司法拘留申請書大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇司法拘留申請書范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

聯(lián)系地址：XX;手機：138xxxxxx 被申請取保候?qū)彽姆缸锵右扇耍篨X。

申請事項：對犯罪嫌疑人XX申請取保候?qū)彙?/p>

犯罪嫌疑人XX因涉嫌XX一案，于XX年XX月XX日被深圳市公安局刑事拘留，現(xiàn)關(guān)押在XX守所。申請人為被申請人申請取保候?qū)彛谝韵吕碛桑?/p>

一、申請人是被申請人XX的XX，現(xiàn)在已經(jīng)懷孕六個月。在XX被刑事拘留之前，完全依賴XX的勞動收入維持基本生活，也全靠XX一人照顧日常起居。 XX被拘留以后，因為全力賠償被害人家屬損失，用盡家里的錢，還債臺高筑，申請人生活每況愈下，如今六甲之軀病倒入院，既無經(jīng)濟來源，又無人照顧，生活無以為繼。現(xiàn)在申請人每天以淚洗面，身心疲憊，卻無計可施，只望XX能獲得取保候?qū)彛靡韵嘁姡陨陨园参俊Ｍ瑫r，家中還有年邁老人無人奉養(yǎng)照料。只因被申請人無心闖此橫禍，這個原本并不寬裕的家庭就陷入舉步維艱的困境。

二、被申請人XX認罪態(tài)度誠懇，對被害人家屬補償?shù)轿唬玫搅吮缓θ思覍俚囊恢抡徑狻Ｔ臼鹿实陌l(fā)生，被害人的監(jiān)護人也應(yīng)承擔一定監(jiān)護不當?shù)呢熑危玐X 沒有選擇申請行政復(fù)議重新區(qū)分交通事故責任，而是千方百計賠償了受害人家屬。受害人家屬鑒于被申請人的誠懇態(tài)度和承擔責任的努力，對被申請人予以充分諒解，其《諒解書》中寫道：“事故發(fā)生后，司機XX采取了積極的搶救措施，比如報警、打120電話等。在事故的賠償事宜方面態(tài)度比較積極，給予了適當?shù)馁r償和精神撫慰。我們同情、寬恕、理解XX，愿意給予諒解，也希望能得到有關(guān)司法機關(guān)的寬恕，免于刑事處罰。”

三、交通肇事罪屬于特定情況下的過失犯罪，被申請人的行駛證被扣押后也不可能再合法駕駛車輛，因此相信取保候?qū)徤暾埆@得批準后，他不會再危害社會。

綜上，為了申請人和腹中胎兒的健康，以及申請人的家庭，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第51條、96條的規(guī)定，特申請取保候?qū)彛瑧┱埮鷾省４酥律钲谑泄簿?/p>

篇（2）

(一)濫訴行為的認定標準    

德國的民法理論中有一句名言，“在現(xiàn)實生活的世界里，一切有必要規(guī)范的問題都應(yīng)當在法律上反映出來，，因此濫訴行為被界定為民法上的侵權(quán)行為，構(gòu)成侵權(quán)之債曰。雖然我國的(G}權(quán)責任法》中沒有將濫訴行為明確規(guī)定成侵權(quán)行為，但是在立法中可以援引侵權(quán)行為的判定方式，對濫訴行為做出認定。    

首先，行為人具有主觀上的故意。即原告明知道缺乏事實證據(jù)和法律依據(jù)，仍然提交訴狀申請立案。至于行為人是否企圖通過訴訟達到某種非法目的，不作為存在“故意”的判斷要件，而是作為衡量處罰輕重的加減要件。    

其次，行為人客觀上實施了濫用訴權(quán)的行為。這種客觀行為有兩種表現(xiàn)形式:一是行為人明知缺乏起訴要件的情況下仍然提起訴訟，例如前文提及的絕大部分“奇葩訴訟，;二是行為人缺乏或捏造事實理由依據(jù)而提起訴訟，例如行為人與他人勾結(jié)虛構(gòu)企業(yè)債務(wù)，通過訴訟的方式將債務(wù)依裁決償還給虛假原告，從而使得真正債務(wù)人無法獲得清償。    

(二)濫訴行為的認定程序    

在立案登記后，對濫訴行為的認定應(yīng)當由法院依職權(quán)啟動。法院可以在庭前會議中增加確認是否具有濫用訴權(quán)行為的內(nèi)容，雙方當事人有權(quán)進行陳述和申辯，并提交相關(guān)證據(jù)。進入庭審階段后，法院可以啟動濫訴認定程序，相關(guān)訴訟參與人也有權(quán)利提出認定濫訴行為的申請。此申請在程序上與提出反訴相同，應(yīng)當在申請書中記載當事人基本信息、主張對方濫用訴權(quán)和請求賠償損失的事實及理由、相關(guān)的證據(jù)。由于濫用訴權(quán)的認定屬于訴訟要件，直接關(guān)系到訴訟能否繼續(xù)進行下去，因此法院應(yīng)當對濫訴認定申請進行實質(zhì)審查。如果認定申請在審判程序中提出，法院應(yīng)當裁定中止訴訟，等到做出相應(yīng)裁決后再決定是繼續(xù)審理還是裁定駁回起訴。   

(三)濫訴行為的處罰措施      

篇（3）

在陳文艷曾經(jīng)的學(xué)生倪偉博的印象里，陳老師眼睛里揉不得沙子。當時學(xué)校給學(xué)生訂盜版輔導(dǎo)書，做不完也得花錢訂，很多書最后都白白扔掉，陳老師就向上反映，“為著我們的事，她沒少去跟學(xué)校和教育局打架。”倪偉博說。

陳文艷不斷地舉報中考體育成績作弊、教育亂收費、教師職稱評定作假等問題，遵化市局和教育局的大門已經(jīng)被她“踏平了”。“之所以一直去，就是問題總不解決，這樣的話，還談什么教育公平？”得不到回應(yīng)，她就到唐山市、石家莊和北京繼續(xù)舉報。直到被遵化警方以擾亂社會秩序為名行政拘留，她才被迫終止舉報。

篇（4）

法律福音：第三條：巡回法庭審理或者辦理巡回區(qū)內(nèi)應(yīng)當由最高人民法院受理的以下案件：（一）全國范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件；（二）在全國有重大影響的第一審民商事案件；（三）不服高級人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的案件；（四）對高級人民法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政或者民商事判決、裁定、調(diào)解書申請再審的案件；（五）刑事申訴案件；（六）依法定職權(quán)提起再審的案件；（七）不服高級人民法院作出的罰款、拘留決定申請復(fù)議的案件；（八）高級人民法院因管轄權(quán)問題報請最高人民法院裁定或者決定的案件；（九）高級人民法院報請批準延長審限的案件；（十）涉港澳臺民商事案件和司法協(xié)助案件；（十一）最高人民法院認為應(yīng)當由巡回法庭審理或者辦理的其他案件。巡回法庭依法辦理巡回區(qū)內(nèi)向最高人民法院提出的來信來訪事項。

第六條：當事人不服巡回區(qū)內(nèi)高級人民法院作出的第一審行政或者民商事判決、裁定提起上訴的，上訴狀應(yīng)當通過原審人民法院向巡回法庭提出。當事人直接向巡回法庭上訴的，巡回法庭應(yīng)當在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報送巡回法庭。

第七條：當事人對巡回區(qū)內(nèi)高級人民法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定申請再審或者申訴的，應(yīng)當向巡回法庭提交再審申請書、申訴書等材料。

法眼觀象：巡回法庭“開張辦案”，推進司法改革破局。

最高法：辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護律師意見

2015年2月1日，由最高人民法院制定并公布的《最高人民法院關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護律師意見的辦法》正式實施。該《辦法》主要規(guī)定了最高法相關(guān)審判庭在辯護律師提出有關(guān)事項時的處理辦法和流程，包括查詢立案信息、提交書面材料和查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料以及當面反映意見、送達裁判文書等。

法律福音：第二條第一款：律師接受被告人、被告人近親屬的委托或者法律援助機構(gòu)的指派，擔任死刑復(fù)核案件辯護律師的，應(yīng)當在接受委托或者指派之日起三個工作日內(nèi)向最高人民法院相關(guān)審判庭提交有關(guān)手續(xù)。

第四條：辯護律師可以到最高人民法院辦公場所查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。但依法不公開的材料不得查閱、摘抄、復(fù)制。

第七條：當面聽取辯護律師意見時，應(yīng)當制作筆錄，由辯護律師簽名后附卷。辯護律師提交相關(guān)材料的，應(yīng)當接收并開列收取清單一式二份，一份交給辯護律師，另一份附卷。

篇（5）

    《國家賠償法》第二十條規(guī)定：“賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當給予賠償。”因此，對刑事侵權(quán)損害事實的確認，是賠償義務(wù)機關(guān)接受賠償請求人的賠償申請書后的重要工作步驟，賠償請求人要想得到賠償義務(wù)機關(guān)的賠償，首先必須得到賠償義務(wù)機關(guān)對刑事侵權(quán)損害事實的確認，否則，賠償就無法取得。筆者現(xiàn)就刑事侵權(quán)損害事實的確認作一粗淺的論述。

    第一，必須查明刑事侵權(quán)行為是否存在。刑事侵權(quán)行為就是行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機關(guān)（下稱司法機關(guān)）及其工作人員，在行使職權(quán)時有違法侵犯人身權(quán)及財產(chǎn)權(quán)的行為。這一行為的存在是構(gòu)成刑事賠償?shù)那疤釛l件。要查明是否屬于刑事侵權(quán)行為，必須把握三點：一是侵權(quán)行為是司法機關(guān)及其工作人員因行使職權(quán)引起的，而不是其他行為或個人行為。若侵權(quán)行為是司法工作人員的個人行為造成的就不應(yīng)確認為刑事侵權(quán)行為。例如，一監(jiān)獄管理人員因與某在押人犯有私仇，而違法使用警具將其傷害，這就不能確認為刑事侵權(quán)行為，不存在刑事賠償，而應(yīng)根據(jù)損害的程度，對該監(jiān)獄管理人員進行行政或刑事處理，其傷害賠償屬民事賠償，應(yīng)由其個人承擔。又如，司法機關(guān)及其工作人員以法人資格或個人名義從事民事活動給公民或法人造成損害的屬民事賠償范圍，國家不承擔刑事賠償責任。二是侵權(quán)行為是違法造成的，而不是法律允許的行為引起的。如，公安偵查人員在對一搶劫殺人嫌犯追捕時，因該犯拒捕繼續(xù)逃跑，而將其擊傷或擊斃，所造成的傷害及死亡，就不是違法行為引起的，不應(yīng)確認為刑事侵權(quán)行為。三是侵權(quán)行為不論是否故意行為。就是說司法機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)中違法對人身權(quán)及

    財產(chǎn)權(quán)的侵犯，不管是故意或過失造成的，都可以構(gòu)成刑事侵權(quán)行為。如公安偵查人員，因徇私舞弊，故意偽造證據(jù)，將無罪的人員逞請拘留，造成錯誤拘留，屬刑事侵權(quán)行為，應(yīng)進行刑事賠償；同樣司法人員的過失行為造成刑事侵權(quán)的也要進行賠償，如，檢察人員在審查批捕中，因工作不認真細致，審查不嚴造成錯捕的，也應(yīng)確認為刑事侵權(quán)行為，進行刑事賠償。

    第二，必須查明刑事侵權(quán)行為是否造成了損害。并不是所有的刑事侵權(quán)行為都會引起賠償?shù)陌l(fā)生。而沒有造成需要賠償?shù)膿p害事實就不應(yīng)確認為刑事侵權(quán)損害事實。所以，損害事實是構(gòu)成刑事賠償?shù)谋貍錀l件。要查明是否有需要賠償?shù)膿p害事實必須根據(jù)兩點：一是刑事侵權(quán)行為造成了違法羈押，即錯拘錯捕已經(jīng)羈押，而已作決定未羈押的，就不構(gòu)成侵權(quán)損害事實的存在。例如，某人因一殺人案已決定逮捕，而又未抓到，由公安機關(guān)下達通緝令，造成該人長期不敢回家，在外流浪，后查明該人與殺人案無關(guān)，撤銷了逮捕決定及通緝令。該人回家后提出刑事賠償請求，象這一情況，雖然也屬于刑事侵權(quán)行為，一定程度上造成了對其人身權(quán)的侵害，但由于沒有出現(xiàn)錯誤羈押的事實，因此，就不應(yīng)確認為刑事侵權(quán)損害事實，不承擔刑事賠償。二是刑事侵權(quán)行為造成了明確的經(jīng)濟（財產(chǎn)）損失。如刑事侵權(quán)行為雖然已發(fā)生，但沒有明確的經(jīng)濟（財產(chǎn)）損失，就不應(yīng)確認刑事侵權(quán)損害事實。如，審訊人員在審訊時，刑訊逼供，毆打了人犯，雖然對其人身有一定的傷害，造成了一定的痛苦，但經(jīng)鑒定沒有等級內(nèi)的傷情，也不需醫(yī)療，更沒有造成任何勞動能力的喪失，這就沒有明確的經(jīng)濟損失，因此，不應(yīng)確認為刑事侵權(quán)損害事實，就不承擔刑事賠償。

    第三，必須注意查明有無刑事責任賠償?shù)睦狻ｋm然有些刑事侵權(quán)行為造成了違法羈押或造成了明確的經(jīng)濟（財產(chǎn)）損失。但有法律規(guī)定的特殊情形的，國家同樣也不承擔刑事賠償責任。因此在確認刑事侵權(quán)損害事實時要注意查明有無法律規(guī)定不承擔刑事賠償責任的情形：如因公民自己故意作虛假供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的；有犯罪事實存在，但依照《刑法》第十七條，第十八條規(guī)定不負刑事責任的人（未達責任年齡的人，精神病人）被羈押的；有犯罪事實存在，但依照《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定不追究刑事責任的人被羈押人；因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的等法律規(guī)定的不承擔刑事賠償責任的情形。具有上述情形之一的，都不應(yīng)確認為刑事侵權(quán)損害事實，不進行刑事賠償。筆者認為，法律還應(yīng)同時明確規(guī)定被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及罪犯因病死亡，或其他意外事件造成傷害、死亡的國家同樣不承擔刑事賠償責任。

篇（6）

取保候?qū)彽臎Q定機關(guān):

公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院都有權(quán)決定取保候?qū)彙Ｒ簿褪钦f在刑事訴訟的三個程序中,偵查、審查、審判接到都可以申請取保候?qū)彙Ｔ谇耙粋€階段申請取保候?qū)彽?后一個階段仍然可以申請,此時由受案機關(guān)重新作出取保候?qū)彽臎Q定。

取保候?qū)彽膯?

取保候?qū)徔梢杂砂讣某修k機關(guān)主動決定適用,也可以在家屬或者律師申請取保候?qū)徍鬀Q定適用。

取保候?qū)彽倪m用對象:

根據(jù)《刑事訴訟法》和公安部、最高人民法院、最高人民檢察院對《刑事訴訟法》的相關(guān)解釋的規(guī)定,犯罪嫌疑人、被告人在符合下列情況時,可以被取保候?qū)?

1、可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。

2、可能判處徒刑以上刑罰,采取取保候?qū)彶恢掠诎l(fā)生社會危險性的。

3、應(yīng)當逮捕,但患有嚴重疾病的。

4、應(yīng)當逮捕,但正在懷孕、哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女。

5、對被拘留的犯罪嫌疑人,證據(jù)不符合逮捕的條件的。

6、提請逮捕后,檢察機關(guān)不批準逮捕,需要復(fù)議、復(fù)核的。

7、移送后,檢察機關(guān)決定不,需要復(fù)議復(fù)核的。

8、犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件,不能在刑事訴訟法規(guī)定的偵查羈押期限內(nèi)、審查期限內(nèi)、一審和二審期限內(nèi)辦結(jié)的。

9、持有有效護照和有效出入境證件,可能出境逃避偵查,但不需要逮捕的。

注:“患有嚴重疾病”,司法實踐中需要有省級人民政府指定的醫(yī)院開具的患病證明。

不適用取保候?qū)彽那闆r:

1、公安機關(guān)對累犯、犯罪集團的主犯,以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人,危害國家安全的犯罪、暴力犯罪,以及其他嚴重的犯罪嫌疑人,不予取保候?qū)彙?/p>

2、檢察機關(guān)對于嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人,以及其他犯罪性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人不予取保候?qū)彙?/p>

取保候?qū)徥且环N強制性較輕的措施,犯罪嫌疑人可以處于相對自由的狀態(tài),因此,對被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人來說,獲得取保候?qū)弻ψ陨硎欠浅Ｓ欣摹Ｄ敲慈绾尾拍艹晒Φ孬@得取保候?qū)從?

最關(guān)鍵的還是把握好前文提到的適用取保候?qū)彽臈l件。但是,取保候?qū)彽倪m用條件并不是都很好把握,有些容易把握,如條件1、4比較客觀的,但有些條件是具有彈性的,不好把握,如條件2中的“不致于有社會危害性”,條件3中的“嚴重疾病”等,因此,對比較容易把握的條件,犯罪嫌疑人本人或其法定人、近親屬申請取保候?qū)弳栴}不大。但對具有彈性的條件,由犯罪嫌疑人本人或其近親屬、法定人申請取保候?qū)?則成功的幾率較小。因為由不具備法律知識的人來論證諸如什么是“不致于發(fā)生社會危害性”是比較困難的,因此筆者建議,應(yīng)聘請律師代為申請取保候?qū)彙?/p>

申請取保候?qū)彆r,還應(yīng)當具體情況具體分析,根據(jù)不同的案件情況,采取軟硬不同的策略或者軟硬兼施。

軟策略主要適用于符合前述取保候?qū)彈l件1—4的情況。偵查機關(guān)在決定取保候?qū)彆r,通常考慮犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪性質(zhì)、可能判處的刑罰、個人背景、偵查機關(guān)已掌握的證據(jù)情況、悔罪態(tài)度等因素來判斷其是否具備有社會危害性,是否會妨害刑事訴訟的順利進行,從而決定是否給予取保候?qū)彙Ｒ虼?這就需要律師在取保候?qū)徤暾垥性敿氄撟C犯罪嫌疑(文秘站:)人符合取保候?qū)彽臈l件,并且能夠與偵查機關(guān)進行有效的溝通。另外,親屬聯(lián)名寫一封信給偵查機關(guān),保證自己作為親屬會配合偵查機關(guān)工作,協(xié)助監(jiān)督被取保候?qū)徣苏J真遵守法律規(guī)定,也有助于打消偵查機關(guān)的顧慮。

硬策略主要是適用于取保候?qū)彈l件5—9的情況。出現(xiàn)條件5—9的情況,公檢法機關(guān)要么放人,要么拘留或逮捕變更為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住,不存在第三種選擇。如既不放人也不變更強制措施,則公檢法機關(guān)的繼續(xù)羈押就是非法的。在這種情況下,犯罪嫌疑人或親屬、聘請的律師,應(yīng)向公檢法機關(guān)指出這一點。并且指出:如果繼續(xù)非法羈押,一旦犯罪嫌疑人被證明沒有犯罪嫌疑或被宣告無罪,則公檢法機關(guān)要承擔相應(yīng)的國家賠償責任;如果變更為取保候?qū)?則不存在國家賠償?shù)膯栴}。

在案件的不同階段,我們可以根據(jù)不同情況,可以不止一次的提出取保候?qū)彽纳暾?因為法律并未限制申請的次數(shù)。

篇（7）

    根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》和《澳門司法組織綱要法》的規(guī)定,澳門法官預(yù)審權(quán)是指預(yù)審法官在刑事司法過程中所享有的,審查核實控訴和偵查歸檔行為及其結(jié)果,領(lǐng)導(dǎo)預(yù)審,進而決定是否將案件提交審判的一系列調(diào)查行為及權(quán)力的總稱。[1]在司法實踐中,澳門法官預(yù)審權(quán)主要表現(xiàn)為預(yù)審法官依法介入偵查、控訴、執(zhí)行以及特殊審判程序過程中所享有的一系列職責和權(quán)能。在澳門特別行政區(qū),法官預(yù)審權(quán)是刑事司法權(quán)中極為重要的一部分,[2]在保障當事人依法有效參與訴訟,表達訴求,實現(xiàn)其他權(quán)利以及刑事司法的目標等方面發(fā)揮著極為重要的作用。但是,澳門法官預(yù)審權(quán)無論在權(quán)力定位和內(nèi)容方面,還是在權(quán)力運行和實施效果方面,還存在諸多需要改進的地方。本文從澳門預(yù)審權(quán)配置和運行現(xiàn)狀出發(fā),反思其中存在的不足,結(jié)合《澳門刑事訴訟法修改政府咨詢文件》的有關(guān)內(nèi)容,在借鑒內(nèi)地及其他國家有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,明確合理配置預(yù)審權(quán)的原則,提出預(yù)審權(quán)配置的具體措施。

    一、澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀及反思

    (一)澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀

    根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》以及相關(guān)法律的規(guī)定,結(jié)合刑事訴訟的主要階段,權(quán)力的主要內(nèi)容及實現(xiàn)方式,澳門法官預(yù)審權(quán)配置主要呈現(xiàn)出如下特點。

    1.在偵查階段法官預(yù)審權(quán)主要是指偵查權(quán)

    具體而言,預(yù)審法官的偵查權(quán)主要包括兩個方面:一是偵查措施命令權(quán)和許可權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 251 條規(guī)定的,預(yù)審法官在偵查期間享有搜索住所、扣押函件、截聽電話談話和通訊或?qū)⒅浺?以及法律明文規(guī)定的命令權(quán)或許可權(quán)等;二是采取偵查措施權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 250 條規(guī)定的,對被拘留的嫌犯進行首次司法訊問的權(quán)力,采用強制措施或財產(chǎn)擔保措施的權(quán)力,在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場所進行搜索和扣押的權(quán)力,首先知悉被扣押函件內(nèi)容的權(quán)力以及法律明文規(guī)定預(yù)審法官的其他權(quán)力。另外,還有《澳門刑事訴訟法典》第二章中規(guī)定的調(diào)查行為,其中最主要的就是第 272 條第 1 款規(guī)定的法官權(quán)力行為及可授權(quán)行為。

    2.在起訴階段法官預(yù)審權(quán)主要是指對控訴事實的核實權(quán)

    該核實權(quán)主要包括兩個方面:一是提出控訴后預(yù)審法官對控訴事實的核實權(quán),即《澳門刑事訴訟法典》第 269 條所規(guī)定的,預(yù)審法官根據(jù)受到檢察院或輔助人控訴的嫌犯提出的申請,對是否實質(zhì)變更檢察院所作的控訴事實所展開的預(yù)審;二是預(yù)審法官對檢察院歸檔決定進行司法核實,即《澳門刑事訴訟法典》第 270 條規(guī)定的,預(yù)審法官根據(jù)輔助人或在聲請展開預(yù)審行為中成為輔助人的人對于偵查歸檔(即不起訴)的事實提出的聲請所展開的司法核實。

    3.在審判階段法官預(yù)審權(quán)主要是指對最簡易訴訟程序作出裁判的權(quán)力

    即《澳門刑事訴訟法典》第 373 條規(guī)定的,經(jīng)由檢察院提出書面申請,預(yù)審法官依法審理和裁決刑事案件以及依法駁回不符合法律規(guī)定的按照最簡易訴訟程序?qū)徖淼纳暾垺?/p>

    4.在執(zhí)行階段法官預(yù)審權(quán)主要指執(zhí)行徒刑及收容保安處分的權(quán)力

    《澳門司法組織綱要法》規(guī)定,預(yù)審法庭及法官具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)力,即認可及執(zhí)行囚犯重新適應(yīng)社會的個人計劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執(zhí)行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長刑罰、重新審查、復(fù)查及延長收容、建議及實施赦免、決定恢復(fù)司法權(quán)利、巡視監(jiān)獄等。

    (二)澳門法官預(yù)審權(quán)配置現(xiàn)狀的反思

    客觀地講,依據(jù)1929 年的《葡萄牙刑事訴訟法典》設(shè)立的預(yù)審制度,特別是1997 年頒行的《澳門刑事訴訟法典》對原有預(yù)審制度作出的較大調(diào)整和對預(yù)審權(quán)的優(yōu)化配置,在維護正常的司法秩序,暢通刑事訴訟訴求機制,保障公民特別是被害人的權(quán)利,使犯罪受到追究,避免有案不立、立而不破、違法撤案等阻塞公民訴求途徑的現(xiàn)象,使復(fù)雜的社會矛盾和沖突及時納入到司法程序之中,實現(xiàn)公平正義,保障了澳門刑事訴訟程序和諧、理性地進行等方面,發(fā)揮了積極作用。但是,澳門法官預(yù)審權(quán)在權(quán)力的定位、內(nèi)容和范圍、運行和制約機制等方面,卻存在明顯不足。

    1.預(yù)審權(quán)的定位急需進一步改進

    從權(quán)力內(nèi)容及實施狀況看,澳門法官預(yù)審權(quán)的設(shè)置和運行具有“重法官輕檢察官”的特點,還具有明顯的過渡性甚至可以說是模糊性。根據(jù)《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》和《澳門司法組織綱要法》的規(guī)定,澳門法院獨立享有審判職能,澳門檢察院獨立行使法律賦予的檢察職能,即檢審應(yīng)當是完全分立的機構(gòu)。但是,根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定,澳門預(yù)審法官不僅具有其他國家或地區(qū)預(yù)審法官所享有的各項權(quán)力,還有權(quán)對重大案件的偵查和起訴享有實質(zhì)意義上的決定權(quán)。[3]這種決定權(quán)表明澳門法官預(yù)審權(quán)對刑事案件的發(fā)生發(fā)展具有決定性意義,從而嚴重背離了預(yù)審法官應(yīng)當具有的制約性、預(yù)備性、附屬性以及裁判屬性。因此,為適應(yīng)澳門地區(qū)的發(fā)展,保證預(yù)審權(quán)合法有效地實施和實現(xiàn),亟需進一步改進預(yù)審權(quán)的定位。

    2.預(yù)審權(quán)范圍過寬,且與其他權(quán)力交叉沖突

    首先,預(yù)審權(quán)中的偵查措施命令權(quán)和許可權(quán)與偵查機關(guān)的偵查權(quán)交叉重疊。預(yù)審法官在偵查期間的命令權(quán)或許可權(quán)和對偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)以及采取偵查措施的權(quán)力,在司法實踐中經(jīng)常侵犯、干涉檢察院對偵查的領(lǐng)導(dǎo)和指揮權(quán)。在澳門,預(yù)審法官介入偵查的最初目的是監(jiān)督偵查機關(guān)(通常是警察機關(guān))的偵查行為,防止嫌犯的合法權(quán)益受到不法侵犯。但是,依據(jù)現(xiàn)行《澳門刑事訴訟法典》的有關(guān)規(guī)定,尤其是其中的第 250 條,預(yù)審法官的預(yù)審權(quán)分割甚至是嚴重削弱了檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查的職能。這種狀況的存在雖然有歷史傳統(tǒng)以及葡萄牙法律影響等諸多原因,但是權(quán)力分工不明確甚至是相互沖突的現(xiàn)實客觀上要求改變這種狀況。其次,預(yù)審法官在起訴階段具有核實控訴事實和歸檔決定的權(quán)力,與檢察機關(guān)的審查起訴權(quán)交叉重疊。再次,預(yù)審法官在審判階段具有對最簡易訴訟程序作出裁判的權(quán)力,與裁判法官的審判權(quán)交叉重疊。最后,預(yù)審法官在執(zhí)行階段具有執(zhí)行徒刑及收容保安處分的權(quán)力,與其他執(zhí)行機關(guān)所享有的執(zhí)行權(quán)交叉重疊。

    3.預(yù)審權(quán)運行不夠通暢,效率有待提高

    預(yù)審權(quán)運行不夠通暢主要表現(xiàn)在如下三個方面:一是預(yù)審法庭僅有的兩名預(yù)審法官與他們龐雜的工作和繁復(fù)的預(yù)審程序嚴重不相稱。預(yù)審法官一身多任、職權(quán)繁雜,參與到從偵查到刑罰執(zhí)行的幾乎全部過程,既行使著偵查權(quán),又具有拘留、逮捕羈押的決定權(quán)以及對最簡易程序的裁判權(quán)等,甚至還負擔著執(zhí)行徒刑和收容保安處分的職責,成為“超級法官”,這種設(shè)置不符合現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的要求,導(dǎo)致權(quán)力運行不夠通暢。二是存在“重復(fù)勞動”之嫌。由于預(yù)審程序不是必經(jīng)程序,預(yù)審聲請在實踐中并不多見,預(yù)審權(quán)實際發(fā)揮作用的空間變得十分有限,從這種意義上講,該權(quán)力在很大程度上被虛置。同時,預(yù)審法官不是從審判而是從檢控的角度進行預(yù)審,旨在審核檢察官的控訴或歸檔決定是否正確,近些年預(yù)審實踐表明,預(yù)審法官一般都認同檢察官的起訴或歸檔決定,也就是說二者出現(xiàn)分歧的情況并不多。三是偵查措施重復(fù)進行。作為偵查機關(guān),檢察院在刑事訴訟中采取偵查措施,聽取輔助人、民事當事人及證人的聲明是開展工作的內(nèi)在要求,但是在實踐中,審判聽證時原則上不允許檢察院宣讀在偵查中所獲取的聲明筆錄,這不僅降低了檢察院取證的公信力,還容易導(dǎo)致審判階段偵查措施的重復(fù)進行,從而降低了訴訟效率。另外,進入預(yù)審程序后,審訊往往需要耗費幾周甚至是幾個月時間,這就間接地拖延了部分案件的審結(jié)時間,無助于提高刑事案件的效率。

    4.預(yù)審權(quán)缺乏制約,濫用的風(fēng)險較大

    在澳門特別行政區(qū),在審檢分立原則下,預(yù)審法官不可主動實行偵查行為,必須是在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請后,或遇有緊急情況或如有延誤將構(gòu)成危險時,才得以行使。但是這種對預(yù)審權(quán)的制約主要發(fā)生在預(yù)審程序啟動時,而一旦預(yù)審程序啟動后,除了在起訴的事實范圍內(nèi)受約束之外,預(yù)審法官在調(diào)取證據(jù)方面的權(quán)力基本不受《控訴書》約束,也不受控辯雙方所提供證據(jù)的約束,預(yù)審法官可全面收集證據(jù),既可調(diào)取嫌犯有罪的證據(jù),也可調(diào)取嫌犯無罪的證據(jù),這些極易侵犯公民權(quán)利的權(quán)力在運行中相對缺乏制約。“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”,[4]特別是在缺乏制約、監(jiān)督的情況下,權(quán)力更易產(chǎn)生被濫用的風(fēng)險。基于此,在訴訟中具有舉足輕重地位的預(yù)審權(quán),應(yīng)受到必要的監(jiān)督和制約。在司法實踐中,主要通過權(quán)力和權(quán)利兩個角度制約和防止權(quán)力的濫用。從澳門預(yù)審權(quán)的監(jiān)督制約現(xiàn)狀看,這兩方面都極為缺乏。澳門預(yù)審法官在實施搜查、扣押、監(jiān)聽以及司法管制和臨時羈押等涉及被追訴人重大人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益的偵查行為時,雖然在一定程度上實現(xiàn)了司法權(quán)對刑事警察機關(guān)或檢察院在偵查過程中權(quán)力實施的制約,但有關(guān)預(yù)審權(quán)本身的控制問題卻被忽視。另外,有關(guān)控辯雙方及律師均可參加(除民事當事人)預(yù)審辯論的規(guī)定,雖然有利于加強對預(yù)審權(quán)的監(jiān)督和制約,但是在具體措施上,尤其是權(quán)利保障和救濟機制方面,仍然難以滿足保證嫌犯和輔助人的訴訟權(quán)益的現(xiàn)實需要。

篇（8）

變賣了全部家產(chǎn)投入貴州松桃縣準備大干一場的田應(yīng)東不會想到，千辛萬苦走上正軌后，經(jīng)歷了股份轉(zhuǎn)讓和承包權(quán)轉(zhuǎn)移等風(fēng)波，在新承包人劉益平的經(jīng)營下，自己的公司會漸漸走向破產(chǎn)的邊緣；他更不會想到，在他最終走上訴訟之路，希望找到一線生機來挽救企業(yè)的時候，本已到手的那份像一紙給死刑犯人的赦書一樣令其喜出望外的法院裁定書，卻因為一句“暫緩執(zhí)行”就再也沒有了下文。

數(shù)載心血面臨危機

經(jīng)過近一年的考察權(quán)衡，2003年7月，田應(yīng)東和朋友李仕云一起在貴州省銅仁地區(qū)松桃苗族自治縣世昌鄉(xiāng)投資成立了松桃群興錳業(yè)有限責任公司，田應(yīng)東本人出任公司代表人。

群興錳業(yè)有限責任公司的成立，得到了世昌鄉(xiāng)政府的大力支持。雙方簽訂了引資合同書，世昌鄉(xiāng)人民政府在土地征用、稅收政策、電力、水力及原材料供應(yīng)、事業(yè)性規(guī)費收取等各方面都提供了不同程度的便利。這一切使田應(yīng)東更加信心十足。“我變賣了全部家產(chǎn)，向銀行貸了款，還向親友借了錢，我?guī)缀醢讶康呢斄ξ锪Χ纪度脒M來了。”

全情投入令田應(yīng)東看到了回報的曙光。2004年1月28日工廠竣工，并于同年3月25日正式投產(chǎn)。一年半以后，第一條生產(chǎn)線完全啟動，并取得了較好的效益。為提高生產(chǎn)效益，公司決定將管理體制更改為股東承包體制。2005年10月1日起，田應(yīng)東完全承包起了這個公司。而就在這段期間，513.75噸的建廠以來最高月產(chǎn)量紀錄也出現(xiàn)了。田應(yīng)東認為工廠的未來一片光明。

但就在這個時候，不和諧的聲音出現(xiàn)了。2004年初，一個名叫劉益平的福建人接受了原股東李仕云的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。他雖然沒有對田應(yīng)東承包公司提出異議，但在看到生產(chǎn)效益越來越好之后，他卻開始鬧著要由自己來承包了。

“當時我的承包期還沒有滿，但是他以各種理由干擾我承包，非要自己承包不可。”田應(yīng)東回憶當時的情況十分無奈。為了不影響兩人間的合作，田應(yīng)東答應(yīng)將承包權(quán)讓給劉益平。

2006年7月3日，公司和劉益平簽訂了企業(yè)承包經(jīng)營合同。但是令田應(yīng)東始料不及的是，就在劉益平承包之后不久，公司開始走向下坡路，月產(chǎn)量急劇下滑，公司開始長期處于半停產(chǎn)狀態(tài)，累計虧損達到了330余萬元。更令田應(yīng)東無法接受的是，劉益平?jīng)]有和他這個公司代表人商量，就申請了公司名稱變更，公司改名為松桃三和錳業(yè)集團群興有限責任公司。

在無法扭轉(zhuǎn)虧損，第二條生產(chǎn)線的承包費用無處著落，并長期拖欠工廠管理人員工資的窘境下，劉益平發(fā)出了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓通告”。田應(yīng)東不希望自己的一片心血最終破滅，和劉益平進行了多次協(xié)商，但都無法取得共識。世昌鄉(xiāng)政府為拯救企業(yè)、保障稅收、穩(wěn)定就業(yè)，也出面斡旋，希望劉、田之間能妥善解決工廠虧損的局面，但也是收效甚微。

救命符一樣的民事裁定

眼看著自己的廠子一天天地爛下去，田應(yīng)東再也坐不住了。他希望能夠用法律的武器挽救自己的企業(yè)。2007年4月23日，田應(yīng)東向松桃苗族自治縣人民法院提起民事訴訟，請求法院依法判決終止公司和劉益平簽訂的企業(yè)承包經(jīng)營合同，并于4月25日遞交了《先予執(zhí)行申請書》，請求將松桃群興錳業(yè)有限責任公司先予執(zhí)行給自己經(jīng)營管理。

田應(yīng)東對最后勝訴很有把握。原因在于，在當初和劉益平簽訂的企業(yè)承包經(jīng)營合同第十七條明確規(guī)定：“當乙方虧損達到乙方在甲方企業(yè)內(nèi)自有原始股本80％時，甲方有權(quán)終止合同。”

“劉益平的原始股本金是350萬元，而他造成的虧損超過了330萬元，早就已經(jīng)超過80％了，我要求終止合同，完全合法合理。”

2007年5月21日，松桃苗族自治縣人民法院作出民事裁定書，裁定將松桃三和錳業(yè)集團群興有限責任公司（原貴州省松桃群興錳業(yè)有限責任公司）先予執(zhí)行給原告貴州省松桃群興錳業(yè)有限公司的代表人田應(yīng)東管理。

在這份民事裁定書中還注明：“本裁定送達后立即執(zhí)行。如不服本裁定，可以向法院申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。”

拿到這份裁定書，田應(yīng)東一直揪著的心終于放寬了一些。無論如何，公司重新回到自己的手中，盡管目前公司處境十分不利，但是起碼自己可以盡情施展拳腳，爭取力挽狂瀾了。

然而，此后發(fā)生的一切，田應(yīng)東感到完全無法理解。

全年奔走至今無果

裁定書送達后，松桃縣法院民二庭通知田應(yīng)東在5月26日上午8點半做好準備，法院執(zhí)行局將會同鄉(xiāng)政府、派出所等各部門一起到公司來完成裁定執(zhí)行。但是，一直到中午田應(yīng)東都沒有等到來人。不明所以的田應(yīng)東打電話給民二庭庭長熊啟林和執(zhí)行局局長楊光建，得到的答復(fù)卻是：“上面通知說要暫緩執(zhí)行。”

后來，田應(yīng)東得知，暫緩執(zhí)行的原因是“地區(qū)中院的領(lǐng)導(dǎo)打電話下來了。”他一下子聯(lián)想到了劉益平拿到法院裁定書后，在廠內(nèi)外公開撂下的一句話：“法院算什么？裁定書頂屁用？我只要到上面走一趟，裁定書就是一張白紙。”

田應(yīng)東不相信人民法院的裁定書會等于一張白紙。他給銅仁地區(qū)地委政法委寫了一份反映材料，時任地委政法委書記熊德威在他上交的材料上親筆寫道：“轉(zhuǎn)送松桃縣委政法委依法督促辦理。”但還是沒有任何音訊傳來。

田應(yīng)東又向銅仁地區(qū)中級人民法院反映情況，銅仁中院認為這是松桃縣法院的裁定，應(yīng)該找縣法院執(zhí)行；而縣法院又堅持說是由于中院領(lǐng)導(dǎo)通知要暫緩執(zhí)行。時至今日，田應(yīng)東也不知道縣法院所說的這個“中院領(lǐng)導(dǎo)”究竟是誰。

互相推脫的結(jié)果就是沒有結(jié)果。田應(yīng)東只好又向銅仁地區(qū)地委政法委和督察室反映情況。9月，在經(jīng)過調(diào)查后，督查組對此事件作出專題督查報告，其別注明：“督查組認為，松桃縣人民法院關(guān)于該案的裁定應(yīng)予執(zhí)行。”

督查報告中還出現(xiàn)了這樣一段文字：“松桃縣法院于5月25日下午召開執(zhí)行會作了安排部署，定于5月26日予以執(zhí)行，同時通知了田應(yīng)東做好執(zhí)行的接收準備工作，但會后不到兩小時，院長李成海便通知暫緩執(zhí)行，至于為什么暫緩執(zhí)行，沒有說明。”

銅仁地委行署專員廖國勛在這份報告上作了“同意地委督查室建議”的批示。但田應(yīng)東仍然沒有得到執(zhí)行裁定的通知。在向貴州省高院、省人大反映情況后，田應(yīng)東都得到了“將向有關(guān)方面了解相關(guān)情況，回去等候結(jié)果”的答復(fù)。

在司法救濟的程序上遲遲無法取得進展的時候，田應(yīng)東沒有放棄自救的努力。2007年6月12日，在公證處、鄉(xiāng)政府等各方在場的情況下，田應(yīng)東和劉益平協(xié)商解除合同，并辦理移交手續(xù)。“當時我們之間沒有半點爭執(zhí)，后來他也同意了。”但一轉(zhuǎn)臉，情況就變了，劉益平向松桃縣公安局報案，公安機關(guān)以擾亂企業(yè)單位秩序為由作出將田應(yīng)東及其他三人行政拘留6天的決定。而此后劉益平態(tài)度大改，再也不談終止合同一事。

拘留結(jié)束后，田應(yīng)東隨即向銅仁地區(qū)公安局申請行政復(fù)議。地區(qū)公安局經(jīng)調(diào)查，認為縣公安局認定田應(yīng)東違法行為主要事實不清，證據(jù)不足，且辦案過程中存在違法辦案的程序瑕疵，決定撤銷對田應(yīng)東行政拘留6天的處罰決定。盡管最終得到了清白，但是田應(yīng)東卻氣憤難平：“他這樣回頭就可以編造謊言報案，公安機關(guān)還真的就拘留了我，這是令我最難接受的。”

篇（9）

根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱國家賠償法）第十二條（二）項規(guī)定，賠償申請書應(yīng)當載明“具體的要求、事實根據(jù)和理由”，除此以外，國家賠償法條文中沒有其它有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》（下稱賠償案件程序規(guī)定）第九條規(guī)定：賠償委員會根據(jù)審理案件的需要，可以通知賠償請求人、賠償義務(wù)機關(guān)和復(fù)議機關(guān)的有關(guān)人員或者相關(guān)證人提供有關(guān)情況、案件材料、證明材料或者到人民法院接受調(diào)查。第十條規(guī)定：賠償委員會調(diào)查材料應(yīng)當分別進行。除上述規(guī)定外，法律及司法解釋沒有其它有關(guān)賠償案件舉證責任的規(guī)定。

顯然，國家賠償法第十二條（二）項是對賠償申請書內(nèi)容的要求，不是對賠償請求人舉證責任的規(guī)定。而根據(jù)賠償案件程序規(guī)定第九條，賠償委員會讓哪一方提供證據(jù)，提供什么證據(jù)，自己應(yīng)當調(diào)查收集哪些證據(jù)，如果賠償請求人或者賠償義務(wù)機關(guān)不提供或者不能提供證據(jù)應(yīng)當承擔什么責任，如何處理，均無章可循。

2002年，最高人民法院要求各級人民法院賠償委員會引入聽證程序?qū)徖韲屹r償案件，山東省法院也于當年制定了《山東省高級人民法院關(guān)于司法賠償案件聽證程序的規(guī)定（試行）》（下簡稱聽證程序規(guī)定），要求全省法院賠償委員會遵照執(zhí)行。該規(guī)定第十四條規(guī)定：聽證參加人享有就司法賠償有關(guān)問題進行陳述、申辯、舉證、質(zhì)證的權(quán)利；第十五條又規(guī)定，聽證參加人應(yīng)當履行“如實陳述，依法舉證、質(zhì)證”的義務(wù)。2004年7月，《山東省高級人民法院關(guān)于審理國家賠償案件實行釋明制度的暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：要求賠償，除法律和司法解釋規(guī)定不需要提供證據(jù)證明的情況外，應(yīng)當提供證明司法侵權(quán)損害事實與結(jié)果的證據(jù)，以及賠償范圍、方式和賠償?shù)姆梢罁?jù)等，不能提供相應(yīng)證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明有關(guān)事實的，可能面臨不利的法律后果。此規(guī)定較聽證程序規(guī)定有較大發(fā)展，明確了賠償請求人舉證的行為責任，但規(guī)定的結(jié)果責任是“可能面臨不利的法律后果”，而不是確定的不利后果。

人民法院賠償委員會審理國家賠償案件需要聽證，又缺乏必要的舉證責任規(guī)范，這是司法實踐的難題。筆者認為，可以借鑒訴訟案件舉證責任的規(guī)定采取法律移植手段彌補司法實踐的不足。從行政賠償制度來看，有的國家適用行政訴訟程序解決行政賠償爭議，有的國家適用民事訴訟程序解決行政賠償爭議。這可以作為司法賠償案件移植和借鑒民事、行政證據(jù)規(guī)定舉證責任的注腳。

二、行政證據(jù)規(guī)定之于司法賠償案件舉證責任的移植和借鑒

（一）關(guān)于被告舉證

行政案件的舉證責任要符合行政訴訟的特點。正如最高人民法院李國光副院長在公布行政證據(jù)規(guī)定新聞會上的講話指出的，行政訴訟是以對被訴具體行政行為進行合法性審查為核心的訴訟，合法性審查很重要的內(nèi)容是審查被告作出具體行政行為時認定事實和它所依據(jù)的證據(jù)，行政訴訟證據(jù)具有很強的案卷主義色彩，應(yīng)當由被告負舉證責任。故而行政證據(jù)規(guī)定第一條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。”如此規(guī)定是因為，“行政機關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當基于已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)，先調(diào)查，后決定——是依法行政的重要程序規(guī)則” ，“行政審判是一種由法院對被訴具體行政行為的復(fù)審，類似于上訴審。行政審判的事實認定是以行政程序搜集的證據(jù)為基礎(chǔ)，對其在獲取和處理證據(jù)及得出事實結(jié)論上是否符合法律要求進行審查。被告負舉證責任，實際上就是由被告將其被訴具體行政行為的‘案卷’‘移送’給法院。因此，被告負舉證責任是行政訴訟的復(fù)審性質(zhì)的必然要求。”

在刑事賠償程序中，依照國家賠償法有關(guān)規(guī)定，賠償請求人應(yīng)當先向賠償義務(wù)機關(guān)要求賠償，賠償義務(wù)機關(guān)自收到賠償申請之日起兩個月內(nèi)作出決定，逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可以向其上一級機關(guān)申請復(fù)議，復(fù)議機關(guān)自收到申請之日起兩個月內(nèi)作出決定，賠償請求人不服復(fù)議決定或者復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，賠償請求人可以向復(fù)議機關(guān)所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。但賠償義務(wù)機關(guān)是人民法院的，則不需經(jīng)復(fù)議程序，賠償請求人可直接向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。所以一般來說，人民法院賠償委員會審理的賠償案件有兩種情況：一種是賠償義務(wù)機關(guān)作出決定的，案件需先經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)的決定程序，有的還經(jīng)過了復(fù)議程序，這類案件類似于行政訴訟案件，具有“復(fù)審性”；另外一種是賠償義務(wù)機關(guān)逾期未作決定的案件，不具有“復(fù)審性”。

對于具有“復(fù)審性”的司法賠償案件，賠償請求人在賠償義務(wù)機關(guān)決定程序中已經(jīng)提供了證據(jù)，按照檢察機關(guān)、公安機關(guān)、司法行政機關(guān)辦理司法賠償案件的規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當在賠償決定程序中查明事實，作出決定。賠償義務(wù)機關(guān)在決定程序中已經(jīng)收集了證據(jù)，形成“案卷”，賠償委員會審理這類案件與行政訴訟案件一樣具有復(fù)審性，因此這類案件的行為意義上的舉證責任，應(yīng)當由賠償義務(wù)機關(guān)提供，經(jīng)復(fù)議的，復(fù)議機關(guān)亦應(yīng)提供，而且應(yīng)當提供其在決定、復(fù)議程序中的全部證據(jù)。

在行政訴訟中，作為行政機關(guān)的被告要對其行政行為負舉證責任，如果不能證明其行為合法，將承擔敗訴的后果。司法賠償案件中的賠償義務(wù)機關(guān)是否也承擔這種舉證結(jié)果責任呢？我們來分析具體情形。司法賠償案件無非賠償義務(wù)機關(guān)不予賠償和對賠償義務(wù)機關(guān)的賠償決定不服兩種情形：

—— 對于賠償義務(wù)機關(guān)不予賠償?shù)陌讣４朔N案件，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當提供證據(jù)證明其決定正確，能夠證明其決定正確的，可以得到人民法院賠償委員會支持，賠償義務(wù)機關(guān)勝訴，不能證明其決定正確，出現(xiàn)真?zhèn)尾幻髑闆r，按照舉證責任原理，由負責舉證的賠償義務(wù)機關(guān)承擔敗訴后果，其決定被人民法院賠償委員會撤銷。對賠償請求人來講，既然真?zhèn)尾幻鳎渲鲝堎r償?shù)恼埱笠驳貌坏街С郑c維持賠償義務(wù)機關(guān)的決定是等價的結(jié)果。因此，這種情形的案件沒有一方勝訴，為雙方敗訴。

——對于賠償義務(wù)機關(guān)的賠償決定不服的案件。如果由賠償義務(wù)機關(guān)對賠償決定的正確性負舉證責任，舉證成功決定被維持，舉證不能決定將被撤銷。對于超出決定的賠償請求，讓賠償義務(wù)機關(guān)舉證沒有根據(jù)，舉證不能由對方承擔法律后果不符合舉證責任設(shè)置的目的。

所以，人民法院賠償委員會審理帶有“復(fù)審”性質(zhì)的案件，與行政訴訟案件是不同的，移植行政證據(jù)規(guī)定讓賠償義務(wù)機關(guān)承擔舉證責任不妥。其內(nèi)在原因還是案件屬性決定的，人民法院賠償委員會可以變更賠償義務(wù)機關(guān)的賠償決定，行政審判不能變更行政機關(guān)的具體行政行為。

（二）關(guān)于原告舉證

行政證據(jù)規(guī)定第五條規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”行政賠償是國家賠償?shù)囊徊糠郑虼诉@條規(guī)定對確定司法賠償案件的舉證責任有移植、借鑒價值。行政賠償訴訟，是因為被告的違法行政行為給相對人造成損害，相對人（原告）提起的賠償訴訟。在行政賠償訴訟中，違法的行政行為或者事實行為經(jīng)過確認是前置程序。既使在同一訴訟中提起的，行政賠償訴訟與對具體行政行為的訴訟仍然是兩個案件，必須對具體行政行為是否違法予以確認，該確認可以在行政訴訟程序中解決，適用行政訴訟的舉證責任規(guī)則，確認之后再審理賠償案件。行政賠償訴訟之所以由原告對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)，行政證據(jù)規(guī)定的起草人認為，“區(qū)分復(fù)審性行政訴訟與非復(fù)審性行政訴訟仍然是劃分原告是否需負舉證責任的基本界限。在非復(fù)審性行政訴訟中，被告就不能對全部事實負舉證責任。非復(fù)審性行政訴訟，無從談起以‘案卷’為基礎(chǔ)的復(fù)審。當然，此時即使要求被告負舉證責任，也是出于‘案卷復(fù)審’以外的原因，如可能考慮被告有舉證的優(yōu)勢等。” “在行政程序中，原告處于弱勢一方，特別是在收集證據(jù)上更是處于弱勢地位，為保護其合法權(quán)益不受違法行政行為的侵犯，訴訟程序中的舉證、質(zhì)證及認證方面必須充分考慮這種因素，使原告在訴訟中與被告處于實質(zhì)上的平等地位。” 由于行政賠償訴訟不具備“復(fù)審性”的屬性，所以在行政賠償訴訟中不能采用行政訴訟中的被告負舉證責任的原則，現(xiàn)行行政訴訟法及司法解釋也是這樣規(guī)定的，在理論和司法實務(wù)界的認識也一致。賠償委員會審理的司法賠償中“逾期未作賠償決定的案件”也不具有“復(fù)審性”的屬性，因此亦不應(yīng)采用行政訴訟中的被告負舉證責任規(guī)則。是否應(yīng)當由原告對行政賠償訴訟承擔全部舉證責任呢？最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十七條（三）項規(guī)定，原告要“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政行為侵害而造成損失的事實”。按照字面解釋，原告須對被訴行政行為與損害事實的因果關(guān)系負舉證責任。“考慮到證明因果關(guān)的難度較大，行政證據(jù)規(guī)定第五條免除了原告在行政賠償訴訟中對因果關(guān)系的證明責任，只要求其對受到損害的事實舉證。” 這里“原告證明具體行政行為與因果關(guān)系難度較大”應(yīng)該是指的被告有客觀上的舉證優(yōu)勢，即占有較多信息的優(yōu)勢，在行政程序中處于優(yōu)勢地位，而原告占有較少信息、處于弱勢地位，“加之原告對被告一方內(nèi)部組織、加害公務(wù)員情況及損害行為依據(jù)等很難完全了解。” 顯然，行政證據(jù)規(guī)定確定行政賠償訴訟中由原告對被訴具體行政行為造成的損害事實承擔舉證責任，完全符行政賠償訴訟的案件特點。至于“因果關(guān)系”，由于該司法解釋沒有明確規(guī)定“因果關(guān)系”的證明責任由哪一方負擔，容易造成司法實踐中的混亂。由于司法行為較行政行為具有更強的強制性，司法機關(guān)的優(yōu)勢地位更明顯，賠償請求人的地位更弱，司法機關(guān)占有更多的信息，賠償請求人占有更少的信息等特點，因此司法賠償案件應(yīng)當免除賠償請求人對違法司法行為造成損害事實的因果關(guān)系負舉證責任，理由更為充分。如被刑事拘留的嫌疑人人身傷害的因果關(guān)系，嫌疑人的人身完全被公安機關(guān)控制，對于傷害其身體的工具等證據(jù)無法提取，免除其對違法司法行為造成損害事實的因果關(guān)系舉證責任，符合司法賠償案件的屬性。是否應(yīng)當由司法賠償義務(wù)機關(guān)負擔對違法司法行為造成損害事實的因果關(guān)系舉證責任呢？本人認為，由司法機關(guān)對違法司法行為造成損害事實的因果關(guān)系負擔舉證責任也是不妥當?shù)模驗檫@個因果關(guān)系既不是其主張，又對其不利，如果讓其承擔舉證責任，就象刑事訴訟中讓被告人自證有罪一樣，是不恰當?shù)摹］^為合理的方案應(yīng)當是：賠償請求人對違法司法行為造成損害事實的因果關(guān)系負有初步舉證責任或者稱為釋明責任，也可以叫做合理的說明責任。這個說明責任要求賠償請求人說明損害結(jié)果是因為違法司法行為造成或可以造成即可，這個說明可以用證據(jù)證明，也可以分析說理，只要令人信服地達到違法司法行為可以造成所指的損害結(jié)果即可，而不必達到違法司法行為造成損害的確定結(jié)果。

賠償請求人對因果關(guān)系的合理說明責任，主要是基于對司法賠償案件的特點考慮，如司法機關(guān)的優(yōu)勢，賠償請求人的弱勢，司法行為的過程由司法機關(guān)控制，賠償請求人被動服從，司法行為具有國家強制力保障，司法機關(guān)掌握控制信息量大的優(yōu)勢等。如在刑事拘留中刑訊致傷的事實，如果讓賠償請求人提供證據(jù)證明因果關(guān)系，賠償請求人除了自己的陳述和自身傷情外，如刑訊工具、證人證言等是沒有可能提供的，但是讓其進行合理說明完全能夠做到。因果關(guān)系是構(gòu)成司法賠償?shù)谋匾獥l件，僅由賠償請求人合理說明，就認定存在因果關(guān)系，有可能造成一些案件的法律事實與客觀事實距離較遠甚至相反。為了實現(xiàn)法律事實與客觀事實的盡量接近，考慮到賠償義務(wù)機關(guān)在人力、技術(shù)、資金、職能上的資源等優(yōu)勢地位，控制、占有較大量的信息、是責任主體的代表和侵權(quán)主體等特點，調(diào)動其在賠償程序中的積極、主動性，應(yīng)當確定賠償義務(wù)機關(guān)對證明“因果關(guān)系”承擔一定的舉證責任。賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當提供證據(jù)證明其違法司法行為與賠償請求人提出的損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，如果不能提供證據(jù)證明或者所提供證據(jù)不能充分證明違法行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，則賠償請求人的合理說明成立，認定違法行為與損害事實存在因果關(guān)系，這就明確了賠償義務(wù)機關(guān)負有排除“因果關(guān)系”的責任。如司法機關(guān)查封、扣押等侵犯財產(chǎn)的違法行為，被查封、扣押的財產(chǎn)或者是司法機關(guān)保管，或者是委托他人保管，或者責令賠償請求人自己保管，司法機關(guān)仍然具有控制被查封、扣押財產(chǎn)的優(yōu)勢，決定如何處理、何時處置等，仍然比賠償請求人占有更多的信息優(yōu)勢，即便是責令賠償請求人保管，司法機關(guān)也具有監(jiān)管義務(wù)，如果出現(xiàn)被查封的財產(chǎn)損害（如腐爛等）是違法查封造成的，如超標的查封等，讓賠償義務(wù)機關(guān)對“因果關(guān)系”負排除責任，也完全合情、合理。

三、民事證據(jù)規(guī)定之于司法賠償案件舉證責任的移植和借鑒

民事證據(jù)規(guī)定第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”這種 “誰主張、誰舉證”原則基于民事訴訟當事人地位平等的特點，賦予當事人均等的舉證責任。由于司法賠償案件的賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)地位不平等，不能照搬這一規(guī)則。但由于司法賠償案件中賠償請求人的人身和財產(chǎn)損害與民事案件的人身和財產(chǎn)損害相類似的特點所決定，賠償請求人應(yīng)當對其主張的損害事實承擔舉證責任。

民事證據(jù)規(guī)定第四條規(guī)定的八種侵權(quán)訴訟的舉證責任，有的對司法賠償案件具有移植、借鑒價值。第一，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。第二，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。第三，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。上述三類民事侵權(quán)的舉證責任都是在“誰主張、誰舉證”一般規(guī)則基礎(chǔ)上采取的舉證責任倒置。如原告都應(yīng)對主張的損害事實、損害結(jié)果等負舉證責任，由被告對免責事由、損害行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系承擔舉證責任（舉證責任倒置）。舉證責任倒置的原因，主要是考慮被告的舉證優(yōu)勢即占有控制證據(jù)，相比原告具有技術(shù)、資金、知識優(yōu)勢，損害事實的產(chǎn)生在被告的控制之下等特點。民事訴訟證據(jù)規(guī)定的幾種舉證責任倒置情形，完成是與這些案件自身的特點屬性相適應(yīng)的結(jié)果。司法賠償案件的特點，與上述幾類民事侵權(quán)案件具有類似特點，如司法賠償義務(wù)機關(guān)控制司法活動的進程，賠償請求人在司法活動中處于被動的弱勢地位，司法賠償義務(wù)機關(guān)占有、控制大量信息證據(jù)，具有強大的資金、人力、物力、技術(shù)資源，熟練掌握法律專業(yè)知識等等，這些特點決定了在司法賠償案件中應(yīng)當由賠償義務(wù)機關(guān)對其違法司法行為與賠償請求人的損害事實之間不存在因果關(guān)系和免責事由承擔舉證責任，只有這樣才能體現(xiàn)實質(zhì)意義上的公平，也只有這樣才能真正做到保護弱者，實現(xiàn)國家賠償法的立法宗旨，兌現(xiàn)憲法的尊重和保障人權(quán)的莊嚴承諾。

四、簡短的結(jié)論

綜上所述，司法賠償案件可以移植和借鑒民事、行政證據(jù)規(guī)定關(guān)于舉證責任的有關(guān)規(guī)定，以彌補司法實踐法律適用的不足。進行舉證責任法律移植和借鑒的要旨可以概括如下：

篇（10）

二、域外刑事證據(jù)保全制度之比較分析

鑒于刑事證據(jù)保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區(qū)的立法均明確規(guī)定了該制度。但如前文所述，我國現(xiàn)行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度。

《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條對刑事證據(jù)保全制度作出了明確規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預(yù)備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據(jù)該當事人的申請和對有關(guān)當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據(jù)或其中某一部分，應(yīng)當在證據(jù)被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規(guī)則不妨礙雙方當事人協(xié)商一致并經(jīng)法庭同意后保全證據(jù)，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據(jù)”。[1]對于如何實施證據(jù)保全措施，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據(jù)保全的方法和步驟進行：“……采證應(yīng)當以民事訴訟中規(guī)定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應(yīng)和審判時的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據(jù)保全制度的操作程序，美國聯(lián)邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內(nèi)的任何相關(guān)人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內(nèi)容提出異議。整個采證過程應(yīng)該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應(yīng)該對采證過程進行錄像。”[3]

通過證據(jù)保全獲取和固定的證據(jù)，其效力不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在實施證據(jù)保全時，被告人有權(quán)在場，如果被告人被羈押，羈押官員應(yīng)當交出被告人，以保障被告人的在場權(quán)。實施證據(jù)保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定全部或者部分使用被保全的證據(jù)。

為了切實有效地保障被追訴人的申請證據(jù)保全權(quán)，美國的一些州通過判例明確規(guī)定，如果追訴方在執(zhí)行法庭的證據(jù)保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內(nèi)布拉斯加等州即有此類規(guī)定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發(fā)，對追訴機關(guān)作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據(jù)的保管，鑒于聯(lián)邦法院并沒有制定統(tǒng)一的規(guī)則，每個司法區(qū)采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據(jù)自己的實際情況，制定了證據(jù)管理政策，設(shè)置了證據(jù)監(jiān)管人，專門負責管理被保全的證據(jù)。[7]

德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設(shè)立了證據(jù)保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規(guī)定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有丟失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應(yīng)當收集他認為重要的證據(jù)。（二）如果應(yīng)在其他轄區(qū)內(nèi)收集證據(jù)，法官可以囑托該轄區(qū)法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據(jù)保全的權(quán)利，該法典第41章對證據(jù)保全制度作了專門性規(guī)定：“訴訟中涉及對于某人之法定權(quán)利極為重要之事實的證據(jù)有滅失或難以收集之風(fēng)險，且未對該未決權(quán)利進行任何審理的，地區(qū)法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據(jù)。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請。申請書中應(yīng)當說明想通過該證據(jù)加以證明的事實、該證據(jù)的性質(zhì)、申請者提出收集該證據(jù)的根據(jù)，可能的情形下，應(yīng)說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據(jù)產(chǎn)生的費用應(yīng)由申請人支付。法定權(quán)利與該次取證有關(guān)的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應(yīng)向其支付法庭認為數(shù)額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]

日本和意大利為了適應(yīng)對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設(shè)了證據(jù)保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規(guī)定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權(quán)限。”[10]將證據(jù)保全制度規(guī)定下來，是日本“現(xiàn)行訴訟法中才設(shè)立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設(shè)證據(jù)保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規(guī)定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據(jù)保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規(guī)定的‘關(guān)于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請。”[12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利有關(guān)的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設(shè)了“附帶證明”程序（證據(jù)保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據(jù)的效力等作出了嚴密周詳?shù)囊?guī)定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現(xiàn)以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質(zhì)；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據(jù)證明其狀態(tài)將不可避免地發(fā)生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導(dǎo)致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質(zhì)要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據(jù)、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規(guī)定：法官應(yīng)該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調(diào)查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內(nèi)容來看，本質(zhì)上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質(zhì)證。[13]

2003年我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)了刑事證據(jù)保全制度，這對于如何構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內(nèi)容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據(jù)調(diào)查申請權(quán)，明確規(guī)定被告人可以申請偵查機關(guān)作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關(guān)在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應(yīng)先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調(diào)查有利之證據(jù)”的義務(wù)（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據(jù)調(diào)查申請，并沒有賦予被告人實質(zhì)性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現(xiàn)被告人借助調(diào)查申請權(quán)收集到于己有利證據(jù)的案例，被告人的證據(jù)調(diào)查申請權(quán)明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區(qū)修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據(jù)”中增設(shè)了第五節(jié)，確立了證據(jù)保全制度，其內(nèi)容有：第219條之一（證據(jù)保全之聲請）、第219條之二（聲請證據(jù)保全之裁定）、第219條之三（聲請證據(jù)保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據(jù)書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據(jù)時之在場權(quán)）、第219條之七（保全證據(jù)之保管機關(guān)）、第219條之八（證據(jù)保全之準用規(guī)定）。具體內(nèi)容是：在偵查階段，對于證據(jù)有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應(yīng)予駁回外，檢察官應(yīng)該在5日內(nèi)實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內(nèi)采取證據(jù)保全措施的，申請人可以向法院申請證據(jù)保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應(yīng)該作出批準證據(jù)保全申請的裁定；即使證據(jù)保全申請不符合法律程序上的規(guī)定，法院也應(yīng)該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權(quán)的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應(yīng)（此處，或許是新‘修法’關(guān)于證據(jù)保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，實質(zhì)上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現(xiàn)。因為證據(jù)保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權(quán)、防御權(quán)和決定權(quán)，被告人在行使證據(jù)保全申請權(quán)時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發(fā)展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務(wù)的傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)證據(jù)保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。

總之，鑒于刑事證據(jù)保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法都明確規(guī)定了該制度。從各個國家和地區(qū)的立法條文來看，雖然對刑事證據(jù)保全制度的立法規(guī)定不存在重大分歧，但是在一些關(guān)鍵問題上還是表現(xiàn)出了明顯不同。首先，雖然將證據(jù)保全申請權(quán)作為當事人的一項重要權(quán)利并單獨立法，但是，在證據(jù)保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規(guī)定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據(jù)保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區(qū)的立法均對如何實施證據(jù)保全措施設(shè)置了專門的程序，都必須經(jīng)過類似于庭審的辯論和質(zhì)證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條要求對刑事證據(jù)保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條對申請證據(jù)保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權(quán)，甚至?xí)鵂畹木唧w表述事項都進行了細致的規(guī)定。再次，絕大多數(shù)國家和地區(qū)將證據(jù)保全的決定機關(guān)規(guī)定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區(qū)分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區(qū)專門設(shè)置了對證據(jù)保全申請進行救濟的程序。證據(jù)保全申請是當事人的一項重要訴訟權(quán)利，故此各國基本上都規(guī)定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發(fā)相關(guān)的程序性制裁。例如，上文已經(jīng)提及美國某些州就明確規(guī)定有懲罰措施，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條之一規(guī)定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。

需要特別指出的是，刑事證據(jù)保全制度的具體設(shè)計與一國或一地區(qū)的訴訟目的、訴訟結(jié)構(gòu)以及相關(guān)的配套機制息息相關(guān)，因此，在借鑒域外立法以建構(gòu)我國的刑事證據(jù)保全制度時，應(yīng)該有選擇地吸收。

三、我國刑事證據(jù)保全制度的立法構(gòu)想

鑒于申請取證制度與刑事證據(jù)保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據(jù)保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區(qū)的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應(yīng)該結(jié)合我國的立法與司法現(xiàn)狀，適當借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，明確規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內(nèi)容：

（一）明確規(guī)定人民檢察院為證據(jù)保全申請的批準機關(guān)

許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法明確規(guī)定只有法院才有權(quán)決定是否采取刑事證據(jù)保全措施（我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規(guī)定：“在初期偵查階段，公訴人和被調(diào)查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規(guī)定：“任何人想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規(guī)定只有法院才可以決定是否采取證據(jù)保全措施。正是基于上述原因，國內(nèi)有些學(xué)者也主張將是否實施證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現(xiàn)行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區(qū)別。在我國，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院三機關(guān)之間是分工負責、互相配合、互相制約的關(guān)系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關(guān)既是國家追訴機關(guān)，也是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，享有實施一切強制手段的批準或者決定權(quán)。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據(jù)保全措施的決定權(quán)交由人民檢察院。分述如下：

首先，將證據(jù)保全措施的決定權(quán)交給法院，與我國現(xiàn)行的刑事司法體制不一致。刑事證據(jù)保全措施本質(zhì)上是由國家專門機關(guān)依當事人的申請固定證據(jù)，從這個意義上講，刑事證據(jù)保全也是獲取證據(jù)的一種方式。因此，與常規(guī)的取證手段一樣，證據(jù)保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據(jù)保全措施往往會對公民的人身、財產(chǎn)造成侵犯。在許多國家和地區(qū)，為了避免偵查和公訴機關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，大多對追訴程序采取訴訟化構(gòu)造，由法院通過簽發(fā)令狀的方式進行居中監(jiān)督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權(quán)利和自由進行剝奪或限制，司法機關(guān)原則上都有權(quán)介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為必須由法院統(tǒng)一簽發(fā)令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據(jù)保全申請的決定權(quán)交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關(guān)批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結(jié)和查封等，都由偵查機關(guān)內(nèi)部自行審批。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，勢必會顛覆現(xiàn)有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定三機關(guān)之間的關(guān)系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關(guān)并沒有具體的監(jiān)督與制約手段。而我國的檢察機關(guān)在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，承擔客觀性義務(wù)。雖然法律監(jiān)督者的身份與客觀性義務(wù)如果操作不當會影響公訴職能的發(fā)揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關(guān)諸多監(jiān)督公安機關(guān)立案與偵查活動的權(quán)力及措施，因此，從我國現(xiàn)行的刑事司法體制來看，由檢察機關(guān)而不是法院統(tǒng)一行使證據(jù)保全決定權(quán)更為適宜。

其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據(jù)保全，如果將決定權(quán)授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據(jù)保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現(xiàn)行及新修訂的刑事訴訟法及其有關(guān)的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關(guān)應(yīng)該將卷宗移送給法院。而現(xiàn)行刑事訴訟法第66條明確規(guī)定了公安機關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條也要求公安機關(guān)將案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關(guān)決定是否采取證據(jù)保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規(guī)定即可。如果將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給法院，則意味著必須完全突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，明確規(guī)定法院審查是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施時，公安機關(guān)必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。

將決定是否采取證據(jù)保全措施的權(quán)力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監(jiān)督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關(guān)。基于檢察機關(guān)的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復(fù)雜和重大的刑事案件。對此，現(xiàn)行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規(guī)定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關(guān)也應(yīng)該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎(chǔ)上，應(yīng)當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給檢察機關(guān)，就不會出現(xiàn)由法院決定是否采取證據(jù)保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。

（二）申請證據(jù)保全的主體

與現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據(jù)保全申請權(quán)外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據(jù)保全申請權(quán)的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據(jù)保全時，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查。分述如下：

首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全申請權(quán)既是許多國家和地區(qū)的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據(jù)方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據(jù)保全權(quán)，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態(tài)，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據(jù)。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現(xiàn)行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結(jié)果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關(guān)拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現(xiàn)狀難以在短期內(nèi)徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據(jù)保全權(quán)是必要的。

其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權(quán)既是刑事訴訟當事人必需的權(quán)利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權(quán)利難以得到有效保障的現(xiàn)狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結(jié)果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區(qū)的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權(quán)利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內(nèi)容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調(diào)查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第140條明確規(guī)定：“意見與公訴意見不一致的，律師應(yīng)從維護被害人的合法權(quán)益出發(fā)，獨立發(fā)表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調(diào)查取證等權(quán)利卻沒有明確規(guī)定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權(quán)利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據(jù)的現(xiàn)象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學(xué)女教師黃靜裸死案之所以引發(fā)諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據(jù)保全申請權(quán)。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結(jié)論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫(yī)鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發(fā)現(xiàn)黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫(yī)院的一位醫(yī)生送到醫(yī)院鍋爐房火化了。警方在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內(nèi)衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關(guān)鍵的證據(jù)證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權(quán)，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據(jù)保全權(quán)等諸多權(quán)利的現(xiàn)象，有學(xué)者指出：“盲目地為了保障被害人的人權(quán)而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應(yīng)當享有的訴權(quán)，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經(jīng)驗，可以看出，賦予被害人證據(jù)保全申請權(quán)也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規(guī)定了被害人附帶證明的申請權(quán)：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認為，結(jié)合刑事立法與司法實踐的現(xiàn)狀，適當借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，立法上應(yīng)該賦予被害人及其訴訟人證據(jù)保全申請權(quán)。

再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據(jù)保全申請，應(yīng)當適用民事訴訟法的規(guī)定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據(jù)保全申請權(quán)，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應(yīng)該參照適用民事訴訟法的規(guī)定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據(jù)保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據(jù)保全時，很難獲得公安司法機關(guān)的批準，這實質(zhì)上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權(quán)利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應(yīng)該明確規(guī)定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據(jù)保全的，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查，作出是否批準的決定。”

（三）申請證據(jù)保全的條件和方式

申請保全的證據(jù)必須具備兩個基本條件：相關(guān)性和緊迫性。相關(guān)性是指申請保全的證據(jù)能夠證明案件的主要事實，即該證據(jù)對證明是否構(gòu)成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據(jù)可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構(gòu)成申請保全證據(jù)的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據(jù)能力等特殊情況，也可以作為預(yù)先鑒定的理由。申請證據(jù)保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。

申請人請求證據(jù)保全應(yīng)當向檢察院提交申請書，申請書應(yīng)當記載以下事項：案情摘要、應(yīng)保全的證據(jù)及其所在地點、證人的姓名和住址、證據(jù)保全的方法、擬保全的證據(jù)所要證明的事實、保全證據(jù)的理由等。

（四）申請證據(jù)保全材料的審查及處理

人民檢察院在收到證據(jù)保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應(yīng)該立即采取證據(jù)保全措施；對于案情相對復(fù)雜，檢察院難以立即判斷是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施的，必須在五日內(nèi)作出決定；對于不符合證據(jù)保全申請條件的，應(yīng)當在五日內(nèi)作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據(jù)保全措施的決定，申請人可以申請復(fù)議，復(fù)議期間不影響決定的效力。

檢察院在審查申請人的證據(jù)保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應(yīng)該注意三個方面的問題：第一，檢察院應(yīng)該查閱公安機關(guān)的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據(jù)保全申請后，應(yīng)該通知公安機關(guān)移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經(jīng)驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據(jù)保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據(jù)是否具備相關(guān)性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據(jù)保全申請的決定應(yīng)該附帶理由。前文已經(jīng)指出，申請證據(jù)保全制度與申請取證制度的主要區(qū)別之一就在于前者必須對申請者有所回應(yīng)；同時，如果檢察機關(guān)或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據(jù)保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權(quán)利得到保障的前提條件是必須知悉權(quán)利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據(jù)保全申請，應(yīng)該附帶理由。

（五）實施證據(jù)保全的措施

前文已經(jīng)指出，被保全的證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據(jù)時，應(yīng)該采取更為嚴密和規(guī)范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復(fù)制品，但必須附卷照片、副本、節(jié)錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復(fù)制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現(xiàn)的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經(jīng)本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經(jīng)批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術(shù)偵查措施進行保全的，檢察機關(guān)可以委托公安機關(guān)或者鑒定機構(gòu)代為行使；對于已被采取保全措施的證據(jù)，由檢察機關(guān)保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。

檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據(jù)的效力優(yōu)于常規(guī)手段獲取的證據(jù)，專門機關(guān)在實施證據(jù)保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、德國刑事訴訟法中均有明確規(guī)定。我國臺灣地區(qū)充分意識到申請權(quán)人的在場權(quán)對實施證據(jù)保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據(jù)保全之虞者外，對于其申請保全之證據(jù)，得于實施保全證據(jù)時在場。保全證據(jù)之日、時及處所，應(yīng)通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度時應(yīng)該明確規(guī)定，檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請人在場。

（六）證據(jù)保全申請人的救濟權(quán)

對于專門機關(guān)侵犯證據(jù)保全申請人的權(quán)利，當今其他國家和地區(qū)的立法大多規(guī)定了申請人的救濟權(quán)及途徑。例如，美國聯(lián)邦最高法院的判決指出，如果專門機關(guān)毀滅證據(jù)或者不予保全證據(jù)存在“惡意”（bad　faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權(quán)利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規(guī)定，如果證據(jù)被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當?shù)难a償。[32]另外，前文已經(jīng)指出，在美國的有些州，對于法院的證據(jù)保全命令，如果追訴機關(guān)執(zhí)行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。

筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現(xiàn)狀，并借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，應(yīng)該賦予證據(jù)保全申請人救濟權(quán)。通常申請保全的證據(jù)既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據(jù)保全申請權(quán)人的權(quán)利遭到侵犯，檢察院應(yīng)當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應(yīng)該賦予申請人獲得救濟的權(quán)利及途徑。具體而言，如果檢察院應(yīng)當保全證據(jù)而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據(jù)證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據(jù)的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結(jié)論。如果被害人的證據(jù)保全申請權(quán)受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應(yīng)該作出有利于被害人物質(zhì)補償權(quán)的判決。

注釋:

[1] 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁以下。

[2]同上書，第53頁。

[3]Yale　Kamisar，Wayne　R．Lafave，Jerold　H．Israel　and　Nancy　King，Modern　Criminal　Procedure，West　Group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．

[6]See　Kreimer　＆Rudovsky，Double　Helix，Double　Bind，F(xiàn)actual　Innocence　and　Post　Conviction　DNA　Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．

[7]See　Edward　Connors　et　al．，Convicted　by　Juries，Exonerated　by　Science：Case　Studies　in　the　Use　of　DNA　Evidence　toEstablish　Innocence　after　Trial，19U．S．Dep’T　of　Justice（1996）．

[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第83頁。

[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。

[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第40頁。

[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。

[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。

[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第140頁。

[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據(jù)保全制度之檢討》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報》第16卷第2期。

[15]我國臺灣地區(qū)最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網(wǎng)，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。

[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。

[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。

[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。

[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。

[20]參見前引[1]，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，第52頁以下。

[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。

[22]參見韓旭：《構(gòu)建我國刑事證據(jù)保全制度的思考》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報》（社科版）2009年第9期。

[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第347頁。

[24]參見余澳：《關(guān)于我國刑事拘留運行現(xiàn)狀的實證研究》，四川大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第21頁。

[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第40頁。

[26]當然，對被害人訴訟權(quán)利的保護應(yīng)該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權(quán)利之反思》，《法律科學(xué)》2010年第1期。

[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。

[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。

[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。

篇（11）

    行政復(fù)議決定一經(jīng)送達,即發(fā)生法律效力。

    【釋義】 本條是關(guān)于行政復(fù)議期限和行政復(fù)議決定書的規(guī)定。

    依照本條一款規(guī)定,復(fù)議機關(guān)自受理復(fù)議申請之日起六十日內(nèi)要作出復(fù)議決定,也就是說,六十日內(nèi)要完成整個復(fù)議工作。受理之日,按本法第十二條、第十六條、第十八條、第十九條的規(guī)定,應(yīng)當履行復(fù)議職責的行政機關(guān)收到復(fù)議申請書或接受申請人申請之日即為受理之日。在這里,屬于按第十六條第二款收到申請并依法轉(zhuǎn)送有關(guān)機關(guān)的縣級人民政府收到申請之日不算“受理之日”,接受轉(zhuǎn)送的行政機關(guān),對屬于自己管轄應(yīng)予處理的復(fù)議申請,收到轉(zhuǎn)來的申請之日應(yīng)為“受理之日”。

    根據(jù)本條規(guī)定,處理復(fù)議申請的整個期限是六十日。原行政復(fù)議條例規(guī)定,復(fù)議機關(guān)應(yīng)在二個月內(nèi)作出復(fù)議決定,這樣不統(tǒng)一。如二月份收到的申請,辦理期限實際上是五十九天,而十二月份收到的申請,辦理期限實際上是六十二天;本法統(tǒng)一規(guī)定為六十天便于掌握。在這六十天里,行政機關(guān)要完成受理、要求被申請人答復(fù)、審查原具體行政行為的依據(jù)和證據(jù)、查清事實和依據(jù)、提出處理意見并完成文字報告、行政首長決定或集體討論后作出決定等工作內(nèi)容,最終對原具體行政行為是否合法和公正適當作出結(jié)論,因此還是較為緊張的,但非此不足以提高行政效率,保證行政工作的正常進行。

    本條中的六十日不按工作日計算,國家法定節(jié)假日亦應(yīng)計算在內(nèi),這是因為按照本法第四十條規(guī)定的精神,民事訴訟法的規(guī)定中沒有將諸如春節(jié)、勞動節(jié)、國慶節(jié)、星期六和星期日排除于期限之外,只是規(guī)定期間最后一日為法定假日的,以假日之后第一日為最后一日,因此不能將法定假日不計算在期間內(nèi)。

    本條第一款規(guī)定法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外,是指少于六十日的應(yīng)按具體規(guī)定的期限辦理,例如:《外國人出入境管理法》第五十條規(guī)定,被處罰人對公安機關(guān)的罰款、拘留不服的在接到通知之日起十五日內(nèi),可以通過裁決機關(guān)或者直接向上一級公安機關(guān)申訴,上一級公安機關(guān)自接到申訴之日起十五日內(nèi)作出最后裁決,這種對申訴的裁決即為復(fù)議,而其期限為十五天。

    本款又規(guī)定:“情況復(fù)雜,不能在規(guī)定期限內(nèi)作出復(fù)議決定的,經(jīng)行政機關(guān)負責人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人;延長期限最多不超過三十天”。

    “情況復(fù)雜”是指案件本身情況復(fù)雜,如涉及的問題多,有較多實質(zhì)性問題需要研究或更多的時間方能搞清楚,以及其他一些在法定期限內(nèi)無法完成又必須完成的工作。

    “經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)負責人批準”是指由復(fù)議機構(gòu)將情況寫成書面報告,報請本機關(guān)負責分管復(fù)議工作的領(lǐng)導(dǎo)同志同意即為批準,這是按行政機關(guān)一般工作要求辦理。復(fù)議機關(guān)應(yīng)當注意不得以此為由變相延長復(fù)議期限。

    “延長期限最多不得超過三十天”是指延長日期只能在三十日內(nèi),可以是五天、十天,也可以是十五天、二十五天,但不得多于三十天;而且只能延長一次,不得多次延長。凡是延長復(fù)議期限的,應(yīng)當書面通知申請人和被申請人,如果列有第三人亦應(yīng)予以通知。通知應(yīng)說明理由,確定延長的期限。延長期限的行為不得提出疑議,因為它是復(fù)議工作中的一個具體環(huán)節(jié),并非最終結(jié)果,如果超過延長期未作決定,才能適用本法有關(guān)逾期不作決定的規(guī)定。

    本條第二款對行政復(fù)議的形式作了規(guī)定,明確“應(yīng)當制作行政復(fù)議決定書”。行政復(fù)議決定書是復(fù)議決定的載體,也是書面證明,復(fù)議決定書草稿應(yīng)由復(fù)議機構(gòu)草擬,作為意見的附件一并報機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)審定,如原則同意可在此稿基礎(chǔ)上形成復(fù)議決定書。

    復(fù)議決定書應(yīng)當包括以下內(nèi)容:

    第一,申請人、被申請人以及第三人的自然狀況,表明所涉及的權(quán)利義務(wù)主體的情況。

    第二,申請人申請行政復(fù)議的主要請求和理由,主要說明申請人的意見;被申請人的答復(fù)意見或態(tài)度,反映被申請人在此事中的態(tài)度,如果未提出意見、提交相關(guān)的證據(jù)、依據(jù)也應(yīng)當予以說明;第三人的意見。這一部分主要是客觀歸納各方的基本意見,可以進行原則概括。

    第三,復(fù)議機關(guān)經(jīng)過調(diào)查、復(fù)核、審議最終確認的事實、依據(jù)、理由。這一部分是復(fù)議機關(guān)對事情的客觀認定,必須依據(jù)充分的證據(jù),特別是書證。這樣既使各方有不同認識,在能使所依據(jù)的事實在客觀上形成一致意見,這樣有利于最后提出解決矛盾或分歧的意見。在這部分中要特別注意對證據(jù)、依據(jù)的充分反映。

    第四,復(fù)議結(jié)論。明確闡述復(fù)議機關(guān)對復(fù)議申請?zhí)岢龅膯栴}和具體行政行為是否成立和正確與否的具體意見。它是復(fù)議的最終結(jié)果,具有對下級行政機關(guān)的具體命令或指示的性質(zhì)。