政治制度論文大全11篇

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一、行政副職制存在的合理性

行政副職并非中國所特有，但由于特殊的國情條件、歷史文化造就了中國式的行政副職。那么在當今中國真的需要設置行政副職嗎？行政副職存在的意義是什么呢？

（一）從管理幅度看副職

國內外管理研究成果和管理實踐經驗表明，各級行政組織必須確定合理的管理幅度。根據管理學原理，確定管理幅度應了解如下變量：（1）管理層次；（2）管理事務難易程度；（3）管理者的水平和管理手段先進程度；（4）被管理的機構或人員的素質。參照以上幾點，我們可以看到：1）中國政府的現有管理體制，加上世界第一的人口數，我們的一級政府或一個管理者，其直接管轄和控制的下屬單位和人員數是巨大的；2）在這個世界經濟一體化，全球競爭白熱化的形勢下，中國政府所面臨的任務是艱巨的；3）從管理者的水平和管理手段來看，中國的行政管理者并未經過系統的學習和培養，很多都是在實踐中摸索成才，可見還遠未達到先進的程度；4）從被管理者的素質來看，中國的公務員考試制度在20世紀90年代中后期才剛剛開始，經過嚴格科學的考試選拔出的具備先進科學知識技能的公務員在整個公務員系統中所占比重還很小，其整體素質還有待提高。

在這樣的現實狀況下，中國從國務院到縣級政府均直接管轄著數十個甚至上百個工作部門和非常設機構（或下級行政單位），行政組織的管理幅度不可謂不大。在不增加管理層次的情況下，一級政府多設幾名行政副職，有可能縮小管理幅度，解決管理者對被管理機構和人員的失控問題；另一方面，對于管轄數量過多的政府部門與機構，在不改變管理幅度的條件下，通過設置行政副職來協助管理，也有利于解決行政管理者素質與管理幅度相矛盾的問題。

（二）從同西方國家的比較中看副職

在西方發達國家，行政副職現象也有存在，但數量不多、范圍不廣，比如，德國、法國不設副總統、副總理，英國不設副首相，美國副總統也只有一個，且只起助手作用沒多少實權，法國政府各部一般不設副部長等等。但中國卻有著自己特殊的國情。首先從縣一級政府的管理幅度看，與中國的縣在層級和地位上最為相似的英國的郡，其轄中間層級行政單位平均幅度為6.5個，而中國的縣轄基層行政單位平均幅度為25個左右。由此可見，在經濟轉型期間，在這樣寬的管理幅度下，不設副職是不可想象的。

再看省一級的政府，中國一個省的人口和面積相當于歐洲一個國家，中國各級政府的管理幅度當然也遠遠大于這些國家同級政府的管理幅度。而至于中央一級，從國家結構形式來看，美國實行聯邦制，州政府自很大，同聯邦政府沒有行政上的隸屬關系，中國是單一制國家，中央與地方間存在行政隸屬關系，因而，中央對地方政府的管理幅度比美國這樣的聯邦制國家的聯邦政府就要大得多，在不能增加新的管理層次的情況下，設置行政副職就成為了一種必要的選擇，有利于縮小管理幅度。

二、政府減副的必然性

既然行政副職制是因中國特殊的國情和歷史文化造就的，那么政府為何又要實行減副呢？

談及副職，我們不得不面對這樣一個尷尬的現實：為了適應現實及發展的需要，我們設置了大量的行政副職，但在實際的行政活動及效果中我們卻發現由此而來的很多問題。其危害可從以下幾個方面來說明：

（一）削弱了正職應有的權責

按照行政組織的一般規則，行政首長負責制是最為重要的一種組織制度。根據首長負責制，在一個行政組織中，必須也只能有一個行政首長握有組織的最高決策權力并對組織的行為負實際的責任。而在設置了副職特別是設置了較多的副職的情況下，副職必然要從正職那里分解一部分權力和責任，這樣也就勢必導致正職的應有權力和責任受到削弱。尤其是，副職一多，分工必細，事權分散，行動遲鈍，對統一指揮必有妨礙。

（二）削弱了職能部門的權責

在本來的意義上，職能部門就是為行政首長具體處理行政事務的。自從設置了副職之后，各個副職實際上分管了某些方面的工作，并且在某種程度上實際發揮著職能部門的功能。在這種情況下，原來的職能部門的功能就相對削弱了。

（三）使下級對上級的程序復雜化

一個職能部門的負責人，既要服從分管的副職領導，更要聽從正職的指揮和命令，于是，為了使其能夠在正副職間尋求平衡，通常不得不采取左右逢源的手段。由于副職的增多，無論是正職還是副職抑或下屬，都需要花更多的時間和精力來調整關系，協調矛盾。

（四）增加了管理的成本

管理的成本與管理人員特別是中高層管理者的數量成正比。副職的增多，使得官職趨于龐大，機構趨于臃腫。中國的政府機構多少次的精簡之所以無法達到預期的目標，其原因當然是多方面的，但是副職的設置以及偏多不能不是一個主要原因。由于副職的增多導致的人員和機構的膨脹造成了管理時間、人力、物力、財力上的浪費，使得管理上的經費開支、人員配備、設備安排以及其他待遇等等都得增加，從而增加了政府管理的成本。

以上幾個方面正說明了中國行政副職設置的無序狀態。

三、行政副職制的系統規劃

正是由于行政副職制理論與現實兩方面存在的合理性與政府減副的實踐必然性間的矛盾，所以必須要對行政副職制進行全面系統的規劃，以使其能發揮出應有的效用。

（一）行政副職的設置

行政副職的設置涉及兩方面的內容，其一是在什么條件下或者什么樣的行政崗位可以設置行政副職；其二是設置行政副職的程序以及設置后其地位如何。原則上，一般行政管理者可設行政副職，但是對于層級較低的行政管理者，當一般行政管理人員在能力、經驗上足以應付該職位上所有事務時，則無須再設副職。

由于行政副職都是根源于行政正職管理者的需要而產生和存在的，對于它的設置程序，應首先由正職管理者提出方案，包括其設置的理由，設想的副職數以及管理的方案等。方案應由上級人事部門進行審查和批準，必要時報同級人大常委會備案，最后再由行政正職管理者負責實施，上級行政機關進行監督，從而使整個行政副職的設置合法化。

（二）行政副職人員的產生

在完成行政副職的設置之后，我們需要去配置合適的副職人員。這里也要解決兩個問題：一是副職人員的主體資格，二是副職選拔的程序。

1.“副職”人員的主體資格。是指什么人能夠擔任副職，他需要具備一些什么樣的條件。只有先對“副職”這一職務相關問題作深入分析，認清這一職務的工作性質、地位、作用和內容，才能據此對擔任這一職務的人員提出要求，確定擔任這一職務的主體資格條件。

2.副職選拔的程序。包括兩個內容：首先是職務分析，系統地收集和分析與行政副職有關的各種信息。第二是資格考試，通過公開、公平、客觀、競爭的考試方法為政府選錄合格的“副職人才”。行政副職實質上是一種職務而不是一種一般行政職位，這就使行政副職有職業化的可能。我們可以先根據“副職”職業化的設想，將“副職”作為一門特殊的職業制定職業標準，再以此為據舉行公開的考試。這種標準資格的考試可以依據行政職務等級的特殊性而相應地確定為若干層次，各個層次應針對不同級別的行政副職設定。

（三）行政副職人員的任免

在確定行政副職主體資格和選拔程序之后，對于被錄用的人員還需要規范其任免形式。就一般行政副職而言，首先應由正職提出行政副職的候選人員，然后由上級行政機關進行資格審查及相關認定，最后再由正職從合格的人員中進行授權任命。對于任命的結果，報上級人事部門備案。而對于罷免程序，可先由行政正職提出罷免事由并作出罷免決定，然后報上級人事部門備案即可。

（四）行政副職的管理

按照行政副職職業化的要求，行政副職的管理主要涉及以下幾個方面：

1.任期。行政副職的產生與任免主要取決于其正職，這種極強的依附性使得行政副職的在職期限應與其正職相一致，這將使行政副職具有更強的流動性和變動性。

2.人才儲備。我們有必要去建立起一套完善的人才儲備機制，利用現代的高科技手段，建立起詳細、真實的“副職”人員資料庫，以此作為他們今后被再次任用的可靠依據。

3.副職數的控制。副職數與副職的設置其實是一種成本與收益的關系。副職的設置其目的在于滿足行政的工作需要，提高行政效率，這是收益；而任免安排一定的副職人員必然要增加一定的管理費用，這是成本。如何確定這種收益與成本的最佳結合點呢？由于副職的設置來自于正職的實際需要，在編制上有其特殊性，故不宜納入行政編制體系。在具體確定行政副職人員數額時，首先要從最基本的職位分析入手，通過對正職工作的總體考評，估算出具體的工作量，然后需要考慮同類職位、正職的一般實際工作量和工作能力在現有科技水平的支持下，以及現階段副職后備人員的素質能力水平，并結合管理幅度的相關原理，從而確定出某一職位所需的具體副職數。

只有通過這種全新的行政副職制度的建立，才能為政府部門合理有效的減副提供行之有效的途徑，也才能保證政府機構改革的真正深入。

參考文獻：

[1][美]加里·貝克爾.人力資本[M].北京:北京大學出版社，1987.

[2]周三多.管理學[M].北京:高等教育出版社，2005.

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2建立職業教育認證制度體系

職業教育認證活動應該主要由職業教育認證委員會組織來完成。認證結果將影響學校的招生計劃、專業設置、政府撥款等。職業教育認證的作用主要是：（1）鑒別學?；蚱鋵I達到預定的標準，保證和提高職業教育質量，既要保證最基本的質量水平，又要促進院校的質量改進；（2）為薄弱專業的自我改進提供目標，鼓勵職業院校水平的總體提高；（3）使教師和學校員工全面介入學校認證以及規劃工作；（4）為國家和民間的基金在投資時對學校和專業進行鑒別提供幫助；（5）幫助未來的學生確定滿意的學校。認證委員會通過設計、評價和審查院校的質量標準以及在質量改進上所扮演的積極作用為公眾確立質量的最低標準。職業教育認證制度可分為兩類：職業教育院校認證制度；職業教育專業認證制度。它們在職業教育認證系統中互為補充，共同承擔著職業教育院校和專業的認證任務，保障職業教育的質量[3]。

3建立職業教育認證組織機構

職業教育認證制度包括學校整體的綜合性職業教育院校認證制度和職業教育專業認證制度。由此決定，職業教育認證組織機構是在國家教育部指導下，在各?。ㄖ陛犑校┙逃姓芾聿块T領導下，成立職業教育院校認證委員會和職業教育專業認證委員會，制定有關職業教育院校認證政策，負責職業院校認證和按照學科類別專業認證，每年制定職業教育院校認證與專業認證總體規劃和實施細則。認證專家由熟悉職業教育教學工作的人員組成，專家組成員一般為5-8人，主要來自職業院校、行業企業和一線專任教師，具有較強的專業素質、高效的工作作風和公平的理念，以保證高質量的認證工作。認證結果將影響學校的招生計劃、專業設置、政府撥款等。

4建立職業教育認證質量保證

4.1認證制度設計的公正性和專業性

認證首先要求職業教育認證委員會由政府、社會、學校、專家等“利益相關者”組成，屬于非牟利性機構；其次是建立嚴格的認證工作法規，使認證專家在經濟上和專業上受到法律權利限制；再次是在認證的過程中，在依據“標準規范”和具有“事實證據”的基礎上，做出“專家判斷”，再提出“評價和建議”的基本程序[4]。

篇（3）

質證作為訴訟當事人的一項重要訴訟權利和參與訴訟的方式，作為一項當事人參與進行認識和審查判斷證據的重要方法，就是指當事人雙方采用詢問、辯認、說明、質疑、辯駁等核實方式對各方所提出的證據進行質辯的過程。

二、我國民事訴訟質證制度的基本現狀

（一）質證制度缺乏操作性

我國現行有關民事訴訟質證的立法只有《民事訴訟法》第66條的規定，該規定只是解決了民事訴訟質證的法律地位問題。最高人民法院《民事訴訟證據規定》第四章共用了16條(第47條-62條)規定有關質證方面問題。這些補充規定，雖然有其積極意義的一面，但其也并沒有完全解決質證過程的實際操作規程問題，特別是有關舉證、質證和認證的關系與銜接問題。因此，立法的根本欠缺，是導致庭審中“局部質證、形式化質證和無序化質證”現象的主要原因所在。

（二）質證模式不清

反映在證據制度的設置上，應當盡量減少國家干預，充分尊重當事人的意思自治，充分貫徹處分權原則和辯論原則。我國民事訴訟庭審方式的改革，盡管引進了“當事人主義訴訟模式”的一些技術性規則，但在某些具體規則及其配套措施的設置上又模糊不清，在實踐中難以有效地運作。引進“當事人主義模式”在實踐中集中表現在對質證主體和質證對象的范圍界定不明確：由于法官可依職權進行調查取證，那么，法官對其調查收集的證據應否進行質證?當事人對此情況下又如何行使質證權?證人可以互相對質，該“對質”的性質是什么?證人是否可以成為質證主體?專家輔助人的角色應當如何定位?專家輔助人是否可以成為質證主體?有關規定對此是含糊其辭，范圍不清。

（三）舉證時限與證據交換流于形式

在舉證時限問題上，最高人民法院《民事訴訟證據規定》比較明確的規定了舉證時限制度。其中第三十二條、三十三條規定強調了逾期舉證將導致“證據失權”的法律后果。同時較為具體的規定了證據交換制度，并將證據交換與舉證時限聯系起來。但是，在實踐中，由于證據交換制度僅僅是作為舉證時限制度的一個組成部分，而非一項獨立的制度。所以，對于相對簡單的案件，法官往往就指定一個提交證據的最后期限，然后通知雙方當事人在舉證期限屆滿后到法院領取對方當事人提交的證據，就算是證據交換了。而對于相對復雜的案件，法官又往往要求在證據交換時直接進行質證。這樣，都使舉證時限與證據開示往往流于形式，致使質證根本無法深入進行。

（四）誠信原則缺失

我國民事訴訟法并未規定誠信原則，更無作為該原則體現的真實陳述義務等制度。按照我國民事訴訟法的規定，當事人在法庭上拒絕陳述，或者故意做虛偽陳述，并不影響人民法院依據其他證據做出裁判，當事人的法律責任較難追究。誠信原則的根本缺失，導致當事人及其訴訟代/！/理人在質證過程中就是一味的否定對方的證據，對于證據的質證往往就是一句“不認可對方的證據”或者是“該證據不能證明對方的主張”等而無需說明任何理由。

（五）鑒定人不出庭作證的法律后果不明確。

在我國，雖然在《民事訴訟證據中規定》中規定了證人必須出庭及法律后果，即對依法應當出庭的證人不出庭的，對其證言可不予認可。同時也規定了經當事人申請，鑒定人應當出庭接質詢。但對不出庭鑒定的的法律后果沒有規定，導致鑒定人出庭制度缺乏強制力。使這一制度形同虛設。

（六）缺乏具體的質證規則

庭審方式改革前，法庭對證據的審查核實主要是由法官依職權進行調查核實并根據經驗進行審查判斷。庭審方式改革后，如何規范、有序、高效地進行質證，就需要當事人雙方在進行質證時共同遵守一些明確的行為規則——質證規則。而現行法對必要的質證規則又缺乏明確的規定，因而，在實踐中導致質證的程序混亂，可操作性不強。這就有違法律的嚴肅性和統一性，并有可能最終導致民眾對司法信賴的減弱甚至喪失。

三、完善我國民事訴訟質證制度的思考

（一）加強和完善證據立法

加強和完善有關證據立法，制定一部統一的證據法典或民事證據法典在我國已是當務之急。就我國現行的證據制度而言，證據規則貧乏，內容粗放，有關證據的規范散見于三大訴訟法典及其他的法律和司法解釋之中，根本沒有形成一個較完整的證據制度體系。由此導致了我國現行證據制度及質證程序不能發揮應有的功效。所以我認為考慮到訴訟證明所具有的共同特性與證明方法以及從立法成本和技術的角度考慮，制定一部統一的證據法典應該更具科學性和合理性。

（二）明確民事訴訟的當事人主義原則

在處理訴權與審判權的關系時，當事人的訴權是基礎和前提，法院的審判權是為當事人行使訴權的需要而配置、啟動和運行的，審判權的行使應當以保障當事人訴權的充分行使為宗旨，這是市場經濟對訴訟制度的必然要求。

首先應當明確規定當事人應對自己的主張承擔完全意義上的舉證責任，法律應明確規定哪些證據屬于“因客觀原因當事人無法收集的證據”而由法院收集。

其次對于需要由法院收集調查的證據，應建立當事人申請、對方當事人有權提出異議、法院進行審查并作出決定的制度。

（三）切實推進證據交換制度。

證據交換制度的主要功能主要體現在對爭議焦點的整理和確定，使法庭質證能夠圍繞證據的證明內容和實質特征深入地開展。在現行訴訟體制下，確立“法官助理”制度，并由其組織庭前的證據交換等事務性工作更切實際一點。目前，在我國，雖然法官助理的制度尚處于構建探索階段，但是建立這樣的制度有利于實現證據的整理、歸納爭點和提高訴訟效率的目的。此外，還可以設立一個庭前程序，來進行證據交換，并有利于促進案件的調解與和解。

（四）確立民事訴訟的誠實信用原則，維護和保障民事訴訟活動的規范、有序進行

隨著訴訟觀念的變化，在現代訴訟中，溝通與合作在訴訟中的意義得到越來越多的認同，“為權利而斗爭”逐漸轉向“為權利而溝通”。一些國家開始在民事訴訟中引入真實義務和禁止權利濫用法理。誠實信用原則由此被引入民事訴訟法，成為評價訴訟行為的合法性和有效性的重要原則之一。我國民事訴訟也應將誠實信用作為一項基本原則，誠信原則主要包括：訴訟欺詐的防范、權力或權利濫用的限度、遵守法庭規則、誠實陳述等，以維護和保障民事訴訟活動的規范、有序進行。

（五）全面規范和完善證人、鑒定人出庭作證制度。

1、規范證人傳喚制度。

2、完善證人、鑒定人出庭的權利保障機制。

篇（4）

作者簡介：高秦偉（1973-），男，陜西韓城人，國家行政學院科研部，助理研究員，碩士，從事憲法和行政法研究。

2001年12月24日，國家計委公開邀請消費者參加“鐵路部分列車實行政府指導價”方案聽證會。這一舉措使聽證制度再一次成為人們關注的一個熱點，[1]雖然自行政處罰法和價格法實施以來，各地有關部門舉行的聽證并不在少數，但此次聽證卻仍然引起了空前的社會關注。究其原因，一是因為春運價格影響面的廣泛性，以及近年來對春運調價爭議的激烈化，近年來針對鐵路和公路春運調價合法性的訴訟案接連發生；二是2001年11月底，國家計委剛剛公布了《國家計委價格聽證目錄》，將與公路運輸同質的鐵路、民航客運價格列入其中，從而使得此次公開聽證對習慣于“暗箱”提價的鐵路、民航部門來說不無震動；三是欣逢入世，而WTO要求透明度、要求更多的消費者，并將對傳統的壟斷經營形成沖擊。筆者認為目前正是我國行政聽證制度發展與完善的大好時機，應該抓住這個機會，使政府與公民實現良性溝通，達到雙贏。

行政機關實行聽證制度不僅有利于政府行為的法治化，防止行政機關利用壟斷地位謀取不正當的部門利益，而且有利于雙向溝通、民主參與，消除由于信息不對稱造成的不信任。聽證制度所體現的保障公民基本權利、監督行政機關依法行使職權的行政法原則，已成為世界各國政府行政行為現代化、科學化和民主化的重要標志。為了使中國行政聽證制度得以順利發展、發揮其在行政管理中的良好作用，本文就目前我國的聽證制度現狀進行分析，指出不足，提出改進意見。

一、中國現行法律有關聽證制度的規定及其分析

作為制度，聽證是指聽取利害關系意見的法律程序。[2]尤其是在作出不利于當事人的決定之前，應當聽取利害關系人的意見，從而體現公正。聽證源于英美普通法上的“自然公正原則”，這個原則包含兩項基本內容：一是聽取對方的意見；二是不能作自己案件的法官。[3]它最初適用于司法領域，作為司法審判活動的必經程序，謂之“司法聽證”（JudicialHearing），聽證的本質-聽取對方意見，可以追溯到上帝懲罰亞當之前給予其辯護的機會。[4]后來逐漸為立法吸收，適用于立法領域，稱之為“立法聽證”（LegislativeHearing），正如迪普洛克勛爵所說，人們獲得“聽取針對他的指控并提出自己理由的公平機會”的權利對文明法律制度來說如此重要，以致可以假定議會的宗旨是：“任何違背這一要求而作出的決定無效”。[5]到20世紀晚些時候，才正式運用于行政領域并獲得巨大發展。目前我國學界所謂的聽證主要是指“行政聽證”（AdministrativeHearing）。[6]所以，我國學者一般將聽證作如下定義：聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人有表達意見、提供證據以及行政機關聽取意見、接納證據的程序所構成的一種法律制度。[7]聽證制度運用于行政領域并得到較大發展，一方面是行政權擴張的結果，另一方面是對行政權擴張的擔心而導致的對權力約束和對公民權益加強保護的結果。

聽證制度是行政程序法基本制度的核心。這是因為，行政程序的公正與公開，構成了行政法的生命源；沒有公正與公開，就沒有行政程序法。而行政程序的公開與公正并不僅僅在于讓行政相對人了解一個行政的結果，還在于讓行政相對人得到“某種程序的保障”，“賦予行政相對人以某種程序上的權利，使之通過對程序上權利的行使來維護自己的合法權益”。[8]西方有關聽證的傳統可以追溯到英美普通法最初的起源，并且經過幾十年的發展完善，各國聽證制度都有其不同但深厚的法理基礎。如英國的“自然公正原則”（NaturalJustice）[9]，美國的“正當程序原則”，德國的“法治國理論”，法國的“行政法治原則”等等。各國行政程序法之間有關聽證制度的內容的差異性是客觀存在的，但其基本的內容卻有相同性。一般認為，行政程序法的聽證制度的基本內容主要是：

第一，告知和通知。告知是行政機關在作出決定前將決定的事實和法律理由依法定形式告知給利害關系人。通知是行政機關將有關聽證的事項在法定期限內通告利害關系人，以使利害關系人有充分的時間準備參加聽證。告知和通知在行政程序中發揮著行政機關與行政相對人之間的溝通作用，是聽證中不可缺少的程序，對行政相對人的聽證權起著重要的保障作用。

第二，公開聽證。聽證必須公開，讓社會民眾有機會了解行政機關的行政決定作出的過程，從而實現監督行政機關依法行政。但聽證如涉及到國家秘密、商業秘密和個人隱私的，聽證可以不公開進行。

第三，委托。行政相對人并不一定都能自如地運用法律維護自已的合法權益，因此，應當允許其獲得必要的法律幫助。在聽證中，行政相對人可以委托人參加聽證，以維護自已的合法權益。

第四，對抗辯論。對抗辯論是由行政機關提出決定的事實和法律依據，行政相對人對此提出質疑和反詰，從而使案件事實更趨真實可靠，行政決定更趨于公正、合理。

第五，制作筆錄。聽證過程必須以記錄的形式保存下來，行政機關必須以筆錄作為作出行政決定的唯一依據。

我國的聽證制度借鑒于西方國家，但也有著直接的憲法來源，其原則符合我國憲法精神，為我國憲法和行政法的發展注入了新的活力。在具體規定方面，以行政處罰法為契機，中國首次以法律的形式確立了聽證制度，此后的價格法將聽證的范圍擴展到政府定價行為領域，而2000年立法法使聽證制度推進至行政立法領域。聽證制度在中國漸有不斷發展之勢。

（一）憲法

我國憲法第2條第3款“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”的規定是行政聽證制度公開、參與原則的憲法依據，公民對行政聽證制度的參與，是人民管理國家事務的途徑和方式之一。憲法第33條第2款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！边@是公正原則的法律依據，公民在行政活動中，應當享有法律面前人人平等的權利。憲法第27條第2款規定，“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督，努力為人民服務?！边@一規定為行政聽證制度奠定了憲法基礎。聽證制度是行政機關在行政活動中傾聽人民意見和建議的具體表現。在這里，聽取人民的意見和建議是原則的、籠統的，在一定條件下可以也應該表現為具體的法定形式，聽證就是被國外的實踐證明了的有益、有效的法定形式之一。這被認為是我國確立行政聽證制度的憲法依據。[10]可以說，此后的幾部有關聽證制度的法律法規都是我國憲法精神的細化。

（二）行政處罰法

行政處罰法確立了聽證制度，專設第五章第三節對聽證制度做出規定。其中第42條規定，“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證?！毙姓幜P法是中國移植國外聽證制度的首次嘗試，也是中國行政程序制度發展的重要突破。在該法中，“聽證”一詞在中國法律中首次出現并成為與簡易程序、一般程序并列的三種行政處罰決定程序。它不僅界定了聽證程序的定義，而且還明確了聽證程序的適用范圍和條件、聽證的告知通知制度、公開聽證制度、主持人及其回避制度、對抗辯論制度和聽證筆錄制度等。但與國外的聽證制度相比，該法中規定的聽證制度存在著以下缺陷和不足：第一，對限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序，范圍過于狹窄；第二，在聽證原則方面，未確立案卷排他性原則；第三，在聽證主體方面，未規定聽證的組織者，聽證主持人的獨立地位及職責，利害關系人或第三人參加聽證的權利；第四，在聽證的舉行程序上，缺乏相應的操作規范；第五，在聽證的證據種類、舉證責任方面出現立法空白。

（三）價格法

如果說行政處罰法是移植聽證制度的首次嘗試，那么我國的另一部重要法律《中華人民共和國價格法》對聽證的規定就可以視作中國聽證制度在立法上的擴展。1997年12月29日通過、1998年5月11日起實施的價格法很大地發展了聽證制度。價格法明確了消費者在價格活動中的地位和參與定價的權利，要求政府在制定關系群眾切身利益的公用事業價格、公益價格以及自然壟斷經營的商品價格時，不但要聽取經營者的意見，更要通過聽證會制度、聽取消費者的意見（參見該法第23條）。據悉，有關部門正在制定價格法中有關價格聽證的實施細則，價格聽證主要內容是∶公開審核申報調價的經營者和主管部門上報的經營成本；討論調價所造成的社會影響；公開確定作價原則和作價方法；討論申報調價的價格水平與實施時間；確定調價的建議方案或進一步審議聽證的工作安排。價格聽證會可聽證的主要內容是∶生活用電、自來水、民用燃料、公用住房租金、物業管理服務收費、公共交通價格、醫療收費、教育收費、郵電收費、有限電視收費、鐵路收費、主要游覽景點門票價格等。

價格聽證會制度是一項強制性制度，列入聽證范圍內的任何一項價格都必須經過事先聽證，申請調價的經營者和部門如在聽證會上提不出充分的調價理由，或者參加聽證人員多數反對調價，那么此項調價便不能實施。這種聽證會制度類似日本、韓國等國公聽會的非正式的聽證程序，而行政處罰法中的聽證則是一種審判型的正式的聽證程序，與美國類似。此外，價格聽證制度還表明，我國的行政聽證制度開始越出具體行政行為的范圍，進入抽象行政行為領域。這里涉及到關于政府定價行為的理論定位問題，一般認為，“政府定價是國家價格管理部門就公共產品及服務的定價問題聽取利害關系人的意見，其結果是一個對供方的市場行為具有普遍約束力的定價規則?！盵11]雖非行政立法行為，但又具有準立法性，針對的對象是不特定的且具有反復適用性，所以筆者認為價格法中的聽證制度所適用的政府定價行為是一種抽象行政行為。毫無疑問，價格法在聽證制度的作用是巨大的，盡管當時一些實施的價格聽證會并不能讓人真正滿意。[12]

（四）立法法

立法法明確將聽證擴展到行政立法領域。該法第58條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！彪m然該法的制定體現了我國近年來的立法上少有的成熟，但問題在于，該條規定的聽證會既不是必經的法定程序，也不是一種嚴格的制度，而是作為聽取意見的一種方式存在，其法律地位比較低，是否適用，不發生對法規效力的影響；而且，具體如何操作，沒有硬性的、詳細的規定。這顯然有別于美國在規章制定中的審判式聽證程序或非正式聽證程序。

二、中國行政聽證制度的完善建議

行政權有易擴張性和侵犯性，如不加以制約和控制，就極易產生對相對人權益的損害和侵犯。[13]為此人們從不同視角提出了控制行政權的方法，其中為避免發生行政違法和侵權的方法之一就是賦予行政機關更多的程序義務，而相對人享有更多的程序權利，從而保持行政關系雙方當事人之間的平衡，促使行政機關在行使職權時達到公開、公正和民主、高效。其核心是在行政權運作過程中設置各種監督機制，在各種行政程序的監督機制中，聽證制度尤為重要。人們到此已經認識到，“一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執行，不能發生良好的效果。一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[14]所以，自20世紀以來行政法治已從注重行政行為的結果發展到不僅注重行為結果而且強調行政程序，并在第二次世界大戰后形成了一股制定行政程序法的潮流，聽證制度也就是在此情況下獲得重視與發展的。中國長期的集權體制和受大陸法系法律制度的影響，程序一直被淡視。在立法中，往往實體規定多，程序規定少或根本沒有；在執法中，往往只追求行政權的實現，而忽視行政權行使過程中程序的合法性；在思想觀念上，往往認為程序繁瑣、麻煩，影響效率，甚至多余，不能理解程序對實現實體正義的深刻影響和重要意義。雖然聽證制度在中國開始生根，但它目前還只限于少數幾個法律，適用范圍很窄，程序也很不規范具體；在操作的層面看，行政聽證制度確立后，各地和各政府部門對聽證制度的實行作了許多努力，但在眾多受到處罰、有權要求聽證的案件中真正舉行聽證的寥寥無幾或收效甚微。這表明聽證制度還沒有真正在中國的現實生活中發揮應有的作用，還需要進一步完善。同時，由于入世帶來的影響與沖擊，政府行為的合法、合理化不但成為國人關注的重點，也成為世界各國人民關注的重視，為了使行政行為更具有公開與透明性，增強行政相對人的權利更不必不可少。

行政法治與WTO規則的要求，使得中國政府的行為不得不與國際接軌，不得不從只重視實體規則的現實向既重視實體規則又重視程序規則上轉變，所以完善中國的聽證制度已成為時代之需，筆者認為，從上述分析來看，要完善中國的聽證制度，應重點抓好以下幾點：

第一，當務之急在于完善正式聽證制度

在國外，行政聽證制度有正式聽證和非正式聽證，這是根據聽證程序的嚴格性與繁簡所作的分類。非正式聽證是指行政機關在制定法規或作出決定時，只須給予當事人口頭或書面陳述意見的機會，以供行政機關參考，行政機關無須基于記錄作出決定。而正式聽證是指行政機關在制定法規和作出行政決定時，舉行正式的聽證會，使當事人得以提出證據、質證、詢問證人，行政機關基于聽證記錄作出決定的程序。其特點是為通過口頭表達意見，辯論，聽證記錄是制定規章或作出決定的惟一依據，行政程序規定不可省略。從我國聽證現狀來看，行政處罰法中的聽證是正式聽證，但對于聽證程序的規定仍是簡單而粗疏的，無法滿足實際操作的需要，不能起到保障公民權益的基本目的。因此，聽證制度的完善當務之急在于完善現行的正式聽證，聽證中的主體，聽證的當事人和參加人，聽證的原則、步驟、方式和具體程序作出詳盡的規定，使聽證制度達到規范，具有極強的操作性，便于執行。筆者認為這樣做不僅有利于保障當事人的權益，而且有利于我國聽證制度的良性發展，因為從國外聽證制度演變來看，其基本上是從正式向非正式、由繁入簡過渡，如此沒有良好運行的正式聽證制度，非正式聽證甚至整個聽證制度便會流于一種形式。

第二，逐步擴大聽證程序的適用范圍

國外聽證程序的適用范圍具有三個特點：一是范圍較廣，一般不加太多限制；二是主要適用于對相對人不利的處理處分；三是在有些國家，聽證不僅是用于具體處分行為，而且還廣泛適用于制定法規等抽象行為。大陸法系國家一般采用制定法方式明確規定（概括式或排除式）聽證適用的范圍，普通法系國家則采用判例法方式加以規定，美國雖系英美法系國家，但也采用了制定法方式。而在確定聽證適用范圍的標準上兩個法系國家也有所不同，大陸法系國家根據行政行為性質和種類確定聽證范圍，普通法系國家從受行政行為影響的利益或權利的范圍出發劃定聽證范圍。聽證范圍的進一步擴展是在“合法期待”（legitimateexpectations）概念引起的。即除了行政機關影響當事人法律權利時必須履行聽證義務外，當它影響當事人合理的、建立在一定事實基礎上的符合邏輯的未來即將得到的法律權利和自由時，也必須給予當事人聽證的機會。目前世界各國聽證適用范圍在兼顧公正與效率的前提下不斷擴大。而相比之下，我國目前的聽證程序主要還只限于行政處罰等幾項行政行為，范圍極小。當一種程序和制度還尚未被立法所廣泛采用時，其影響力和效力肯定是有限的，所以當前我國應盡快擴大聽證程序的適用范圍，盡量在對相對人實施不利處分時都能夠適用該程序，今后再逐漸擴大到抽象行政行為領域。

第三，進一步完善關于行政聽證主持人的規定

由于行政聽證制度具有準司法的屬性，這也使得人們特別關注聽證過程中聽證的主持人的身份問題，因為主持人在一定程度上要有中立性與公開性等特征。美國從有專門名稱的“審查官”到1946年聯邦行政程序法確定的“聽證審查官”到1972年文官事務委員會改稱、1978年國會予以承認的“行政法官”，聽證主持人名稱的演變反映了其地位日漸獨立、日漸脫離行政機關控制的過程。主持人地位的獨立贏得了公眾對聽證程序公正性的信心。我國現行價格法規定政府價格主管部門為聽證的主持人，而立法法也同樣規定聽證會的主持人為行政立法機關，至于其他省市的聽證法規關于主持人的資格規定更少。[15]由于聽證主持人制度同程序公正緊密聯系在一起，為了達到程序公正的目標，人們要求主持人相對具有一定的中立性，筆者認為應該從制度上解決主持人問題，借鑒美國式行政法官的做法，應切實貫徹職能分離的原則（指主持聽證的人不能同時是本案件的調查者），以避免明顯的不公平聽證。

第四，進一步完善對聽證程序的審查

對行政程序的審查是指對聽證程序是否合法，以及經過聽證后的行政行政是否合法、適當問題進行審查。這是行政行為的一種監督，也是對受侵害的相對人的一種救濟。聽證制度目前我國尚屬初創階段，行政機關和行政相對人對此都未有充分的認識，也沒有多少經驗，在執行當中難免會有差錯，違反聽證程序的現象也屬不可避免。因此，建立與之相適應的監督、制約機制，也是理所當然的?？梢酝ㄟ^建立全面的監督機制來進行相應的救濟，如以立法機關、司法機關監督聽證行為，以社會組織、社會輿論監督聽證行為等。

“理論在一個國家的實現程度，決定于理論滿足這個國家的需要的程度?！盵16]聽證制度在我國的發展從無到有，也體現了這一推論的正確性，從長遠的眼光看，聽證制度不僅會擴大適用范圍，而且還將在具體的操作程序上日顯成熟，或許2002年便是這一制度廣泛植根于公民生活的起點，我們期待著通過聽證的行政行為更加理性化，也期待著在未來的行政程序法的制定中能有相當完善的聽證制度的規定-這正是民主政治的理性。

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[1]第一次是1996年3月17日八屆人大四次會議通過的《行政處罰法》中的有關聽證的規定。2001年底以來成都、廣東、上海等地區都進行了類似的聽證會，中央電視臺還進行了現場直播。

[2]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第382頁

[3]王名揚：《英國行政法》，中國法制出版社1989年版，第153頁

[4][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第135頁

[5][英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第159頁

[6]王克穩：《略論行政聽證》，載《中國法學》，1996年第5期，第26頁

[7]章劍生：《行政程序法比較研究》，杭州大學出版社1997年版，第148頁

[8]張春生、袁吉亮：《行政程序法的指導思想及核心內容的探討》，載《中國法學》，1991年第4期，第7

[9]其核心為排除偏見和聽取對方意見。

[10]楊海坤《行政聽證程序-中國行政聽證制度的重要突破》，載《行政法學研究》，1998年第3期

[11]應松年：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版，第537頁

[12]如中國電信調價聽證會，參見玄孝盛：《論行政立法性聽證的運作機理》，載《行政法學研究》，1999年第3期。

[13]姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版，第13-15頁

篇（5）

征收是國家以其公權力限制或剝奪私有財產權利的行為，也是一種嚴重危害公民財產權利的國家行為。為了保護私人財產，各國法律都對征收作了嚴格的規定。我國對它也作了相關規定，憲法第10條第3款規定：“國家為公共利益的需要，可以依照法律規定對土地憲行征用?！钡覈苫煜苏魇蘸驼饔脜^別，把征用當作征收立法，如此用法還可見《土地管理法》第45~51條關于土地征收的規定?，F在學者起草的物權法草案正試圖糾正這一概念上的誤用[1]。本文僅討論征收制度不涉及征用制度。為了更好地理解征收制度，需要對征收理論進行分析：

一、古典征收與擴張的征收理論

征收最初可追溯到羅馬法中，在后世的大陸法系中，它得到很大的發展。在德國法律中，隨著社會的發展，征收先后出現了古典征收和擴張的征收理論。古典征收理論始于1848年法蘭克福憲法草案，其成例是1874年普魯士邦公布的土地征收法。古典征收理論的主要特征主要為：（1）征收之標的，只局限于所有權及其他物權。也就是說征收的對象是有體物，包括動產和不動產在內。（2）為了征收所采取的法律手段，是行政機關以行政處分方式為之。因此，財產征收便形成在行政法體系內，是典型的“行政征收”制度。（3）征收的主要目的是公共利益。但何為“公共利益”不易判斷，因此，古典征收理論要求必須有一個公共事業或是公用事業單位存在（如自來水廠、電廠、政府機構及學校等等）。亦即必須該事業有需要被征收之標的物時，方可認為有充足的公益需求。（4）必須給予全額補償方可。且補償的范圍，不僅包括被征物之損失，亦包括其他因征收而引起的損失。這種征收補償范圍的認定，系受到私法之損害賠償理論極大影響。[1]古典征收理論是希望國家及其他行政機關，盡可能的不要侵犯作為人民基本權利的財產權，它是以保障私有財產絕對不可侵犯理念為出發點，從而抑制公權力侵犯私有財產權利。

擴張的征收理念始于魏瑪憲法第153條第2項，這也是征收制度第一次出現在憲法之中。擴張的征收理念與古典征收理論相比，有以下幾點不同：（1）征收標的的擴充。征收不再以剝奪或限制所有權及其他物權為限，只要是任何具有財產價值之權利包括債權在內，皆可列入征收侵害的標的范圍。（2）征收可以經由行政征收和立法征收[2]來完成。（3）征收不再以一個公用事業企業或政府機構之存在為必要。（4）征收之補償只須“適當”而不必全部補償。擴張的征收理論認為征收不限于對財產的全部或部分的剝奪，只要是限制該財產權利之行使，亦足以形成征收之侵害。（5）它是以私有財產負有社會義務性為出發點，所有權及財產權應為公共福利之需要而由法律限制的結果?，F代國家多采用擴張的征收理論來指導立法。

征收理論由古典征收向擴張的征收的理論轉變，有其深刻的法哲學背景。19世紀歐洲新興資本主義國家奉行自由放任主義的經濟政策，國家不干預經濟運行，只充當“守夜人”的角色；這反映在私法上是由當事人意思絕對自由形成的，自由主義和個人主義法哲學。這種法哲學觀成為私法發展的堅實基礎，意思自治絕對。所有權絕對（或私權神圣）原則等成為民法的基本原則。私有財產神圣不可侵犯的理念確立行人的所有權觀念，排除了國家對私人財產權的侵犯，除非有充足的、正當的公共利益需求允許國家征收私人財產，并得按財產的實際價值給予完全賠償，此即古典征收的理論。但在19世紀末期，資本主義國家奉行自由放任主義經濟政策產生了諸多的負效果，如兩極分化，貧富懸殊等嚴重社會問題。于是興起團體主義、社會主義思想，因法國人權宣言和拿破侖法典而獲得立法表現的個人本位的權利觀念，尤其是個人的所有權思想，漸被社會的所有權思想所取代。社會的所有權思想主要內容是指所有權應負有社會義務，應有利于社會公共利益增長。在歷史上，首先積極提倡社會的所有權是德國學者耶林，他在《法律目的論》一書中，特別強調所有權行使之目的，不僅應為個人利益，同時應為社會利益，因而主張以社會的所有權替代個人的所有權。其后為日耳曼學者基爾克，基于日爾曼法之傳統精神，更加力倡社會的所有權思想。[1]在法國主張社會的所有權最烈者，首推狄驥，他一反天賦人權說，而倡社會連帶說，以為財產權之所以獲得尊重，在于促進社會利益，而權利人亦負有此種社會義務。在上述學者的提倡下，從19紀世末起，社會的所有權思想逐漸取代個人的所有權思想，而成為社會思潮之主流。[2]從個人的所有權到社會的所有權思潮的轉變，對征收理論亦產生了深刻的影響，財產權是負有社會義務的，并不是絕對不可侵的，公共利益的需求可以對抗私人財產權利，導致對征收的限制也日漸放松。從而嚴格的古典征收理論漸漸地被擴張的征收理論所替代，成為現代國家征收立法的指導思想。

二、征收的涵義分析

一般來說，一國以憲法為基礎的法律體系中，任何一個法律概念的內涵與外延都應是一致的，不應出現分歧。但我國在不同法律中使用的征收概念卻有不同，主要有以下三種情形：

（一）土地征收。是指國家基于建設的需要，強制地將屬于農村經濟所有的土地收歸國有，然后確定給用地單位使用，并對農村經濟組織和土地使用者予以補償的行為。究其實質，它是國家因社會公共利益的需要，以補償為條件，將農民使用的農村集體所有土地強制地變更為國家所有的土地的行為。我國《憲法》第9條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用?！薄锻恋毓芾矸ā返?條也有類似規定。這些法律關于征收的規定僅限于對土地的征收，對其它不動產和動產的征收均未涉及。這反映當時我國立法者持古典征收理論的嚴格立場。

（二）財產征收。梁慧星教授領銜起草的物權草案建議稿第48條：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環保、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業以及國家法律規定的其它公共利益。征收執行人，對于對自然人、法人因財產征收所承受的全部損失，應當予以公平補償。征收不得適用于商業目的，國家基于發展商業的目的而需取得自然人、法人財產的，只能通過合同的方式?！盵1]這種征收的對象是自然人和法人的財產。從土地征收到財產征收，擴大了征收的對象范圍，舍棄古典征收理論，而采擴張的征收概念，并明確公共性原則、法定程序原則、公平補償原則，實屬善良的立法。[2]但是，財產有廣義和狹義之分，廣義財產包括有形財產和無形財產，而狹義財產等同于民法中的（有體）物，那么這里征收的財產究竟是廣義的財產還是狹義的財產？這其中的關鍵差別在于無形財產是否可以屬于征收的對象范疇問題。筆者認為，這里的財產應是狹義的，即征收的對象只能是有體物，包括動產和不動產，但不包括無形財產，理由在于財產征收是出現在物權法草案中的，物權法的調整對象是僅限于有體物，故依邏輯推理財產征收的對象也只能是有體物。這種財產征收相對于前面的土地征收而言，具有很大的進步：不僅表現在征收對象的范圍擴大，而且表現在對被征收人的全部財產損失進行公平補償，且在征收目的上堅持以公共利益為限?；诠怖娴牟淮_定性，采取了列舉式的立法技術，明定哪些屬于公益，以區分公共利益與私人利益。從列舉的內容來看，草案設計者突破了古典征收理論要求存在一個公用事業或政府機構的條件限制，接受了擴大的征收概念，如文物古跡及風景名勝區亦屬于公共利益即是明證，這種立法理念與世界各國關于征收的一般規則相吻合。但是，草案把征收的對象僅限于有體物而排斥無形財產的做法，似乎不妥。

（三）合資企業與外資企業征收?！吨型夂腺Y企業法》第2條第3款：“國家對合營企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對合營企業可以依法律程序實行征收，并給予相應的補償?！薄锻赓Y企業法》第5條有基本相同規定。在涉外投資領域，國有化與征收一般系同義語而同進使用，但嚴格而言，國有化含有為公共利益的目的，而征收則可能是統治者的個人目的和需要，從相關行為的規模和范圍考慮，前者的較大、較寬，后者較窄、較小。[3]本文將二者作為同義語使用。對合資企業、外資企業的征收，其征收對象的范圍似乎較前面的財產征收概念又擴大了，因為企業的財產既包括有形財產，也包括無形財產如知識產權、商譽等。對企業的征收意味著無形財產和有形財產一并予以征收并綜合地給予補償，可見，對企業的征收就是對廣義的財產進行征收，這與前列狹義財產征收是不同的。

綜合上述分析，我們可以發現我國法律在使用征收概念上是有差別的，在不同的法律領域中征收的對象范圍存在很大區別。由此導致的一個問題是：征收的對象究竟是什么？其實也就是何為征收的問題？

征收的對象是財產無疑，但財產是應取廣義抑或是狹義？我們認為應該是廣義的財產征收，即動產和無形財產也應包涵在征收的對象中，不僅僅是不動產才能征收。理由如下：（1）對不動產土地的征收是最常見的，但是征收不動產時，土地上附著的動產如林木、青苗等也一并被征收了，因而動產也常常成為征收的對象。（2）無形財產權利可因征收受到損害，如企業的商譽可能因企業被征收而降低或不復存在，或企業經營的特許權喪失等。由于征收導致無形財產利益的減少，實際上使無形財產成為征收的對象。（3）對合資企業和外資企業的征收中也包含了對動產、不動產和無形財產的一并征收。（4）在知識經濟時代，私人擁有的無形財產可能比其擁有的有形財產更有價值，征收作為國家侵害私有財產權的強制手段，只補償有形財產是說不過去的，這既不能體現對公民私有財產權之基本權利的保護，也未體現出國家對其侵害公民基本權利的必要的財產回復性補償，更不能表達出對公權力的限制功能。因此，征收的財產應是廣義上的財產，包括動產、不動產及無形財產在內。另外，征收是一種國家強制行為，是國家通過行政強制手段把非國有財產變為國家所有財產的強制行為。非國有財產主體包括自然人、法人以及非法人組織如合伙企業，個人獨資企業，宗教團體等，自然人、法人的財產可以征收，同樣，非法人組織的財產也可構成征收，然而梁慧星教授的物權法草案第48條恰恰遺漏了這一點。[1]此外，征收時給予被征收人相應的公平補償，這是征收具有合法性的前提和基礎。因此筆者認為，征收是國家通過行政手段把自然人、法人和非法人組織所有的財產強制性地收歸國有并給予公平補償的行為。

三、征收的目的和程序

在凡是確立公用征收制度的國家，憲法及民法上都無一例外地將征收的目的明確限定為公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等。在美國，憲法修正案第5條將公用征收的目的明確限定為公共使用（publicuse），盡管隨著公共需要的不斷拓展，法院為了使政府免于受制于為了公共使用才可以行使征收權而不得不對“publicuse”使擴展解釋，將“publicwelfare”解釋為“publicinterest”（公共利益）、“publicpurpose”（公共目的）、“publicneed”(公共需要)、“publicwelfare”（公共福祉）[1]。但是，這一系列的擴展解釋都沒有離開“公共”需要這一公用征收的基本目的。我國已有的兩個物權法草案都有把公共利益作為征收的目的規定，由于公共利益是一個寬泛的概念，為了防止濫用征收，有學者還列舉了公共利益的內容。[2]根據征收的目的來劃分，征收分為公益征收和商業征收。商業征收應通過合同方式來變更財產權利，但公益征收不需采合同方式。此外，還規定了征用的程序和補償方式，以及對征收異議的法律補救途徑。[3]

公用征收的程序是對被征收人的一種法律保障，是公用征收制度中十分重要的組成部分，因而，征收程序備受各國立法的重視。在美國，由于聯邦行政程序法典是憲法修正案第5條關于“正當法律程序”在行政法上的具體化，因此，政府的公用征收適用并受制于聯邦行政程序法典關于正當法律程序的規定。在法國，公用征收程序之復雜令人注目。法國行政法上將征收的程序分為行政程序和司法程序兩個階段。征收的行政程序解決兩個問題：一是審批征收的目的，二是確定可以轉讓的不動產。為此，行政法上為行政程序設定了四個環節：一是事前調查。二是作出批準公用目的的行政決定。三是被征收財產具置的調查。最后再由行政首長作出被征收財產可以轉讓的決定。而且，對于行政機關作出的批準公用目的的行政決定及可以轉讓的決定，相對人及其他利害關系人不服都可以向行政法院提訟。公用征收程序的司法階段主要解決另外兩個問題：即移轉所有權的裁決和補償金確定。[4]在我國的兩個物權法草案中，王利明教授的草案明確了這種司法程序，第65條第2款規定：“征收執行人違反法律規定的程序或者作出的補償過低的，被征收人有權向人民法院提訟，請求給予合理的補償?！钡航淌诘牟莅竻s沒有相關規定。

四、征收補償問題

對于一個侵害他人財產權利的立法行為，究竟要如何區分它是一個應予以補償的征收行為抑或系一個不必補償的單純的財產權限制行為？它的回答關系到該行為是否應由國家予以補償的問題。在德國理論界產生了多種學說：（1）個別處分理論：征收是針對個案的、特別的情況。相反，倘若因一個法律規定而對人民的某種財產有侵犯之時，則這種侵犯是概括的規定，由于規定該種類的財產權利皆一律地受到侵犯，故是一種財產權的社會義務性限制，而非個案的征收。（2）特別犧牲理論：也稱修正個別處分理論，它肯定了“個別處分理論”的主張，但是它將理論重新置于憲法強調所欲保障的平等權基礎上。因此，限制財產權的法律是不可違背平等權的法律；而征收則不然，征收是違反平等權保障的，而只使少數人的財產權遭到侵害。因而針對少數人為了公共利益的犧牲，基于負擔均分原則，補償的必要性是確定無疑的。而財產權之社會義務性，是一般性財產權限制，無特定的損害人，自無特別予以補償其損失的必要。（3）可期待（忍受）性理論：它視征收是對財產權利的重大侵害。因而判斷一個立法行為是屬于征收還是歸于財產權社會義務性的一般限制規定，純粹視該措施之嚴重性、效果、重要性及持續性作為事實上斷定之標準，故財產權之限制是對財產權極輕微侵犯，人民可期待忍受之；而征收是對人民財產權極為嚴重之侵犯，人民不能期待忍受的侵害，此理論也稱“嚴重程度理論”。其他還有“應保障性理論”和“實質減少理論”等。[1]學界及實務界一般都認為征收是被征收人為了公共利益所遭受的特別犧牲，當他和擁有與被征物相同種類的財產權人所處的境遇相比即可見這種犧牲。筆者也贊成征收對于被征收人來說是一種特別犧牲，應予以合理的補償，這與基于財產權社會義務性的一般限制是有區別的。

由于公用征收中的被征收人既沒有特定的行政法義務（這一點與納稅不同），也沒有過錯與違法的存在（這一點又與沒收等財產處罰有別），它完全是基于公共利益的需要所做出的特別犧牲，因而，依據公共負擔面前人人平等的原則，他應當得到公平的補償以回復其財產損害，且由于征收本質上是違反憲法保障的平等權的，它使少數人的財產權遭受侵害，因而對于憲法上的財產權保障，在征收的方面就轉換成被征收財產價值保障，即憲法應保障被征收財產獲得公平的補償。在德國基本法上因此形成著名的“唇齒條款”，依此條款，征收他人財產，必須有法律依據且該法律應同時規定征收的公平補償原則，否則此法律依據不能生效?！盁o補償無征收”已經成為立法者和執法者遵守的底線，因而在憲法的體系中，財產權保障、征收和補償三者，不僅在經濟上也在法律上，都已融合為一體而不可分離。[2]可見，征收補償具有非常重要的意義，它不僅是征收法律規定的生效要件，更是該法律規定符合憲法要求的關鍵條件。

征收補償原則有三個：充分、及時和有效的補償原則。適當合理補償的原則和不補償原則。不補償原則已基本上不為國家所認可?，F在征收在國際投資法領域，發展中國家與發達國家關于補償原則的分歧很大，發達國家多堅持充分、及時和有效原則，而發展中國家普遍贊成適當合理的補償原則。我們認為征收補償原則的爭議對于實際補償工作而言，意義并非那么重要，因為在眾多國有化和征收案例中，即使是非常堅決支持完全賠償標準的發達國家也幾乎無例外地接受了不完全的賠償。對于征收補償的關鍵是補償的范圍問題，即何種損失可以得到補償的問題，因為征收補償，在本質上是一種損失補償。這種損失補償的構成要素有三個方面：一是被征收人財產的的損失，它應以合法的國家征收行為行使為原因；二是財產損失須僅為使特定少數人遭受的特別犧牲，如果是任何人都有的負擔不能包括在內，它屬于財產權的上限制；三是原則上須有法律上的特別規定，其損失才給予補償，如無規定則不予補償。征收補償，目的在于填補被征收人財產所遭受的損失，以符合社會公平負擔的原則，所以征收補償的范圍及標準，不在于征收財產使用者的獲得的利益，而在于被征收人所受到的損失。也就是說，征收補償應相當于被征收人因征收行為所遭受的各種損失。

總體而言，被征收人可以能遭受的損失內容：包括物質上的損失或精神上的損害；或直接損失與間接損失。對于這些損失，是給予全部補償，還是部分補償，理論上有“完全補償“和“相當補償”兩種學說。完全補償理論的側重點在于被征收人生活秩序的重建，使其完全回復與征收前同一的生活狀態，所以從“生存權”、“基本人權”、“公平保障平等權”角度，對受害人應予以完全補償，包括物質損失和精神痛苦所導致的損害。所謂相當補償，其側重點在于彌補被征收人所受的物質損失，基于“特別犧牲”觀念，認為財產負有社會義務時，目的是為了社會公共利益、給予相當的補償已經足以。它僅補償物質損失，對精神損害不予補償。而物質損失又可分為直接物質損失和間接損失，對于這些物質損失是否全部予以補償，仍應詳細分析：

（1）直接損失：直接損失是指因征收行為帶來的具有直接的因果關系的物質損失，它又可以分為征收財產的實體損失和其它直接損失兩類。實體損失是針對征收財產本身而言，故對征收財產的喪失的財產權利補償，又稱為“實體補償”，而對這種實體補償之標準，是財產被征收時的市價（財產的交易價值或實體價值）。征收補償主要在于補償征收標的損失，且以市價來界定其實際價值。因而其補償之目的，乃在于因回復已被剝奪之權利，因此是一種客觀價值的補償。其他直接損失是指實體補償之后，原財產權人仍存在的物質損失，對于它應在斟酌公益及私益后，而予以補償，它是一種與被征收物質本身無關的，因征收行為而產生的直接的必然損害，這種損失是超出實體范圍之外，存在于不同個案中的一種特別損失，它是經征收之后果所直接帶來的具體損失，也稱之為“后果補償”。[1]對于直接損失，國家都應給予補償。

（2）間接損失：間接損失是由征收引起的，不能由實體補償和后果補償方式給予任何補償的損失。間接損失是否應予以補償，根據判例分析，它應區分是合法的國有化征收還是違法的國有化。合法的國有化不需補償被征收人的間接損失，違法的國有化則要賠償，如AGIP公司訴剛果人民共和國案之判決。理由在于：合法的國有化行為是一種允許的不當得利行為，所有賠償的范圍以限于補償外國投資者所受到的實際損失：而違法的國有化行為屬于侵權行為，賠償相應還要帶有懲罰性，即要補償投資者可能的預期利益，包括從最新的實體損失到一切可能發生的損失（間接損失）[2]。但是，國有化行為是一國行為，并非不法行為，除非某一特定的國有化行為明顯違反法律規定或雙邊（多邊）條約義務。因而，要求征收主體對征收人補償間接損失是很困難的，而且間接損失本身也很難確定，在適用上有很大不方便。筆者認為，間接損失只有在一個國有化征收行為被明確視為違法的，那么才能得到適當的賠償。

五、我國征收立法之完善

在我國現行立法實踐中，征收制度的規定存在諸多問題，在立法時應予完善。

1、憲法規定征收的對象單一，僅為不動產土地，對其它財產的沒有規定。這使相關法律在規定征收其他財產時有違憲之嫌，有損憲法的權威性。憲法應采擴張的征收理論，把征收對象規定為廣義的財產，包括有形財產和無形財產。把征收主體規定為國家，這太模糊，實踐中征收主體過多甚至鄉鎮一級政府都行使征收權，權力濫用現象比較嚴重，憲法應明定只有省級以上人民政府才享有征收權。并且憲法應規定征收補償的標準為適當、合理的補償原則。

2、制定一部統一的《公益征收法》，整合我國法律對公益征收的規定。由于征收制度涉及憲法、行政法、民法等諸多法域的調整，這些法律各自分散規定難免會出現諸如征收內涵不一的現象；并且現行的行政法沒有對征收制度的行政程序作出相關規定，因此有人認為應在行政法中建立征收補償的行政程序和司法程序來完善行政（征收）補償法。[3]2000年通過的《立法法》規定：對非國有財產的征收只能制定法律。因此，為完善我國征收制度，應制定《公益征收法》。其主要應包括三個方面：一是公益征收的目的及其判斷（即征收的合法性問題）；二是經濟補償的具體標準（即經濟補償的合理性問題）；三是征收的程序，包括行政程序和司法救濟程序。（即征收程序的正當性問題）。

篇（6）

我國建立自由心證制度之瓶頸：

1.自由心證的主體——法官不“自由”。憲法第126條之規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。于是法官時常徘徊于“國家法”和“民間法”之間難以取舍。因而自由心證制度在我國的社會根基相當脆弱。

2.當事人主義和直接言詞原則的缺乏。法官審理案件是先由自由心證再到內心確信的完全確立過程，同時也是舉證、認證、質證三位一體的一種認志不斷升華的過程。但是在我國這三個階段的相關制度時常是脫節的。

3.裁判者的綜合素質也難以適應自由心證制度的確立。與其他國家相比，我國法官的任職資格規定是很低的。而且由于管理體制方面的弊端，現行的法官任職資格的規定也沒有得到很好的貫徹。

4.自由心證制度自身也存在缺陷。任何制度都不是完美無缺的，與其他證據制度一樣，自由心證要發揮應有的作用也是一個合力的結果。在法官自由評價證據材料的時候也存在認知能力，證據材料收集不全面，自由裁量權行使不當等方面的風險。自由心證不是任意恣證，更不是亂證，它的良性運作需要一套行之有效的制約機制，否則引入自由心證制度只能事與愿違。

二、完善我國自由心證應制度采取的措施

1.擁有自由心證的法官，必須具備較高的道德修養，才能做出公正的判決，而且這種判決容易被當事人接受，真正起到定紛止爭的作用。我國當前司法腐敗令人擔憂，一審判決的信服力大大下降，這不能不說與法官的道德素質相對較低有關。自由心證制度第一個要求是心證主體的專業修養。只有領悟法律條文含義和精神實質的法官才能依照法律，根據證據對事實做出正確的判決。

2.相關制度的完善。自由心證存在于證據體系中，就其孤立的行為過程來看，具有較強的主觀性。只有完善了保障程序，特別是相關的證據制度，才能在最大程度上抑制法官的主觀性，“高度蓋然性”的證明標準才能實現。

3.在制度上對法官自由心證進行規制。其一，司法必須獨立。司法獨立是法官形成自由心證之根本前提。自由的意志方能產生自由的心證。排除來自外部的非法干預，確保法官能夠自由地形成心證。其二，審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的形成仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作和防止司法腐敗的最佳武器。

4.完善心證制度的監督制度。我國審判的監督是多層次的、全方位的。有法院內部的監督，還有外部的監督如檢察監督、權力機關的監督、社會公眾的監督，但是這種監督機制的合理性及其效果都不令人樂觀。

三、結語

自由心證制度經過100多年的發展已經形成一套較為完善的邏輯體系，為科學評判證據提供了一種行之有效的機制。在我國國內關于確立自由心證制度的口徑也逐步趨于一致，甚至已經反映到立法的建設中，這已經預示了自由心證制度在我國的未來走向。

參考文獻：

[1]何家弘，劉品新.證據法學[M].北京：法律出版社，2004.

[2]吳宏耀，魏曉娜.訴訟證明論[M].北京：法律出版社，2002.

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從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規定為原則，特殊排除為例外，即在規定了行政賠償責任的構成要件和國家責任寬免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規定和具體列舉。而國家責任寬免所排除的內容，則主要為侵權行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規定的基礎上，針對實際存在的情況和現象，采取概括與列舉并用的方法，規定了行政賠償的范圍。

行政賠償的范圍根據行政侵權行為可分為侵犯人身權的行政賠償和侵犯財產權的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規定：“國家機關和國家機關工作職員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的正當權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！痹诘诙碌谝还潓π姓r償范圍作了具體列舉，具體范圍有：

1．人身權侵權的行政賠償范圍

根據國家賠償法第3條規定，侵犯人身權的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2．財產侵權的行政賠償范圍

根據國家賠償法第4條規定，侵犯財產權的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；（3）違反國家規定征收財物、攤牌用度的行為；（4）違法侵犯財產權造成損害的其他行為。

3．國家不承擔賠償責任的情形

根據國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關工作職員與行使職權無關的個人行為；由于公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；法律規定的其他情形。

我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創時期，無論是理論與實踐經驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取守舊的態度是一種務實的做法。

當今世界各國的國家賠償制度進進了全面深進發展的新時期。目前行政賠償制度比較發達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內，也沒有被排除條款所包含進往，不利于實踐中的應用。加之我國政治，經濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的題目也將不再成為障礙，而權利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加進WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務。為此，應對行政賠償范圍進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍。

一、可賠償的行政侵權行為范圍

國家機關及其工作職員違法行使對公民、法人和其他組織的正當權益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償的行政侵權行為的范圍拓寬上有以下幾方面：

（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮生氣、失看等。從世界范圍內賠償法發展情況看，賠償范圍已經從物質損害賠償發展到精神損害賠償，精神損害已被很多國家納進賠償范圍。在韓國、日本等國，一般以為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文以為，精神損害固然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數情況下都會再導致受害人物質上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領域已經廣泛地給予物質賠償，具有精神損害賠償的一些成功的先進經驗。同時國家在行政法律關系中作為具有權力、經濟上風一方的主體，對精神損害亦應給予物質賠償。因此，本文建議至少應將達到相當嚴重程度的精神損害納進國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當的物質賠償。

（二）對人身權含義作擴大解釋。人身權，在我國憲法學中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯系的住宅不受侵犯，通訊自由和通訊秘密受法律保護。在我國民法學中，將人身權分為人格權和身份權。人格權又分為親權、監護權、著作權、發明權等。在我國《國家賠償法》中納進國家行政賠償的范圍的人身權損害，主要是人身權中兩項最基本、最重要的權利，即人身自由權損害和生命健康權損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權的范圍規定得比憲法中規定的人身權的范圍要小。本文以為，同一概念的內涵、外延在法律中的規定應當一致。因此，國家賠償法中的人身權的界定及范圍應當和憲法的規定項一致，鑒戒民法的有關規定，盡快完善起來，實現對公民人身權的最大保護。

（三）公民政治權利損害。從我國《國家賠償法》的規定來看，僅對行政機關及其工作職員違法行使公民的人身權財產權造成損害予以賠償，而對公民其它的權利損害則沒有規定。人身權、財產權只是公民權利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設，人民對政治權利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸進步，而不是僅僅滿足于經濟利益的獲得。事實上，政治權利是公民的最高權利，是最能體現公民作為人的價值的權利。我國憲法中明確規定了公民的各項政治權利，并要求各級國家機關保障實施，造成損害應給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部分法，更加要責備面保障落實公民的各項權利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經濟和文化不斷發展，人民***意識不斷進步的情況下要最大限度的保障公民政治權利的實現。

（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應，不是指實際已經受到的損害，而是指

可以預期受到的利益損害，即現實可得利益損害（指已經具備取得利益的條件，若無侵害行為發生，則必可以實現的未來利益）?，F行《國家賠償法》立法時，出于我國經濟發展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術有一定的難度，中國國家賠償法的操縱經驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經濟的發展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步進步及不設立對人身和財產間接損害的國家賠償，對很多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公同等方面考慮，把對間接的人身與財產損害，納進國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩定。當然，應將間接損害的賠償限定在一定范圍內，如對有正當證據證實的間接損失進行賠償。

二、不承擔行政賠償責任的行為范圍

不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任寬免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文以為以下幾點要調整：

（一）抽象行政行為。

從眾多國家法制傳統看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規定?，F在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確以為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償的可能性；再次，實踐證實，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監視不斷加強。所以，本文以為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發展的需要。

（二）自由裁量行政行為

自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權在國外早期一般屬于國家責任寬免的范圍。美國聯邦侵權求償法第2680條規定就有明確表示。在法律規定上，我國沒有直接的依據將自由裁量權納進國家責任寬免范圍，但從行政訴訟法第54條規定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任寬免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文以為，行政機關享有的自由裁量主要是公道性題目，假如以為自由裁量行為都存在違法性題目，則設立自由裁量權失往法律意義；假如實行盡對寬免，則會導致行政機關濫用自由裁量權并在致人損害后以行為公道性為由主張免責，不利于保護受害人正當權益。因此，實行以寬免為原則，以賠償為例外的相對寬免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。

（三）公有公共設施致害行為。

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一、制度創新——中國證券市場成長的動力

當前中國證券市場發展的外部環境正發生著極大的變化，主要表現在三個方面：經濟金融全球化趨勢日強，證券市場的國際化蔚然成風，中國加入WTO使得經濟金融全球化與證券市場國際化的影響更加真切。

外部環境因素的變化無疑會給中國證券市場帶來新的發展機遇，但更多的是挑戰。因為，中國證券市場有明顯的缺陷：股價運行的極端不平穩性，投資者行為缺乏理性，極具計劃經濟色彩的中國式“分業模式”阻隔貨幣市場資金與證券市場之外，嚴重威脅到證券市場資金配置功能的正常發揮。

這就要求我們分析阻礙市場發展的因素，尋求中國證券市場發展的途徑。證券市場作為社會經濟復雜大系統的一部分，與外部環境之間總存在信息和動能等的互換，由此獲得推動市場發展的外部動力；證券市場系統的各組成部分也是相互作用、相互協調的，這是其內部動力，而且是市場發展的根本動力(李啟亞,2001)。中國證券市場要在國際化與市場化的趨勢下獲得發展，應加快對外部市場開放的步伐，以便從外部獲取發展的力量；但最根本的應該是證券市場的創新，促使中國證券市場適應世界經濟和國際資本市場發展趨勢的過程。證券市場創新的內容很多，但是我們認為，對于中國證券市場來說，最迫切最根本的是制度的創新。因為，大量的研究表明，體制、結構、機制和法律等制度性缺陷已經成為我國證券市場發展的根本，解決市場發展動力不足的問題也應該從制度創新入手。證券市場制度創新的內容主要包括：市場準入制度的創新；交易制度創新，即發展多層次的市場，并引入證券信用交易制度；監管制度創新等。就中國證券市場當前的形勢來看，進行證券信用交易試點，并逐步引入證券信用交易，發揮買空賣空機制對于活躍市場，增強市場穩定性等方面的作用應該首先提上制度創新的日程。

二、證券信用交易及其效應分析

證券信用交易是有關機構對交易者在二級市場上的融資——保證金交易，包括融資和融券兩種形式。證券信用交易在成熟證券市場上占有極其重要的地位,其直接作用是投資人可以以較少的資金做較大規模的投資組合，進而刺激證券市場交易的活躍，提高證券市場流動性；政府可以通過調整保證金比例，達到調節信用供求和穩定股價的目的。但是我國現行的法規卻將信用交易劃為，這不僅使證券市場喪失了一種極為重要的穩定工具，不利于市場的健康發展，而且，也使得無法獲得滿足的對信用交易的客觀需求，各種形式的違規“透支”屢禁不止，嚴重擾亂了市場秩序。實際上，信用交易作為連接貨幣市場與資本市場的通道，對克服“分業經營”情況下，銀行資金不得直接進入證券市場，甚至被隔絕于證券市場之外，貨幣政策對股票市場效應不高的情況有直接作用。從這個意義上講，引入信用交易對我國證券市場的制度創新和發展有著深遠影響。

1.對證券市場發展的影響。證券信用交易機制的引入，將對證券市場的運行機制產生規范化的影響，有利于其不斷成熟；而且證券信用交易將導致社會資金、銀行資金流入證券市場，直接擴大證券市場上的資金供給，對提高證券市場的活躍性和效率具有重要作用。

（1）可以完善股價形成機制，發揮市場緩沖器的作用。在實行審批制，各種證券的供給數量確定，本身缺少替代品的情況下，如果僅存在現貨交易，證券市場將呈單方向運行，在供求失衡時，股價必然會脹跌不定，或者暴漲暴跌。信用交易與現貨交易相互配合，可以增加股票供求的彈性。當股價過度上漲時，“賣空者”預期股價將下跌，便提前融券賣出，增加了股票的供應，現貨持有者也不致繼續抬價，或乘高出手，從而使行情不致過熱；當股價真的下跌之后，“賣空者”需要補進，增加了購買需求，從而又將股價拉了回來。買空機制也同樣可以發揮類似的緩沖器作用（屠光紹，2000）。

（2）可以提高市場連續性，增強證券市場的流動性和效率。如果投資者出于某種原因長期持有股票，而不輕易賣出，那么二級市場上的證券交易必然陷于停滯，從而影響到證券市場的價格信號功能（這正是我國證券市場目前的情況）。此時如果有投機者參與買進，并以信用交易方式增加買進或賣出的力量，將會促進市場交易。更重要的是，股票賣空交易本身存在一種使股價連續的內在機制。如果硬性的規定賣空價格必須高于前面最近一次股票的成交價，這種機制可以有效地緩解股價下跌的速度，維持股票市場的連續性。

2.對投資者的影響。利用信用交易，投資者可以小搏大，發揮乘數作用，從而提高資金的使用效率，創造獲利機會，在股價上升時獲得數倍于全額交易的收益，當然一旦預測失誤，在股價下跌時其損失也將數倍于全額交易。這種對收益和損失的放大機制，使得投資者在追求更高收益的同時面臨很高的風險，由此可以培育更加理性的投資者，增強市場發展的潛力。

3.對管理部門的影響。證券信用交易制度的內在運行機制可以起到平穩市場的作用，為證券市場監管機構提供了一種靈活、透明和制度化的市場調控手段，即保證金比率。西方成熟證券市場的經驗已經證明，保證金比率的高低是調節證券信用交易的有效工具，提高保證金比率可以緊縮信用，而降低保證金則可以放寬信用。監管部門可以根據金融形勢、股票市場交易狀況等條件，通過信用比例的放寬和收縮來調節股市的供給和需求。這樣可以使我國證券監管部門獲得更加市場化的監控手段，擺脫過多依賴政策和行政手段的困境，促進市場的健康發展。

三、我國證券信用交易制度的模式選擇

進行信用交易試點，首要的是選擇合適的運作模式，主要應該解決兩方面的問題：一是信用來源問題；二是信用交易的監管問題。

1．信用來源。

證券信用交易制度的核心問題是信用的來源，即提供信用的資金和證券的來源。根據是否有外部信用的介入，可以分為內部信用模式和外部信用模式。前者即遠期交易，其特點是交易中的信用由買賣雙方互相授予，無須從外部第三方引入。而真正具有代表性的是外部信用模式，在貨幣資本儲蓄豐富和股票所有權分散的國家，證券信用交易一般采用外部信用模式。

我們所建議引入的也就是這種模式。在外部信用模式下，買賣雙方可以從外部第三者處借入所需的資金和證券，根據是否存在專門的信用融通機構，外部信用模式又可以分為分散授信和集中授信兩種。

在集中授信制度下，存在一個制度化、集中統一的證券融資公司專門提供信用交易所需的資金和證券；有關部門通過證券融資公司調控證券融資業務，以此控制流入流出證券市場的資金量。與集中授信不同，分散授信模式下，證券融資機構就是原有的證券商，不再另設專門化的證券融資公司。美國是分散授信的代表，而日本、韓國等則是實行集中授信。導致上述不同選擇的根本性原因在于其信用經濟成熟度的差異:美國是信用經濟高度發達的國家，完善的信用制度本身足以勝任調控信用規模和在一定程度上控制風險的要求。而日本、韓國等的信用經濟并不發達，非市場因素、黑幕交易經常造成過度的投機，甚至由此引發金融危機，損害實質經濟的運行。考慮到目前我國尚未建立完善的社會信用體系以及信用經濟不發達的現實，建議我國信用交易中采用單軌制的集中授信制度，即設立一家或幾家證券融資公司，由其通過眾多的券商向投資者提供信用融通。

2．監管模式。

證券信用交易的監管主要包括對保證金比率、信用限額、外界信用進入市場的監管以及自律管理等內容。

（1）規定并適時調整信用保證金比率是證券監管部門調控證券市場的有效手段，保證金比率的調高可以抑制市場過熱，反之則可以活躍市場交易。信用交易最發達的美國，由聯邦儲備委員會決定和調整保證金比率，目前其初始保證金比率為50%，維持保證金比率為25%。韓國證券交易委員會規定的初始保證金交易要求為40%或者以上，該比例可根據市場情況進行調整?？紤]到我國的信用狀況，宜實行較高的比率，以降低信用風險。因此筆者建議初始保證金應高于50%，維持保證金應在30%以上。

（2）信用限額。過度的信用交易往往引發證券市場的過度投機，而我國證券市場上因為投資收益率較低，一直存在通過過度投機獲利的普遍傾向。因此建議對信用貸款或融資規定較低的限額，根據市場的發展和完善程度適當提高。證券融資公司提供的墊頭信用總額宜以不超過其資本金為限。

（3）監管外界信用進入市場。如果對外界信用不加控制，我國巨額的銀行儲蓄資金可能大量涌入證券市場，經由信用交易的放大效應而對市場形成破壞性影響。故此，必須嚴格禁止外界信用進入市場；在法律上應該明確只有統一設立的證券融資公司有資格辦理信用提供業務，其提供給顧客的融資額不得超過規定的限額；其他形式的資金只能通過參股證券融資公司或者購買其發行的融資債券等形式間接參與。

此外還應加強信用交易的自律管理。專營信用交易融資的證券融資公司一開始就應該采取商業化運作的公司制，通過規范化的內部公司治理機制建立良好的信譽，維護市場的穩定發展?，F有證券商也應繼續加強內部治理結構完善，更好地發揮其在市場中的積極作用。

參考文獻：

1．屠光紹．交易體制：原理與變革．上海人民出版社，2000．

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關鍵詞：資金；收支；兩條線

“收支兩條線”是政府加強對預算外資金管理，實施財政監督的一種有效管理模式，主要指具有收費職能的部門或單位，根據國家法律、法規和規章應收取的行政事業費(基金)按規定由執收機構(代收銀行或有關單位)收取并全額上繳預算外資金財政專戶，部門和單位的人員經費、共用經費和所屬的特殊經費等由財政部門根據實際情況納入本級綜合財政預算統籌安排。目前，許多企業特別是集團性企業大多采用“收支兩條線”原理實施對企業資金的集中管理，礦區服務事業部便是其中之一。

一、資金收支兩條線的優點

通過實施資金收支兩條線管理，有利于建立高效的企業財務管理體系和內部控制系統，可以使企業財務管理水平明顯提高，是實現資金集中管理，加強內部控制的有效手段。

(一)實施資金收支兩條線管理，可以在資金管理與礦區服務系統的長期和短期戰略目標相適應的前提下統籌兼顧

實施資金收發兩條線管理，可以協調好礦區服務系統各單位的收入與支出、籌資、投資等各項經濟活動，加速資金周轉，降低資金成本，有利于整體經濟效益的提高。

(二)實施資金收支兩條線管理，可為實施全面預算管理鋪平道路

由于資金集中管理、統一支付。各單位的所有收支活動都由事業部根據預算進行嚴格的審核和控制，使得預算管理的重要性得以體現，有效性得以發揮。從而保證了企業整體經營目標的實現。

(三)實施資金收支兩條線管理，有利于建立新型的財務管理體系和內部控制體系

目前，現代企業管理理論都認為企業管理以財務管理為核心，而現金管理又在財務管理中處于核心地位。因此，礦區服務系統可以資金收支兩條線管理為平臺和切入點，構建科學、有效的財務管理體系和內部控制系統，提升財務管理水平。

(四)實施資金收支兩條線管理，可以有效規避財務風險

通過分設收入和支出賬戶以及對與收入現金對應的應收賬款進行動態管理，將資產運行和資本運營有效結合，可以規避“小金庫”和“賬外賬”發生的風險。

因此，越來越多的企業都引入資金收支兩條線這一新的科學的資金管理模式，并在實踐中不斷探索其實現的方式。

二、礦區服務系統資金收支兩條線的實施情況

礦區服務系統結合礦區業務的實際情況，通過建立健全制度、規范流程、優化賬戶、科學規范運作，使資金收支兩條線管理取得了顯著成效。

(一)資金收支兩條線管理模式

礦區服務系統目前的資金管理模式是集團公司層面的“資金收支兩條線”管理，收入、支出分別開設一個銀行總賬戶，即收入總賬戶和支出總賬戶。收入總賬戶下設收入分賬戶；支出總賬戶下設支出分賬戶。收入賬戶采取零余額管理模式；支出賬戶采取透支與預算撥款相結合的管理模式。

1收入賬戶采取零余額管理模式

開戶銀行周一至周五16:00將各單位的收入分賬戶資金全部上劃到事業部收入總賬戶，16:30將事業部收入總賬戶的資金全部上劃到集團公司礦區服務總賬戶。上劃后事業部及各單位的收入賬戶余額為零。

2支出賬戶采取透支與預算撥款相結合的管理模式

事業部支出總賬戶實行透支管理模式。事業部每周四向集團公司上報次周的資金計劃，集團公司每周五將事業部上報的資金計劃提交給指定銀行，指定銀行以此額度控制事業部次周支出總賬戶的透支額度。每個營業日，支出總賬戶的對外支付由銀行在額度之內保證對外支付。每個營業日終了，由銀行根據支出總賬戶當日的發生額補平支出，清算后支出總賬戶余額為零。在透支管理模式下，每個營業日開始和終了時，支出總賬戶資金余額均為零。

3拓展網上銀行功能

為確保資金安全，事業部與開戶行簽訂了網上銀行協議，將事業部銀行賬戶全部納入網上銀行監管。事業部對所有賬戶擁有查詢、轉賬權限，并對銀行賬戶實行動態監控，有效控制資金風險。

(二)資金計劃管理

資金計劃是否準確關系到資金結算業務能否順利開展。事業部資金計劃包括年度資金計劃、月度資金計劃、周資金計劃和緊急用款申請。各單位按年、月、周編報資金計劃，按日管理、按周控制額度。當出現突發事件、需要緊急用款但資金計劃又不足時，可以通過緊急用款申請來增補計劃，以確保款項的及時支付。

各單位上報的年度資金計劃、月度資金計劃和周資金計劃，經事業部審核后上報集團公司審批方可執行。集團公司依據事業部上報的資金計劃，對事業部的支出總賬戶進行透支補平。事業部依據各單位上報的資金計劃對各單位支出分賬戶進行預算撥款。

1資金計劃編制

在編制資金計劃時，要與財務預算相結合，參照年度財務預算收支金額，考慮跨年應收應付款項、非付現費用、稅費流入流出差額等因素，科學、合理地編制年度資金計劃。按照礦區服務業務開展情況，將年度資金計劃進一步分解為月、周資金計劃，分期進行資金流入流出控制。

在編制資金計劃的過程中，還要做好三個方面的溝通工作。與領導的溝通，避免由于領導出差等原因造成資金計劃的浪費；與部門的溝通，讓其確定本部門當期的付款金額；與相關業務單位的溝通，確定與其當期的資金流量，作為編制資金計劃的基礎。

2資金計劃執行情況

事業部每月仔細分析資金的流入、流出情況，召開資金計劃執行情況交流會，傾聽基層單位的意見，查找資金計劃執行結果偏離資金計劃的原因，進行內部討論后制定相應的改進措施。將各單位資金計劃執行情況予以通報。督促各單位重視資金計劃的編制及執行，合理預計本單位資金流量，提高資金計劃的符合度。

3未達款項管理

資金收支兩條線運行之初，事業部的未達款項非常多。開出的支票如果不能及時劃走，就要占用下周的資金計劃，因此未達款項的存在大大降低了資金計劃的執行符合度。針對這種情況，事業部通過采取上報未達款項統計表、與開戶銀行進行周對賬、縮短辦理付款業務時間、將支票返存、專人監控網銀等方式來減少未達款項。

(三)資金結算管理

事業部根據實際工作和付款性質的重要性，將結算業務分為內部結算和外部結算。內部結算是指礦區內部單位相互提供勞務而發生的款項結算。外部結算是指對礦區以外單位發生的結算業務。

1內部結算

對于礦區服務系統內部發生的勞務結算，通過簽認“內部勞務(產品)資金轉移簽認單”，由提供勞務方持此單據到事業部辦理款項劃轉。

2外部結算

從資金安全和工作效率兩方面考慮后，將外部支出結算分為委托付款和非委托付款。委托付款統一在事業部辦理，非委

托付款由各單位自行辦理。

礦區服務系統實施資金收支兩條線以來，資金高度集中管理，合理優化配置，在確保資金安全的基礎上，大大提高了資金的運行效率。

三、資金收支兩條線管理存在的問題

礦區服務系統資金收支兩條線經過一年多的運行，比較平穩，但是也存在一些問題。

(一)事業部層面資金結算工作量過大

由于事業部負責整個系統的資金結算，工作量較大，特別是在結算高峰期，人滿為患。

(二)表外資金沒有納入收支兩條線管理

目前保險基金等大額資金都單獨開立銀行賬戶進行核算，沒有納入收支兩條線管理，事業部對這部分資金的監管存在空白。

(三)部分多種經營單位資金沒有納入收支兩條線管理

目前，只有一家多種經營單位資金納入收支兩條線管理，其他多種經營單位仍獨立進行資金運轉。事業部對這些單位資金流轉情況不掌握，不利于監管。

(四)對資金收支兩條線實施情況的考核力度不夠

由于考核機制不完善，導致部分單位對資金計劃編制的重視程度不高，在編制過程中沒有充分與相關單位和部門進行溝通，資金計劃執行時符合度較低。需要經常通過增加緊急用款申請來滿足日常的生產經營，且對資金計劃執行情況的分析不夠深入，就事論事，沒有挖掘深層次的原因。

四、對改進資金收支兩條線管理的建議

針對以上存在的問題，筆者提出如下的改進建議，以期優化資金收支兩條線，確保資金收支兩條線管理的各項制度及措施落實到位。

(一)設立資金結算分理處，以提高工作效率

可以在下屬單位設立隸屬于事業部的資金結算分理處，負責部分地理位置相對集中單位的資金結算業務，以分流事業部層面的資金結算業務量，提高工作效率，同時也方便下屬單位辦理結算。

(二)將表外資金納入收支兩條線管理，確保資金安全

在制訂表外資金管理辦法的基礎上，積極探索對表外資金的管理模式。待時機成熟后，將表外資金納入收支兩條線管理，從而規范表外資金運作，確保表外資金安全。

(三)將多種經營單位資金納入收支兩條線管理，以加強對其監管

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x和簡易程序一樣，調解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我國現行行政訴訟法明確規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解?！睆拇?，不適用調解被看成是行政訴訟的一大特色，區別于刑事訴訟和民事訴訟。許多教科書還把它作為一種特有的原則，教化成千上萬的莘莘學子。行政訴訟真的與調解格格不入嗎？行政訴訟真的不需要調解嗎？

一、調解制度的現實需要事實勝過雄辯。由于我國行政訴訟中調解制度的缺失，使得行政案件當事人達成協商一致的意見后，以撤訴的方式結案，從而使判決結案率在降低，撤訴結案率在急劇提高，且居高不下：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率占62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率占54.8%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率占51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率占56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率占60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率占64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率占69.0%.這些大量的撤訴案件，歸結起來，無外乎以下幾種情況：一是原告后到法院判決之前，認識到行政機關的行政行為沒有違法情況，因而主動撤訴；二是被告在訴訟過程中，認識到行政行為違法，改變原行政行為，原告諒解因而撤訴；三是雖然行政機關的行政行為違法，但由于原告的主觀原因或經過法官“做工作”，原告撤回訴訟。①以上三類情況中，無論哪一種，都有“調解”轉“撤訴”的成份，尤其是后兩種，本應調解結案而不得不轉為撤訴的比例更大。可見，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，而司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂。二、調解制度的可行性設置行政訴訟調解制度，就必須解決行政機關有無實體處分權的前提條件，必須回答建立調解制度是否將因此損害國家利益或公共利益等問題。1、行政機關對行政職權依法享有處分權。實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。首先，行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，否則就是違法。但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的?，F代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應到可以按圖索驥的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇不僅限于適用具有較大自由裁量空間的法律，“即使在法律條文拘束較強的場合，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，保持原色原味?！雹龠@樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。與民法上民事主體行使處分權不同的是，行政職權的行使要受到更多的法律約束。但不能因為有更多的法律約束就否定處分權的存在。案例：某市開發“花園廣場”，拆遷公司為被拆遷戶李某提供了甲地現房安置方案，但李某以甲地偏遠為由拒絕搬遷，拆遷公司遂申請房管部門裁決，房管部門裁決李某必須在十日內騰空現住房，搬遷至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政訴訟，請求撤銷行政裁決。在訴訟過程中，經法院和房管部門協調，原告李某在乙地自找了安置用房，并與訴訟第三人達成一致意見，同意以10萬元現金補償安置。按現行法律，原告與第三人只能案外和解，然后向法院申請撤訴結案。如果引進調解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以達成調解協議：①原告與第三人用10萬元現金補償安置；②被告的行政裁決不予執行。其次，行政法律關系的時代變化，進一步擴大了行政機關處分權的范圍。隨著福利社會的到來，行政法律關系和行政職能的特征發生了重大變化。行政職能的內容不僅僅是管理，還包括服務。行政法律關系中行政機關與行政管理相對人之間，不再是硝煙彌漫的對抗，往往表現為互相聯系的合作，既有管理與被管理關系，又有服務與被服務關系。行政行為的行使過去單方性、強制性很突出，如今卻十分注重與行政相對人的合作，行政機關不斷尋求與被服務對象的合意。在行政程序中，既然存在著行政行政機關與行政相對人的協商一致，我們就沒有理由排斥行政訴訟調解存在的可能性了。案例：某縣政府民政局為了修建福利院一棟三層的生活用房，與某建筑公司簽訂了建筑施工行政合同，但建完第二層后，該建筑公司卻撤走工人，不再續建?？h政府民政局決定解除合同，另找其他建筑公司承建。該建筑公司不服提起行政訴訟，認為民政局沒有按合同約定在建完第二層房屋以后付給工程款5萬元，違約在先，民政局則認為該約定意思不明確。在法院的調解下，縣政府民政局與建筑公司達成調解協議：由民政局給付3萬元工程款，建筑公司繼續承建福利院的在建生活用房。如果沒有調解制度，此案又得撤訴。

2、行政機關具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。經驗告訴我們，任何嚴密的法律都跟不上不斷變化的客觀事實。行政機關在行使職權時，除上面談到的行為方式的取舍以外，在裁量范圍、幅度方面也是隨處可見的。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。比如，我國《食品衛生法》第39條規定的行政處罰幅度：處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。說明行政機關自由裁量的空間異常廣闊。如果衛生行政部門對某人的處罰沒有罰當其過，或者與其他人相比，相同情節處罰畸重，在訴訟過程中，可由法院主持下，原、被告協議調整一個理性的處罰形式或數額。這種原、被告和法院三方都滿意的怕累托方案，何樂而不為呢？沒有調解，由法院判決變更處罰行為，其效果遠不如前者。

3、調解并不一定損害國家利益或公共利益。排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。從前面的分析可知，合法行政行為的調解，是在法律規定的范圍內行為方式的變更或者自由裁量幅度的調整，而不是突破法律規定，放棄行政職權。換句話說，調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益，公共利益為代價。況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟處理案件并不是象排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新作出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言自明。參考文獻[1]張樹義：變革與重構：改革背景下的中國行政法理念[M].北京：中國政法大學出版社,2002.228.[2]江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M],北京：北京師范學院出版社,1991.36.[3]趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J],《遼寧行政學院學報》2004,（1）：21.[4]沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J].行政與法，2000，（5）：13-14.[5]馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊,2002,（3）：73-80.[6]薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發展——《行政訴訟法》修訂之構想[J].中國政法大學學報，2003,（1）：137——146.[7]杜萬松：行政訴訟中排斥調解理由質疑（J）。行政發展,2003,（12）：54-57.[8]高秦偉：中國行政訴訟調解制度的現狀與課題[J]，河南省政法管理干部學院學報，2004（1）：137.

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國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許?！堵摪畹聡姓绦蚍ā?1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的?！逗贤ā返?10條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行?？梢娫谖覈逗贤ā分?，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質?！劣谘a償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。

[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。

[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。