建筑工程優先權大全11篇

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中圖分類號：TU7 文獻標識碼： A

前言

建筑工程一般都具有周期長，露天作業、高空作業多等特點，并且在施工過程中，存在有許多不可控的影響因素，這一切都為安全生產提出了更高的要求。

一、建筑工程施工質量管理及模式

1施工項目質量控制模式

（1） 事前控制： 在正式施工前進行的質量控制。其控制重點是做好施工準備工作， 且準備工作要貫穿于施工全過程中。

（2） 事中控制： 在施工過程中進行的質量控制。事中質量控制的策略是：全面控制施工過程， 重點控制工序質量。其具體措施是： 工序交接有檢查， 質量預控有對策， 施工項目有方案， 技術措施有交底，圖紙會審有記錄， 配制材料有實驗， 隱蔽工程有驗收， 計量器具校正有復核， 設計變更有手續， 鋼筋代換有制度， 質量處理有復查，成品保護有措施， 行使質量控制有否決， 質量文件有檔案。

（3） 事后控制： 完成施工過程后形成產品的質量控制， 其具體工作內容有： 組織聯動試車； 準備竣工驗收資料， 組織自檢和初步驗收； 對完成的分項工程、分部工程、單位工程進行質量評定； 組織竣工驗收。

二、施工質量控制

1優選工程管理人員和施工人員， 提高其質量意識和素質。工程管理人員和施工人員是建筑產品的直接制造者， 是形成工程質量的主要因素。因此， 要控制施工質量， 就必須優選施工人員和管理人員， 通過加強員工的政治思想和業務技術培訓， 提高他們的技術素質和質量意識， 樹立質量第一， 預控為主的觀念。

2嚴格控制建材及設備的質量， 做好材料檢驗工作。建材及設備質量是工程質量的基礎， 一旦質量不符合要求或選擇使用不當， 均會影響工程質量或造成事故。對于進場的材料， 按有關規定做好檢測工作， 嚴格執行建材檢測的見證取樣送檢制度。

3抓好圖紙會審， 做好技術交底工作。施工圖和設計文件，是組織施工的技術依據。施工人員認真熟悉圖紙， 抓好圖紙會審工作。各級技術負責人要做好技術交底工作， 使每個施工人員清楚了解施工任務的特點、技術要求和質量標準， 這對于保證和提高工程質量具有重要的作用。

4關鍵部位、薄弱環節是質量監控的重點單位工程的關鍵部位與薄弱環節是根據工程對象和隊伍素質決定的，如果框架結構中的梁、柱是關鍵部位，混合結構中的砌體和預制樓板安裝是個關鍵部位，在裝飾工程中，如大面積水磨石地坪，外墻大面積貼面磚，或內墻大面積貼墻紙等都可作為關鍵部位。薄弱環節有二種含義，一是新技術、新工藝，因是第一次施工，質量無把握，因此要重點控制；二是易發生問題的部位，如軸線位移、鋼筋位移、梁柱不歸中、混凝土施工縫位置不正且有灰碴、砌體粘結率差、預制板軋縫，以及滲、漏、沙、殼、堵等質量通病。對關鍵部位、薄弱環節的重點控制，只要方法對頭、措施得力，往往能起到事半功倍的效果。

5制定保證工程質量的技術措施。施工單位應根據建設單位和設計單位提供的設計圖紙和有關技術資料， 對整個施工項目進行具體的分析研究， 結合施工條件、質量目標和攻關內容， 編制出施工組織設計（ 或施工方案） ， 制定出具體的質量保證計劃和技術管理措施， 明確實施內容、方法和效果。

6制定確保工程質量的技術標準。施工企業必須根據自身的實際情況， 編制企業技術標準或將一些地方施工操作規程、協會標準、施工指南、手冊等技術轉化為本企業的標準以確保工程質量。

7實行目標管理， 完善質量保證體系。根據該企業的自身情況和工程特點， 確定質量工作目標， 建立完善的工程項目管理機構和嚴密的質量保證體系以及質量責任制。實行質量控制的目標管理， 抓住目標制定、目標開展和目標實現、目標控制等環節，要求各個部門都應擔負起質量管理的職責， 以各自的工作質量來保證整體工程質量， 以達到工程質量管理的目標。

8執行和完善分項工程的檢查驗收制度。為了保證工程質量， 在施工過程中認真做好分項工程的檢查驗收。堅持以預控為主的方針， 貫徹專職檢查和施工人員檢查相結合的方法。組織班組進行自檢、互檢、交接檢活動， 大力加強施工過程的檢查。

三、為了減少建筑工程施工過程中出現的安全隱患。必要的對工程采取一定的措施。

1完善相關法律

建筑應建立健全的安全生產技術，并加以落實。一些法律法規如：《中華人民共和國建筑法》雖然出臺，對安全生產管理進行規定，但是與之相配套的法規并沒有及時出臺，應加緊制定相應的與之相配套的法律法規及一些必要的安全技術標準和規范，真正的做到有法可依，施工單位須認真落實規章制度和法律法規，糾正違章作業與違規行為，把安全工作推向制度化，規范化軌道。在相應的法律法規出臺前，各級建筑部門要進行檢查和監督。堅決把“安全一票否決權”落到實處，增強領導和職工的安全意識。

2樹立正確的安全生產意識

無論是業主單位還是施工單位，監理單位都必須樹立正確的安全生產意識，始終將安全放在最重要的位置。堅決杜絕安全事故的發生。一方面提高監理人員的素質，統一安全監理資料，不斷的規范安全行為，提高監管水平，增強監理人員的安全意識。另一方面，提高施工人員的素質，在施工現場工作的人員中多為農民，加強培訓農民的安全意識，做好安全準備工作，不定期的進行安全知識培訓。使之充分的了解整項的工序過程，讓他們明白其所從事的工作的內在危險實質和危險因素，工作人員必須持證上崗，佩戴安全帽，安全責任落實到個人，在工作中提高警惕，減少事故發生的概率。

3落實施工安全技術

做好施工組織工作，按照施工組織設計組織安全作業，做好技術交底工作，在施工明顯地方放置警告牌，做好季節交替工作。施工現場臨時搭建，應該符合安全使用要求，對施工現場可能造成損害的毗鄰建筑，構筑物等，應該設置專項防護。防止安全事故發生。施工人員應當正確的使用防護用品，定期的維護機械設備檢修維護，確保性能符合安全標準。

4加強安全監督管理工作

實時監控生產過程，提前排除生產中存在的問題和潛在的危險，找出安全隱患存在的原因，利用生產安全事故應急救援制度，督促企業（項目）完善安全管理體制，用技術上有效、經濟上可行的措施消滅隱患，排除產生安全事故的因素和彌補因安全事故造成的后果。研究生產系統中的安全信息，及時向政府和企業的決策部門提供，加強控制與反饋，實行動態管理，以提高施工安全監督管理水平。做到避免事故的發生或將事故傷害和損失降至最小程度。

5實施相關的獎懲制度

制定相關的施工安全獎懲制度，建立建筑施工企業和從業人員的安全信用體系和失信懲戒機制，表彰和獎勵在安全生產中作出突出貢獻的個人和單位。加大懲處力度，對于無故況缺安全會，不接受不執行安檢部門檢查，指導，監督，教育的人員進行處罰，在施工過程中，未能盡到自身責任的各個部門或個人，造成安全事故者，一律嚴懲，安全監察查出的隱患，不處理決不罷休，同時要追究有關人員的責任。通過制定和實施相關的獎懲制度，讓員工有基本的意識，同時預防事故的發生。

結束語

生產的安全性直接影響著施工生產的進度控制與質量成本控制，是建筑企業順利完成施工任務實現經濟效益的重要保證，因此，建筑企業必須抓好施工項目的質量與安全生產管理。

參考文獻

[1] 張佳棟. 建筑工程項目施工過程中質量控制與安全管理措施分析探討[J]. 中外建筑. 2009（01）

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中圖分類號：TU198文獻標識碼： A

隨著經濟的飛速發展和人民生活的進步，人們對生活環境有了更高的要求，建筑安全問題也受到人民的廣泛關注，建筑施工安全和廣大人民群眾的生命財產安全是緊密聯系的，同時也對國民經濟的發展和社會的穩定起著重要的作用。目前，建筑行業是安全生產管理難度大，事故發生率較高的一個行業。為了確保建筑工程的安全性，建筑行業工作人員必須認真對待建筑工程安全管理、做好建筑工程預防及控制工作，以此來推動建筑行業的健康快速發展。

一、建筑工程安全管理的現狀

建筑工程是一項內容龐大且復雜的工程項目，建筑工程施工涉及環節較多，工序復雜，部門全面，范圍很廣。不僅存在著不可抗阻的自然環境條件，而且管理規章制度、人員素質及技術水平、機械設備性能、企業機構設置等都是不確定因素。在這些因素的作用下，致使建筑工程安全危機涉及面廣，形體龐大，施工周期長。如果建筑出現安全問題，可能會使每個系統要素都發生變化，產生系統漏洞，導致各個方面出現危機。建筑施工建設具有流動性較大的特點，施工人員、設備及機具等流動頻率相對較快。在人員機具設備流動過程中，也就隱藏著更多的不安全因素，突發事件發生的概率也會明顯提高。工程施工期間工序環節繁多，施工地理位置比較復雜，施工現場機具設備多、作業量較大、生命危險問題比較嚴重，施工過程中任何一方面出現問題都會造成很大的破壞和損失。

1、安全質量控制意識薄弱

在建筑工程中，安全管理手段的缺失以及安全管理制度的不健全，是安全管理的重要障礙。很多建筑工程的承包商普遍沒有很強的安全質量意識，施工設備不按施工組織、施工工藝和施工規范的需要進行投入，質量不符合規定要求；很少有總包單位對專業分包隊進行嚴格管理，甚至合謀偷工減料；施工違法分包和轉包現象普遍、借資質投標情況很多，質量管理職能形同虛設；現場技術及管理人員缺乏施工經驗，微觀和宏觀把握能力不強，導致施工組織不合理、現場職工質量控制混亂。

2、施工組織管理編制不合理

施工組織設計不僅要考慮技術或者工期的需要，還要考慮履行合同的要求，因此要做好對經濟、技術、管理以及相關合同文件的管理，并以此為工程結算和變更索賠的依據。一些施工組織設計內容僅限于工程概況、施工方案以及施工進度計劃和施工平面布置圖，導致施工組織編制不合理。

3、施工現場管理薄弱

當前，建筑施工企業的現場管理中存在著一定的問題，主要表現在：施工人員不能按要求操作，常發生設備和工傷事故，食堂衛生的管理也不夠嚴格；用電安全的問題也非常突出，很多的施工單位沒有配備專門的電工，而是讓一些非專業人員兼職電工工作，從而導致安全隱患；對于材料采購、儲存到取用這一過程，很多企業缺乏嚴格的管理制度，部分企業的材料的管理和取用過程混亂，由于建筑工程建設項目多數是在市區范圍內進行，施工場地的工作面較小而且施工環境相對復雜，材料堆放以及工程車輛通行受周圍環境的制約較大，如果安排不合理容易造成施工現場的混亂，阻礙施工的進行，甚至產生安全事故。

4、監理人員、施工人員素質偏低

目前建筑工程的安全監理人員存在著素質偏低的情況，缺乏工程勘察、設計、研究等方面的經驗，而且多數監理人員在工作中存在敷衍的心態。實際上一些建筑工程出現質量問題很大程度上是監理監管不嚴所致。由于建筑工程行業的發展，施工人員越來越多，施工人員的學歷、年齡以及技術水平等存在很大差異性，普遍來看施工人員的素質偏低，為管理帶來了很大的困難。

二、建筑工程安全管理優化措施

1、建立建筑工程安全管理的新理念

建筑施工企業作為一個傳統的產業部門，許多相關人員對于安全生產和事故預防的錯誤觀念由來已久，由于大量的未遂事件或者錯誤操作并未導致傷害或者財產損失事故，而且，同一誘因導致的事故后果差異很大，不少人由此認為建筑安全事故完全是由于一些偶然因素引起的，因而是不可避免的。因此，建立新的建筑工程安全管理理念，首先要更新傳統安全管理模式，這個理念就是“任何安全事故都是可以預防的”。新的安全管理理念與傳統的安全管理模式相比，有四個轉變，分別是：變單純的安全管理為安全管理與進度、工序穿插和施工方法緊密結合的綜合管理；變以點為主的間斷的、靜止的管理為線面結合的、連續的、動態的管理；變單純的安全專業人員的崗位安全管理為全員參加的體系安全管理；變并行的安全與生產兩條線為安全與生產緊密結合的安全生產一條線。

2、調整和健全新的安全管理職責

在新的安全管理理念下，建筑工程中的安全管理組織已經不再是單獨的崗位安全管理，而以專職的崗位安全管理為核心、以各專業工程師為骨干、班組長及工人全員參與的安全管理網絡。是安全監督管理層和安全管理實施層既獨立設置又互相依托和緊密聯系的體系安全管理，是將施工與安全的緊密結合的組織，是對企業安全管理資源的充分挖掘和充分利用。施工企業通過職業安全健康體系的

認證，使安全管理職責得到了明確和完善。但正如上面分析所講到的，許多施工企業在安全管理中，把眾多的責任都壓到了數量和素質都遠遠不如施工員隊伍的安全員身上，而無論是素質還是數量都遠遠高于安全員的施工員隊伍的安全管理資源沒有得到很好的利用，因此，調整安全員和施工員之間的安全管理職責，是建立新的施工企業安全管理模式的重要內容。

3、提高監理人員和施工人員素質

施工單位在選擇安全管理人員的時候，應該選用具有綜合素質的監理人員，對其技術、管理水平、管理經驗都應該有更高的要求，監理人員應該常駐于施工現場，這樣才能保證及時觀測施工項目，如果發現問題應該及時采取控制措施進行解決，爭取最大限度的降低問題可能帶來的損失。工程質量的關鍵就在于提高施工人員的綜合素質，加強對施工人員的素質培訓，保證工程質量。為了提高施工人員培訓的有效性，就需要根據不同級別施工人員的具體情況制定出合理、科學的培訓目標、計劃。并且推行績效管理，即獎懲措施，通過對每個工作人員的工作質量、效率進行評定，根據一定的標準，進行獎懲，從而激發施工人員工作的主動性、積極性，不斷提高其綜合素質。

4、加強現場安全監管

現場安全監管對整個建筑工程的安全都具有非常重要的作用，由于建筑工程施工現場比較復雜，環境也相對惡劣，很多安全管理人員不愿意親臨現場，導致安全問題不能被及時遏制于搖籃。建設單位必須要求施工單位配合對施工現場進行有序的管理，并且深入施工現場，指導施工單位深入了解施工工序以及施工現場千變萬化的情況，在施工現場，由于工作和人員非常混雜，進場矛盾交錯，問題層出不窮，管理者要勤于現場巡視檢查，對現場情況了如指掌，才能及時發現問題處理問題。甲方可對施工單位進行管理方法的灌輸。管理現場的基本方法是要把雙眼盯到現場的每一道工序、每一個角落、每一件事物和人、機、料等方方面面。做到看一遍工地，掌握一線情況，處理一堆問題。

參考文獻：

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建筑工程的施工現場往往存在著多工種匯集，立體交叉作業的情況，同時，施工項目復雜多樣，施工安全隱患較多，危險因素復雜，很容易發生安全事故。在大量的建筑工程安全事故統計中，由于施工現場安全防護設施不到位，安全防護管理措施不完善等因素導致的安全事故占有很大比重，由此可見，施工現場的安全防護對于建筑工程施工意義重大。對于建筑施工企業而言，采取有效措施加強施工現場的安全防護工作有著極大的必要性。

一、建筑工程施工現場的主要安全問題

安全生產是建筑工程施工中的首要原則，然而，近年來我國建筑工程施工過程中的安全事故仍有著較高的發生頻率，造成大量人員傷亡及經濟損失，嚴重威脅建筑工程的生產安全。據有關部門對建筑工程安全事故的相關統計，常見安全事故類型主要有：高空墜落、坍塌事故、物體打擊、起重傷害、觸電事故、機具傷害等，此外還包括車輛傷害、火災及爆炸事故、中毒及窒息傷亡事故以及淹溺事故等，但相對發生頻率較低。眾多安全事故中高空墜落占事故總量的一半以上，成為造成施工現場人員傷亡的主要事故類型。

據調查分析，造成大多數安全事故的主要原因，與企業為追求經濟效益，對施工現場安全防護的重視不足有關，具體表現為：（1）企業對于施工人員的安全施工培訓不到位，導致施工人員缺乏安全意識，安全施工技術掌握不足，施工操作缺乏規范性，安全防護用具與設備的佩戴及應用不到位，同時缺乏對施工現場安全隱患的排查能力，導致大量安全事故的發生。（2）安全防護資金投入不足，安全防護設施建設不完善，沒有設置專門的安全經費，導致安全防護用具配置不全，安全防護措施落實不到位，施工安全得不到有效保障。（3）安全防護設施管理不到位，作業面存在防護缺失現象，例如通道口防護棚搭缺失，或搭設不到位，地下作業通風機照明設施配置不足等，都有可能導致安全事故的發生。

二、做好建筑工程施工現場安全防護的重要性

1、保障現場施工人員的生命安全

建筑工程施工現場安全防護工作的質量，直接關系著現場施工人員的生命安全，一旦施工現場安全防護工作出現漏洞，就會產生大量的安全隱患，進而引發安全事故。建筑工程施工現場，經常存在著多工種立體交叉作業的情況，高空作業項目也相對較多，如安全防護設施配置不到位，將極有可能導致各類安全事故的發生，造成施工人員的傷亡，因此，做好安全防護工作對于保障現場施工人員生命安全有著至關重要的意義。

2、保障建筑工程施工效率，保證工程進度

安全事故的發生必然會導致施工的中斷，嚴重情況下，工程還可能被責令停工整改，如塌陷、爆炸、火災等安全事故的發生，還將會導致工程已完工部分受到破壞，這些都將影響到建筑工程施工的效率，甚至導致工程無法在規定工期內竣工交付，無法實現工程的效益目標。而加強施工現場的安全防護工作，能夠有效的減少安全事故的發生幾率，避免工程施工進度受到影響，對于保障工程施工效率，保障工程效益的良好實現有著重要的意義。

3、為施工企業打造良好企業形象，提升企業核心競爭力

市場經濟的快速發展也給建筑行業內帶來了激烈的競爭，如何提升企業的核心競爭力，獲取更大的發展空間對于建筑企業而言是一個十分重要的問題。在建筑行業內，企業形象與業內口碑也是企業核心競爭力的重要組成部分，安全事故的發生必然會對企業形象造成影響，安全生產能力差的建筑企業，是無法得到客戶的信賴的，業務量也必然得不到提升，這對于企業的長期發展是十分不利的。加強施工現場的安全防護工作，提高企業安全生產能力，減少安全事故的發生，能夠幫助企業打造良好的形象，提升企業的核心競爭力，進而為企業的長期穩定發展發揮重要的保障作用。

三、加強施工現場安全防護的有效措施

1、設立安全防護管理專項資金，加強安全設施建設

施工企業應加強對安全防護工作的資金投入，為確保安全措施建設的順利進行，應設立安全防護管理專項資金，并通過嚴格的管理，確保專項資金取用的合理性，并通過專項資金的保障作用，完善施工現場的安全防護設施建設，并設置專門的安全防護監督管理崗位，全方位保障安全防護設施配置到位，安全防護措施能夠得到有效的落實，進而保障施工安全。

2、完善施工現場安全防護管理制度體系

安全防護管理規章制度的完善也是加強施工現場安全防護工作的有效措施，應加強對安全防護管理制度體系的建設，全面綜合的提高安全防護管理制度的科學性與有效性，對施工現場安全防護的各項工作進行規范，并通過加強施工現場的安全監督與管理，確保安全防護管理制度的有效落實，并對施工現場各項操作進行規范的管理，從而提高施工安全防護工作的有效性。

3、加強施工人員安全施工培訓

安全施工培訓要從員工的行為入手，提高他們的安全意識，確定項目部的安全管理目標，倡導項目部及員工的共同安全價值觀、思維方式和行為準則，由此營造員工心理認同和具有團體凝聚力的良好的安全生產環境和秩序，有效地調節和控制員工的行為，達到自律的目標。同時，通過安全防護能力的培訓，使施工人員能夠對施工現場安全隱患因素進行準確有效的排查，從而減少安全事故發生的幾率，進而保障建筑工程的整體安全性。

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一、建設工程優先受償權的立法目的

建設工程中優先受償權主要是作為一種社會規范，對其勞動報酬進行優先保護，對建筑工人的工資權利進行維護，而且相關法律將其作為重要任務，對其進行特別保護。在實際的施工過程中，將承包人的建筑工程款主要分為承包人的應得利潤與建筑工人的工資兩部分。如果在實際承包及施工過程中，出現發包人沒有及時支付工程款的情況，從而導致承包人無法按時支付工人工資，這種情況承包人就可以依法對建筑工程的折價或拍賣進行價格上的優先受償，這種規定同時也間接保護了建筑工人的工資利益。而且在進行工程承包及管理的過程中，建設工程的優先受償權還能夠平衡各方當事人的利益，保證各方在相對公平的環境下進行交易，減少合作風險，從而促進了建筑工程行業的健康快速發展。

二、建設工程優先受償的權的主要性質

目前國內關于建筑工程優先受償權的性質，主要從三個方面進行了闡述，分別是不動產留置權說、法定抵押權說以及不動產優先權。

1、不動產留置權說。這種優先受償權主要是針對原有的舊的擔保法提出的，以往擔保法的客體主要是限制在動產范圍內，沒有涉及到不動產，所以其相關規定沒有對債權人的權利進行很好地維護。在《合同法》的286條中針對這種現象，增加了適用對象的范圍，擴展到了對不動產的規范上來。在這種規定的約束下，如果出現發包人不按約定付款的情況，承包人即可對建筑工程進行折價、拍賣從而享受優先受償權，換一種說法就是承包人擁有對不動產行使留置權的權利，從而將留置權的行使范圍擴大了。

2、法定抵押權說。在行使未竣工工程的優先受償權的過程中，其表現形式是法律上特別規定的一種抵押權，在行使手續上無需針對雙發當事人進行簽訂抵押合同，而且整個環節無需登記等程序。法定抵押權是在遇到特殊情況時，法律為了保障債權人的利益而設定的，債權人可以通過法律規定而直接行使權力。

3、不動產優先權說。這種不動產優先權區別于傳統的擔保物權，在性質上屬于一種獨立存在的優先權，其法律效力旨在保護一些特殊的社會關系，行使目的主要是針對社會的穩定，進而對某些利益進行重點保護，從而使得某些利益關系能夠優先于普通的債權關系。未竣工工程中的優先受償權要優先于物權擔保，所以從性質上來說屬于一種特殊形式的優先受償權。

三、未竣工工程的優先受償權

關于建設工程優先受償權的適用范圍中，沒有將竣工工程與未竣工工程進行合理的區分，在《合同法》的第286條規定中，對建設工程優先受償權進行了較為明確的規定，使承包人在不動產中被物化的權利得到了有效保障，從而間接解決了民工工資的拖欠的問題。在對優先受償權的行使過程中，既要含蓋已竣工的工程，還要包含未竣工的過程，而且要保證不能出現以工程未竣工為由而不進行工程價值的核定及工程質量的驗收，從而不支持優先受償權。

四、未竣工工程優先受償權的適用問題

1、建設工程優先受償權的登記制度的完善。關于工程優先權的登記制度問題，有關法律沒有對承包人進行優先權的登記要求，優先權在建筑工程中是作為一種法定的權利，如果在要求上符合法定的條件，就能夠使承包人具有優先于普通債權人的權利，但要必須到有關部門進行預先登記，主要操作流程的因素有以下幾點：

第一，由于以抵押形式為擔保的物態擔保是目前我國法律中最為有效的債權保障手段。但在實際操作過程中某些權力的使用會沖突到其他人的利益，從而影響了建設市場交易的秩序。但如果事先進行工程款的預先登記，就會將在建建筑工程作為抵押，從而減少了抵押權的風險。

第二，如果將工程建筑抵押進行登記，能夠進一步實現各方當事人的信息對稱分布，從而避免出現某些信息獲取優勢方憑借自身的優勢而損害其他各方的利益。有效地減少了優先權主體在工程款上的爭執，也可以防止發包人和承包人惡意串通，虛報工程款，損害抵押權人和一般債權人的利益。

第三，完善工程優先受償權的登記制度，有利于對抵押權人的利益進行保護。在實際交易過程中，如果出現抵押權不能被實現的情況，抵押人要根據實際情況，采取提高放款的條件，如果不如此做就要做好承受風險的準備，而且要求抵押人在表明自身態度前，一定要對未竣工工程上存在優先權問題進行了解。

2、建設工程優先受償權的放棄。無論在《合同法》還是最高人民法院頒布的《批復》，均未涉及放棄建設工程款優先受償權的問題。但是，這在實踐中是一個不可回避的問題。關于建設工程款優先受償權是否可以放棄，有以下幾種觀點：

第一，在行使建設工程優先受償權的過程中，可以在建設合同中將其預先放棄，但此方式的行使依據是合同中的各方當事人具有該觀點，同意預先放棄相關權利。

第二，還有一些觀點認為，建設工程的優先受償權如果作為法定的優先權，就要求其存續規則由法律進行規定，并且相關的優先順序也要由法律進行調整，所以在實際的應用過程中，優先受償權的法定性要比一般的擔保物權強，但在行使過程中一定要注意遵循當事人自身的意識。

3、行使建設工程優先受償權的期限。最高院的《批復》中建設工程款優先受償權行使期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算，期限為 6個月。但這個規定在實際應用過程中操作程序太過簡單，沒有將合同中約定的發包人的付款期限進行約定，一旦出現承包人不履行約定的情況，就會造成嚴重的經濟損失，從而無法救濟。在一般的建設工程優先權對行使期限規定的過程中，一般分為兩種情況：

第一，主要是指當事人約定的支付期限在6個月以內的情況，這個時候承包人則會享有建設工程優先受償的權利，如果規定的支付日期在竣工之時的6個月內，而且在一定程度的催告后仍無法在合理的日期內進行支付，這個時候工程的建設情況可能在規定的6個月之外，這時承包人就不能夠享有建設工程的某些優先受償權，并且要求以一般債權人的身份進行支付請求。

第二，這種情況主要是指支付期限超出了當事人規定的要求，是在竣工后的6個月之后進行的支付行為。這種在6個月期限屆滿之前未履行支付義務的情況，可以通過未到支付期限的理由進行拒絕。超出6個月期限的，發包人在無法拒絕支付工程款的條件下，同樣可以對承包人行使過程優先受償的權利進行拒絕，這個時候，承包人即債權人就又變為了一般債權人。

通過以上兩種情況的分析，可以得出在實際的法律規定下，如果承包人沒有相對明顯的錯誤，也很可能會失去建設工程的優先受償權，從而使自身的利益受到損失。但在實際的應用過程中，如果在合同中規定建設工程發包人的工程款支付日期，就能夠更加合理地為債權人行使優先受償的權利。

結語

對未竣工工程的優先受償權的行使期限問題進行規定，是保障債權人應有權利及其他各方信息均等一項有效措施，從而能夠避免建筑工程出現比較嚴重的糾紛狀況，并且能夠促進建筑工程行業秩序的良好運行。（作者單位：四川理工學院）

參考文獻：

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建設工程款優先受償權制度在國外許多國家及我國臺灣地區早有立法，我國是在1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條（以下簡稱《合同法》286條）[①]中首次規定了建設工程款優先受償權，由此確立了這一優先權制度。但該條規定得過于簡單原則，導致在適用中出現了很多分歧。為了解決實踐中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（“法釋[2002]16號”，以下簡稱《批復》）。[②]為論述方便，筆者在上述法律規定和司法解釋的基礎上，對建設工程款優先受償權做如下定義：所謂建設工程款優先受償權，是指根據《合同法》及有關司法解釋的規定，建設工程承包人在發包人未按照合同約定給付工程款時，就該建設工程折價或者拍賣的變價款，對發包人的工程款債權享有優先于抵押權和其他債權受償的權利。

（二）建設工程價款優先受償權的特征

根據我國相關法律、法規對建設工程價款優先受償權的規定，可以得出這一權利的法律特征：

第一，它是一種新型的優先權，不同于留置權和抵押權。

同留置權相比，建設工程價款優先受償權與其存在相似之處，首先，二者都是基于法律的規定，是一種法定優先權；其次，二者都是以對他人財產的合法占有為前提；再次，二者均以變賣留置物并優先受償為法律后果。但是二者之間又存在著本質的區別：一方面，二者的適用對象不同。根據我國法律的相關規定，留置權是以動產為適用對象的，而建設工程價款優先受償權則是以“建設工程”為適用對象，這種對象顯然是不動產。另一方面，兩種權利行使的前提也不一致。留置權的行使以權利人實際占有留置物為前提，而建設工程價款優先受償權的行使可以在權利人交付“建設工程”后再行使，這在法律中是允許的。

第二，它是一種法定的優先權，優于意定抵押權和一般債權。

建設工程價款優先受償權優于一般債權這是勿庸置疑的，因為它屬于一種物權范疇，而物權效力當然優于債權效力。作為一種法定的優先權，它與約定優先權之間的效力順位問題在我國是由法律加以規定的。根據《批復》的規定，建設工程的承包人的優先權優于抵押權和其他債權。它的法律效力的強弱是由法律加以規定的。

第三，它的標的物的特定性。

此種優先受償權只能在承包人施工的建筑物這種特定財產上設定，并且其受償范圍僅限于法律規定的所欠付的承包工程價款。建設工程價款優先受償權是承包人就建筑物直接支配交換價值而優先于發包人和其他債權人受償其債權的權利，因此其標的物是特定的，受償范圍也是特定的。

第四，它在設立上的非公示性。

法律并未要求設立建設工程價款優先受償權須以公示為要件。根據物權公示原則，物權的變動須經公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記為公示的方法。建設工程價款優先受償權并不是不需要公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示，因為法律對優先權的規定本身即為優先權的公示方法。

根據對建設工程價款優先受償權特征的分析，我們可以看出，建設工程價款優先受償權是一種新型的法定優先權，是法律出于對特殊社會關系的保護而賦予其一種強制性的效力，它不同與傳統理論中的擔保物權。

二、建設工程價款優先受償權的行使

（二）行使建設工程價款優先受償權的主體

《合同法》第286條的規定:“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。從本條的規定可以看出，享有建設工程價款優先受償權的權利主體是“承包人”。

1．“承包人”的資格條件

（1）必須具備企業法人資格

我國《建筑法》第12條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）由于從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件。”由此可見，我國法律規定只有具備一定資質的企業才能從事建筑活動。而且《建筑法》第26條也規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”因此，《合同法》第286條所規定的“承包人”只能是建筑企業而不能是自然人。實踐中大量存在個人使用建筑企業的資質證書承包工程問題，該個人是不能受到《合同法》第286條保護的。因為依照《建筑法》第26條第2款的規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，”因此，這種行為是非法的。不能受到法律的保護。至于實踐中一些小的施工隊承包建設的個人民居，產生拖欠價款問題，不能適用合同法286條解決。因為個人民居應當屬于“不宜折價拍賣的建筑工程”。因此，這些承包個人民居建設的小包工隊也不能成為享有優先受償權的權利主體。

（2）必須具有履行合同的能力

承包建筑工程的企業必須具有營業執照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業企業資質管理規定》第三條的規定，建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第十六條規定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。

2．“承包人”的范圍

（1）建設工程的總承包人

《建筑業企業資質管理規定》第五條規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。因此，建設工程的總承包人完全符合《合同法》286條的承包人的規定，可以享受優先受償權。

（2）在一定情況下，分包人享有間接優先受償權。

我們知道，在建筑工程承發包過程中有一個總分包制度，而且總分包在工程承發包過程中是大量存在的。那么由此帶來的問題就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能適用《合同法》第286條實現優先受償權。我國《建筑法》第29條第2款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負責。”由此可見，在發包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個獨立的合同法律關系，發包人與分包單位之間沒有直接的權利義務關系，即發包人對分包人沒有支付工程款的義務，也就不可能形成遲延支付工程款的違約行為。分包人也就無從向發包人主張優先權。根據合同相對性原理和上述的法律規定，總承包人享有建設工程價款優先受償權，這是建設工程承包人基于合同之債對發包人所享有的一項法定權利。分包人不能主張該優先權，在總承包人拖欠分包人工程款時，可以由分包方可以和總包方及發包人協商解決。協商不成時，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發包方履行協助義務，將應付給總包方相應的工程款予以保全。如果發包人根據總承包合同應當向總承包人支付該到期分包合同價款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權和應享有的優先權，根據《合同法》第73條規定，分包人有權向作為此債務人的發包人行使代位權。在這種情況下，分包人依法間接享有了優先受償權。

（3）工程勘察人、設計人不應享有權行使優先受償權。

目前對這個問題有兩種截然不同的觀點。一是肯定說。該說認為，《合同法》第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，建設工程合同包括勘察、設計、施工合同。”從這條規定可以看出，工程勘察人、設計人同樣屬于工程承包人。因勘察、設計合同拖欠工程款性質的勘察費、設計費，也同樣屬于工程款的一部分。而且《合同法》第286條也沒有明確排除勘察、設計合同。所以被拖欠工程價款的勘察人，設計人同樣可以按已經出臺的司法解釋行使相應的優先權。[③]二是否定說。該說認為，建設工程承包合同在這里應當作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。[④]本人同意否定說。這是因為，首先勘察設計合同承包人履行合同享有對發包人價款的債權性質和內容與其他合同當事人債權無實質性區別，只屬于一般債權。勘察設計人員收入較高，屬于知識分子階層，不屬于法律特殊保護的對象。而施工合同承包人享有的價款債權，往往是自己墊付的費用和工人的勞動報酬。《合同法》第286條規定的優先權的立法目的主要是保護社會的弱勢群體——低收入的施工工人工資報酬，而不是要保護勘察設計人員這樣的高收入群體。

（二）建設工程款優先受償權的實現程序

根據《合同法》第286條的規定，承包人對建設工程款優先受償權的實現程序有兩種：協議方式和司法程序。當事人可以選擇其中的任何方式。

1．協議方式

根據《合同法》第286條，有兩種協議方式可以實現優先受償權：其一是協議折價。在具備了優先權行使條件的情況下，承包人可以與發包人協議將建設工程本身或建設工程的一部分折價歸承包人所有，以抵償發包人所欠承包人的工程款。也可以協議將建筑物賣于第三人，由承包人從賣得的價款中優先受償。但應當注意的是協議折價，不得損害其他債權人的利益。若侵害了其他債權人的利益，則其他債權人可根據《合同法》第74條的規定行使撤銷權。其二是申請人民法院拍賣。在優先權成立后，承包人可以申請人民法院拍賣該建設工程，并就拍賣的價款優先受償。在此需注意的是，此與一般抵押權的行使方式有所不同。一般抵押權人得向人民法院提訟，而不能直接申請法院拍賣；而建設工程價款優先受償權人可以向人民法院直接申請拍賣，但應向法院提出證據證明優先受償權已經具備條件。

2．司法程序

《批復》第一條規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。”可見最高人民法院在批復中明確規定了實現法定優先受償權的司法程序有兩種：

一是審判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件訴訟到法院的，必須在訴訟中明確提出要求適用《合同法》第286條優先受償的訴訟請求。這是由法院的民事審判原則確定的，即“不告不理”的原則。也就是說，雖然法律給予了承包人法定優先受償權，但是民事權利是可以放棄的，承包人不在訴訟中提出適用《合同法》286條的請求，法院不會主動依職權判決，甚至可視為承包人放棄了相應權利。另一方面，結合2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱：證據規定）來講，根據證據規定第三十四條規定“……當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”也就是說如果承包人在組織訴訟請求時沒有明確提出適用《合同法》286條的請求，又不在舉證期限屆滿前提出，而直到在開庭審理過程中才以增加訴訟請求的方式提出的話，這一請求將得不到法院的支持。

二是執行程序。在訴訟中如果沒有提出適用優先受償權的請求，是不是就導致權利的必然失去呢？根據《批復》，在執行程序中仍然可以提出要求適用286條優先受償，但在執行程序中提出的方式就應該是在執行申請中作為一個明確的請求提出。

從上述兩方面來講，具體到《批復》中的規定就是承包人提出請求，人民法院依法“認定”，而如果承包人自己不提出請求，法院就可以依據“不告不理”的原則，不予處理。

（三）建設工程價款優先受償行使的時限

《批復》第四條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”第五條規定“本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后實施。”

上述規定的核心有三個，其一，鑒于以前大家對優先受償權的行使的期限問題爭論很大，并且在實踐中帶來了很多問題，因此，《批復》在此明確規定了優先權行使的期限是六個月。其二，考慮到《合同法》實施后至《批復》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之間有相當一部分工程已經竣工或約定竣工，但是由于批復施行前認識不統一，在這一段時間內施工企業要求適用優先受償權的，往往沒有得到支持。而如果從時間上計算，嚴格按照六個月的時間計算的話，相當一部分企業早已經喪失了行使優先受償權的條件，所以實際上這樣的規定是給還沒有行使法定優先權的企業一個法定的寬限期。其三，六個月的期

限的性質屬于“除斥期間”，即起算條件成就開始計算，不能終止、不能中斷、不能通過任何方式延長的法定期間。因此，行使優先受償權的起算時間和期間是實現法定優先受償權的核心問題。

1．起算時間

如前所述，依據《批復》的規定，工程價款優先受償的起算時間從“竣工之日或約定竣工之日”開始計算，其一為“竣工之日”，就是法定優先權的行使期限從實際竣工之日開始計算，其二為“約定竣工之日”，也就是工程由于各種情況影響不能夠實際竣工的法定優先權的行使期限從約定竣工之日開始計算。

2．權利存續期間

符合《合同法》286條規定的建設工程項目總的來講可以劃分為兩大類，一類是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已經竣工或已過約定竣工日期的工程，依據《批復》的規定，該類工程要行使優先受償權的，必須在2002年12月26日之前提出，否則喪失權利。另一類是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已過約定竣工日期的工程，依據《批復》的規定，該類工程行使優先受償權的，期限從相應的“竣工或約定竣工”之日開始起算存續六個月，至六個月截止之日喪失權利。

關于優先受償權的起算時間和存續期間，在實踐中還存在很多的爭議，這是一個會對權利行使產生致命影響的環節，所以在沒有新的司法解釋出臺之前，筆者認為按照上述方法來計算權利的行使和存續期，是維護合法權益比較妥當的辦法。

三、建設工程價款優先受償權制度的完善

（一）應對工程價款優先受償權的權利主體做進一步明確

實踐中，工程勘察、工程設計、工程施工，對業主來說，均統稱為“承包人”。只不過是承包的工作內容不同罷了。而《合同法》第286條籠統規定“承包人”享有優先受償權，權利主體的范圍不明確，應在司法解釋中加以明確。另外，在實踐中，普遍存在建設工程分包或轉包的現象，在分包或轉包的情況下，應如何確定建設工程優先受償權的主體？是總承包人享有還是分包人或轉包人享有？建議在以后的合同法修改或通過單獨的司法解釋予以明確。

（二）明確權利性質

關于《合同法》286條規定的權利屬性，目前理論上有三種觀點：不動產留置權說、法定抵押權說和優先權說。[⑤]就立法解釋和實踐操作來看，不動產留置權說已很少有人提及，這樣，爭論焦點就集中在法定抵押權說和優先權說這兩種觀點上。雖然最高人民法院通過《批復》對《合同法》286條做出了司法解釋，但對其權利屬性和效力并沒有完全予以明晰，導致在法律適用中，關于建筑承包人的優先受償權的產生要件、效力和執行程序等實務問題處于混亂狀態，因此筆者建議有必要首先在理論上予以明確。

（三）對發包人履行義務的“合理期限”應該表述的更準確

《合同法》第286條規定：“發包人經催告后應在合理期限內支付價款”，這里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286條本身沒有做出規定，應在今后的司法解釋中做出明確的時間限制。按建筑行業習慣，這個“合理期限”一般規定兩個月較為適宜。

（四）承包人的優先受償權與消費者的權益保護要合理平衡

最高人民法院《批復》第二條規定：“消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。對于此條，應視具體情況，做出具體分析和對待。筆者認為不能一概規定承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不能對抗買受人。大家知道，在我國能夠買起商品房的消費者至少是基本的生活溫飽問題得到了解決，否則，他（她）不可能購買商品房，而工程施工承包人，大部分雇傭的是農民建筑工，建筑產品當中百分之二十到二十五都是工資，他們需要用這些工資購買最基本的生活用品：油、鹽、醬、醋。如果象《批復》中第二條規定的承包人的建設工程價款優先權不能對抗買受人，這不符合《合同法》第286條的立法本意，不符合優先權是保障公民最基本生活權利的公平原則，相比之下，這兩種消費者誰更應該優先保護呢？筆者認為：在遇到承包人的工程價款優先權與購買人的債權請求權這兩種權利沖突，如果購房者已經交付大部分房款但未辦理產權過戶登記、未取得房屋所有權情況下，至少應將工程價款的百分之二十至二十五優先于購房者受償。

參考文獻：

1．王利明：《物權法論》修訂本，中國政法大學出版社2003年版。

2．王全興、劉建強、洪彬主編：《新合同法原理與案例評析》暨南大學出社2002年版。

3．崔建遠主編：《合同法》修訂本，法律出版社2000年版。

4．吳浩主編：《中華人民共和國合同法釋義及標準樣本》改革出版社1999

年版。

5．最高人民法院經濟審判庭編：《合同法解釋與適用》新華出版社2003年版。

6．申衛星、傅穹、李建華著：《物權法》，吉林大學出版社1999年版。

7．王洪亮主編：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學出版社2000版。

8．梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版。

9．陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版。

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[①]《合同法》286條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

[②]《批復》全文如下：“上海市高級人民法院：你院滬高法[2001]14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。”

[③]周劍浩、張李鋒：《“建設工程欠款優先受償”的理解與適用》，《中國審計》2003年第21期第37頁

[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133頁

篇（6）

一、商品房預告登記制度概述

商品房預告登記制度指為了保全一項以將來發生的商品房物權變動為目的的請求權而為的登記。德國、日本、瑞士等國家都采用該制度，使債權獲得對抗物權的效力，從而保障商品房購買者的利益。商品房預售與商品房現售相對應，是指開發商將正在建設中的或者已建成但不具有交付條件的商品房預先出售給買受人。該制度緩解了開發商的資金壓力，減少了投資風險。但同時由于買受人只是享受對商品房的期待權，購買樓花離交付尚有很長時日，這就為開發商一物二賣或者先賣后抵押留下了空間。根據傳統民法理論，物權相對于債權具有優先性，所以當開發商將建好的商品房再次賣與第三人并移轉了所有權時，購買樓花者不得以其債權對抗后者的物權。另外，當開發商在出售樓花后又設定抵押權時，樓花購買者也不得以其債權對抗后手的抵押權。但依照如此邏輯，對商品房預售中的買受人來說甚是不利。為了保護商品房預售中的買受人，大陸法系國家首先設計出商品房預告登記制度，通過預告登記從而賦予購買樓花者的債權得以產生對抗效力，未經其同意，任何對商品房的處分行為都不發生物權變動的效力。

二、商品房預告登記的效力

公示公信效力是任何登記制度本身所內在的效力，商品房預告登記制度也不例外。債權本是相對人之間產生的請求相對方履行的相對權，因而無需登記。但由于法律的特殊規定使得基于商品房預售合同取得的債權得以通過登記來取得公示公信效力。由于公示，所以推定所有人都得以知曉商品房上的債權存在，從而使其具有公信力。對抗效力是基于公示公信效力衍生的效力。由于商品房預告登記使得買受人的債權具有了公示公信力，以阻卻第三人主張善意不知的可能性，從而任何人欲購買或在商品房上設定物權都會因知曉債權的存在而放棄該打算，否則其處分行為不發生物權變動的效力。

三、商品房預售合同的登記備案制度和預告登記制度

《房地產管理辦法》第44條規定，“商品房預售，應當符合下列條件：……（四）向縣級以上人民政府房地產管理部門預售登記，取得商品房預售許可證明……”“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”同時，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定，“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。”

根據以上條文我們可以看出，商品房預售合同需向縣級以上房產管理部門和土地管理部門登記。對于這個登記的性質和效力，學界展開了激烈的爭論。一種觀點認為，登記是商品房預售合同的生效要件，非經登記合同不生效。但此種觀點支持者不多，逐漸有被淘汰之勢，而且司法解釋也明確指出，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。第二種觀點認為，此處條文中所稱“預售登記”就是大陸法系的“預告登記”制度。但無論從《房地產管理辦法》還是相關的司法解釋來看，都沒有賦予“預售登記”以對抗效力，而“預告登記”最重要的效力就是可以對抗之后發生的物權變動。可見，這只是主張引進“預告登記”制度的學者們的主觀愿望，并不是立法者的本意。第三種觀點認為，此處的“預售登記”具有登記備案的性質，其本身并非合同的生效要件，也不具備“預告登記”的效力，而是一種行政義務。其存在僅僅是作為管理和規范房地產市場的手段，為國家征收稅費和進行宏觀調控提供了便利。無論從立法背景還是條文意思來看，第三種觀點無疑最具有說服力。

所以，在很長一段時間內，我國沒有建立大陸法系的預告登記制度。商品房預售登記備案制度僅僅是為行政管理提供便利的手段而已。也正是因為沒有建立商品房預告登記制度，使得在商品房預售市場上充斥了欺詐和風險。開發商一房二賣，前買受人不能以預售合同對抗后手已取得所有權的買受人，而只能向開發商主張微薄的違約金。而開發商將商品房轉售的差價遠遠要高于支付的違約金。

四、《物權法》中的預告登記制度

由于理論界和實務界的呼吁，新出臺的《物權法》在不動產登記一節中規定了預告登記制度。《物權法》第20條第1款規定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”這是對預告登記制度的一個概括性的規定，是立法的重大進步。首先，該條在術語表述上和國際接軌，采用了大陸法系通行的“預告登記”的概念，而不是“預售登記備案”等惹人爭議的表述。同時，其適用雖然主要針對房屋買賣，但還包括其他不動產物權。其次，由于《物權法》第10條規定：“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。”這就改變了由來已久的商品房登記要在房產管理部門和土地管理部門同時登記的局面。但同時，在具體規定登記的范圍、登記機構和登記辦法的法律、行政法規出臺前，仍由原登記部門進行登記。可以說該條明確了今后登記制度的趨勢。再次，該條再次重申了是否登記取決于當事人的約定。預告登記并非強制登記，若未登記不影響預售合同的生效，只是不發生預告登記的效力。最后，該條明確了預告登記的對抗效力，即“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。一方面，預告登記的合同債權具有了物權的對抗效力，可以對抗后手未經其權利人同意的物權變動，從而保障了商品房預售中買受人的利益；另一方面，區分了債權效力和物權變動的效力。條文中稱“不發生物權效力”，即出賣人未經預告登記權利人同意而處分該不動產的，其與后手買受人之間的債權合意有效而物權變動無效，后手買受人可以依據生效的買賣合同而追究出賣人的違約責任，要求其賠償履行利益，而非債權合同無效以至后手買受人僅能追究出賣人的締約過失責任，要求其賠償信賴利益。

五、預告登記的預售合同的對抗力

（1）預告登記后的預售合同與建筑工程優先權。理論界對于預告登記后的預售合同和建筑工程優先權究竟哪個更加具有優先效力一直爭論不下。主張預售合同優先的學者認為，建筑工程優先權的成立不以登記為要件，所以不宜為買受人所知，若建筑工程優先權可以對抗預售合同的話，無疑使買受人陷于其無從得知的不測之中。同時，商品房買賣關系到買受人的生存利益，從價值判斷上也應該優于考慮。而且相關的司法解釋也明確了，“消費者交付購買商品房的全部和大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”主張建筑工程優先權優先的學者認為，建筑工程優先權是一種法定優先權，故而不以登記為必要，但在行使上類比留置權，因而具有優先性。而且，建筑工程優先權關系到建筑工程款的實現，這關系到農民工的權益，與購房者相比，農民工更處于弱勢地位。筆者贊同建筑工程優先權可以對抗預售合同。首先，建筑工程優先權是一種法定優先權，故而其行使具有順位上的優先性；其次，由于開發商只有投入資金達工程總投資的25％以上才可以進行預售，所以建筑工程債權一般是優先成立于預售合同債權的；再次，建筑工程債權的實現關系到農民工的利益保護，關系到社會穩定，因而更具有實現的緊迫性；最后，若建筑工程債權可以對抗預售合同的話，承建人為了盡可能的實現自己的債權會盡量將樓房建成以更好的進行拍賣，否則，承建人缺乏繼續投入資金的動力，從而使工程變成爛尾樓。預售合同中的債權人也可以行使滌除權以保護自己的期待物權。至于上述的司法解釋，其于2002年出臺，而當時預告登記制度尚未建立，顯然不能稱之為肯定預告登記后的預售合同可以對抗建筑工程優先權，而且從條文的表述上來看，其更多的是針對商品房現售而非預售。（2）預告登記后的預售合同與預告登記前設立的抵押權。預告登記前設立的抵押權雖然是意定抵押權，但這并不影響其對抗預售合同的效力。在正在建造中的商品房上設立抵押權可以有兩種途徑：其一，針對現存的正在建造中的未完工的房屋設定抵押權，只不過此種抵押應視為動產抵押，經登記得以對抗第三人。所以當抵押權人于預告登記之前在未完工的商品房上設立抵押權并登記時，抵押權可以對抗預售合同。其之所以可以對抗預售合同是因為，抵押權的設定在預告登記之前，商品房預售合同中的買受人可以通過查閱登記簿的途徑了解到標的物上的其他權利。所以，在有充分的途徑來了解風險的情況下，商品房的購買人應當承擔這種風險。若未登記，則抵押權人的抵押權即便在預告登記之前設立也不得對抗購買人。其二，對以后的商品房設立抵押權。由于商品房尚未建成，所以抵押權人需將其抵押合同進行預告登記，以獲得對抗效力。由于預告登記制度的適用范圍不僅在于商品房買賣，還及于其他不動產物權協議，所以也可以對抵押合同進行預告登記。這樣，預告登記在先的抵押合同當然可以對抗預告登記在后的預售合同。當然，此種抵押合同若未登記則不可以對抗預售合同。（3）預告登記后的預售合同和預告登記后設立的抵押權。由于商品房預售合同已經過預告登記，從而具備了公示公信力。任何人都有了解其上存在權利的可能，因此抵押權人這時要自負其抵押權不能對抗預售合同的風險。雖然在預售合同進行預告登記后，抵押權依然可以按照上述兩種方法設立，但無論是否登記，其都由于成立于預售合同之后而無法與之對抗。從某種意義上說，商品房預售合同的預告登記主要對抗的即是成立于其后的物權變動，包括所有權的移轉和抵押權的設立。

六、結論

商品房預售有利于減少房產建設的資金，提高效率，但同時也會給交易安全提供隱患。預告登記制度正是在此基礎上為保障商品房預售的交易安全，特別是購買人利益的一種制度設計。經過預告登記的預售合同具有公示公信力和對抗力。但其對抗力并非是絕對的，而是相對的，主要對抗的預告登記后發生的物權變動，使之不發生物權效力而非不發生一切效力。后買受人可以根據生效的債權合同要求出賣人承擔違約責任，賠償其履行利益。

參考文獻

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[4]楊承志．《“樓花”炒賣風險防范》．廣東經濟出版社，2006，9（1）

篇（7）

在建工程抵押是對傳統民法抵押的進一步發展，是社會商品經濟發展的結果。在建工程作為一個特殊的抵押標的物，其物質形態、性質及抵押權設立方式均與傳統的物權標的物不同。傳統物權法理論，并不承認在建工程抵押權，但隨著經濟社會的發展與房地產企業建設資金的迫切需要，尤其是房地產開發初期階段的在建工程抵押貸款，是房地產企業的重要融資方式，因此，對物權法律制度創新性提出了要求。我國《城市房地產抵押管理辦法》第三條確立了在建工程抵押制度，將在建工程這一特殊的物作為抵押權標的物，突破了物權法一般原理，為房地產企業提供了重要的、合法的融資方式；《物權法》進一步明確正在建造的建筑物可以作為抵押財產，賦予了在未進行所有權登記之前的建筑物上設定抵押權的效力，對規范在建工程抵押，保護抵押權人和購房者權益等方面起到了重要作用。

一、承認在建工程抵押權的價值基礎與演進

在建工程建成之前，甚至在建成之后、進行初始登記之前，根據物權法的一般原理，建造過程中的房屋不屬于不動產而是動產，是不能設定抵押權的。建筑房屋完成至何種程度，才能被認為是不動產，依臺灣學者謝在全觀點，建筑物如果已經達到了足以遮蔽風雨、供出入而可達到經濟上的使用之時，可以認為已經成為獨立物，從而成為物權的客體；反之，未達到上述標準的未完成的建筑物，仍屬于各種建筑材料之組合，性質上為動產，雖然也構成所有權的客體，但是并不適用關于建筑物的法律規范。 尚屬于動產的在建工程實際上是指建筑材料，盡管可以成為抵押權和質權的標的，但是其可操作性不強，債權擔保的價值較小。實踐中銀行或者其他債權人顯然不會接受以作為動產的在建工程（建筑材料）為標的的擔保物權。在房屋初始登記完成之前，是不能設定抵押權的。抵押的財產必須是某項特定的財產，或者該項財產具有特定的范圍。如果不特定，抵押權就無法支配抵押物，從而不可能順利實現抵押權。一直處于變動過程中的在建工程顯然是不符合這個要求的。然而實踐當中房地產業發展投資資金大、建設周期長、融資渠道有限等因素，成為制約其發展的重要障礙。以在建工程作抵押滿足融資需求，具有經濟上的合理性。經過完善立法設計，在理論和實踐上的障礙是完全可以克服。2007年頒布實施的《物權法》明確了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押應當辦理抵押登記。 認可了正在建筑的建筑物，解決了在建工程抵押的理論障礙，在尚未進行初始登記前，設定抵押權有效，并規定了抵押權自登記時設立。提升了在建工程的擔保價值，滿足了現實的融資需要。

二、在建工程抵押權的設定與登記

在建工程應包括未完成的房屋建造工程以及雖然已經完成建造、達到竣工驗收條件但未領取產權證的房屋建筑物。根據建設部的《抵押管理辦法》的規定，以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關在在建工程抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。這種規定是不合理的，因為房屋在辦理初始登記之前已經建成，根據《物權法》第三十條和第三十一條的規定，房地產企業已經取得房地產的所有權，只是該所有權在進行登記前是不完整的，處分行為受到限制，抵押權人應在抵押權標的物形成之時相應地取得抵押權。房屋辦理初始登記，并不是房地產企業取得所有權的開始，就其物權法的效力而言，僅是可以處分并且該處分具備物權效力而已。所以，在建工程抵押權人取得的抵押權并不因房屋辦理初始登記后而消滅，要求在建工程抵押權在房屋辦理初始登記、取得權屬證書后重新辦理抵押權登記是不合理的。在建工程完成后，應重新辦理房地產抵押登記。這意味著在建工程抵押權在簽訂抵押合同并由登記機構作記載后，抵押權人取得對未來形成的建筑物優先受償的權利，在抵押物實際存在時才發生設定抵押權的法律效力，因此，抵押合同加登記機構作記載的方式可視為預告登記，是法律在設計在建工程抵押制度時，為抵押權人設計的一種請求權保全措施。在具體實踐中采取的“預登記、出具合法證明”或者“核準抵押備案登記頒發備案證明”等方式，有效解決了未取得所有權的在建工程因缺乏權利憑證或法律文件而無法進行一般的抵押權登記問題，并且通過登記機構留存的登記資料，也起到了一定的公示作用，在實踐中起到了公平保障各方權益的作用。當然，在房屋辦理初始登記、取得權屬證書后，雖然不影響已經設定的在建工程抵押權效力，但應該考慮如何在房屋權屬證書上記載他項權利的問題。

抵押權登記的功能主要是實現社會活動中的交易安全，強化抵押權的擔保效力，預防糾紛并在發生糾紛后提供強有力的證據。《物權法》頒布后，已在建工程抵押的，雙方簽訂抵押合同后并辦理抵押登記后，在建工程抵押權即確立，建筑物完成后，在建工程抵押權人即自動對已經建成的建筑物享有抵押權，而不需要重新辦理抵押登記。由于不動產登記管理辦法尚未頒布，在實務中應如何處理還有待觀察。所以，根據《物權法》的有關規定以及一般原理，在建工程抵押權設定應盡快建立和完善登記制度，在抵押物尚未取得權屬證書、無法記載他項權利的情況下，建立在建工程抵押權登記簿，將在建工程權利狀態和內容記載于登記簿，發揮抵押權公示作用，使利害關系人可以方便地查知權利狀態，作出合理預期，避免遭受突如其來的損害，同時減少交易成本和糾紛并為發生糾紛時提供有力的證據。

三、建設工程優先受償權與在建工程抵押權

《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對于該權利性質，許多學者有不同看法：第一種觀點認為屬于留置權 ；第二種觀點屬于法定抵押權 ；第三種觀點認為優先受償權是一種區別于留置權、抵押權的具有物權擔保性質的優先權 。我國法律雖沒有規定優先權，但該權利具有擔保特征，為承包人的債權提供擔保，保證了承包人與發包人之間的交易安全，承包人行使優先受償權時，可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣，并優先于其它債權而受償。該權利具有追及權，即指建設工程被他人非法占有，不管該建筑物在何人的占有之下，優先受償權人都有權請求返還。但理論界對此存在諸多分歧，且建設工程款拖欠問題本身較為復雜，所以在《合同法》實施后該制度并未取到明顯成效。2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中對《合同法》第二百八十六條做出司法解釋，該司法解釋規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”同時規定“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。 該司法解釋對建設工程承包人行使優先權的期限做了限制，規定了行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。該司法解釋使《合同法》的規定更為清晰，通過法律的強制性規定確立了建設工程優先權優于貸款抵押權的原則。

作為在建工程抵押權人的銀行，在承包人優先權確立后，在建工程抵押物優先受償的法律地位就被削弱。由于建設工程優先權是法律直接賦予承包人的權利，是法定優先權，并不取決于發包人與承包人的約定，且建設工程優先權不因在建工程抵押權設立時間在先即保留優先權，所以銀行在與房地產企業簽訂在建工程抵押合同時，無法判斷建設工程優先權對自身抵押權實現帶來的影響。優先權或優先受償權制度的增加會給一般的債權人帶來損害，也有可能給物的擔保權的持有人帶來損害的事實是不可否認的，我們對此不能視而不見。保護一般的債權人，確保物的擔保制度的功能也是現代法制的重要任務。 關于承包人簽署放棄建設工程價款優先受償權聲明的效力問題。有學者認為“承包人享有的優先權雖然是法律規定的權利，但不論是法定還是約定，對承包人而言都是一項民事權利。對于權利，當事人既可以行使也可以放棄，只要出于權利人的真實意思表示，法律都不可干預，這是當時人意思自治原則的體現。” 有學者認為放棄優先權有違立法目的，是對意思自治和自由原則的濫用；有些學者持有條件生效的觀點，認為如建設工程發包人向承包人提供有效的履約擔保的情況下，要求承包人放棄優先受償權的，承包人同意的，可以認定有效 。不能全盤否定承包人簽署放棄建設工程價款優先受償權聲明的效力，應在采取有效保障承包人債權實現的前提下，允許承包人放棄該項優先權。雖然建設工程優先權為法定優先權，但由于建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，該權利涉及到交易第三人，如果非經登記則直接成立，由于不具有公開性，不利于保證交易安全，也無法避免發包人與承包人惡意串通，損害其他債權人的合法權益的情況。通過建立建筑承包人將其優先權的數額進行預告登記的制度，緩和法定抵押權與其他擔保物權的沖突以及維護交易安全，使其他債權人避免遭受不可遇見的損失。

四、在建工程抵押權與消費者商品房期待權沖突

期待權指權利取得人依據法律能夠確定的取得某種物權（一般為所有權或者類似所有權的權利）。 我國建立的商品房預售制度，通過事先簽訂買賣合同購買正在建設中的房屋，從法律上允許了在完全滿足物權條件前進行財產轉讓。 明確了房屋消費者的期待權。在房屋買賣中，簽署買賣合同時所買賣之房屋尚不具備辦理不動產登記條件，為保障將來實行物權，辦理預告登記，將房屋消費者已經占有購買該房屋之權利加以公示，房屋消費者即取得期待權。商品房消費者是指向房地產開發企業購買正在建設中的房屋并支付定金或房價款的消費者。消費者對商品房的期待權是基于簽訂的房屋買賣合同并辦理預告登記手續后，對購買的房屋所有權擁有的期待權。法律上的規定對商品房消費者期待權進行了保護，對消費者在進行產權登記之前享有的合同債權，通過預售備案登記（預告登記）賦予了物權效力，即具有對抗效力的期待權，同時最高院在司法解釋中也對支付了大多數房款的消費者的權利給予了物權性的保護，賦予其對抗建設工程款的優先受償權。 商品房作為在建工程進行抵押以后，房地產企業無需停止該商品房的預售。但是一些法律規否認這一理論，如《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第三十條規定：“房地產開發商預售房地產應該符合以下條件：（1）土地使用權已經依法登記，取得房地產權利證書；……（5）土地使用權未抵押或者已經解除抵押關系。”依照該規定，在建工程抵押權與商品房期待權不會同時出現。

在建工程抵押權與消費者商品房期待權沖突可去區分兩種情形：一是房地產企業先將在建工程抵押，后銷售設有在建工程抵押權的預售商品房；二是房地產企業銷售在建工程，商品房消費者預購商品房（即在建工程）后房地產企業又以該工程設定在建工程抵押。如果按照《物權法》規定建立預告登記制度，由于預告登記的保全效力僅及于其后設立的損害債權的行為，在預告登記之前設定的在建工程抵押權，仍享受優先受償的效力。最高院在司法解釋中對支付了大多數房款的消費者的權利給予了物權性的保護，賦予其對抗建設工程款的優先受償權，根據最高院的司法解釋，建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權，而交付了全部或大部分房款的商品房消費者的利益又優于建筑工程價款優先受償。根據上述法律法規有理由推導出商品房消費者在支付了全部或大部分房款后，其期待權優先于抵押權，而不論兩者設立的先后順序。從以上的法律規定來看，兩個方案產生了矛盾，在建工程抵押權與商品房期待權沖突在所難免。 

篇（8）

    [分歧]該破產案件在審理過程中對建筑工程公司是否有權優先受償以及優先受償的范圍產生分歧。

    第一種意見：建筑工程承包人的優先受償權應以標的物未被處置為前提，如果該標的物已被處置，則不能就該標的物行使優先受償權，建筑工程公司只能向人民法院申報一般債權。

    第二種意見：建筑工程承包人的優先受償工程價款不應以該工程有無被處置為前提。本案中建筑工程承包人應享有優先受償權，其范圍為承包人建設工程中應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。

    第三種意見：建筑工程公司應有權優先受償，但優先受償的范圍以該工程房改后實際收入為限。否則會損害破產企業的權益，影響企業職工工資的清償。

    [評析]

    一、建設工程價款“優先受償”的性質《中華人民共和國合同法》第二百八十六條（簡稱合同法286條）規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理的期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。”通說認為，該條確定了承包人對建設工程的優先受償權，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》，亦作如斯表述。對此筆者不敢茍同。優先受償權是指根據法律規定，抵押權人、質權人、留置權人就債務提供的抵押物、質物、留置物，在債務人屆期不能清償債務時，從擔保物中優先受清償的權利①。從優先受償所包含的權能看，實際上不是單一性質的權利，它包含次序權、標的物交付權和受償權。次序權和標的物交付權屬于清償處分權，為物權。而受償權是債權，并非物權。擔保物權人之所以可以受償，是因為擔保物權人同時又是債權人。因此，所謂擔保物權人受償，其實不是債務人向債權人交付標的物，而是擔保物權人向債權人交付標的物。②建設工程承包人僅是所建工程價款的債權人，并非該工程的擔保物權人，亦即承包人與發包人之間是債權債務關系而非物權關系，因而承包人并不享有工程交付權，故稱承包人對價款的優先受償為“優先受償權”是不妥的，二者僅不過是用字相同而己。

    另有一種觀點認為該權利為法定留置權。因為留置權大多發生于承攬合同中，定作方不按照合同約定支付價款并超過約定期限的，承攬方占有留置該財產，并可就留置財產折價或以變賣該財產的價款優先受償。該條規定與留置權大抵相當。但該權與留置權的區別仍很明顯，理由有三：其一，留置權本身都是法定的，沒有約定的留置權；其二，留置權以動產為標的，而建設工程為不動產；其三，留置權成立條件為承攬人對標的物的占有，而該權利不以占有為要件。

    還有一種觀點認為該權利為法定抵押權。③④該觀點似有一定的道理，因為法定抵押權是指依法律規定直接產生、無須當事人約定的抵押權。但該觀點仍有不少可商榷之處：首先，作為抵押權，不管是法定的，還是意定的，它都是一種從權利，從屬于主債權而存在。而在《合同法》286條中，我們看不到何為主債權，何為從權利；其次，“抵押權作為一種有期物權”⑤，法律應當對其期限作出規定，“盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的”。⑥但《合同法》286條中并無所謂“抵押權”期限的規定；再次，“抵押權作為一種擔保物權是一種期待權，它須俟債權人來履行債務方可行使，此期限利益歸于抵押人”⑦，可以肯定，抵押人基于法律規定的抵押期限中享有的利益為合法權益，然而，如果承包人享有的權利為法定抵押權，則承包人催告付款后的期限是否為抵押期限？如果是，則抵押人即發包人在期間享有的利益肯定為非法利益，因為其延遲支付工程價款的行為已經侵害了承包人的合法權益。故該觀點與抵押權的性質相悖。

    第四種觀點認為該規定賦予承包人以先取特權。⑧我們認為，這種觀點比較準確地揭示了承包人優先權的本質。所謂先取特權，是債權人基于法律的規定所享有的先予一般債權、甚至擔保物權而從債務人的財產中取得清償的特種債權。先取特權雖然和優先受償權同為優先權的兩個屬概念，但先取特權屬于債權范疇，優先受償權屬于擔保物權的范疇，所以二者雖均有優先性，仍不可混為一談。

    先取特權的特征有三：1、先取特權是一種法定的債權上的優先權。先取特權以法律規定的形式打破一般債權的平等原則，目的是為了謀求特定產業的成長或特定領域的交易安全。2、先取特權是一種獨立的民事權利，它不象擔保物權那樣，從屬于主權利。3、先取特權是無需以占有或登記進行公示的優先權。先取特權源自日本民法典的規定，是日本民法對自羅馬法以來所確定的優先權制度的特殊貢獻，分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權三大類，其不動產先取特權的項目有不動產保存先取特權、不動產工事先取特權和不動產買賣先取特權。我國《破產法》、《海商法》、《民用航空器法》、《公司法》、《商業銀行法》均散有關于職工工資、清算費用、求援航空器報酬等的先取特權的規定，與日本不動產工事先取特權相對應，《合同法》286規定了建設工程承包人的先取特權。應該說《合同法》規定建設工程承包人的先取特權，是基于上個世紀80年代以來全國建筑企業所面臨的嚴重的拖欠工程款現象而設立的，旨在給予建筑企業職工以特殊保護，維持建筑業的生存，促進其發展。

    綜上，《合同法》286條所賦予的承包人就工程價款“優先受償”的權利，從其性質、特點、立法本意方面考察，應為先取特權。

    二、承包人先取特權的成立要件根據《合同法》286條規定，承包人先取特權的成立，應當具備以下要件：1、承包人承建的須為建設工程。這是承包人先取特權區別于買賣人先取特權和保存人先取特權的明顯標志。應包括新建工程和對建筑物的重大修繕、裝修工作。

    2、該建設工程已經竣工驗收合格。因為只有在竣工驗收合格的情況下，發包人才應當按照約定支付工程價款。如果工程驗收不合格，發包人不僅有權拒絕支付工程價款，而且有權請求承包人承擔違約責任。此時，承包人自然無權行使先取特權。

    3、發包人未按約支付工程價款。如果建設工程承包合同約定了工程價款分期支付的期限，承包人不得在合同約定的最后履行期限到來之前行使先取特權；只有當所有的期限均已屆滿，且承包人未支付工程價款或者支付工程價款的方式、數量不符合約定時，承包人方可行使先取特權。

    4、所建工程非為“不宜折價、拍賣的”工程。公共道路、軍事設施、機場、橋梁、涵洞、學校等具有公共利益或國防利益的建設工程不宜行使先取特權。

    5、先取特權的范圍為承包人建設工程應當支付的職工工資、材料款等實際支出費用。最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱《批復》）第三條指出：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”此條司法解釋可看出該先取特權重點保護兩方面的權益：一是勞動法所保護的勞工利益；二是建筑市場的交易安全。因為如果承包人的工程費不能實現，則工人工資將難以保障，建筑市場的運轉將趨于呆滯。

    三、承包人行使先取特權并不以工程未被處置為先決條件前文所論述的承包人先取特權的特征及其成立要件，我們可以發現承包人行使先取特權并不以工程是否被承包人處置為要件。我們可以從不同的側面來理解這一問題。

    其一，承包人先取特權不同于留置權，不因喪失占有而消滅。“留置權以債權人非因侵權行為而取得債務人財產的占有為發生要件，并以占有的保持為存續要件。債權人對留置物的占有應當為持續不間斷的占有，否則，留置權因為占有的喪失而消滅。”⑨《合同法》第286條規定了承包人先取特權的兩種行使方式：一是“與發包人協議將該工程折價”，二是“申請人民法院將該工程依法拍賣”。表面看來，似乎承包人以這兩種方式行使權利時，一直占有著該工程，或者說行使先取特權時，必須占有該工程；然而，無論是協議作價，還是申請依法拍賣，條文中均未冠以“將所占有的工程”等相關字樣，顯然，無論承包人是否占有所建工程，均不構成對上述兩種行使先取特權的方式的妨礙。

    其二，先取特權的存在并不妨礙發包人對工程行使處分權。《批復》第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”所謂“不得對抗買受人”，意即當買受人就商品房支付合理對價后，承包人不得妨礙買受人行使占有、使用權。出賣商品房是發包人的行為，既然司法解釋要求承包人行使先取特權不得妨礙買受人的占有使用權，那么就意味著發包人可以合理處分建設工程而不受先取特權的限制，這種處分的結果不應對承包人行使先取特權造成妨礙。

    其三，先取特權的本質決定其無須以工程是否被處置為前提。前文已述及，先取特權就其本質來說是一特種債權，其形成之初須以特種物（建設工程）為要件，而該債權一旦形成，則與該特種物脫離關系，成為法定的優先清償的債權，即無論該特種物是否為承包人、發包人亦或第三人占有，均不影響該債權的優先性。這一點與取回權明顯不同。破產取回權是指破產人占有財產的權利人不依破產程序，從破產管理人管理的財產中，取回原不屬于破產財產的那部分財產的權利。破產取回權是民法上的請求權，其法理基礎來源于民法物的返還請求權。物的返還請求權是權利人基于其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權占有人返還其所有物或者占有物，以恢復權利人所有或者占有狀態的權利。因此，取回權的實現要以原物未被處置為前提，若被處分，其請求權只能轉為一般債權。而承包人先取特權基于債權，并非物上的返還權，不必考慮原物是否被處分的情形。

    其四，允許發包人處置建設工程有利于承包人取得價款。承包人承包建設工程的目的，就是想籍承包工程來發放工人工資、支付所欠材料費及獲取一定的利潤。而不少發包人之所以逾期不支付工程價款，并非是有意賴債，而是其自身資金周轉不便，如果此時仍限制發包人對工程的處置權，不讓其通過處置工程來增加資金周轉量，實際上直接受損害的是承包人的利益。因此，允許發包人通過對工程的處置增強自身的資金實力，這樣才能使承包人有更多的機會取得價款。

    其五，將工程未被處置作為承包人先取特權的前提違背了立法本意。《批復》第一條明確指出：“建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”該條司法解釋是對《合同法》第286條賦予承包人先取特權其實現順位的明確和強調，應該說較好地體現了《合同法》286條通過保護承包人的債權進而保護工人的合法權益，維護建筑業交易安全的立法本意。如果把工程未被處置作為先取特權行使的前提，那么一旦工程被處置，該特種債權則只能作為一般債權申報，從破產財產中按比例受償，這明顯違背《合同法》286條的立法本意，使建筑工人的合法工資難以保障，建筑業市場運行難以維系。

    其六，本案承包人先取特權的范圍不應以發包人房改收入為限。《批復》已經明確承包人先取特權的范圍為“應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”，此范圍不應以發包人在處置工程中的實際所得為限。在工程價款關系中，承包人是債權人，發包人是債務人；在處置工程關系中，發包人是債權人，買受人是債務人。根據私法自治原則，發包人對自己的債權可以主張、可以放棄或部分放棄，然而，發包人不能以自己放棄或部分放棄的債權來對抗其應對承包人履行的義務。本案中，絲毯廠將總造價149萬元的職工宿舍樓進行房改，只從房改辦取回了20萬元。絲毯廠作為發包方，其對149萬元的職工宿舍樓享有完全的處置權，是否對該樓進行房改完全是其企業內部的事，但是它不能以自己只從房改辦取回20萬元為由，對抗其應付承包人建設工程的價款（以工人工資、材料費等實際支出為限）。事實上，對職工宿舍樓進行房改，是以單位必須對職工房改房進行補貼為前提的，這部分應提供而未提供的補貼完全可以用來支付工程價款。

    綜上所述，絲毯廠不能以職工宿舍樓已被處置或只從宿舍樓中實際收入20萬元為由，對抗建筑工程公司的建設工程價款先取特權，法院應支持建筑工程公司的請求，使建筑工人的工資、實際材料費等在抵押權和其他債權實現前先行取得（以審計機關的審計數額為準）。所以，第二種意見是正確的。

    [注釋]

    1、蔡福華《民事優先權研究》，《人民法院出版社》2000年版，第84頁。

    2、李錫鶴：《論物權優先之所在》，《法學》2002年第3期。

    3、王一兵：《論建筑工程承包人的法定抵押權》，《當代法學》2002年第1期。

    4、王利明：《抵押權若干問題的探討》，《法學》2000年第11期。

篇（9）

中圖分類號：TU198 文獻標識碼：A

承包人的一項法定權利就是建設工程優先權。建設工程購房人權利、優先權和抵押權之間的沖突要想徹底解決，我們需保證健全登記制度建立。經登記的承包人的建設工程優先權優先于抵押權，經預告登記的購房人就建設工程的價款優先于承包人和抵押人受償，嚴格按登記的順序受償對相同身份的權利人之間。

一、建設工程的轉讓與法定抵押權的關系

《擔保法》第49條對已經辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因為并不需要進行登記，所以，發包人要想轉讓建設工程而不受限制，必須使發包人的轉讓行為不影響承包人的優先受償權。實際上，由于追加效力的抵押權行為，不論建設工程被轉讓給何人，行使優先受償權作為法定抵押權人的承包人都可以追加。由于相當程度上抵押權具有不可區分性，不論建設工程被部分轉讓或全部轉讓，整個建設工程行使優先受償權都可以被承包人追加。這對于商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售，這種分割不影響承包人就整個工程行使權利。二、受讓人權利與法定抵押權沖突的解決因為建設工程被轉讓以后，承包人還可以追加并行使其法定抵押權，這就使得建設工程的受讓人對建設工程的支配權利變得很不穩定。如果發包人向承包人支付了價款，那么承包人的法定抵押權因此而消滅，買受人對于建設工程的支配并無工程款方面的負擔，但是，如果發包人不支付價款而導致承包人行使其法定抵押權，則買受人對于建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對于建設工程 情況下。

目前，我國對于爛尾樓的法律規范很少，這只能留給民法理論解決。事實上，對于爛尾樓問題，在前些年房地產業蓬勃發展的時期，各地均能由黨委、政府出面協調，法院運用法律手段加以配合，通過引進第三方資金妥善解決。但是，在引進的投資并沒有解決先前的建設工程欠款并且工程由其他承包人進行建設的情況下就容易引發問題。

容易引發的問題之一是，由于工程未竣工、結算，政府部門的協調工作忽略了對工程價款的支付，而新的承接人(基于受讓或者重新引入第三投資人等關系)是否需要對原施工人承擔責任。在債權承擔上，盡管新的承接人同工程施工人并沒有直接的合同關系，但是，如果在新的承接人承接整個建設項目的時候征得了建設工程施工人的同意，這種情況應適用我國《合同法》第88條的規定，“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”。而在沒有征得工程價款債權人同意的情況下，則新的承接人應被理解為債務加入(亦稱并存的債務承擔)，即新的承接人在承擔債務的同時，原有的債務人不能免除責任，只不過新的承接人給工程價款債權人增加了一道更強的債權支付保障。

從物權追加來看，無論新的承接人承接工程是否獲得工程價款債權人的同意，債權人的工程價款均可以針對建設工程行使工程價款優先受償權，這是基于法定抵押權追加應有的延伸。進而言之，在新的爛尾樓承接人對于工程價款未清償的情況下，工程價款債權人仍然可以就該工程拍賣價款優先受償或者協議以該工程價款折價優先受償。

由工程價款的物權追加所引申出來的另外一個問題就是，如果后續的工程并非前工程施工人所建設，那么就在一個建設工程上存在兩個工程價款優先權。對此問題，在建設工程拍賣價款能夠足額清償所有工程價款的情況下并沒有問題；但是，如果建設工程拍賣價款不能夠足額清償所有工程價款，則容易引發沖突。對此問題的處理，主要有兩種意見:一種意見認為，所有的工程款優先權均可就全部建設工程優先受償，在全部工程變現價值不足以完全清償全部工程價款時，各承包人按比例受償。另一種意見認為，各個建設工程價款優先權只能就自己所施工的部分優先受償，無權主張對其他承包人施工的部分優先受償。

第二種意見是合理的。首先，從物權法的基本原理來看，建設工程價款優先權的擔保客體范圍主要體現在所建設的建筑物部分。因此，能夠為工程價款提供擔保的建筑物價值也僅針對建設工程施工人所建設部分，對于建設工程未建設部分則不存在工程價款優先受償權，只能作為普通的債權存在。而對于后來的工程施工人來說，其對于自己承建的部分也成立一個擔保物權；因此，基于物權優先于債權的基本原理，前施工人工程債權無權就后施工人施工部分優先受償。

其次，從具體的實務操作來看，有利于減少道德風險。如果承包人在施工過程中支付過高的工作人員報酬、材料費，承包人所施工的工程的變現價值就可能會少于其工程款數額。此時，如允許這一承包人可就其他承包人施工的工程主張工程款優先權，就會產生鼓勵承包人支付過高的工作人員報酬和材料費，引發道德風險，侵害其他債權人的利益。

三、案例分析

本案雙方當事人爭議的焦點是：在土地與地上建筑物權利主體不一致時房地產抵押合同是否有效。本案是開發40畝土地及3925平方米綜合樓權屬而引起的糾紛,是確認之訴。一、二審質證及二審查明的事實表明：40畝土地的使用權人，城總建筑面積14003.94平方米的房產及其所占用的23980.12平方米土地使用權，在房地產管理所辦理了抵押登記，取得房地產他項權利證書。但該他項權利證書僅有地上建筑物面積記載。

根據擔保法房產抵押“地隨房走”與“房隨地走”或房地產權利主體一致的原則，這為保護實現抵押權的抵押權人掃清了障礙。但實踐當中，大量存在的土地與地上建筑物權利主體不一致的情況，特別是在還不十分健全的我國房地產登記制度情況下，容易產生爭議在抵押權人實現抵押權中。為同一主體情況下的土地及房屋中，《擔保法司法解釋司法解釋》第60條規定的任意一個登記機關辦理了抵押登記都是當事人的根據，都應當認定其地上建筑物及該土地抵押的效力，該解釋避免了當事人因登記錯誤、登記機關混亂，而導致不應有的權利保護問題，但有些情況下變更登記的必要沒有進一步明確。即當權利主體不一致時，相應的該房屋占用范圍內的土地使用、產權變更登記、房屋的所有權和權權利主體一致的原則。原因可能有三：主管部門辦事人員責任心不強違規操作；房屋與土地登記部門不是同一機構、各管一攤；申請人惡意騙取。但不管出于何種原因，作為房地產權屬登記，在我國不僅作為權利確認的公示方法，同時該登記的內容有可信效力，對因相信登記內容而取得權利的善意者，縱然登記內容與實際權利并不一致，其取得的權利仍然受到法律保護。如果土地使用權人有證據認為房產登記確屬登記申請人欺騙或登記機關疏忽的結果，前者可以通過侵權訴訟解決，后者因房地產權屬登記和抵押登記均屬具體可能遭到土地使用權人的對抗，因此，在立法與執法過程中，如何兼顧各權利人的權利保護，還值得進一步分析。

總之，從抵押合同效力、抵押登記和抵押權看我國立法在抵押權規定上的價值取向；土地使用權與地上建筑物可否分別抵押和抵押權效力的認定，關于聯建房屋的產權界定，都可以說明建筑工程優先權與其他權利的沖突，只有平衡好這些權利，才可以保證工程順利竣工。

參考文獻：

篇（10）

對于該條所規定的權利的性質，民法學界有三種不同的觀點。第一種觀點認為是不動產留置權；①第二種觀點認為是法定抵押權；②第三種觀點認為是建設工程優先權。③筆者認為，首先，不動產留置權的觀點不能成立。理由是：第一，留置權僅適用于動產，不適用于不動產。這已為《民法通則》和《擔保法》所確認。建設工程屬于不動產，故其不屬于留置權的客體；第二，留置權以債權人對留置物的占有為成立和存續要件。但《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權卻不以承包人持續占有建筑工程為要件，在承包人將建設工程移交給發包人后，其仍不喪失優先受償權。這和留置權顯為不同。其次，承包人優先權的觀點也不能成立。盡管有些人認為《合同法》第286條規定的承包人的優先受償權屬于建設工程優先權，有的人甚至依據《擔保法》第94條和《合同法》第286條的規定斷言，“我國合同法明確規定了建設工程優先權”。④筆者認為，這種理解不僅理由不足，而且還有錯誤。第一，正是因為立法沒有指明《合同法》第286條所規定的權利性質，才引起了法學界的爭論。如果《合同法》第286條所規定的權利性質是明確的，也就不需爭論了；第二，認為《合同法》第286條規定的權利是建設工程優先權的人，實際上是混淆了優先權和優先受償權這兩個不同的概念。優先權一般屬于物權法上的獨立的物權類型，而優先受償權則不是獨立的物權類型，它涵蓋多種在實現上具有優先性的擔保物權；第三，有的人認為《合同法》第286條沒有指明其權利性質是法定抵押權，因此，該權利的性質屬于建設工程優先權；這些人還認為如果說第286條規定的權利是法定抵押權，則承包人法定抵押權與建設工程貸款人抵押權的優先性不宜認定。筆者認為，這種說法不僅在邏輯上講不通，而且沒有搞清不同性質的抵押權的實現順位問題。從邏輯上講，否定《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權并不能得出其是建設工程優先權的結論；而且，權利的定性和不同權利的實現順位乃是不同的問題，不能混淆；第四，有人以我國《海商法》規定了船舶優先權、《民用航空法》規定了民用航空器優先權，就因此得出《合同法》規定了建設工程優先權的結論，⑤在邏輯上也是不能令人信服的。某一法律規定了某種權利，并不能得出另一法律的相似規定就是相同規定。筆者贊同《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權的觀點。理由是：第一，建設工程屬于不動產，符合抵押權的客體是不動產的要求；第二，建設工程不需依轉占有，符合抵押權不依轉占有的要求。無論建設工程承包人是否將建設工程交付給發包人，都不影響建設工程抵押權的成立；第三，在發包人逾期不支付價款時，承包人可以就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這符合抵押權實現的方式。總之，正如梁彗星教授所說，“合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權”。⑥筆者認為，梁教授作為參與合同法制定全過程的專家，其說法應當是真實可信的。不過，依筆者淺見，既然《合同法》第286條未明確其所規定權利的性質，那么，對這一權利的性質有不同認識也是無可厚非的。不過，應當指出，無論是將其解為法定抵押權還是不動產優先權，都承認這是一項物權，而物權向來是實行法定主義，也就是說該權利的性質尚須由法律加以明確規定。學理上的探討不能代替法律的規定。

二、建設工程法定抵押權的成立條件

既然對《合同法》第286條規定的權利最符合立法原意的解釋為建設工程法定抵押權，那么，其成立就應當符合法律的規定，而不是當事人的約定。根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權的成立應符合下列條件：

第一，必須是已竣工的建設工程，在建工程不適用。在建工程的抵押，只能通過抵押合同而設定，其性質為一般抵押權，而不屬于法定抵押權。

第二，所擔保的主債權必須是基于建設工程承包合同所生債權。依梁彗星教授的見解，此處的建設工程合同應作狹義解釋，“僅指合同法第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。”⑦當然，該承包合同必須是有效合同。如果承包合同無效，則承包人不享有建設工程法定抵押權，理由是，合同法規定建設工程法定抵押權，其目的是為了保障建設工程承包人的合同債權，而該法定抵押權屬于擔保物權，依據擔保法規則，主債權無效，則擔保物權當然無效。

第三，必須是發包人未在約定期限內支付工程價款。此處的“價款”是指建設工程承包合同約定的承包費，包括承包人因施工而支付的勞動報酬、所投入的材料費和所墊付的其他合理費用以及因合同所發生的損害賠償；此處的“約定期限”是指承包合同所規定的支付價款的期限。

第四，法定抵押權的標的物限于建設工程本身。但下列問題必須弄清：一是基地使用權是否屬于建設工程法定抵押權的范圍。對此，要看該基地使用權是否屬于建設工程發包人所有。如果該基地使用權屬于建設工程發包人所有，則其屬于法定抵押權的范圍；反之，則不屬于。二是因裝潢而增值的部分是否為建設工程法定抵押權所及。對此，應具體分析。一般而言，因裝潢而增值的部分不應屬于法定抵押權的標的范圍。但是如果該裝潢屬于承包人一起施工所創造的價值，則其應屬于工程價款的一部分，那么，承包人可以就整個建設工程包括裝潢部分，主張并實現其法定抵押權。

應當指出，雖然根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權不以登記為其成立要件，但建筑工程法定抵押權的建立實屬必要。因為建筑工程法定抵押權如果不經登記就生效，則承包人極有可能與發包人串通損害一般抵押權人和商品房承購人的請求權。

三、建設工程法定抵押權與相關權利的關系

1、與建設工程貸款人貸款抵押權的關系。合同法對建設工程法定抵押權與建設工程上的一般抵押權（包括建設工程貸款人抵押權）的順位問題未作明確規定。理論上有兩種不同的解釋。有人認為，應按比例平均受償；也有人認為，除法律明定優先權（該學者將合同法第286條的權利解釋為建設工程優先權-筆者注）的效力在抵押權之先外，優先權的效力應在抵押權等一般擔保物權之后。⑧筆者認為，上述解釋是不正確的。理由是：第一、法定抵押權應優先于一般抵押權。因為法定抵押權是由法律直接規定的，一般抵押權是有主債權的當事人通過合同約定的，法律的規定應當優先于合同的約定，即建設工程法定抵押權應當優先于建設工程貸款人的貸款抵押權。

2、與有關消費者權利的關系。

在建設工程為商品房的情況下，如果在該商品房竣工之前開發商已與消費者訂立了房屋買賣合同，就可能發生建設工程法定抵押權與消費者權利的沖突。對此，應區別情況加以處理：如果開發商與消費者之間已經辦理了產權過戶登記，那么，消費者即取得了該房屋的所有權。在此情形下，承包人的法定抵押權歸于消滅。但依擔保法理論，該法定抵押權可從開發商出賣房屋的價款中得到實現，此即抵押權的物上代位性；在該商品房沒有辦理產權過戶登記的情況下，該商品房的所有權仍屬于開發商，此時，承包人擁有的是法定抵押權，消費者擁有的是合同債權。由于法定抵押權屬于物權，依據物權優先于債權的民法理論，承包人的法定抵押權應當優先于消費者的合同債權。不過，應當指出，依此理論去解釋和處理問題，則于消費者極為不利。為此，梁彗星教授認為，在此情形下，應不允許承包人實現法定抵押權，理由是消費者的生存利益應優先于承包人的經營利益。⑨筆者認為，此種說法雖不無道理，但理由并不充分。第一，物權優先于債權乃是民法的基本理論，不能隨意突破；第二，法定抵押權之所以有存在的必要，乃是因為其中包含工人的工資等。毫無疑問，工資也是工人的生存利益。此種生存利益絲毫不比商品房購買者的生存利益次要，可能反而比其更為重要，因為，拿不到工資比買不到商品房對勞動者（消費者）的基本生活影響更大。依筆者淺見，可以考慮，如果承包人的法定抵押權不能實現不影響到工人工資的發放，則消費者的生存利益應優先于承包人的經營利益；如果承包人的法定抵押權不能實現會影響到工人工資的發放，則承包人的法定抵押權應優先于消費者的合同債權（生存利益）。究竟如何取舍，還要取決于立法的明確規定。

四、建設工程法定抵押權的行使

1、權利行使的前提。是發包人沒有按時支付工程價款。

篇（11）

為解決建筑業中拖欠承包人建設工程款問題，我國《合同法》第286條明確規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條款就是我們通常所說的建設工程價款優先受償權。2002年6月11日，最高人民法院審判委員會第1225次會議通過了《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(法釋[2002]16號，以下簡稱《批復》)，答復了上海市高級人民法院《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》，對《合同法》第286條具體適用作出了解釋和規定。

《合同法》第286條和最高院的《批復》賦予建設工程承包人就其建設工程價款享有優先受償的效力，這對于保護施工單位的合法權益提供了重要的法律武器。但不可忽視的是，這對其他債權人特別是銀行抵押權人的權益也產生了重要的影響，并對銀行對房地產開發商發放的抵押貸款形成了不小的沖擊。

二、建設工程款優先受償權利的性質。

對于承包人享有的建設工程款優先受償的權利，理論上存在不同的觀點：

1、留置權說：認為《合同法》第286條規定的權利在表達形式、行使條件和方式上均與傳統民法規定的留置權基本一致。

2、法定優先權說：認為《合同法》第286條是立法者為保護承包人權益而設，要使其真正落實，就必須將其定性為法定優先權。

3、法定抵押權說：認為承包人因《合同法》第286條規定而直接獲得抵押權。該權利與當事人通過約定形成的抵押權相對立，而且在受償順序上優于約定抵押權。

根據我國《物權法》有關規定，留置權標的僅限于動產，留置權說擴大了適用范圍。雖然國外曾將此權利定義為抵押權，但就我國來說，承包人能否順利拿到拖欠工程款，決定了大量的農民工人能否順利拿到工資，從社會的穩定發展及建設和諧社會出發，建設工程款優先受償權法律性質定義為法定優先權更符合我國的立法特點和國情。

三、建設工程款優先受償權利的生效條件

《合同法》第286條和《批復》對建設工程款優先受償的生效條件作了規定：（1）承包人和發包人之間存在有效的建設工程承包合同；（2）承包人必須適當履行合同業務；（3）工程已經完成；（4）發包人未按約定支付價款，并且在承包人催告其在合理期限內支付價款之后逾期不支付；（5）該建設工程在性質上不屬于不宜折價、拍賣的范圍。

建設工程價款優先受償權利的優先范圍。

《批復》第3條明確規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”對于承包人因發包人違約造成的損失，顯然與“建設工程價款”概念有區別，而且如果優先受償權范圍過大，對于其他合法權利人合法權益的實現有失公平。針對這一條，實際工程款訴訟糾紛中的拖欠本金利息的訴求，應屬于發包人違約造成的損失，不應納入“建設工程款”的范疇。

四、抵押權與建設工程價款優先受償權利的沖突及保護

銀行資產保全實踐中，通過拍賣處置抵押房產或抵押在建工程來實現抵押權是一種常見的保全處置手段，但是一旦抵押物上存在拖欠建設工程款，按法律規定建筑工程的承包人優先受償權優于抵押權，承包人的法定優先權和銀行的抵押權就發生了沖突。在此情形下，房產和在建工程抵押并非絕對保險，存在抵押優先權不夠或喪失的風險。

如何規避建設工程價款優先受償權利與抵押權的沖突，并最大限度維護和實現銀行抵押債權，這是銀行需要認真研究解決的問題。

首先，一旦出現發包人和承包人因工程價款糾紛訴至法院或者提交仲裁，法定優先權和抵押權發生沖突，銀行應及時向法院提出從程序上保證抵押權人有參與訴訟并對承包人的優先受償權提出異議的機會。銀行作為厲害關系人應當向法院及時申請以第三人的身份參加訴訟或者仲裁，就可能存在的事實向法庭或者仲裁庭提出抗辯。

其次，為防止承包人不正當行使權利與發包人惡意串通損害抵押權人合法權益的情況，銀行應充分利用法律賦予的權利，對建設工程款優先受償權的生效條件及承包合（下轉第26頁）（上接第116頁）同的有關事實進行核實，及時提出抗辯。

（1）發包人與承包人之間的合同存在無效的事由。

（2）承包人存在重大違約（例如工程存在質量問題未驗收合格、或者超過規定期限竣工）的事實。

（3）承包人行使法定優先權的條件尚不具備（如工程尚未竣工）。

（4）承包人要求優先受償的范圍超過法律規定（如利息不屬于優先受償的范圍）。

（5）發包人與承包人存在惡意串通虛報工程價款等損害第三人合法權益的事實。

第三，銀行需對抗辯理由承擔舉證責任，這對信貸管理和風險防范提出了更高要求，要在業務管理過程中預先采取針對性措施，并注意收集相關的證明材料。可考慮采取如下措施：

（1）通過貸前審查準確掌握工程款的結算情況，必要時要求承包人出具工程價款已經完全結清的證明。在可能的情況下，可以通過承包人出具放棄行使優先受償權的承諾。

（2）要求發包人在貸款銀行建立基本結算戶，將貸款劃入專門賬戶實施監督，保證專款專用。由銀行將款項發放給對方當事人特別是承包人，避免出現拖欠。

（3）應以合同方式明確約定發包人其財務報表、建設工程合同及其變更事項、銷售方案以及涉及訴訟、仲裁、執行等情況的信息通知及披露要求，以及時掌握發包人的資金流動狀況、財務經營狀況及債務清償情況。

第四、積極參與推進立法建設