非遺保護論文大全11篇

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二、格式合同條款與保險產(chǎn)品

新修訂后的消費者權(quán)益保護法第二十六條規(guī)定“……經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易。"合同法第三十九條第二款規(guī)定，格式條款是指"當事人為了重復使用而預先擬定的，并在訂立合同時未予對方協(xié)商的條款。"實際上，一旦出現(xiàn)保險合同糾紛中，通常人的理解就是保險合同是格式合同，格式合同中免除或減輕保險人責任的條款就是霸王條款，因而是無效條款，這一理解可謂流毒甚廣。現(xiàn)代經(jīng)濟社會生活的快節(jié)奏，經(jīng)營者在總結(jié)經(jīng)營特點，探索經(jīng)營規(guī)律的基礎(chǔ)上，根據(jù)交易特點，不斷實踐總結(jié)出具有客觀性和規(guī)律性的格式合同條款，無疑能極大地降低交易成本，提高商業(yè)效率。但凡人都具有趨利避害的自然天性，都希望自身利益的最大化，使用格式條款的弊端也一直為人們所詬病，因為提供商品或者服務(wù)的一方往往都是精通行業(yè)規(guī)律特點的一方，掌握著本行業(yè)最核心的信息，具有較高的專業(yè)化程度，這就可能會使經(jīng)營者利用自身的優(yōu)勢地位，制定出最大限度有利于自身，并免除或者減少自身責任的格式條款，這樣的弊端同樣可能出現(xiàn)在商業(yè)保險領(lǐng)域。現(xiàn)代社會是一個高風險社會，商業(yè)保險就是經(jīng)營風險的行業(yè)，相對于單個的自然人或者法人，保險人具有更多的信息、專業(yè)知識和經(jīng)驗，以致保險人利用自身優(yōu)勢在合同中排除相對人的權(quán)益成為可能，實踐中也并不罕見。上面提到，保險是經(jīng)營風險的行業(yè)，保險產(chǎn)品具有無形性和機會性，即承保人所承保的風險并不一定會發(fā)生，即使投保人出現(xiàn)了風險，如果風險出現(xiàn)的原因并非是承保的風險種類，同樣也得不到賠償。這恰恰反映了這個行業(yè)的特點，并不是投保人花了錢買保險就一定能得到賠償。也正因為如此，實踐中投保人一旦得不到賠償，就很容易出現(xiàn)纏訪纏訴濫用權(quán)利現(xiàn)象。這里筆者非常贊成劉建勛先生的論斷：無論是保險監(jiān)管還是消協(xié)投訴處理在認定格式條款無效的過程中，務(wù)必充分認識到保險合同的特殊性：危險承擔為其本質(zhì)屬性，核心內(nèi)容為風險承擔與除外規(guī)定。合同中多數(shù)責任免除、免賠額等限制保險人承擔責任的條款，符合保險原理且為行業(yè)普遍規(guī)律。如果認識不到這一點，保險法第十九條在實踐中就很容易被擴大適用如此，新修訂的消費者權(quán)益保護法第二十六條關(guān)于格式條款的適用也很可能被濫用。

三、投訴處理期限的法律法規(guī)適用

新的消費者權(quán)益保護法頒布實施以后，保險消費者的投訴處理期限也是一個熱點和難點問題，修訂后的消費者權(quán)益保護法第四十六條規(guī)定，"消費者向有關(guān)行政部門投訴的，該部門應當自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知消費者。"這與2013年中國保監(jiān)會11月1日起開始實施的《保險消費投訴處理管理辦法》規(guī)定的處理期限相去甚遠。根據(jù)《保險消費投訴處理管理辦法》第二十二條、第二十七條第一款和第二十八條規(guī)定，保險監(jiān)管部門在處理保險消費投訴最長處理期限最長可達"15個工作日+90日"。在處理保險投訴糾紛的時候，究竟是適用依據(jù)保險法制定的《保險消費投訴處理管理辦法》還是修訂后的消費者權(quán)益保護法？繼續(xù)依據(jù)《保險消費投訴處理管理辦法》處理會不會有行政違法風險？筆者認為答案是否定的。理由是，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的法律適用原則，《保險消費投訴處理管理辦法》的法律效力無疑低于消費者權(quán)益保護法，但是同時不要忘記，保險法和消費者權(quán)益保護法效力上不僅是平行關(guān)系，而且還是一般法和特別法的關(guān)系，《保險消費投訴處理管理辦法》是為了貫徹執(zhí)行保險法的行政規(guī)章中的具體部門規(guī)章，《保險消費投訴處理管理辦法》第一條也明確立法根據(jù)："為了規(guī)范保險消費投訴處理工作，保護保險消費者合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國保險法》等法律、行政法規(guī)，制定本辦法。“事實上，保險業(yè)有其自身特有的行業(yè)規(guī)律性和專業(yè)屬性，相對于龐大的保險消費投訴群體，目前保險監(jiān)管的力量、行業(yè)協(xié)會的力量以及消協(xié)的力量，對復雜的保險投訴糾紛處理要在七個工作日內(nèi)完成是不可能完成的任務(wù)。

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二、圖書館保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的意義

圖書館是收集、整理、加工、保存文獻資料并傳播正能量的信息中心，關(guān)注并參與保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作是圖書館不可推卸的神圣使命，它是一種職責、一種光榮，更是一種新的發(fā)展。

（一）圖書館參與保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社會

責任《公共圖書館宣言》中指出：圖書館具有加強文化遺產(chǎn)意識、提高藝術(shù)鑒賞力、促進科學成就和科技創(chuàng)新、支持口述傳統(tǒng)文化保存和傳播的職能。而保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正好在此范圍之內(nèi)，因此圖書館對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護具有不可推卸的社會責任。

（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的各階段都需要圖書館的參與

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、申報以及開發(fā)等各個階段，都需要相關(guān)文獻的支撐。而圖書館的基本職能就是收集、整理、利用文獻。圖書館所收藏的地方文獻對民間工藝、表演藝術(shù)等都有比較詳盡的記錄。圖書館應充分利用其研究成果，積極參與開發(fā)、整理、搜集、保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作。

（三）增加館藏，促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承作用

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要是通過口述等方式得以流傳，而圖書館主要是采集紙質(zhì)文獻資料。在全社會都在參與保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行動中，圖書館也應積極利用其傳統(tǒng)與現(xiàn)代手段對一些瀕臨消亡的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行挖掘和整理。這不僅有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，也擴大了圖書館的工作范圍，增加了珍貴的館藏，同進也起到了對流傳于民間的文化進行傳承和宣傳的作用，從而能使讀者更好地利用、學習、品鑒非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

（四）圖書館挖掘、保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是對歷史文化的延續(xù)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在于民間，形式多樣，是人們對現(xiàn)實生活表現(xiàn)形式的一種總結(jié)，既是傳統(tǒng)文化、民族精神的象征，也是社會精神文化生活不可缺少的一部分，具有很強的地域性和不可再生性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要以人為載體，有的項目已面臨失傳的尷尬局面。圖書館通過挖掘、整理、保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以變“口口相傳”等傳統(tǒng)方式為可長期保存的文獻載體形式，是對人類智慧結(jié)晶的延續(xù)，也為后代子孫留下了豐富的可再學習、再利用的寶貴文化遺產(chǎn)，具有很強的歷史作用和社會作用。

（五）保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是圖書館職能的延伸

圖書館作為保存與傳播知識文化的場所，在搶救和保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面既保存有大量形式多樣的地方原始文化資料，又可廣泛利用現(xiàn)代知識、技術(shù)將可變的活態(tài)形式變?yōu)榭梢姟⒖捎玫臄?shù)字化或文獻信息形式進行保存，極大地豐富了圖書館地方文獻的數(shù)量。在整理、保護過程中也進一步增強了圖書館功能，拓展了服務(wù)平臺。

三、圖書館保護和搶救非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的措施

將保護和搶救非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作作為圖書館常規(guī)工作之一，以形成圖書館的特色館藏，需要我們付出艱辛的努力和不懈的探索。針對宜賓市在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面取得的進展，本文認為圖書館還需采取以下幾個方面的舉措，進一步推進這項工作。

（一）堅持以人為本的原則

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特點之一是具有非物質(zhì)性，在未開發(fā)或表現(xiàn)出來之前，一般存在于持有者的腦中，表現(xiàn)為口頭傳統(tǒng)、手工技藝等形式，是一種看不見、摸不著的非物質(zhì)遺產(chǎn)形態(tài)。只要非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持有者存在，其技藝不但可以復制，還可以進一步創(chuàng)新，所以應該堅持以人為本的原則對非遺持有者實施全方位的保護，不要讓他成為歷史典故，真正做到傳承性的保護。

（二）圖書館主動參加非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的調(diào)查

調(diào)查是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的組成要素之一，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的確認和立檔是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的先決條件。特別是區(qū)、縣圖書館，對本區(qū)域的民間文化接觸較多，如民間風俗、禮儀等。圖書館可組織本館館員聯(lián)合或協(xié)助其他部門開展對本區(qū)（縣）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的確認、記錄、整理，充分發(fā)揮館員的學術(shù)研究能力。

（三）積極開展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)宣傳工作

2003年10月，聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中，明確了保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生命力的措施中包含宣傳和弘揚等。圖書館作為文獻信息的收集、傳播集散地，利用多媒體網(wǎng)站開辦專題講座和視聽資料以及進社區(qū)、進軍營、配合學校素質(zhì)教育以及依托遍布于全國各地區(qū)的國家數(shù)字文化網(wǎng)或全國文化信息資源共享工程網(wǎng)絡(luò)體系等方式方法，使廣大讀者認識非遺、了解非遺保護的重要性，充分發(fā)揮圖書館傳播信息的功能。

（四）爭取政府相關(guān)部門支持，擴大文獻采集

圖書館一般是政府組成部門文廣局下屬的負責文獻收集、整理以及宣傳文化知識正能量的行政事業(yè)單位。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中應充分得到政府支持、授權(quán)，切實解決人員、編制、經(jīng)費和技術(shù)人才引進等問題，把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護作為圖書館的一項長期工作來抓。如確立圖書館保護、搶救非物質(zhì)文化遺產(chǎn)管理制度，下?lián)芊俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)專項資金等。傳統(tǒng)圖書館主要關(guān)注的是已形成文字的文獻，通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作應將那些流傳于民間的口傳心授、口口相傳的民間文化知識、技藝收入文獻采集范圍。運用聲、像、文字三位一體的現(xiàn)代手段，使民間文獻制作走向多樣化。除挖掘民間文學、音樂、故事、手工藝等作品外，對那些維系族群的生存史、民情風俗及其衍生物也應兼收并蓄并進行文獻化，使圖書館文獻館藏內(nèi)容、形式多樣化，極大地豐富圖書館館藏資源。

（五）建立保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文獻保障體系

圖書館的職能之一是對文獻的保存和利用。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的搶救和保護過程中，圖書館應結(jié)合實際情況，充分利用地方文獻特色，通過多種方法、手段和途徑，制定相宜的保護策略、建立健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文獻保障與服務(wù)體系。

1.建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文獻采集制度非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目前大多以非正式出版物的形式出版，通過采購手段一般無法有效征集，因此應充分發(fā)揮圖書館地方文獻的收集手段，通過實地調(diào)查、現(xiàn)場拍攝，對本地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行田野搜集、確認、建檔、整理等，形成一套比較完善的科學采集制度。

2.充分發(fā)揮圖書館的信息特長圖書館在收集、分析文獻資源中有較為先進的技術(shù)手段和工作經(jīng)驗，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種無形的文化遺產(chǎn)，其特點決定了非遺用一般方法難以長期保存。必須運用特定的方法，發(fā)揮圖書館信息技術(shù)的特長。如對口頭傳授的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行錄音并轉(zhuǎn)化為語言資料記錄保存；對傳統(tǒng)表演藝術(shù)進行攝像，全面記錄其原始形態(tài)，然后再運用數(shù)字化存儲技術(shù)進行轉(zhuǎn)換處理，從照片、錄音錄像中再現(xiàn)瀕臨消失的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

3.改變傳統(tǒng)圖書編目方法、規(guī)范非遺分類由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種活態(tài)文化，內(nèi)容復雜、形式多樣，且傳播大多為非正式形式，如即興表演、口技等。因此傳統(tǒng)的紙質(zhì)文獻編目方法無法操作，不適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分類保存。因此各館應組織專家、學者制訂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的分類細則，以實現(xiàn)圖書館非遺文獻編目的可規(guī)范控制。

4.增強館際合作非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料大量散落于各地，表現(xiàn)形式多樣，單靠一館難以收集。可由市（區(qū)）館牽頭，聯(lián)合各縣圖書館進行集中培訓，定期或不定期選派專人走訪非遺傳承人，對非遺資源進行甄選、鑒定、評估并進行相應建檔，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存質(zhì)量。

5.加強非遺數(shù)字化存貯，建立相應數(shù)據(jù)庫搜集和收藏社會風俗、民間傳說的地方文獻是圖書館的重要社會職能，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要是以師徒或團體的形式流傳下來的，逐漸形成今天的技能或習俗技藝，其形式和特點決定了用傳統(tǒng)方法難以長期保存。因此圖書館應該充分發(fā)揮先進的現(xiàn)代技術(shù)手段，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的聲音、圖片、影像等原始資料采用數(shù)字化貯儲方法，將活態(tài)文化轉(zhuǎn)變?yōu)橛行挝墨I長期妥善保存，并為讀者提供多層次、全方位的多種檢索途徑，實現(xiàn)對非遺文化資源的充分應用。圖書館對已搜集、整理的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文獻資料在進行深加工后，可利用現(xiàn)有數(shù)字信息技術(shù)，通過音頻、圖像等技術(shù)，進行數(shù)字化加工處理與整合。有條件的圖書館可建立搜索引擎，并與全國文化信息資源共享工程聯(lián)網(wǎng)，以實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)信息在全國范圍內(nèi)資源共建共享。

篇（3）

根據(jù)聯(lián)合國教科文組織通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中的定義，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”指被各群體、團體、有時為個人所視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識體系和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時使他們自己具有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性和激發(fā)人類的創(chuàng)造力。它包括口頭傳統(tǒng)和表述，表演藝術(shù)，社會風俗、禮儀、節(jié)慶，有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐，傳統(tǒng)的手工藝技能等。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由人類以口頭或動作方式相傳，具有非物質(zhì)性或無形性、活態(tài)性或動態(tài)性、傳承性或延續(xù)性等特點，被譽為歷史文化的“活化石”、“民族記憶的背影”。

二、檔案館保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)全面記錄歷史

一般來講，地方檔案館保存著大量的具有地方民族特色的、記載著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)信息的檔案資料，特別是某些少數(shù)民族地區(qū)，尚保存著諸多完好的非物質(zhì)文化信息。很多特殊載體的檔案，如剪紙、刺繡、皮影、面塑、紙扎、布貼、香包、印染等等，都與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)。由此看來，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與檔案有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián)。隨著社會的發(fā)展與進步，檔案館的文化功能日益凸現(xiàn)。檔案館在保存歷史史料的同時，輔之保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等相關(guān)的文化信息，不僅是對館藏的豐富與發(fā)展，而且也是對歷史文化遺產(chǎn)的保護和繼承，進而實現(xiàn)對歷史的全面記錄。

三、檔案館參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的途徑

1、為申遺提供全面、完整的相關(guān)資料和鑒定憑證。第一，檔案館可利用館藏為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的申報調(diào)出第一手材料，為項目的申報提供大量翔實有力的佐證。第二，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有無形性、動態(tài)性、傳承性的特點，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)會隨著時空的變化而改變。在申遺中，就可能出現(xiàn)大量無考證的記錄，檔案館館藏檔案的原始記錄就可為申報材料提供真實性鑒定。

2、建立、保存申遺過程中形成的檔案。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的申報過程中，從申報材料的填報、鑒定、審批到確定等一系列活動將產(chǎn)生大量的檔案材料。對這些材料的收集整理、保管保護便是檔案館參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的重要工作內(nèi)容。該類檔案的主體是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身和申報過程中形成的材料，包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的詳細情況，如存在地域、歷史、具體內(nèi)容和表現(xiàn)形式、現(xiàn)狀、價值、瀕危程度等方面以及申報過程的詳細記錄，使調(diào)閱者通過檔案就能大概領(lǐng)略到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全貌和申報的全過程。

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一、電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護研究意義及立法現(xiàn)狀

(一)電子商務(wù)中的消費者保護研究意義

電子商務(wù)是國民經(jīng)濟和社會信息化的重要組成部分,發(fā)展電子商務(wù)是以信息化帶動工業(yè)化,轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式,提高國民經(jīng)濟運行質(zhì)量和效率,走新型工業(yè)化道路的重大舉措,對實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的宏偉目標具有十分重要的意義｡

電子商務(wù)的迅速發(fā)展為人類提供了一個全新的商業(yè)交易方法,它突破了時間和空間的限制,在原有的市場之外建立了一個獨特的無形市場,在消費者､企業(yè)､政府之間建立了更多更直接的聯(lián)系｡電子商務(wù)以其快捷､方便､高效､成本低､可進行“全球性”和“全天候”交易等巨大優(yōu)勢而贏得眾多企業(yè)和消費者的青睞,成為一股不可阻擋的潮流｡電子商務(wù)的出現(xiàn),給企業(yè)帶來了更多的商機,給消費者提供了更加方便快捷的消費方式,但也對傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易規(guī)則和法律法規(guī)構(gòu)成了強大的沖擊｡在電子商務(wù)交易環(huán)境下,因電子商務(wù)的虛擬化､技術(shù)化､無紙化(電子化)使消費者更處于不利或弱勢地位｡根據(jù)全國消費者組織近幾年的投訴統(tǒng)計,通過電子商務(wù)交易引發(fā)的投訴,這幾年在呈100%,甚至200%的幅度增長｡

隨著社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展尤其是電子商務(wù)的迅速發(fā)展,應對電子商務(wù)中如何保護消費者的權(quán)益予以探討,才能為消費者營造一個良好的電子商務(wù)交易環(huán)境,保護消費者合法權(quán)益,同時,也促進電子商務(wù)的良性循環(huán)發(fā)展｡

(二)電子商務(wù)中的消費者保護立法現(xiàn)狀

最早指出電子商務(wù)中的消費者保護的重要性并擔當國際框架制定的領(lǐng)導者是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)的消費者政策委員會｡1997年3月,OECD消費者政策委員會召開的“全球市場的入口——消費者和電子商務(wù)”會議上,為達到消費者實際和舒適地利用電子商務(wù)所要確立和克服的課題分類,歸納為九點｡在1998年的OECD部長級會議上,通過了“關(guān)于消費者保護的部長級宣言”､“關(guān)于全球網(wǎng)絡(luò)中的隱私權(quán)保護的部長級宣言”､“關(guān)于電子商務(wù)交易的認證的部長級宣言”,在1999年12月9日的OECD理事會上,通過了“關(guān)于電子商務(wù)交易中消費者保護的行動指針的OECD理事會勸告”｡

美國電子商務(wù)起步早､發(fā)展快,相關(guān)立法也比較早｡2000年,美國兩院通過《國際國內(nèi)電子商務(wù)簽名法》,從聯(lián)邦法的高度確定電子商務(wù)中的消費者權(quán)益保護原則｡

歐盟使用“信息社會服務(wù)”一詞來概括各類電子商務(wù)活動｡在1997年的《歐洲電子商務(wù)提案》中涉及電子商務(wù)中消費者保護的內(nèi)容,但不夠具體和完善｡歐盟委員會2007年可能批準修訂歐盟消費者保護法的計劃,以賦予消費者更多權(quán)利,促進網(wǎng)絡(luò)和跨境消費｡歐盟消費者保護法修訂后將著重協(xié)調(diào)歐盟27個成員國之間電子商務(wù)､國際銷售以及旅游業(yè),以賦予消費者更多跨境消費的權(quán)利｡

在我國,對電子商務(wù)中消費者權(quán)益的法律保護的相關(guān)法律規(guī)范主要有《民法通則》､《合同法》､《消費者權(quán)益保護法》､《產(chǎn)品質(zhì)量法》､《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》､《電子簽名法》等,內(nèi)容一般比較簡單､散亂,可操作性不強,遠遠不能適應電子商務(wù)迅速發(fā)展所要求的對消費者權(quán)益保護的迫切需要｡《消費者權(quán)益保護法》雖然為電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護提供了基本的法律規(guī)則,但是尚有不足之處,不能完全適應電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實｡

已出臺《電子簽名法》并未直接對電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護進行明確規(guī)定｡我國商務(wù)部正抓緊制定《消費者網(wǎng)上消費指導意見》,有關(guān)產(chǎn)品類電子商務(wù)網(wǎng)站服務(wù)規(guī)范和服務(wù)類電子商務(wù)網(wǎng)站服務(wù)規(guī)范也有征求意見稿,廣東省《電子交易管理條例》有11條關(guān)于消費者權(quán)益保護,占整個條例1/6｡

從以上可以看出電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護已經(jīng)成為立法熱點,必須盡快建立和完善電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護的基本法律框架,更好地保護消費者權(quán)益｡

二、建立和完善我國電子商務(wù)消費者權(quán)益保護制度的幾點建議

(一)完善我國現(xiàn)有的消費者權(quán)益保護法律制度

在我國《消費者權(quán)益保護法》雖然為電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)益保護提供了基本的法律規(guī)則,但尚有不足之處,不能完全適應電子商務(wù)迅速發(fā)展的現(xiàn)實｡《消費者權(quán)益保護法》以法律的形式賦予消費者九項權(quán)利,但是,在電子商務(wù)領(lǐng)域中,僅僅九項權(quán)利已經(jīng)不足以保護消費者,從立法上要進一步完善和拓展消費者的權(quán)利范圍｡

1.完善電子商務(wù)領(lǐng)域的消費者權(quán)利

(1)安全保障權(quán)的進一步完善｡在傳統(tǒng)商務(wù)模式中,對消費者安全權(quán)的定義是經(jīng)營者必須保證所提供的商品或服務(wù)不存在危及人身及財產(chǎn)安全的缺陷,對可能危及人身､財產(chǎn)安全的商品和服務(wù)應當向消費者作出真實的說明和明確警告,并標明正確使用產(chǎn)品或接受服務(wù)的方法及防止危害產(chǎn)生的方法｡在電子商務(wù)模式中,消費者安全權(quán)有著更廣泛的內(nèi)涵,除上述要求外,還要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供一個安全的交易虛擬環(huán)境和交易過程｡

(2)知情權(quán)的進一步完善｡在電子商務(wù)領(lǐng)域,由于消費者通過數(shù)據(jù)電文與經(jīng)營者進行遠程通訊聯(lián)系,完全依據(jù)經(jīng)營者提供的信息進行選擇和判斷,因此,消費者的知情權(quán)顯得更加重要,應在《消費者權(quán)益保護法》原有基礎(chǔ)上有所擴展和延伸｡在電子商務(wù)領(lǐng)域,經(jīng)營者負有提供信息使消費者知情的義務(wù)｡

(3)公平交易權(quán)的進一步完善｡《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定了消費者的公平交易權(quán),即獲得質(zhì)量､價格､計量等公平交易條件｡在進行電子商務(wù)交易時,不能因購物空間的改變和特殊而隨意采用欺詐性價格或隱瞞商品及服務(wù)的真實品質(zhì)｡電子商務(wù)中消費者僅能根據(jù)網(wǎng)上的商品信息自行判斷性價比是否適當,由于信息不對稱等容易導致消費者受虛假信息蒙蔽而發(fā)生不公平交易｡

(4)求償權(quán)的進一步完善｡在電子商務(wù)中,違約責任承擔方式､責任承擔主體及處理糾紛適用的實體法均變得特殊而復雜｡電子商務(wù)交易的完成需要多個實體的參與,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違約提供與合同不等的商品或服務(wù)時,或經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商連線服務(wù)在網(wǎng)上不實廣告,誘騙消費者購物時,都會損害消費者的合法權(quán)益,因此,應進一步完善電子商務(wù)中消費者的求償權(quán)｡

(5)確認權(quán)的確立｡在電子商務(wù)中,許多發(fā)件人擔心自己發(fā)出的數(shù)據(jù)電文不能到達收件人的信息系統(tǒng),因此,要求收件人在收到數(shù)據(jù)電文后發(fā)回確認信息｡電子商務(wù)作為新型的交易形式,只有取信于廣大消費者,才能真正具有廣闊的市場和發(fā)展?jié)摿?#65377;因此,我國《消費者權(quán)益保護法》也應考慮賦予消費者獲得確認信息的權(quán)利,以適應電子商務(wù)環(huán)境下消費者權(quán)益保護的新需要｡中國(6)隱私權(quán)的確立｡在電子商務(wù)的交易中,個人信息很容易被商家和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收集和利用,而商家和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者收集和利用這些個人信息時非常容易侵害消費者隱私權(quán)｡對電子商務(wù)的交易中消費者隱私權(quán)的立法保護是當務(wù)之急,要樹立消費者的信心,就要確保通過電子商務(wù)完成的購物交易有充分性安全保障｡

2.電子商務(wù)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)

為確保消費類電子商務(wù)的健康發(fā)展,在賦予消費者保護自身合法權(quán)益的諸多權(quán)利的同時,對電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者提出全面的要求也必不可少｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者的義務(wù)分為一般義務(wù)與特別義務(wù)｡

(1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的一般義務(wù)｡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者首先要履行的法律義務(wù)就是遵從國家的各項規(guī)定｡我國《消費者權(quán)益保護法》第16條規(guī)定:“經(jīng)營者向消費者提供商品和服務(wù),應當依照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》和其他有關(guān)法律､法規(guī)規(guī)定履行義務(wù)｡”履行法定義務(wù)本身就是經(jīng)營者的義務(wù)之一｡

(2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的特別義務(wù)｡①提供詳細的商品信息的義務(wù)｡對于電子商店里提供的每一樣商品,電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者都要對其信息作出詳細的說明,要讓消費者對商品進行充分的了解(其中包括對商品的文字介紹和圖片介紹)｡②商品質(zhì)量保障及售后服務(wù)義務(wù)｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者有義務(wù)保證向消費者提供的商品有質(zhì)量保障,還要保證其以廣告和商品介紹方式向消費者提供的質(zhì)量狀況與商品實際的質(zhì)量狀況相符｡電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者充分保證所售商品的質(zhì)量狀況,并保證商品或服務(wù)符合人身､財產(chǎn)安全的要求;對商品的瑕疵和可能危及人身財產(chǎn)安全的產(chǎn)品或服務(wù),應向消費者做出真實的說明或明確的警示｡能夠在網(wǎng)上明示的,應予以明示,網(wǎng)上沒有明示的,應當在實物交易過程中向消費者明示｡③保護電子商務(wù)消費者個人數(shù)據(jù)的義務(wù)｡對電子商務(wù)消費者在互聯(lián)網(wǎng)上個人數(shù)據(jù)及隱私權(quán)的保護問題已成為人們關(guān)注的熱點,非經(jīng)用戶同意,網(wǎng)站不得以營利為目的向任何第三方披露､轉(zhuǎn)讓､使用或出售交易當事人名單､交易記錄等涉及用戶隱私或商業(yè)秘密的數(shù)據(jù),電子商務(wù)服務(wù)經(jīng)營者有義務(wù)保證消費者的個人信息不濫用､不泛用､不被第三者非法利用｡

(二)確立和完善電子商務(wù)中市場準入制度､資格認證制度

在鼓勵電子商務(wù)發(fā)展的前提下,以立法的形式規(guī)范電子商務(wù)行為,明確電子商務(wù)網(wǎng)站的市場準入資格､市場經(jīng)營行為､組成方式等,使電子商務(wù)網(wǎng)站具備“經(jīng)營主體資格”,符合《消費者權(quán)益保護法》中的被投訴對象的條件｡同時,還應明確工商行政管理機關(guān)對電子商務(wù)行為的監(jiān)督管理地位,以確保消費者合法權(quán)益的最終實現(xiàn)｡

確立市場準入制度,工商行政管理機關(guān)應對電子商務(wù)網(wǎng)站的開設(shè)在技術(shù)標準､設(shè)備容量､人員配備､經(jīng)營項目等進行嚴格審查,并執(zhí)行經(jīng)營強制許可制度｡對符合條件的電子商務(wù)網(wǎng)站頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照,并在工商行政管理機關(guān)的認證網(wǎng)上予以公布,供消費者查閱｡同時,有關(guān)政府部門如工商行政管理機關(guān)､質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督機關(guān)等對電子商務(wù)網(wǎng)站的商業(yè)信譽進行評價,評價結(jié)果在Internet以及傳統(tǒng)媒體上予以公布｡對一些進行商業(yè)欺詐,損害消費者權(quán)益的,應當撤銷其電子商務(wù)營業(yè)執(zhí)照｡完善我國電子商務(wù)交易行為監(jiān)督管理,發(fā)揮工商管理職能,創(chuàng)建健康的電子商務(wù)市場｡

(三)加強對電子商務(wù)中行業(yè)自律行為的立法規(guī)范

國際消聯(lián)認為,維護消費者權(quán)益應是企業(yè)社會責任不可或缺的組成部分｡據(jù)此,中國消費者協(xié)會近期將推出“良好企業(yè)保護消費者利益社會責任導則”,號召和引導行業(yè)､企業(yè)以保護消費者利益為己任,以誠信對待消費者,用優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)服務(wù)消費者,做消費者信任的行業(yè)､企業(yè)｡這項工作主要通過各個行業(yè)協(xié)會,對本行業(yè)的企業(yè)進行規(guī)范和引導｡

由于電子商務(wù)的虛擬化､技術(shù)化､無紙化(電子化)使消費者更處于不利或弱勢地位｡電子商務(wù)作為一種特殊商業(yè)活動更需要行業(yè)規(guī)范｡電子商務(wù)交易的自律規(guī)則包括很多方面｡如提供電子商務(wù)的證明材料,電子商務(wù)交易的經(jīng)營者應提供完整的交易條件信息｡經(jīng)營者對消費者應履行責任,應尊重消費者的個人資料及隱私權(quán)的保障,提供安全的付款機制及交易環(huán)境,設(shè)置網(wǎng)上交易經(jīng)營者的標志體系(如統(tǒng)一的商標),以便消費者辨別安全與良好的網(wǎng)站,等等｡網(wǎng)絡(luò)的自律可以實現(xiàn)更為有效的管理,從根本上提高電子商務(wù)交易的風險防范意識,保障電子商務(wù)交易中消費者權(quán)益｡

(四)健全電子商務(wù)中消費者權(quán)益方便快捷､低成本的救濟途徑

1.建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心

由國家工商行政管理局牽頭,建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心,受理全國范圍內(nèi)的網(wǎng)上購物的消費者的投訴,并根據(jù)消費者提供的被投訴企業(yè)的有關(guān)信息,將受理的消費者投訴案件轉(zhuǎn)交給被投訴企業(yè)所在省､市工商行政管理機關(guān)的消費者權(quán)益保護部門,由其代表消費者向被投訴企業(yè)求償,并圍繞嚴重侵害消費者合法權(quán)益的行為,依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對被投訴企業(yè)進行嚴厲的行政處罰｡再將處理結(jié)果通過網(wǎng)上投訴中心反饋給消費者,切實保護消費者的合法權(quán)益不受侵害｡

2.電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)嵭信e證責任倒置

在舉證責任方面對消費者予以特殊規(guī)定,以鼓勵消費者通過訴訟途徑維護權(quán)益｡由于在電子商務(wù)消費領(lǐng)域中存在的信息嚴重不對稱､消費者的弱勢地位以及維權(quán)意識､證據(jù)意識的缺失,消費者實際舉證能力十分有限,對消費者維權(quán)造成嚴重威脅,動搖了消費者維權(quán)的信心｡對此應考量當事人的舉證能力,根據(jù)誠信原則來分配消費者的舉證責任,進一步擴大舉證責任倒置的范圍,將電子商務(wù)包括在內(nèi)｡

3.設(shè)立處理小額消費爭議的簡易司法程序

根據(jù)中國消費者協(xié)會2007年初調(diào)查,63.3%的消費者認為設(shè)立處理小額消費爭議的簡易司法程序“非常必要”,26.4%的消費者認為“一般”,10.3%的消費者認為“不必要”｡我國現(xiàn)行的民事訴訟法中雖有簡易程序的規(guī)定,但對于爭議標的較小,發(fā)案又較多的消費者權(quán)益糾紛來說仍顯繁瑣,消費者往往感到費時､費力｡應綜合相關(guān)法律關(guān)于簡易程序和特別程序的有關(guān)規(guī)定,采取對消費者更有利､更簡便快捷的方式解決消費糾紛,減輕消費者的訴訟之累｡

總之,只有建立和完善電子商務(wù)中消費者權(quán)益保護法律制度,才能為消費者營造一個良好的電子商務(wù)交易環(huán)境,保護消費者合法權(quán)益,促進電子商務(wù)的良性循環(huán)發(fā)展｡

參考文獻:

［1］王雙燕.論電子商務(wù)中消費者權(quán)益的保護問題［J］.現(xiàn)代情報,2003(10).

篇（5）

關(guān)于消費者權(quán)益保護的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費者權(quán)益的行為的。應該說，用刑法保護消費者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認為是存在問題的，至少可以指出以下幾個方面：

1.刑法規(guī)定式導致行為方式規(guī)定的概括

由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導致了一個問題：如何使消費者權(quán)益的刑法保護具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應該說，對惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復雜，也就導致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡單明了。

在我國，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟犯罪的復雜性特點，在刑法典中，已經(jīng)對其作了比較多的描述，但相對于經(jīng)濟犯罪的復雜性來說，這種描述仍然是不夠的。可以說，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預示著對經(jīng)濟犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。

2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實質(zhì)的不合理性

從我國刑法對本類罪的規(guī)定可以看出，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴重時構(gòu)成犯罪，較輕時構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。

作為一般的規(guī)定模式，應該說這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點至少有以下三個方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對行為性質(zhì)評價的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。

不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個法體系的設(shè)定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應該以行為性質(zhì)而不是行為程度進行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達到立法語言的準確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實現(xiàn)法治的理想，應該成為設(shè)定國家法體系的理性選擇。

3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標準是形式合理掩蓋實質(zhì)的不合理性

本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標準的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因為罪與非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標準，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實質(zhì)上的不合理。因為，決定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應該是綜合指標而不是單項指標。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標準，是以其形式上的合理性掩蓋了實質(zhì)的不合理性。

4.刑罰過厲與不平衡導致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性

本類罪所規(guī)定的9個罪名，其法定最高刑2個是死刑，5個是無期徒刑，1個是15年有期徒刑，1個是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因為包含著侵害人身權(quán)利的犯罪導致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。

二、消費者權(quán)益刑法保護的完善

1.重行為程度與重行為方式的理性選擇

從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。

以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對產(chǎn)品的使用價值有一定影響，雖然危害不大，但由于達到了法定的數(shù)額標準，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴重，基本不具有使用價值，對消費者的危害大，但是，由于未達到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進行的，但是由于立法的規(guī)定，導致了依法處理具體案件時實質(zhì)上的不公平。

2.重銷售額與重綜合指標的理性選擇

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設(shè)定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。

如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項指標做為成罪的量的依據(jù)和設(shè)定不同罪刑階段的標準的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強制來保護這種不合理性的實現(xiàn)，這顯然不應成為立法應予繼續(xù)保留的內(nèi)容。

3.以法規(guī)競合方式解決本類罪與其他罪間關(guān)系的評判

從前面的分析可以看出，我國刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系問題上，采取的是以法規(guī)競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。

篇（6）

1.鳳翔泥塑的發(fā)展現(xiàn)狀

聯(lián)合國科教科文組織在2003年通過了《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際公約》。隨后我國也提出了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的策略，而且決定拿出專項資金來扶持民間手工藝，鳳翔泥塑被審批為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，胡深被批準為國家級傳承人，享受專項補助。國家級傳承人需要具備55年工齡這一條件，所以胡新民、杜銀被定為省級傳承人。泥塑村的藝人經(jīng)常參加陜西省文化廳、陜西省藝術(shù)館等單位組織的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)展示活動，也會去到外省參與此類活動，借此機會向全國各地的人展示自己的手藝、作品，并可以當場出售。隨著鳳翔泥塑這門手工藝越來越被重視，有很多學校組織學生到六營村進行參觀學習，也有很多研究學者慕名而來，六營村因此成為了許多高校的實習基地。村頭有一個大院為鳳翔泥塑博物館，里面陳列著各類泥塑作品，這里也是鳳翔泥塑的傳習所和手工藝品專業(yè)合作社，村子里不善于銷貨的藝人都把作品交到這里進行統(tǒng)一銷售，此外，村子里面的泥塑訂單也隨之增多，因此泥塑制作已經(jīng)不再是農(nóng)閑的時候才做的事情，而是常年都在做，訂單量大的時候，自家的人手不夠，還會請來別人幫忙，主要進行制作白胚和勾線的工作，例如胡小紅老師在完成四年出口訂單的時候就聯(lián)手了三家一起制作，并且嚴格要求其精細度。當時做的是十二生肖的出口訂單，每一個動物的造型，每一筆勾線都要準確無誤，分毫不差，保證每一件作品的出口品質(zhì)。聯(lián)手一起制作的一般都是女性，因為有的年輕女性沒有外出打工，在家?guī)Ш⒆拥耐瑫r就可以進行泥塑的制作，因此這里也是陜西省優(yōu)秀婦女專業(yè)合作社，舉辦過“陜西省婦女創(chuàng)業(yè)就業(yè)項目（千名）手工藝品骨干培訓鳳翔泥塑初級培訓班”等培訓課程。

2.鳳翔泥塑發(fā)展存在的問題

當前，國家相關(guān)部門以及民間藝人對鳳翔泥塑的的傳承保護做了大量的工作，但是依然存在一些問題。首先，完全掌握鳳翔泥塑的制作技藝并非一日之功，需要長時間積累研究，單就勾線這一道工藝，看似很簡單的一根線條，下筆勾出來的效果大不相同，有些線勾好便覺得整個泥塑帶有靈氣，仿佛被賦予了生命，而有的則不然。所以鳳翔泥塑的傳承，對年輕從藝者要求很高，僅僅知道制作的工序和方法是遠遠不夠的，需要深入的理解和大量的積累，這樣才能使制作的作品不流于表面。筆者在調(diào)研中了解到，幫助胡小紅老師一起制作生肖泥塑的人中就有制作經(jīng)驗三年以上的畫工，盡管如此，在畫龍角和耳朵的時候怎么都畫不出它的神氣，沒有四、五年以上的琢磨積累，是做不出像樣的作品的。這便是也有外面的人專門來到村子里學習這門技藝，然而沒學多久就放棄了，半途而廢的的原因，雖然這門技藝聽上去簡單，但真正操作起來還是比較復雜、繁瑣的，想得到一件精品，也要傾注不少的心血。正因為是拿作品說話，而短期內(nèi)又看不到可觀的效益，所以現(xiàn)在一部分年輕人不愿從事這門技藝。其次，鳳翔泥塑傳統(tǒng)的傳承方式是口傳心授，代代相傳、流傳至今，但這種傳承方式的局限性阻攔了鳳翔泥塑在今天的成長。最后，物價上漲也對鳳翔泥塑的銷售產(chǎn)生了很大影響，生活必需品的價格提高了，如果泥塑的價格也跟著上漲，便會流失很多客戶，加之在緊張的市場形勢下，同行之間互相競爭，使得泥塑的價格不升反降，而市場上也有很多仿品出現(xiàn)，并不能保證其品質(zhì)。

篇（7）

中華歷經(jīng)了五千年的發(fā)展，中華兒女創(chuàng)造了深厚的物質(zhì)文化和精神文化。為了讓我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到更好地保護和傳承，我國人民應該團結(jié)起來，共同展開保護行動。開展對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，對于保護中華民族文化，傳承中華民族命脈有十分重要的意義。

一、 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這個概念是由1998年聯(lián)合國教科文組織頒布在《人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作條列》中首次提出的，而真正對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”做出定義的是聯(lián)合國教科文組織在2003年通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中提出的，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”是指“各種各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。”我國國務(wù)院頒布的《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”定義為“各族人民世代相承的、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(如民俗活動、表演藝術(shù)、傳統(tǒng)知識和技能,以及與之相關(guān)的器具、實物、手工制品等)和文化空間。”

二、 對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護的重要性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類傳統(tǒng)文化的寶貴記憶，是人類的精神家園，對人類的生存和發(fā)展具有獨特的意義，因此它值得我們珍惜、呵護。首先，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類幾千年來勞動和智慧的結(jié)晶；其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是世界文化多樣性的具體體現(xiàn)；再次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保證了人類的可持續(xù)發(fā)展；最后，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是促進民族與民族之間的情感聯(lián)系，是民族交流和相互了解的重要渠道。

三、 如何有效保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承并發(fā)揚下去呢？

（一）建立健全法制法規(guī)，加強執(zhí)法力度。政府可以通過知識產(chǎn)權(quán)這一渠道將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入到法律的保護范圍內(nèi)，不斷完善當前法律法規(guī)，健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護政策。立法者可以根據(jù)我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和知識產(chǎn)權(quán)屬性的基本結(jié)構(gòu)特征，將我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律法規(guī)不斷完善和規(guī)范。明確劃分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)主體、客體及內(nèi)容，并將它們法律化和規(guī)范化，這樣才方便對它們的管理和開發(fā)。對即將申請非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的項目要嚴格要求申請程序，并將之規(guī)范化、法定化，明確擁有主體的權(quán)利和義務(wù)。對于某些特殊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，政府可以通過強制性手段進行保護。確立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的使用權(quán)，包括法定許可制度、一般許可制度、特殊許可制度三類，并且對使用者應當承擔的相應的義務(wù)做出明確規(guī)定，例如：免費使用，不經(jīng)許可但可通過付費使用，經(jīng)許可且需付費使用。國家可以通過立法來確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目的保護期限。對于故意破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的行為要給予嚴厲的懲罰，更嚴重者要動用刑法制裁。只制定法律法規(guī)而不實行是遠遠不夠的，執(zhí)法者要行動起來，運用法律武器來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，不斷增強執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法力度和執(zhí)法水平。各級行政部門應當各盡其職，熟悉相關(guān)法律法規(guī)，積極展開保護行動，讓我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在行政部門的保護圈內(nèi)得到很好的傳承和發(fā)揚。重要的是，執(zhí)法人員在工作中要做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。

（二）不斷增強權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)意識。權(quán)利人是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的主導力量，權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)保護意識對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護與開發(fā)有至關(guān)重要的影響。首先，權(quán)利人非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，設(shè)計出更加長遠的保護和發(fā)展方案，不斷完善知識產(chǎn)權(quán)的生產(chǎn)化、經(jīng)營化和商業(yè)化，最大限度的實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值和合法權(quán)益。其次，權(quán)利人不斷提高自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和維權(quán)能力，為更好地保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而不斷學習相關(guān)法律法規(guī)知識，同時要學會先進的管理知識和管理手段，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行合理的、科學的管理。最后，權(quán)利人要及時對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)進行登記，屬于商業(yè)機密的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)要加強技術(shù)防范。

（三）調(diào)動廣大人民群眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極行動。盡管現(xiàn)在國家將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)進行歸屬人管理，但是廣大人民群眾也同樣是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承人和保護者。廣大人民群眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和搶救產(chǎn)生極大的影響力，沒有人民群眾的參與，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)就不能得到最好的保護。政府要通過宣傳、教育等途徑來不斷提高人民群眾的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護意識，讓全民參與到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護行動中，為保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)營造一個良好的社會環(huán)境。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是世界各種人民世代相承的，是群眾生活的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)根植于民族土壤中，是不斷發(fā)展和變化的生活方式和行為方式。因此，它不能脫離生產(chǎn)生活而獨立存在，它存在于特定的民族群體生活中，所以，應當以群眾為保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類的文化基因和文化命脈，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就是在保護和維護人類的文明，守候人類的精神家園。保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的任務(wù)迫在眉睫，它可以激發(fā)民族文化創(chuàng)造力，提升國家的軟實力。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是我們祖宗在長期的生產(chǎn)生活中勞動和智慧的結(jié)晶，它們是不可再生資源，是人類文明的魁寶。因此，加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、傳承、利用，對于發(fā)揚中華民族文化，弘揚中華民族精神，增強民族自豪感和凝聚力，大力發(fā)展民族文化，發(fā)展旅游事業(yè)，增進中外文化交流都具有重大的作用和意義。（作者單位：河南省柘城縣文化館）

參考文獻：

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然而，由于種種原因，這些代表著我們優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的民間藝術(shù)并沒有進入我們的主流文化，有的存在于社會強勢主流文化的邊緣。在各民族發(fā)展歷史中植根最深、影響最廣，是民族情感的寄托，是民族精神、民族性格的體現(xiàn)。它們通過神話、傳說、故事和史詩形式記錄著一個民族的喜怒哀樂和愛憎好惡，并成為中華民族的文化精華。文化形態(tài)失去了原有的生存土壤和社會和環(huán)境，就會開始慢慢地走向變異甚至死亡。有的民族民間文化因為人口增長、城市擴張、環(huán)境污染、圈地運動、生活習性、甚至自然災害、戰(zhàn)爭等多種綜合因素的影響，日漸失去了原汁原味的風貌，并且遭受不同程度的破壞。有一位社會學家曾說：“一個民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，包括了人類的感情，包含著難以言傳的意義和不可估量的價值。它不僅是民族文化的瑰寶，更是世界聞名的財富”。所以，筆者認為：不同民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)構(gòu)成了多姿多彩的人類文明，衛(wèi)護共同的文化瑰寶是全人類的責任和義務(wù)。

聯(lián)合國教科文組織1994年通過決議，設(shè)定人類口述和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作的國度性榮譽，在2003年10月，通過《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)國際公約》，對語言、歌曲、手工技藝等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做出了必要規(guī)定。在探討“物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護”時，現(xiàn)在一般都要將其與“民族民間文化藝術(shù)”聯(lián)系起來，比如民間文化藝術(shù)：昆曲、剪紙、風箏、印染、雕刻、刺繡、藍印花布等。《公約》對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護范圍的界定要比我們一般理解的寬泛得多。比如，和文化空間聯(lián)系在一起的可能有物質(zhì)空間，如過去的皇城、廟宇和山。故宮是文化遺產(chǎn)，那么朝拜儀式則是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一部分。還有人類生活中社會實踐的各種不同方式，只要它是傳統(tǒng)的文化表現(xiàn)形式，一代一代傳播下來的，都可以被納入進來，所以它的范圍很廣泛。當然，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，涉及到人和人的行為，所以要加入道德考慮和道德限定。有些儀式和習俗，比如西班牙斗牛，一直被一些動物保護組織所批評。傳統(tǒng)中藥里的一些工藝比如使用虎骨、熊膽等，也是受到廣泛批評的。所以在進行現(xiàn)有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作時，首先進行清點，列出急需搶救的重點和有重要代表意義的遺產(chǎn)項目，建立由專家和會員代表組成的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護地方組織（或稱保護委員會），評審有關(guān)申報非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目，協(xié)調(diào)有關(guān)工作。

一、制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與傳承的措施

第一項措施：摸清家底，是保護的基礎(chǔ)性工作

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約草案》里，已提出保護工作的三個步驟，即設(shè)立“清單、目錄、寶藏名錄”。具體操作的要求是，首先制定一個清單，把本區(qū)域內(nèi)所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)列進去，這個清單要報上一級教科文組織和保護委員會，最高層次是國際委員會。二是上一級保護委員會和教科文組織，通過評審篩選，對名單中所涉及的具有較高價值的瀕危的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，提供特別的幫助，拯救那些受到特殊威脅的急需保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。三是將一些有代表性的項目納入《公約》的保護體系，編制寶藏名錄。通過以上“清單、目錄、寶藏名錄”三個基礎(chǔ)性工作，建立規(guī)范的保護機制，以此保證有適當?shù)娜肆Α⑽锪Α⒇斄ΡＷo人類創(chuàng)造的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以此推動所在區(qū)域的政府和全體人民的關(guān)注和重視。

第二項措施：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)植根于民族的土，必須培育“根系”，這個“根系”就是學生，特別是大學生

中國作為一個古老的農(nóng)耕文明之國，幾千年的文化連綿不斷，許多古老文化原型在不同的時期通過積淀形成了不同的文化形態(tài)、疊層和變體。當今的學生們、特別是高校大學生們尚未來得及讀它、了解它、研究它時，它們中的許多就已經(jīng)消失了。這些民間的“瑰寶”一經(jīng)消失，我們就不知道自己從哪里來，往哪里去，社會就失去了民族的根系，失去了民族的身份。我們要守住自己的根系，守住我們這個時代最具民族特色的文化底線和感情底線，大學生應承擔義不容辭的歷史職責。主要做法有：一是將民間美術(shù)作為人類文化遺產(chǎn)正式列入大學藝術(shù)教育，舉辦多層次的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育教學研討會；二是高校把非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、傳承當作一個學科建設(shè)；三是高校作為大學生專業(yè)與綜合技能的培養(yǎng)主陣地，積極參與作為文化生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的科研信息的研究、開發(fā)、推廣，肩負起非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專業(yè)人才培養(yǎng)的責任；四是打破單一文本、學院式的學術(shù)模式，走進文化遺產(chǎn)地進行田野考察，深入民間收集、整理民族、民間文化遺產(chǎn)，參與社會實踐。據(jù)悉，中央美術(shù)學院、南京大學等少數(shù)幾所大學成立了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究中心”等相類似的機構(gòu)，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正式編入大學教育，填補了民間藝術(shù)認知教育的空白。

第三項措施：改善區(qū)域環(huán)境，對經(jīng)濟落后地區(qū)，應特別注意遺產(chǎn)保護和開發(fā)利用與扶貧相結(jié)合

旅游是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)主要的、較好的方式，這是各地區(qū)范圍內(nèi)的一個普遍做法。但在開發(fā)過程中，我們既要努力使居民從旅游開發(fā)中受益，還要盡量使他們的生活方式不受影響，讓當?shù)氐膫鹘y(tǒng)習俗完整的傳承下去。由于大多數(shù)文物古跡及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地都處于偏僻貧困的農(nóng)村地區(qū)，因此有關(guān)部門應注意協(xié)調(diào)，把文物和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與開發(fā)扶貧項目結(jié)合起來，政府提供直接經(jīng)濟援助，組織專門的知識技能培訓，使居民能夠盡快地適應自己的新角色、新環(huán)境。吸收當?shù)鼐用駞⒓游奈锕袍E的保護工作和管理工作，通過多種措施使當?shù)刎毨丝诘纳钏降玫礁纳坪吞岣摺?/p>

第四項措施：在群眾文化活動中，注重民族民間文化藝術(shù)主體的培育

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中，我們應當樹立人性的文化尺度，尊重民眾文化傳承的自發(fā)性、自主性和文化個性，為群文活動的蓬勃發(fā)展提供廣闊的舞臺。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的教育傳承，不僅是一種被長期忽視的民族、民間文化資源進入主流教育的過程，也是一個對民族生存精神和生存智慧及那些源自祖先心音的活態(tài)文化存在的認識過程，是人性發(fā)現(xiàn)和理性傳承的民族文化整合的過程。民眾主體的培育，群文活動的參與，民間藝術(shù)的表現(xiàn)，是民間“瑰寶”根植于民族土壤的最直接的必要手段。

二、注重建立民族民間文化保護的立法模式

一是民族民間文化的普查機制。普查是對民族民間文化進行保護的基礎(chǔ)性工作，包括對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間文化的檔案，在立法中將其中一些重要部分予以規(guī)范，包括政府的責任、公民的義務(wù)、普查的方式和要求。

二是民族民間文化重點保護和傳承機制。這是對民族民間文化進行保護的核心。在廣泛調(diào)查的基礎(chǔ)上，確定其中具有重要歷史、文化價值的或瀕臨消亡的民族民間文化遺產(chǎn)，給與重點保護和重點搶救，培養(yǎng)傳承人。在立法時，明確認定重要民族民間文化遺產(chǎn)的標準，政府公布遺產(chǎn)名錄，并指定遺產(chǎn)保護者的方法，即保護者享有的相應權(quán)利和榮譽，負有的義務(wù)等。

三是民族民間文化的使用與開發(fā)機制。鑒于民族民間文化多產(chǎn)生于民間，主體具有不確定性，整理者、改編者、使用者濫用民族民間文化，侵害產(chǎn)生該民族民間文化表現(xiàn)形式的群體的精神和物質(zhì)權(quán)益的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。因此，立法應明確，主體不確定的民族民間文化作品、智力成果應該歸屬于產(chǎn)生它的群體乃至國家。若有民族民間文化的保護、開發(fā)、使用，應有不同的鼓勵、保護和限制措施。同時對于國家相關(guān)法規(guī)限定需要保密的民間絕技的傳承方式、范圍均應予以限制，對于經(jīng)審批允許改編、整理者，必須尊重原群體的精神、利益、權(quán)利，對于被認定為某地區(qū)甚至國家極具有民族特色的作品，不管其內(nèi)部的權(quán)利主體是否明確，但其地區(qū)或國家可以限制其境外買斷著作權(quán)。

四是文化生態(tài)保護機制。劃定文化生態(tài)保護比較完整的地區(qū)為文化生態(tài)保護區(qū)，將民族民間文化遺產(chǎn)，原生態(tài)地保護在其所屬地區(qū)環(huán)境中，使之成為“活文化”，不失為保護文化生態(tài)的一種有效方式。立法中應明確文化生態(tài)保護區(qū)的管理方式，以及保護區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務(wù)，破壞文化生態(tài)者應承擔的法律責任等。

五是民族民間文化的保障機制。為了使上述工作依法科學有效的落實，必須建立完善的保障機制，包括經(jīng)費、機構(gòu)、人員、稅收優(yōu)惠政策、專家咨詢機構(gòu)等，同時根據(jù)各地區(qū)的實際情況，可設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護專項資金，用于補助全國性的或跨區(qū)域的民族民間文化重大項目的搜集、整理和研究，組織對重要民族民間文化遺產(chǎn)的專項保護，培育傳承人，對做出突出貢獻的人員進行獎勵。

篇（9）

中圖分類號：G03 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2013）07-190-02

樂清黃楊木雕以黃楊木的珍貴而聞名。與青田石雕、東陽木雕并稱為“浙江三雕”，傳承至今已有數(shù)百年的歷史。黃楊木雕的發(fā)展在歷史的長河中跌宕起伏，經(jīng)歷了興盛和衰敗。黃楊木雕的制作工藝在木雕業(yè)中是獨樹一幟的，近幾年來，黃楊木雕的技巧發(fā)展正努力地吸收百家之長，取精華而作，使黃楊木雕的雕刻技法越來越純熟。但盡管如此，黃楊木雕的市場低迷仍未改觀。在中國第一批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的名錄里，黃楊木雕赫然在目，這并不值得高興，甚至可以說，黃楊木雕的發(fā)展已經(jīng)到了岌岌可危的地步。

一、黃楊木雕市場低迷的原因分析

1.地域性制約。黃楊木雕做為傳統(tǒng)民間工藝，在本身的發(fā)展上就受到地域的影響，這在一定程度上制約了民間工藝的發(fā)展，諸如曲藝雜技流行于北方而消散于南方一樣，黃楊木雕的地域性也成了這一門技藝發(fā)展的桎梏。“千年黃楊難成柏”，黃楊木緩慢的生長周期使得適合制作黃楊木雕的材料愈加之少，如今在溫州樂清等地，適合制作黃楊木雕的材料已經(jīng)微乎其微了，而遠自神農(nóng)架、東南亞等地的黃楊木，除去在運輸途中的損耗和破壞，制作黃楊木雕的成本也大大增加。做為民間工藝，原本的概念應該是制作精巧，取材便利。而如今作為材料的黃楊木少之又少，導致收購黃楊木的成本大大提高。雕刻成本的提高，制約了黃楊木雕師的創(chuàng)作，為了維持日常生活的開支，很多的黃楊木雕師都無奈的降低了黃楊木雕的創(chuàng)作，這在無形中降低了整個黃楊木雕的活力。

2.現(xiàn)代工藝品的沖擊。1977年至20世紀末，這個時間段可以說是黃楊木雕最輝煌的時期，也是整個樂清黃楊木雕行業(yè)發(fā)展最迅速、人才倍出的一個時期。這個時期主要是改革開放后三中全會的召開，解決了當時經(jīng)濟發(fā)展的重要難題，使國家的物質(zhì)經(jīng)濟得到了大大的提高。伴隨著物質(zhì)經(jīng)濟的提高，人民的生活水平得到了很大的改善，擺脫為吃穿住行煩惱的人們終于能將精力投入到精神生活的發(fā)展中去。大量的文化精粹在當時那個年代萌發(fā)出來，作為以黃楊木雕技藝聞名的樂清顯然不會失去這一大好時機。通過朱子常、葉潤周、王鳳祚等人的努力，黃楊木走出了國門，被世界各地人民所喜愛。

在社會發(fā)展的推動下，新科技漸漸取代了人們賴以生存的手工勞作，大量的新工藝制品進入到大家的眼球中。由于新時代科技的發(fā)展，原來手工制作的工藝制品漸漸被機器制品所替代，機器制品有成本低，損壞小的特點，這為工藝制品的行業(yè)帶來了大量的商業(yè)利益。而在這些用科技手段生產(chǎn)的工藝制品沖擊下，價格高昂的黃楊木雕漸漸被人們所淡忘，失去了市場競爭力的黃楊木雕給黃楊木雕雕刻師們帶來了不小的沖擊。科技工藝品的大量泛濫也導致工藝品行業(yè)參差不齊，大量的虛假產(chǎn)品使珍貴的黃楊木雕受到抵制的沖擊，越來越多的黃楊木雕在倉庫里發(fā)霉損壞。

3.新老脫節(jié)，各有千秋。黃楊木雕的發(fā)展出現(xiàn)了一個斷層，老一輩的雕刻師漸漸地被歲月侵蝕，而年輕一代甚少會對傳統(tǒng)的民間工藝產(chǎn)生興趣。IT業(yè)、服裝業(yè)等等行業(yè)帶走了大量的年輕人，浮華的物質(zhì)環(huán)境讓現(xiàn)在的年輕人更加浮躁不安，對于需要精細對待的黃楊木雕行業(yè)很難受到年輕人青睞。如今，在黃楊木雕老師們帶領(lǐng)下的學徒，大多數(shù)都是半路出家做雕刻，有熟練的雕刻技法，但卻沒有很好的美術(shù)創(chuàng)造力。而身為美術(shù)學院的大量學子，他們有很扎實的美術(shù)功底，但卻沒有實踐經(jīng)驗。在這種矛盾的沖擊下，黃楊木雕學徒對起色較慢的黃楊木雕行業(yè)漸漸失去興趣和堅持的信念，從而脫離這個行業(yè)。而美院學子們?nèi)鄙賹嵺`經(jīng)驗，既不想埋沒又不想浪費才華，于是更多的美院學子投身到動畫動漫、廣告書畫等行業(yè)中去。黃楊木雕缺少新鮮血液的注入，愈發(fā)的失去原本的色彩。

這三點重要的原因使得黃楊木雕的發(fā)展產(chǎn)生了滯后，21世紀，大量的新文化概念進入了人們的視線，大量高新科技讓人們的眼光展望到未來的新事物，忽視了傳統(tǒng)工藝的魅力。直到樂清三科非物質(zhì)文化博物館、樂清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)展示中心的建立，黃楊木雕才慢慢的走進大家的視野。今天，一些人接納了黃楊木雕，重視它的存在，黃楊木雕的市場也漸漸地在復蘇，但是，單純的市場復蘇并不能完全改變黃楊木雕的尷尬局面。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和發(fā)揚仍然需要繼承和發(fā)展。針對制約黃楊木雕發(fā)展的三個元素，應該進行有效應對，以維系黃楊木雕的健康穩(wěn)固發(fā)展，這才是改善黃楊木雕尷尬局面的重要舉措。

二、振興黃楊木雕的對策建議

1.克服地域性制約，實施全球性推廣。黃楊木雕因地域性制約導致成本增加，原有的南方市場已經(jīng)不能滿足于固有的成本價格。在黃楊木雕的生產(chǎn)銷售上，將市場開拓到整個中國乃至世界，讓樂清黃楊木雕，樂清三寸人重新回到當初受世界各國友人爭相購買的時代中去。

市場的增加，帶動黃楊木雕的銷售，就會有更多的資金流入到黃楊木雕的生產(chǎn)中去。樂清作為黃楊木雕的起源地，將黃楊木雕的拓展出去是義不容辭的責任。如今，已經(jīng)有多家博物館重點展示黃楊木雕，將樂清這一傳統(tǒng)的民間工藝再次延伸到小學生、中學生甚至是年輕人的眼前，黃楊木雕再一次的響徹在樂清的土地上。黃楊木雕的發(fā)展還有賴于把黃楊木雕的寶貴信息推廣到更多的地方，讓各方面的業(yè)界人士參與到黃楊木雕的關(guān)系鏈中，促進黃楊木雕的生產(chǎn)，推動黃楊木雕的發(fā)展，為黃楊木雕提供后繼的動力。

2.創(chuàng)新工藝，廣學博覽。黃楊木雕發(fā)展至今，大多是取材與民間寓言、神話故事和古典小說中的人物或情節(jié)。現(xiàn)代生活的發(fā)展與日俱增，更多的訊息改變著我們的生活，人們的創(chuàng)新意識和改造能力也大幅度的增加。為了將黃楊木雕的市場競爭力重新奪回，必須要有創(chuàng)新的工藝來提升黃楊木雕的藝術(shù)魅力。首先的就是自我藝術(shù)水平的提升，才能創(chuàng)作出更多更有價值的作品，將一些原本不能完成的高難度作品加工成形，讓人感受到黃楊木雕不同的藝術(shù)價值。其次是廣學博聞，在黃楊木雕的創(chuàng)作過程中，需要更多的創(chuàng)新思維，和新奇的美工構(gòu)造，那么這就需要吸收更多的知識。這樣在創(chuàng)作黃楊木雕的時候能更好的為黃楊木提供一個完美的素材，將原本單調(diào)的黃楊木勾勒成一件件精美的藝術(shù)作品。最后，要時刻了解市場上工藝品的走向，讓黃楊木雕在發(fā)展的過程中能更貼近時代的需求，為黃楊木雕創(chuàng)造市場空間。有了市場空間的存在，黃楊木雕就有了與其他工藝品相抗衡的價值，再加上原本的固有價值和創(chuàng)作價值，就能為黃楊木雕在新市場中開拓出一片新的藍天。

3.相互學習，相互促進。現(xiàn)在黃楊木雕學徒空有雕刻技巧卻沒有豐富的美工底蘊，這是黃楊木雕行業(yè)難以提高藝術(shù)水平的癥結(jié)。因此，應將優(yōu)秀的黃楊木雕學徒組織去美術(shù)學院學習，向美術(shù)學院的教授請教專業(yè)化的美術(shù)知識，在有了深厚的雕刻技藝同時，吸收高等的美術(shù)專業(yè)知識，這樣才能將自身良好的技藝功底發(fā)揮出來，以達到更好地創(chuàng)作黃楊木雕的目的。同時針對如今中國大量美術(shù)學院雕刻專業(yè)的學生們，他們有大量的美術(shù)知識和很深厚的美術(shù)學識功底，但卻缺少實踐上的應用和了解。黃楊木雕創(chuàng)作室應為這些學生們提供實踐的空間，在實踐的同時，將他們豐富的美術(shù)學識帶進黃楊木雕行業(yè)，伴隨著年輕一代學子新文化新思想的熏陶和改變，黃楊木雕行業(yè)中也可以產(chǎn)生新的氣息。美院的學生能將時代氣息注入黃楊木雕的創(chuàng)作理念，又能為黃楊木雕企業(yè)員工帶來大量專業(yè)知識。黃楊木雕企業(yè)的員工們既能將自身熟練的雕刻技藝傳授給美院的學生，又能更好地將技藝與美學知識相結(jié)合，為黃楊木雕的創(chuàng)作提供良好的環(huán)境。

黃楊木雕的發(fā)展是有前途和希望的，但同時也是艱巨的。為了更好地保護和傳承樂清當?shù)胤俏镔|(zhì)文化，有志于黃楊木雕事業(yè)的人們將在黃楊木雕的領(lǐng)域奮發(fā)學習，鞭策自己，提高自我，為這個需要保護的行業(yè)貢獻自身的力量和智慧乃至畢生精力。

參考文獻：

1.王曼編著.企業(yè)創(chuàng)新文化建設(shè)[M].化學工業(yè)出版社，2010

篇（10）

一、網(wǎng)購模式的概念和特征

網(wǎng)購模式主要有C2C 模式、B2C 模式、B2T模式3種。C2C即Consumer - to-Consumer(客對客)，就是某個消費者通過網(wǎng)絡(luò)平臺將自己的商品賣給另一個消費者，如淘寶、拍拍等。B2C 即Business to- Customer(商對客)，商家通過網(wǎng)絡(luò)平臺向消費者銷售產(chǎn)品和服務(wù)，如卓越亞馬遜、當當?shù)取2T即Business to- Team,團購，指一定能夠數(shù)量規(guī)模的消費者在特定時間內(nèi)在同一網(wǎng)站上共同購買同一種商品或服務(wù)，以求得最優(yōu)價格的消費模式。

網(wǎng)絡(luò)購物消費模式與傳統(tǒng)消費方式相比有自己的特征：第一、交易的虛擬性，網(wǎng)購交易中，買賣雙方不需要面對面當場交易，雙方利用電腦、手機等電子設(shè)施通過電子商務(wù)平臺進行交易。買賣雙方利用網(wǎng)絡(luò)通訊工具進行商談，買家不能及時準確地獲得產(chǎn)品信息。第二、交易的無限性，網(wǎng)購不受時間和地域的限制，幾乎可以在任何時間任何地點進行交易。第三、交易的便利性，網(wǎng)購可以足不出戶就完成交易。

二、消費者網(wǎng)絡(luò)購物中遇到的問題

1.消費者知情權(quán)難以實現(xiàn)

在網(wǎng)購中，消費者依賴經(jīng)營者對商品信息的披露來實現(xiàn)其知情權(quán)，卻無法現(xiàn)場觀察、了解、辨別商品相關(guān)信息。當商家刻意利用信息優(yōu)勢，就增加了隱瞞瑕疵和欺詐的可能性。消費者無法在購物前查驗商品和經(jīng)營者的相關(guān)信息。

2.消費者未能重視賣家誠信度

消費者在網(wǎng)購時注重商品的品牌、名氣等，往往會忽視或放寬對賣家誠信和物流問題的要求，這為賣家進行欺詐、售假等行為埋下了伏筆，給買家?guī)硪欢ǖ呢敭a(chǎn)損失。

3.消費者維權(quán)意識薄弱

一部分消費者在權(quán)益收到侵害時因涉及金額不大或是嫌麻煩等，選擇了忍氣吞聲，維權(quán)意識不強，有些消費者也不知道選擇怎樣的方式維護自己的合法權(quán)益。

4.消費者求助無門

由于監(jiān)管的缺失，或是因網(wǎng)絡(luò)的虛擬性導致監(jiān)管的困難，消費者投訴渠道不暢通，發(fā)生糾紛解決難。另外，由于網(wǎng)購的交易是憑著系統(tǒng)的記錄信息作為依據(jù)進行的，沒有太多實質(zhì)的證據(jù)以至于消費者求助無門。

5.消費者難以甄別真假網(wǎng)站

由于網(wǎng)購平臺激增，未能形成統(tǒng)一的市場準入制度，甚至各種釣魚網(wǎng)站層出不窮，使得消費者難以辨別網(wǎng)站信息的可靠性，以至增加了不利消費者的因素。

6.消費者的隱私未能得到應有的保護

消費者在網(wǎng)購平臺注冊賬號和交易使用的個人信息易被非法利用，導致消費者常常受到廣告短信、郵件，甚至電話的騷擾、欺詐等。

7.消費者與經(jīng)營者的地位不平等

曾有多起報道稱，商家因買家不給好評就利用人員、時間等優(yōu)勢，不停地對買家進行騷擾、報復，迫使買家屈服，單個消費者在網(wǎng)絡(luò)購物中顯得勢單力薄。

三、如何更好地保護網(wǎng)購

中消費者的合法權(quán)益

1.加快相關(guān)法律法規(guī)的完善并對消費者進行普法教育

盡快完善《民法通則》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《廣告法》《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》等網(wǎng)購相關(guān)的法律法規(guī)，把網(wǎng)購行為用法律規(guī)范起來，明確網(wǎng)購買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)。

加大宣傳，讓更多的消費者了解并學會用法律保護自身合法利益。

2.主動保護消費者的知情權(quán)

改進賣家的信息披露機制、實行賣家實名制。我國可借鑒國外立法實踐，要求經(jīng)營者承擔信息披露的義務(wù)，以合理的方式，充分及時地向消費者提供事關(guān)消費者權(quán)益的重要信息，并為消費者提供合理審查合同條款的機會，披露經(jīng)營者的信息和涉及交易的信息，如經(jīng)營者的名稱、地址、電子聯(lián)系方式，商品的真實描述、交易的條款、條件、售后服務(wù)等。

3.建立嚴格的網(wǎng)站準入制度并強化管理

第一，建立嚴格的網(wǎng)絡(luò)市場準入制度，要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供真實的信息和準入條件，嚴格審查經(jīng)營者的準入資格，以此授予網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可; 第二，增設(shè)專門監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)市場交易的機構(gòu)，授權(quán)該機構(gòu)接受網(wǎng)絡(luò)消費者不滿意投訴，及時向當?shù)毓ど滩块T報告投訴情況，實現(xiàn)消費者的權(quán)益的救濟。

4.加強對物流的監(jiān)管

物流是從賣家到買家的橋梁，在運輸途中保護好貨物，有利于減少糾紛，確定風險負擔。

由于物流公司的發(fā)展不平衡，一些物流公司的送貨服務(wù)無法保證及時、安全，出現(xiàn)包裝破損、表面毀壞等情況也損壞了消費者的利益，物流公司無法證明其無過錯的，應該承擔相應責任。另外，物流公司必須定期對物流人員進行培訓，提高物流人員的業(yè)務(wù)能力和素質(zhì)，對于消費者投訴的態(tài)度惡劣的工作人員應及時調(diào)查處理。

5.保護消費者的撤銷權(quán)

七天無條件退貨等特權(quán)的執(zhí)行已經(jīng)在各大網(wǎng)站逐步施行，但是，賣家往往會以特殊規(guī)定的商品除外或非質(zhì)量問題除外等條件，阻止消費者行駛撤銷權(quán)。

6.保護消費者的隱私

買家在注冊帳號、提交訂單時，買家的個人信息如姓名、電話、電子郵件，甚至家庭地址等被賣家和物流公司在一定程度上掌握了，容易造成信息泄漏或受到其他使用。

篇（11）

一、引言

2008年濫觴于歐美之金融風暴席卷世界，由于受到金融體系和資金流動全球化的影響，使得單一金融機構(gòu)之信用風險，迅速擴大至全市場之系統(tǒng)風險，尤其造成一般民眾財產(chǎn)巨額損失，或有退休金血本無歸者、或有相信金融機構(gòu)販賣保本理財產(chǎn)品，卻血本無歸者。此后，無論歐美金融先進國家或新興國家，學界聚焦于“金融消費者”概念之討論，希望能加強對于金融體系底層的投資人保護，由本次損失慘重的風暴中獲得些許經(jīng)驗，綜觀金融消費者討論之文獻，學者對于賦予底層投資人（通常是零售投資人）更多傾向性保護有一致性的共識，即使是主張自由經(jīng)濟市場、降低政府干預及管制的學者，亦強調(diào)必須加強“信息披漏”的要求。

因此，在金融法規(guī)范不足之現(xiàn)實下，我們不得不尋求規(guī)范目的相似的法領(lǐng)域以求解決已經(jīng)發(fā)生爭議之個案，這是探討能否適用《消費者權(quán)益保護法》的原因。另盤點現(xiàn)行對于得以提供零售消費者傾向性保護之法律，即以《消費者權(quán)益保護法》最為接近，故如消費者權(quán)益保護法能對于金融消費者爭議提供適當?shù)谋Ｗo，則相關(guān)立法論無繼續(xù)討論之必要；如不能，方繼續(xù)討論究竟應修訂現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法并納入金融消費者保護之概念，或另行重新訂定專法加以保護。

在討論的順序上，本文先界定消費者權(quán)益保護法第二條所保障之主體、行為及目的范圍，確定其保障之范圍后，再將確定后之保障范圍適用于金融消費領(lǐng)域，依照其既有之文義確定消費者保護法如適用于金融消費領(lǐng)域，其保護之主體、行為及范圍為何。亦即，從法律文義解釋出發(fā)，劃定何種金融商品交易爭議適用于現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法？適用的范圍為何？其后才討論消費者權(quán)益保護法是否已能完全規(guī)范所欲規(guī)范的爭議？如不能，應該做如何的調(diào)整？是調(diào)整現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前國內(nèi)文獻在該問題的討論上，大都先定義法無明文之“金融消費者”，然后削足適履地穿著不合腳的《消費者權(quán)益保護法》，不但容易混淆法規(guī)范的實然面和應然面，并且導致目前自陷于“金融消費者”莫衷一是的定義爭議。

二、界定消費者權(quán)益保護法第二條保障之主體、行為及目的范圍

《消費者權(quán)益保護法》第二條規(guī)定“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護”。雖然本條并未直接明定屬于消費者之定義，但國內(nèi)學界已形成共識，[1]根據(jù)該條提煉出三要素：一是主體為“自然人”；二是行為為“購買、使用商品或者接受服務(wù)”；三是目的“為生活需要而消費”。

關(guān)于消費者是否限定其主體為自然人，事實上法律并無明文規(guī)定，學界雖有認為無論是自然人、法人或其它社會組織都可以成為消費者，[2]但由于消費者權(quán)益保護的立法目的在保護人們生活性消費過程中的安全，所以無論購買商品之締約相對人為自然人或法人，最終使用消費之人必然為自然人，故個人認同通說關(guān)于主體限于自然人之見解。

關(guān)于消費者定義三要素中，最容易引起爭議的是何謂“為生活需要之目的而消費”？所謂“為生活消費”是對立于“為生產(chǎn)或為經(jīng)營消費”而言，在經(jīng)濟學上，消費包括生產(chǎn)消費與生活消費兩大類，生產(chǎn)性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身。[3]消費者之所以需要特別保護，其原因在于現(xiàn)代社會分工逐漸細化、專業(yè)化，消費者對于商品之熟稔度遠及不上生產(chǎn)者或經(jīng)營者，消費者權(quán)益保護法有別于民法之一般規(guī)范，而采用傾斜式的規(guī)范保護消費者，其最終目的不在彌平因職業(yè)不同所造成的專業(yè)落差，而是在于確保商品及服務(wù)符合一般水平，進而保障消費者之身體及財產(chǎn)安全，減低消費者檢查商品的成本，維持市場秩序。至于在非商品之服務(wù)領(lǐng)域，可以將生產(chǎn)者與消費者之劃分，轉(zhuǎn)化為服務(wù)提供者與服務(wù)接受者二類，由于服務(wù)提供者對于所提供之服務(wù)具備專業(yè)知能，故相當于生產(chǎn)或經(jīng)營者，相對的，服務(wù)接受者即屬于消費者。故“消費者”系相對于生產(chǎn)者或經(jīng)營者而言。

需注意的是，或有見解將“為生活需要之目的而消費”誤解為消費動機，然后在錯誤的理解下，將消費動機又區(qū)分為“為了生活之需要”與“為了營利之需要”兩種，雖然消費者的消費動機通常屬于“為了生活之需要”、生產(chǎn)或經(jīng)營者的消費動機亦符合“為了營利之需要”，但這只是通常情形的附隨結(jié)果，若直接以生活/營利之消費動機為標準，則在個案中容易產(chǎn)生區(qū)別困難或混淆的情形，下列多起實務(wù)見解即為事例。

實務(wù)上關(guān)于“為生活需要之目的而消費”之認定十分紊亂，個案中呈現(xiàn)標準不一之情形，判決中明確表示非為生活需要之目的而消費之案例，如：“購買板材為了加工銷售”、“簽訂接受法律服務(wù)之合同”、“簽訂接受醫(yī)療服務(wù)之合同”等。[4-6]至于“專業(yè)打假人購買商品行為”較早的見解認為是否以營利為目的并不妨礙其作為一名公民行使法律所賦予的權(quán)利屬于消費者，但晚近的實務(wù)見解則多認為專業(yè)打假人不屬于為生活而消費之情形，因此不適用消費者權(quán)益保護法。[7-8]上述第一則意見認為“加工銷售”不屬于為生活消費，恰因為加工銷售屬于為了生產(chǎn)之目的而消費之情形，是典型的生產(chǎn)性消費，該實務(wù)意見正確的區(qū)分生活目的之消費與生產(chǎn)者或經(jīng)營目的之消費。然而，在第二則及第三則案例關(guān)于接受法律服務(wù)與醫(yī)療服務(wù)為何不屬于“為了生活目的而消費”，則因為欠缺說理無從得知，若簡單的以服務(wù)提供者/服務(wù)接受者二分觀察，上述兩例皆屬于服務(wù)接受者之地位，即使以生活/營利之消費動機加以觀察，接受法律服務(wù)和醫(yī)療服務(wù)亦非基于營利目的，并且依照一般生活經(jīng)驗，為了解決爭議至律師事務(wù)所請求法律服務(wù)和患病上醫(yī)院接受醫(yī)療服務(wù)，其目的屬于為了滿足生活需要蓋無疑義。至于專業(yè)打假人是否屬于消費者實務(wù)見解分歧，需要留意的是較早的實務(wù)意見認為“是否以營利為目的無礙其為消費者之地位”，較正確的區(qū)別消費目的與消費動機之不同，亦即，打假之動機雖然在于獲得數(shù)倍賠償，有營利之性質(zhì)，但其目的仍然為生活性消費而非生產(chǎn)性消費，故無礙其為消費者之事實。

三、從法的解釋論出發(fā)，界定金融交易爭議之適用范圍

依照前面所述，現(xiàn)行學者通說關(guān)于《消費者權(quán)益保護法》中消費者定義之三要素，依次為自然人、購買使用商品或接受服務(wù)、為了生活而消費。將金融交易爭議涵攝至該三要素時，在前兩項自然人、購買使用商品或接受服務(wù)并無問題（許多發(fā)生交易爭議的主體為“自然人”，金融商品雖為無形物但無礙其屬于“商品”之性質(zhì)，至于給予投資建議、經(jīng)紀等屬于“服務(wù)”怠無疑義），容易引發(fā)爭論的在于購買金融商品接受金融服務(wù)是否屬于“為了生活而消費”？目前提出“金融消費者”概念之學者，多數(shù)采取肯定見解，其理由略分為三：其一認為購買金融商品或接受服務(wù)是現(xiàn)代為了追求較高生活水平所需之家庭生活消費；其二認為投資人在經(jīng)濟上或金融市場中屬于弱勢地位應予以特殊保護；其三從因金融商品創(chuàng)新導致事實上銀行、保險亦販賣投資型商品的角度，說明目前混業(yè)經(jīng)營模糊了原本銀行的存款人或借款身份、保險的要保人或被保險人身份、證券的投資人身份之區(qū)分。[9-11]分析上述三種立論，第一種站在現(xiàn)代生活水平提升的角度，解釋金融消費屬于為了生活需要之消費型態(tài)，但卻錯誤的將消費者權(quán)益保護法中“為生活消費”當成消費動機加以解釋，所以得出購買投資型金融商品屬于追求較高生活水平所需之家庭消費之結(jié)論。第二種為了調(diào)整經(jīng)濟上弱勢地位及第三種行業(yè)界線模糊屬于立法論上的說明，即給予法規(guī)范上應然面的理由，并非現(xiàn)實上法規(guī)范能否適用的實然面說明。

個人認為，若緊扣消費者與生產(chǎn)者或經(jīng)營者二分模式，購買投資型商品屬于“為了生活而消費”殆無疑義。為了追求轉(zhuǎn)售利益而購買投資型金融商品的投資人是屬于消費者，相對于此的生產(chǎn)者，則是利用財務(wù)工程技術(shù)設(shè)計生產(chǎn)金融商品的金融機構(gòu)，而經(jīng)營者則是代銷代售該金融商品的金融中介機構(gòu)。誠如前述，學者陷于營利目的或者是生活目的的討論是錯誤的混淆消費動機與消費目的之不同，若緊扣消費/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則投資型商品之購買人相對于商品設(shè)計者而言，顯然是屬于消費者。由于投資型金融商品與一般商品的“使用方式”有很大的差異，一般商品的使用方式是消耗折舊，但投資型金融商品的使用方式則在于轉(zhuǎn)售，因為該使用方式之不同，所以一般商品的消費模式含有最終使用的結(jié)果，而生產(chǎn)者或經(jīng)營者的消費模式通常伴隨轉(zhuǎn)售及營利，但投資型金融商品則而一般投資人購買投資型商品是為了出售而賺取價差，并以追求營利為目的而非為了最終使用，由于一般商品和投資性金融商品使用方式的差異，以及對消費目的和消費動機的混淆，造成學界對于投資型金融商品是否能涵攝于消費者的定義中爭論不休，若緊扣消費/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則上述爭議可迎刃而解，投資人購買投資型金融商品本質(zhì)上屬于為生活而消費之情形，符合消費者之定義，該特殊使用方式不影響其為消費者之本質(zhì)。至于非投資型的金融服務(wù)，如：存貸款、信用卡申辦、一般非投資型保險，或者純粹接受投資建議或委托代為操作投資等，則屬服務(wù)接受者，基于前述服務(wù)領(lǐng)域區(qū)分為服務(wù)提供者和服務(wù)接受者二分的角度，接受此等金融服務(wù)之人亦屬于消費者。是以，在不變更現(xiàn)行消費者權(quán)益保護法對于消費者之定義下，將購買金融商品和接受金融服務(wù)涵攝至前述大前提后，所能適用之主體為自然人，所能適用之金融商品類型，包含投資型金融商品及存貸款、信用卡申辦、非投資型保險、接受投資建議及委托代為投資之金融服務(wù)。

在目前法規(guī)范欠缺的背景下，《消費者權(quán)益保護法》毫無疑問成為金融消費糾紛發(fā)生時，唯一能提供民事請求權(quán)基礎(chǔ)的現(xiàn)行法規(guī)。在不變更該法對于消費者定義之前提下，藉由解釋論厘清金融商品或服務(wù)得否涵攝于該法之適用范圍，遠比變動既有解釋重新定義金融消費者更為迫切。依照上述討論，得適用于消費者權(quán)益保護法者，包含購買所有投資型與非投資型之金融商品、接受所有金融服務(wù)之自然人，排除法人之適用。

四、金融消費者適用于消費者權(quán)益保護法可能產(chǎn)生的問題分析

1、金融消費是否屬于“為生活需要而消費”易生爭執(zhí)

如上述，一般民法學者對于定義消費者的要件“為生活需要而消費”的解釋，系以目的解釋方法導出生產(chǎn)（經(jīng)營）/消費二分的方式，亦即非生產(chǎn)者或經(jīng) 營者即屬消費者。從民法學者的解釋方式雖可以解釋“金融消費者”符合消保法第二條，從而得出金融消費者可納入消費者保護法的范圍，但透過解釋學將“投資行為”劃定為“為生活需要而消費”，文義解釋上恐逸脫出一般人對于“為生活需要”的概念。

此外，姑不論一般消費者爭議的案例中，法院對于“為生活需要”的判斷屢屢出現(xiàn)分歧，且執(zhí)掌行政消費爭議的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行為從嚴格意義上說，最終目的是一種投資經(jīng)營行為，并非消費者，故不適用消費者權(quán)益保護法之保護，此認定無異讓本以難解的金融消費者定義，更是含混不清。[12]

2、保護主體僅及于自然人不及于非專業(yè)投資機構(gòu)之一般法人，恐生保護不足之弊

由于消費者保護法的立法目的在于保護消費者在生活性消費過程中的安全，并調(diào)整經(jīng)濟地位強弱懸殊之現(xiàn)狀，所以通說認為，消費者權(quán)益保護法之保護主體僅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已漸趨復雜，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，舉例言之，美國證券交易委員會（sec）于2010年4月16日向紐約聯(lián)邦法院提起民事訴訟控告高盛在次級抵押貸款業(yè)務(wù)金融產(chǎn)品（cdo）涉嫌詐欺一案，造成投資人高達10億美元的損失，其中損失最慘重的是荷蘭銀行與德國工業(yè)銀行。臺灣地區(qū)各大銀行于2015-2016爆發(fā)販賣目標可贖回遠期契約（trf）案件，由于大多數(shù)買受該契約之人均為一般非金融機構(gòu)之法人，而非自然人，其資力雖然較一般自然人高，惟其投資經(jīng)驗、金融知識未能與專業(yè)機構(gòu)投資人相當，但由于臺灣地區(qū)金融消費者保護法之保護主體僅為自然人，故一般非專業(yè)法人即被排除于保護范圍之外，造成重大損失。由此可知，即使是具備專業(yè)能力之金融機構(gòu)，仍有可能在信息不足的情況下遭受到權(quán)益損失，傳統(tǒng)上發(fā)生信息不對稱的相對人，已經(jīng)不限于自然人。如要調(diào)整該信息不對稱之現(xiàn)象，促進金融市場之進步和穩(wěn)定，無論是自然人或是法人均應賦予其要求接近信息之權(quán)利。

此外更需注意的是，投資人保護的終極目標仍在促進金融市場的效率和穩(wěn)定，如果無法完善金融機構(gòu)的義務(wù)內(nèi)涵，諸如根據(jù)相對人的專業(yè)程度建立不同的披露義務(wù)，則對于金融機構(gòu)而言，相同的義務(wù)負擔或者是不明確的義務(wù)負擔，均會不利于金融市場的效率和發(fā)展。個人建議引進歐盟mifid指令建立彈性客戶分層機制，其優(yōu)點在于金融機構(gòu)能依照商品的風險性大小，販賣給不同專業(yè)程度的相對人，風險大、復雜性高的比方客制化的衍生性商品的賣給專業(yè)投資人，反之風險性小的、復雜性低的股票，賣給一般零售投資人或稱金融消費者，如此金融機構(gòu)才能明確販賣商品的風險，以免動輒被訴。

3、金融商品本質(zhì)上屬于無實體之權(quán)利，可能造成法規(guī)適用之I格

消費者權(quán)益保護法雖然不限制所規(guī)范之商品必須屬于有體物，但從法條內(nèi)容可知其規(guī)范基礎(chǔ)系以有體物為主軸，例如：第22條經(jīng)營者應保證正常使用下之質(zhì)量、性能、用途和有效期限；第23條包修、包換、包退責任；第11、18、35、41、42條有關(guān)人身損害之規(guī)定；第44條造成財產(chǎn)損害應負修理、重作、更換、退貨、補足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費用或者賠償損失之責任；第49條欺詐行為應負商品價款或服務(wù)費用的一倍。上述保護手段均是針對有體物所為之設(shè)計，但對于金融商品發(fā)生損害時的保護手段則付之闕如，未來若要將金融消費者引進消費者權(quán)益保護法中，勢必需要做相對應的法規(guī)調(diào)整。

另外應予注意的是，存貸款或者接受投資建議屬于接受服務(wù)的范疇，但證券、期貨、基金、或其它衍生性商品本質(zhì)上屬于權(quán)利，權(quán)利瑕疵和制造或設(shè)計上之瑕疵系屬不同問題，故金融商品所造成之損害方式，除了權(quán)利瑕疵以外，通常為附隨義務(wù)之違反（例如：未盡說明義務(wù)），商品本身不會發(fā)生設(shè)計、制造之瑕疵，故消費者權(quán)益保護法之條文適用上容易發(fā)生I格。

4、欠缺完整的爭訟途徑

消費者權(quán)益保護法第34條僅規(guī)定，發(fā)生爭議可以透過五種途徑加以解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解、請求消費者協(xié)會調(diào)解、向行政部門申訴、根據(jù)與經(jīng)營者達成的仲裁協(xié)議提請仲裁、向法院提訟。條文中并無規(guī)定適用順序，故消費者應得自由選擇前列五種程序進行爭議處理。

相較于英國關(guān)于金融消費爭議已建立一套完整的金融公評人制度（fos），前列消費者權(quán)益保護法之規(guī)范密度稍嫌不足。金融公評人制度分成四個層次，首先強制要求金融業(yè)者必須受理申訴案件；其次規(guī)定申訴人和金融業(yè)者協(xié)商和解方案；和解不成進入第三個階段，即由初階裁判人調(diào)處做成初階決定；若有不服，再由公評人做成最后決定；最后仍然無法解決爭議才能進入司法救濟。此外，現(xiàn)行消費者爭訟之五種途徑是否足以應對金融糾紛高度專業(yè)化之需求，亦值得注意。

五、結(jié)語

依照消費者權(quán)益保護法第二條所劃定之范圍，“金融消費者”如直接適用于消費者權(quán)益保護法，其主體應為自然人、行為為購買所有投資型及非投資型之金融商品及接受所有金融機構(gòu)之服務(wù)。此與目前國內(nèi)唯一出現(xiàn)“金融消費者”一詞之成文法――2013年所頒布試行之《中國人民銀行金融消費權(quán)益保護工作管理辦法》第四條定義大致相同：“本辦法所稱金融消費者，是指在中華人民共和國境內(nèi)購買、使用金融機構(gòu)銷售的金融產(chǎn)品或接受金融機構(gòu)提供的金融服務(wù)的自然人”。

【注 釋】

[1] 梁慧星.中國的消費者政策和消費者立法[J].法學，2000.5.26；王利民.關(guān)于消費者的概念[J].中國工商管理研究，2003.3.3；潘靜成，劉文華.經(jīng)濟法[M].北京：中國人民大學出版社，2005.265；李昌麒.經(jīng)濟法學[M].北京：法律出版社，2008.328-329.

[2] 王利明，崔建遠.合同法新論（總則）[M].北京：中國政法大學出版社，2000.65-70.

[3] 王利明.消費者的概念及消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002.2.7.

[4] 廣東省高級人民法院（2004）粵高法民四終字第85號.宏俐投資有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等與惠州合正電子科技有限公司買賣合同糾紛上訴案.

[5] 河南省安陽市中級人民法院（2009）安民三終字第131號.黃秀英與張劉鵬等法律服務(wù)合同糾紛上訴案.

[6] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民二終字第565號.郭新軍與登封市人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案.

[7] 江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（1997）玄民初字第270號.吳進文訴南京大慶煙酒食品商店買賣案.

[8] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民一終字第399號.王進府與鄭州悅家商業(yè)有限公司其它買賣合同糾紛上訴案.

[9] 郭丹.金融服務(wù)法研究：金融消費者保護的視角[M].北京：法律出版社，2010.49.

[10] 呂炳斌.金融消費者保護制度之構(gòu)建[J].金融與經(jīng)濟，2010.3.4-5.

[11] 何穎.金融消費者芻議[J].金融法苑，2008.75：20-24.