環(huán)境形成侵害。前者完全以環(huán)境本身為考量重心，對(duì)環(huán)境保護(hù)而言，無疑最為直接，也最能達(dá)到環(huán)境保護(hù)的目的，但是環(huán)境刑法的目的并不是在于消滅合法之事業(yè)活動(dòng)與發(fā)展，所以應(yīng)當(dāng)以“人”之健康與安全為保護(hù)作為環(huán)境刑法的基本目的。

德國(guó)環(huán)境保護(hù)刑法，承認(rèn)所謂獨(dú)立之環(huán)境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、雙重之法益保護(hù)(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超個(gè)人法益(UeberindividuellenRechtsgueter)或生態(tài)利益與個(gè)人利益相結(jié)合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保護(hù)。德國(guó)刑法典第29章所規(guī)定的構(gòu)成要件的保護(hù)法益就是環(huán)境，不過這一法益不是在一個(gè)寬泛的、非實(shí)體意義上，而在其不同的介質(zhì)(水、空氣、土壤)及其他表現(xiàn)形式(植物和動(dòng)物的生存環(huán)境)上來理解。(注：參見Karl.Lackner、KristianKuehl：《德國(guó)刑法典注釋》,C.H.BECK''''SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN1995。)對(duì)環(huán)境的保護(hù)，最終還是要保護(hù)人類當(dāng)前和未來的生存條件。在環(huán)境犯罪中，除了侵犯?jìng)€(gè)人的法益外，還侵犯生態(tài)學(xué)的法益，從作用上說，生態(tài)學(xué)的法益是為了社會(huì)公眾的，因此是一種應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)的超個(gè)人的法益(注：根據(jù)德日刑法理論，以法益主體為標(biāo)準(zhǔn)分為個(gè)人法益與超個(gè)人法益。這一分類也為我國(guó)刑法學(xué)者所主張。參見張明楷著：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第242頁。)。(注：參見王世洲著：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999年版，第345～348頁。)

日本在其不同的有關(guān)環(huán)境的法規(guī)中分別規(guī)定了不同的保護(hù)客體：《公害對(duì)策基本法》中列舉了國(guó)民健康的保護(hù)，加上生活環(huán)境的保全。在其所謂“生活環(huán)境”中認(rèn)為“包含了對(duì)于人生活有密切關(guān)系的動(dòng)植物及其成長(zhǎng)環(huán)境的保全”。《空氣污染防止法》和《水質(zhì)污濁防止法》也是以生活環(huán)境保全為目的，但以其對(duì)于違反排出基準(zhǔn)的處罰為中心，環(huán)境保護(hù)視為間接的(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)。日本刑法修正草案，對(duì)環(huán)境犯罪刑法化，采修正刑法之方式，從刑法公共危險(xiǎn)罪章中之相關(guān)條款入手，因而可以認(rèn)為日本仍以人為保護(hù)法益為中心，間接的對(duì)環(huán)境加以保護(hù)，從其環(huán)境(公害)犯罪處罰法，即可以看出其為雙重之法益保護(hù)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田認(rèn)為：“生活環(huán)境本身即為刑法所應(yīng)加以保護(hù)之法益，污染或破壞環(huán)境之重大行為，在刑法上評(píng)價(jià)，即直認(rèn)定為‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因此，環(huán)境刑法所保護(hù)之法益，并不只是生命法益、身體法益或財(cái)產(chǎn)法益，而且亦包括所謂之‘環(huán)境法益’，由于生態(tài)環(huán)境之破壞，將足以導(dǎo)致生命、健康或財(cái)物之危險(xiǎn)或?qū)嵑Γ室孕谭ūＷo(hù)環(huán)境法益，亦屬間接地保護(hù)個(gè)人之生命、身體或財(cái)產(chǎn)法益。”(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)臺(tái)灣公害法學(xué)者邱瑞智亦持相同觀點(diǎn)。(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)因此臺(tái)灣環(huán)境犯罪的法益保護(hù)上，即兼顧公害防治與自然保育。

中國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于環(huán)境犯罪的客體大致有四種學(xué)說(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)即環(huán)境保護(hù)制度說、環(huán)境權(quán)說、公共安全說、復(fù)雜客體說。這里涉及到“環(huán)境權(quán)”概念問題。1972年斯德哥爾摩人類環(huán)境會(huì)議上發(fā)表的《人類環(huán)境宣言》明確指出：“人類有權(quán)在一

種能夠過尊嚴(yán)的和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并且負(fù)有保護(hù)和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任。”從而提出“環(huán)境權(quán)”的概念，并視為基本人權(quán)(注：參見同利平：《試析破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1998年第2期，第20頁。)。在此之前，美國(guó)于1969年頒布的《國(guó)家環(huán)境政策法》也以法律的形式確認(rèn)了環(huán)境權(quán)的概念，其第3條規(guī)定“國(guó)會(huì)認(rèn)為，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)享受健康的環(huán)境，同時(shí)每個(gè)人也都有責(zé)任對(duì)維護(hù)和改善環(huán)境做出貢獻(xiàn)。”中國(guó)刑法學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，環(huán)境權(quán)是指“環(huán)境法律關(guān)系的主體享有適宜健康和良好生活的環(huán)境，以及合理利用環(huán)境資源的基本權(quán)利。環(huán)境權(quán)的主體是公民、單位及其它組織和國(guó)家，環(huán)境權(quán)的客體是包括具有生態(tài)功能和經(jīng)濟(jì)功能的環(huán)境自然資源。”(注：參見王秀梅、杜澎著：《破壞環(huán)境資源保護(hù)罪》，中國(guó)人民公安大學(xué)1998年版，第9～10、9～10、10頁。)

關(guān)于環(huán)境犯罪法益(保護(hù)客體)的明晰，也就清楚了過失破壞環(huán)境資源犯罪的法益。中國(guó)也和大陸法系國(guó)家理論界的爭(zhēng)鳴一樣，提出了獨(dú)立的環(huán)境法益即環(huán)境權(quán)，但非“環(huán)境”。依照德日的理論，環(huán)境權(quán)也屬于超個(gè)人的法益，但是從終極意義上講這一權(quán)利卻又是同時(shí)屬于每個(gè)人以及個(gè)人的集合——國(guó)家和社會(huì)。因此，可以說環(huán)境權(quán)實(shí)際上是個(gè)人法益、國(guó)家法益、社會(huì)法益的重疊體現(xiàn)，進(jìn)言之，以環(huán)境權(quán)作為環(huán)境犯罪的客體是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍^失破壞環(huán)境資源犯罪的法益即應(yīng)為環(huán)境權(quán)。

四、過失破壞環(huán)境資源犯罪的因果關(guān)系

環(huán)境法上關(guān)于證明民事責(zé)任上因果關(guān)系的困擾問題，在刑事犯罪責(zé)任的因果關(guān)系上也同樣存在，即在于必須證明犯罪行為與損害之間是否具有因果關(guān)系外，還往往涉及到證明長(zhǎng)期潛伏性污染(比如輻射污染)或擴(kuò)散性的污染損害(如有害化學(xué)物質(zhì))，這些均須予以注意(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)。對(duì)于這個(gè)問題，不同國(guó)家采取了不同的態(tài)度(注：參見柯澤東著：《環(huán)境法論(二)》，臺(tái)灣，個(gè)人發(fā)行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180頁。)：

美國(guó)及法國(guó)法對(duì)于這一問題，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及企業(yè)結(jié)構(gòu)之變動(dòng)，逐漸從一般受害人與工廠污染加害人間而移轉(zhuǎn)為一般受害人與工廠加害人、環(huán)保團(tuán)體、居民集體與多國(guó)籍企業(yè)及國(guó)營(yíng)事業(yè)間的原、被告關(guān)系。但是由于原被告雙方經(jīng)濟(jì)地位之懸殊，以及進(jìn)入二十世紀(jì)以來經(jīng)濟(jì)與工業(yè)的大發(fā)展，舉證責(zé)任一直偏向于工業(yè)界。1970年以后，由于法院實(shí)務(wù)改革以及立法變動(dòng)，而趨向于受害人原告的保護(hù)，而舉證責(zé)任也開始向原告傾斜。

加拿大法上，刑事法異于民事法上的因果關(guān)系證明法則。在民事立法上，采取舉證責(zé)任倒置的推定責(zé)任原則，除非被告能證明行政管制法上的污染標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為不法，或其所采取的標(biāo)準(zhǔn)在性質(zhì)上不當(dāng)，或取樣分析或鑒定之結(jié)果有瑕疵，否則推定被告對(duì)其行為結(jié)果應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。在刑事法上，至少在若干法規(guī)，對(duì)污染犯罪采取單純的推定責(zé)任，只要于法庭上能就采樣分析之結(jié)果提出證明的，就構(gòu)成犯罪(推定因果關(guān)系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法規(guī)定。又如，北極地區(qū)水防治法及安大略湖水資源法的規(guī)定，被告如果不能舉出反證，就分析證明書或報(bào)告書上陳述的事實(shí)，推定其具有因果關(guān)系。

澳大利亞法與加拿大法不同，1972年澳大利亞清潔水法，將舉證責(zé)任置于原告。該法要求水污染事實(shí)經(jīng)行政機(jī)關(guān)證明確實(shí)違法超過法規(guī)上之標(biāo)準(zhǔn)界限而賦予原告權(quán)利時(shí)，原告(受害人)仍應(yīng)提出“決定性之推定”事實(shí)，以證明是被告之行為導(dǎo)致水污染。

德國(guó)法自1972年以后，法院實(shí)務(wù)上曾有就因果關(guān)系之舉證責(zé)任由被告負(fù)擔(dān)之判決，如果被告無法證明時(shí)，則推定污染所生受害事實(shí)，即為被告行為所致。

日本《環(huán)境(公害)犯罪處罰法》第5條明定因果關(guān)系推定，即只要證明工廠或事業(yè)營(yíng)運(yùn)中所排放的有害物質(zhì)，已達(dá)足以使公眾的生命或身體遭受危險(xiǎn)程度，而于其危險(xiǎn)物質(zhì)所排放的地區(qū)內(nèi)，因同種物質(zhì)所生公眾之生命或健康發(fā)生危險(xiǎn)的，在法律上即推定危險(xiǎn)是其排放的物質(zhì)所造成。日本法上規(guī)定此一推定之效果為：因果關(guān)系應(yīng)由法院推定，由被告反證，被告只有在提出的反證成立時(shí)，才能免除刑事責(zé)任。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者邱瑞智認(rèn)為，公害現(xiàn)象嚴(yán)重到對(duì)生命、身體或健康產(chǎn)生具體危險(xiǎn)時(shí)，常經(jīng)長(zhǎng)久期間即廣大空間之積聚，且有毒物質(zhì)之檢驗(yàn)及其危害程度之確定，常涉及極高深之科學(xué)技術(shù)，因此，在因果關(guān)系的追蹤上，既相當(dāng)復(fù)雜，而且極端困難。如欲嚴(yán)守傳統(tǒng)之相當(dāng)因果關(guān)系，則公害犯罪之適用，必絕無僅有。故疫學(xué)的因果關(guān)系說和推定原則的出現(xiàn)也屬當(dāng)然。(注：參見邱瑞智著：《公害與刑事責(zé)任》，載臺(tái)灣《刑事法雜志》第16卷第5期。)何為“疫學(xué)的因果關(guān)系”，日本學(xué)者大zhǒng@①仁指出：“與公害犯罪等相關(guān)聯(lián)，提出了疫學(xué)的因果關(guān)系的問題。即，在存在疫學(xué)的因果關(guān)系時(shí)，是否可以在刑法上認(rèn)定為存在因果關(guān)系呢?所謂疫學(xué)的因果關(guān)系，是疫學(xué)上所采用的因果的認(rèn)識(shí)方法，某因子與疾病之間的關(guān)系，即使、234、235、178、178～179、180頁。)但是即便如此，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生實(shí)害的環(huán)境事故，仍要考慮危害行為與這一實(shí)害的因果關(guān)系，顯然是無法回避的；同時(shí)如果著重行為無價(jià)值來評(píng)價(jià)環(huán)境危害行為的不法，從而擴(kuò)大環(huán)境犯罪的成立范圍，是否有違刑法的謙抑，也值得考慮。

就過失破壞環(huán)境資源犯罪而言，判斷危險(xiǎn)狀態(tài)或結(jié)果狀態(tài)與環(huán)境危害行為之間的因果關(guān)系是歸責(zé)的基礎(chǔ)。但是如何界定或者判斷這一因果關(guān)系的成立，必須對(duì)傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論進(jìn)行突破。從實(shí)務(wù)上講，顯然適用推定原則比較有利。當(dāng)然這一原則的適用是否有違無罪推定原則以及在刑事訴訟中貫徹的有關(guān)舉證責(zé)任的基本制度也值得研究。不過，對(duì)于從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的人或單位，強(qiáng)化其對(duì)社會(huì)承擔(dān)的責(zé)任無疑是正當(dāng)?shù)模谠V訟中予以較為嚴(yán)格的義務(wù)負(fù)擔(dān)也有必要，這有利于環(huán)境的保護(hù)，預(yù)防和懲治環(huán)境危害行為。

五、過失破壞環(huán)境資源犯罪客觀特征比較

由于資料所限，這里僅大致比較我國(guó)、德國(guó)、俄羅斯(注：如前所述，俄羅斯的立法例并非典型過失犯罪的立法模式，但是這里將加重條款單獨(dú)提出來作為一種特殊的過失犯罪的規(guī)定并與其他立法例比較。)的立法例的基本差異。中國(guó)刑法典直接以一個(gè)獨(dú)立的條文來規(guī)定過失破壞環(huán)境資源的行為；俄羅斯的立法例則在數(shù)個(gè)條文中將過失行為(尤其是造成人員傷亡的結(jié)果)作為加重構(gòu)成，并沒有規(guī)定獨(dú)立的基本犯罪構(gòu)成；德國(guó)立法例則是在多個(gè)破壞環(huán)境資源的犯罪構(gòu)成中先行規(guī)定了故意犯的犯罪構(gòu)成，而后又通過引證罪狀的形式規(guī)定過失犯的條款。這里首先有一個(gè)立法技術(shù)的問題，但產(chǎn)生這種差別的原因更主要地在于立法者對(duì)環(huán)境犯罪的規(guī)制范圍以及程度。中國(guó)刑法典第338條重大環(huán)境污染事故罪根據(jù)其犯罪對(duì)象可以分為過失污染土地、過失污染水體、過失污染大氣、過失傾倒或者處置有放射性的廢物、過失傾倒含傳染病病原體的廢物、過失傾倒有毒物質(zhì)以及傾倒其他危險(xiǎn)廢物等更為細(xì)化的具體構(gòu)成，這樣可以比較清楚地看到中國(guó)立法例與俄羅斯、德國(guó)的立法例的一致性。但是，中國(guó)刑法典并沒有規(guī)定以這些物質(zhì)作為對(duì)象的故意犯罪(注：當(dāng)然，如果行為人故意傾倒含放射性物質(zhì)的廢物、有毒物質(zhì)，危害公共安全的，則可能根據(jù)中國(guó)刑法典第114、115條以及《中華人民共和國(guó)刑法修正案(三)》第1、2條規(guī)定追究刑事責(zé)任。)，所以只規(guī)定了一個(gè)單獨(dú)條款的過失犯罪。從立法的差異上，可以看出，實(shí)際上這表達(dá)了不同立法者對(duì)環(huán)境危害行為的不同態(tài)度：(1)在俄羅斯的立法例中其犯罪面擴(kuò)大了，例如污染水體罪和毀壞土地罪，其基本構(gòu)成的罪過形式為間接故意；違反生態(tài)危險(xiǎn)物質(zhì)和廢料的處理規(guī)則罪的基本構(gòu)成則是一個(gè)危險(xiǎn)犯；污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪，則只要危害環(huán)境的行為引起了犯罪對(duì)象物理性質(zhì)、化學(xué)性質(zhì)的改變，即便沒有造成人員傷亡或者環(huán)境資源的具體損害，也都構(gòu)成犯罪。(2)在德國(guó)立法例中，這種犯罪面擴(kuò)大的情況也是存在的。空氣污染罪、與危險(xiǎn)廢物的不許可的交往罪(第326條)、不許可的設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)罪、與放射性物質(zhì)和其他的危險(xiǎn)性物質(zhì)和物品的不許可的交往罪(第328條)(注：但第328條第3款則屬于具體的危險(xiǎn)犯。)、危害需要保護(hù)的區(qū)域罪都屬于抽象危險(xiǎn)犯；造成噪音、震動(dòng)和非離子輻射罪不許可的設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)罪(第325條a)、通過釋放毒藥造成的嚴(yán)重危險(xiǎn)罪(第330條a)則屬于具體危險(xiǎn)犯；而根據(jù)水域污染罪的規(guī)定，只要改變水域的性質(zhì)就構(gòu)成犯罪既遂，從表面上是一個(gè)結(jié)果犯，但是如果從造成人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)損害、資源破壞這一后果看，則其也屬于一個(gè)潛在的危險(xiǎn)犯構(gòu)成。土壤污染罪(第324a條)的規(guī)定也就有危險(xiǎn)犯的特征。與中國(guó)的立法例相比，其懲罰面大大提前了。從中可以看出，盡管三個(gè)國(guó)家的立法者對(duì)環(huán)境危害行為都給予了極大的關(guān)注并在刑法立法中進(jìn)行了必要的體現(xiàn)，但是俄羅斯和德國(guó)的立法例在懲罰范圍和懲罰力度上顯然更為有力。

六、對(duì)我國(guó)過失破壞環(huán)境資源現(xiàn)行立法完善之建議

我國(guó)現(xiàn)行刑法典分則第6章妨害社會(huì)管理秩序罪第6節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪共計(jì)9個(gè)條文14個(gè)罪名，但是對(duì)諸如污染大氣、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行為卻沒有規(guī)定獨(dú)立的條款予以規(guī)制，有觀點(diǎn)提出應(yīng)當(dāng)規(guī)定獨(dú)立的罪刑規(guī)范(注：參見付立忠著：《環(huán)境刑法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2001年版，第283頁。)。從上文的外國(guó)立法例舉示中可以看出，我國(guó)

現(xiàn)行刑法典關(guān)于破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪規(guī)定得比較簡(jiǎn)約，除此之外，是否有必要對(duì)這類犯罪規(guī)定特殊的程序性條款以及其他規(guī)定也值得研究。筆者認(rèn)為這里要解決二個(gè)認(rèn)識(shí)上的問題：

(一)是否規(guī)定危險(xiǎn)犯條款

我國(guó)現(xiàn)行刑法典第338條重大環(huán)境污染事故罪從罪狀表述分析，屬于過失實(shí)害犯的范疇，過失實(shí)害犯相對(duì)于過失危險(xiǎn)犯而言。該條的罪狀結(jié)構(gòu)可以概括為：故意危害行為+對(duì)結(jié)果存有過失。進(jìn)言之，“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”不僅是犯罪的罪過認(rèn)識(shí)要素，而且是犯罪成立的必備條件。而單就故意危害行為(即“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物”)本身卻是不可罰的。這一點(diǎn)俄羅斯和德國(guó)的立法例有很大不同，如前文所述，其在刑法典中規(guī)定了一定數(shù)量的故意的危險(xiǎn)犯條款，甚至是抽象危險(xiǎn)犯的條款。如果將我國(guó)刑法典第338條中的“向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物”的行為孤立出來，或者加以分解的規(guī)定，并規(guī)定獨(dú)立的法定刑，那么就屬于所謂抽象的危險(xiǎn)犯類型了。設(shè)若如此規(guī)定，其在立法上和司法適用上的效果就會(huì)有變化：(1)不要求有具體的犯罪后果，即舍棄了造成公私財(cái)產(chǎn)損失或者人員傷亡的具體犯罪后果這一犯罪成立要件。因此，在犯罪成立范圍上，行為人破壞環(huán)境資源保護(hù)行為成立犯罪的時(shí)間即大大提前了，其成立犯罪的可能性也隨之增加。(2)控訴機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的減輕，就是說，控訴機(jī)關(guān)只要證明行為人有向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物等物質(zhì)的行為，而該行為具有一定程度上的危險(xiǎn)，那么就完成了舉證責(zé)任，法院則可以在認(rèn)定此項(xiàng)舉證事實(shí)的情況下認(rèn)定行為人有罪。換言之，控訴機(jī)關(guān)沒有必要特別證明犯罪后果的發(fā)生，尤其是犯罪后果尚沒有顯現(xiàn)出來或者很難取證的情況，同時(shí)相關(guān)的因果關(guān)系舉證責(zé)任也可以免除。所以，要不要在環(huán)境刑法規(guī)范體系中規(guī)定故意的危險(xiǎn)犯乃至規(guī)定故意的抽象危險(xiǎn)犯，確實(shí)牽涉到立法價(jià)值的選擇問題。

(二)是否采用間接故意犯的規(guī)定模式

俄羅斯刑法典中的違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪、污染水體罪、污染大氣罪、污染海洋環(huán)境罪、毀壞土地罪都屬于間接故意犯，即法律要求行為人對(duì)構(gòu)成實(shí)害結(jié)果或者危險(xiǎn)的發(fā)生持放任的態(tài)度，既非積極追求，也非不情愿。根據(jù)我國(guó)刑法典的規(guī)定，如果行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質(zhì)的行為可能造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者人員傷亡而放任這一結(jié)果發(fā)生的，則不應(yīng)以重大環(huán)境污染事故罪論處，比較恰當(dāng)?shù)倪m用條款是刑法典第115條和《中華人民共和國(guó)刑法修正案(三)》第2條的規(guī)定或者第275條故意毀壞財(cái)物罪來定罪處罰。設(shè)若行為人明知向水體、土壤、大氣排放、傾倒或者處置有害廢物等物質(zhì)的行為會(huì)造成水質(zhì)、土壤、大氣質(zhì)量發(fā)生惡化而仍有意為之，并且形成相當(dāng)程度的污染卻沒有造成具體的財(cái)產(chǎn)損失或者人員傷亡的，則在刑法上是不可罰的。根據(jù)俄羅斯刑法典的有關(guān)條款規(guī)定，則類似行為可能構(gòu)成犯罪。比如，違反危害生態(tài)的物質(zhì)和廢棄物的處理規(guī)則罪，屬于具體危險(xiǎn)犯，只要“構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害人的健康或環(huán)境的威脅的”即構(gòu)成犯罪；污染大氣罪屬于結(jié)果犯，但是只要具備“造成空氣的污染或自然性質(zhì)的其他改變”即構(gòu)成犯罪；污染海洋環(huán)境罪屬于結(jié)果犯，但是只有具備“污染海洋環(huán)境”的結(jié)果即構(gòu)成犯罪，而所謂“污染海洋環(huán)境”具體是指向海洋中投放可能使海洋環(huán)境質(zhì)量惡化、限制其利用、導(dǎo)致海洋生物資源毀滅、減少、枯竭或患病的物質(zhì)和材料(注：參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第695頁。)；毀壞土地罪屬于結(jié)果犯，而其構(gòu)成結(jié)果為“人的健康或周圍環(huán)境受到損害”。在這種立法例的情況下，行為人所預(yù)見的犯罪后果與事實(shí)上發(fā)生的犯罪后果相比“重大財(cái)產(chǎn)損失或者人身傷亡”這一后果而言，是比較輕的，因而其犯罪成立的要求也相對(duì)于以“重大財(cái)產(chǎn)損失和人身傷亡作為犯罪結(jié)果”的立法例低，可以說，對(duì)犯罪評(píng)價(jià)的重點(diǎn)也就從犯罪的具體結(jié)果上轉(zhuǎn)移到危害行為本身。在這種立法例下，規(guī)定間接故意犯也就順理成章了。是否采取間接故意犯的立法模式問題，在實(shí)質(zhì)上是如何規(guī)定犯罪的構(gòu)成結(jié)果或者危險(xiǎn)的問題，這也需要立法者進(jìn)行選擇。

就我國(guó)過失破壞環(huán)境資源犯罪的完善問題，應(yīng)當(dāng)置于整個(gè)環(huán)境刑法規(guī)范體系中進(jìn)行探討，也就是說，要將環(huán)境刑法規(guī)范的總體完善的問題首先提出來，而后在這一體系中解決過失破壞環(huán)境資源犯罪的完善問題。筆者認(rèn)為有四個(gè)方面可以作為改進(jìn)的方向。

1.應(yīng)當(dāng)根據(jù)環(huán)境資源的具體構(gòu)成要素作為犯罪對(duì)象

這里隱含的前提是：規(guī)定以這些要素為對(duì)象的故意犯罪。對(duì)此可以考慮德國(guó)的立法例。現(xiàn)行刑法典第338條將土地、水體、大氣的破壞規(guī)定在一個(gè)條款中，盡管比較簡(jiǎn)約，但是由于這三種環(huán)境要素具有不同的特點(diǎn)，因而在具體犯罪中表現(xiàn)形式也就不同(注：嚴(yán)格從語法上講，第338條也是存在問題的。由于該條中犯罪對(duì)象和行為方式為選擇關(guān)系，如果進(jìn)行詞語組合就會(huì)發(fā)生不搭配的現(xiàn)象，如“向空氣中傾倒”、“向空氣中處置”這樣的語法錯(cuò)誤。)。如果規(guī)定了以這些環(huán)境構(gòu)成要素為對(duì)象的故意犯罪，那么也應(yīng)當(dāng)將相應(yīng)的過失犯條款規(guī)定在一個(gè)法條之內(nèi)，以不同條款出現(xiàn)。

2.應(yīng)當(dāng)周延各種嚴(yán)重的破壞環(huán)境危害行為

現(xiàn)行刑法典中對(duì)于破壞環(huán)境資源的危害行為的廣度是認(rèn)識(shí)不足的，諸如噪聲污染、違反防治污染義務(wù)、破壞草原、破壞植被等危害行為并沒有予以犯罪化，而這些行為的危害性也具有相當(dāng)?shù)男淌驴闪P性。因而在規(guī)定這些形式的故意犯罪的同時(shí)，有必要在相應(yīng)的條款規(guī)定過失犯罪。

3.有必要規(guī)定過失危險(xiǎn)犯

為了有效懲治環(huán)境業(yè)務(wù)過失犯罪，有必要規(guī)定過失危險(xiǎn)犯條款，當(dāng)然由于過失危險(xiǎn)犯將犯罪的成立標(biāo)準(zhǔn)大大提前，因而在立法選擇上應(yīng)比較慎重。同時(shí)，筆者認(rèn)為，規(guī)定過失的具體危險(xiǎn)犯是可行的，而不應(yīng)當(dāng)規(guī)定過失的抽象危險(xiǎn)犯，否則可能導(dǎo)致犯罪面的過度膨脹，同時(shí)也會(huì)在司法適用上造成被濫用的弊端。

4.立法技術(shù)上的完善

除了考慮罪狀表述更加明確以外，在刑罰規(guī)定上要有所改變。這里需要特別指出的是，我國(guó)罰金刑規(guī)定缺少明確性，有必要在法條規(guī)定具體的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。如何確定罰金刑的