涉外訴訟法大全11篇

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篇（1）

304．當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織，或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。

305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外。

306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請(qǐng)或者當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。

307．對(duì)不在我國領(lǐng)域內(nèi)居住的被告，經(jīng)用公告方式送達(dá)訴狀或傳喚，公告期滿不應(yīng)訴，人民法院缺席判決后，仍應(yīng)將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項(xiàng)的規(guī)定公告送達(dá)。自公告送達(dá)裁判文書滿6個(gè)月的次日起，經(jīng)過30日的上訴期當(dāng)事人沒有上訴的，一審判決即發(fā)生法律效力。

308．涉外民事訴訟中的外籍當(dāng)事人，可以委托本國人為訴訟人，也可以委托本國律師以非律師身份擔(dān)任訴訟人；外國駐華使、領(lǐng)館官員，受本國公民的委托，可以以個(gè)人名義擔(dān)任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。

309．涉外民事訴訟中，外國駐華使、領(lǐng)館授權(quán)其本館官員，在作為當(dāng)事人的本國國民不在我國領(lǐng)域內(nèi)的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請(qǐng)中國律師或中國公民民事訴訟。

310．涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制發(fā)調(diào)解書。當(dāng)事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達(dá)當(dāng)事人。

311．當(dāng)事人雙方分別居住在我國領(lǐng)域內(nèi)和領(lǐng)域外，對(duì)第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領(lǐng)域內(nèi)的為民事訴訟法第一百四十七條所規(guī)定的期限；居住在我國領(lǐng)域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發(fā)生法律效力。

312．本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規(guī)定適用于涉外民事訴訟程序。

313．我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，一方當(dāng)事人不履行，對(duì)方當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的，應(yīng)依照民事訴訟法第二十八章的有關(guān)規(guī)定辦理。

314．申請(qǐng)人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決，須提出書面申請(qǐng)書，并附裁決書正本。如申請(qǐng)人為外國一方當(dāng)事人，其申請(qǐng)書須用中文本提出。

315．人民法院強(qiáng)制執(zhí)行涉外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決時(shí)，如被執(zhí)行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的，在其提供了財(cái)產(chǎn)擔(dān)保后，可以中止執(zhí)行。人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被執(zhí)行人的申辯進(jìn)行審查，并根據(jù)審查結(jié)果裁定不予執(zhí)行或駁回申辯。

316．涉外經(jīng)濟(jì)合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當(dāng)事人一方因訂有仲裁條款的涉外經(jīng)濟(jì)合同被解除或者終止向人民法院的，不予受理。

317．依照民事訴訟法第二百五十八條的規(guī)定，我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)將當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ翰枚ǖ模嗣穹ㄔ嚎梢赃M(jìn)行審查，決定是否進(jìn)行保全。裁定采取保全的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供

擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。

篇（2）

(一)國家立法管轄權(quán)與司法管轄權(quán)的分類理論。傳統(tǒng)上，國家管轄權(quán)是指國家對(duì)其領(lǐng)土內(nèi)的一切人、物和所發(fā)生的事件，以及對(duì)在其領(lǐng)域外的本國人行使管轄的權(quán)力，包括立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和行政管轄權(quán)。立法管轄權(quán)是指國家法律的空間效力范圍;司法管轄權(quán)，或稱為審判權(quán)，是指法院或司法機(jī)構(gòu)對(duì)訴訟進(jìn)行聆訊和審判的權(quán)力;行政管轄權(quán)是行政主體在行政程序法上的一項(xiàng)程序權(quán)力，它是行政主體之間就某一行政事務(wù)的首次處置所作的權(quán)限劃分。管轄權(quán)是國家對(duì)其領(lǐng)土及其國民行使主權(quán)的具體表現(xiàn)，是國家主權(quán)的核心內(nèi)容，是國家固有的權(quán)利。

20世紀(jì)以來，西方國際法學(xué)打破了傳統(tǒng)的國家管轄權(quán)分類理論，開始將國家管轄權(quán)分為立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)。其立法管轄權(quán)是指國家制定法律的權(quán)能，司法管轄權(quán)(也稱審判管轄權(quán))是指國家適用其所制定法律的權(quán)能。1963年《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》(東京公約)第3條規(guī)定:`(1)航空器登記國有權(quán)對(duì)在該航空器內(nèi)的犯罪和所犯行為行使管轄權(quán)。(2)每一締約國應(yīng)采取必要的措施，以實(shí)施其作為登記國對(duì)在該國登記的航空器內(nèi)所犯的罪行的管轄權(quán)。據(jù)此《東京公約》第3條第1款規(guī)定了登記國的立法管轄權(quán)，第2款規(guī)定了登記國的司法管轄權(quán)。四顯而易見，這里的立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)的含義不同于傳統(tǒng)意義上的立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)，它是從權(quán)力實(shí)施主體(國家機(jī)關(guān))的性質(zhì)來進(jìn)行分類的。20世紀(jì)以后國際法有關(guān)立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)的分類則是從權(quán)力的實(shí)施內(nèi)容和形式來劃分的，二者本質(zhì)上是同一事物(國家管轄權(quán))的兩種屬性。首先，它們是靜態(tài)內(nèi)容和動(dòng)態(tài)形式的關(guān)系。管轄權(quán)是國家主權(quán)的組成部分，其靜態(tài)內(nèi)容就是法律規(guī)定的管轄權(quán)的空間范圍和對(duì)象范圍。管轄權(quán)在這一空間范圍和對(duì)象范圍內(nèi)如何具體行使，行使哪些權(quán)能，通過何種方式來行使這些權(quán)能，都是司法管轄權(quán)，屬于管轄權(quán)的動(dòng)態(tài)形式。其次，它們是應(yīng)然性與實(shí)然性的關(guān)系。法律的空間效力范圍，是法律在一定的地域?qū)σ欢ǖ娜说男袨閼?yīng)當(dāng)具有約束力的問題，屬于管轄權(quán)的應(yīng)然屬性;而司法管轄權(quán)是國家司法機(jī)關(guān)對(duì)違反法律的行為能否追究、是否追究、如何追究的問題，屬于事物的實(shí)然屬性。

(二)涉外民商事訴訟的立法管轄和司法管轄。由于涉外民商事案件的復(fù)雜性并涉及不同國家的法律效力，法院在確定涉外民商事案件的管轄權(quán)時(shí)，首先涉及的是一國有關(guān)管轄權(quán)的立法規(guī)定，即一國首先必須有對(duì)涉外民商事案件管轄權(quán)的法律規(guī)定之后才有可能行使管轄權(quán);其次，還涉及司法，即一國法院對(duì)具體涉外民商事案件實(shí)際行使管轄權(quán)的問題。立法管轄權(quán)是一般的規(guī)定，司法管轄權(quán)是針對(duì)具體案件的決定;立法管轄權(quán)是司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)，但一國享有立法管轄權(quán)并不必然導(dǎo)致該國法院行使司法管轄權(quán)。立法管轄權(quán)是一國法律所規(guī)定的本國法院在任何情況下對(duì)某一涉外民商事案件具有的管轄權(quán)限;司法管轄權(quán)是一國法院根據(jù)本國法律的規(guī)定，在考慮具體案件的相關(guān)情況后，能夠受理案件并做出裁決的權(quán)力。

二、涉外民商事訴訟立法管轄與司法管轄的功能

(一)體現(xiàn)國家權(quán)力與訴訟正義。涉外民商事訴訟的立法管轄權(quán)更多體現(xiàn)的是一種國家權(quán)力，行使涉外民商事訴訟的立法管轄權(quán)是一國內(nèi)政之一，是國家主權(quán)的一種體現(xiàn)。主權(quán)是在一個(gè)國家中進(jìn)行統(tǒng)治的絕對(duì)和永久的權(quán)力，是一切法律的最終源頭。依據(jù)國家主權(quán)原則，國家可以對(duì)領(lǐng)土內(nèi)的一切人、物和所發(fā)生的事件以及領(lǐng)土外的特定人、物和事件行使管轄。涉外民商事訴訟的立法管轄權(quán)主要體現(xiàn)為國家有權(quán)對(duì)其領(lǐng)土及其國民行使管轄，即屬地和屬人的優(yōu)越權(quán)。因?yàn)閲抑鳈?quán)具有獨(dú)立性，因此涉外民商事訴訟的立法管轄權(quán)在性質(zhì)上具有排他性和自由性，其領(lǐng)域效力和域外效力是不受限制的。立法管轄權(quán)是一個(gè)國家法律領(lǐng)域的最后邊界，沒有立法管轄權(quán)就沒有司法管轄權(quán)，也不能主張其法律的適用?？梢?，正是因?yàn)榱⒎ü茌牂?quán)是主權(quán)的一種體現(xiàn)，各國都不會(huì)對(duì)涉及自己的案件放棄立法管轄權(quán)，一個(gè)國家在行使立法管轄權(quán)時(shí)，往往將其范圍確定為盡可能的最大，以體現(xiàn)其政府的權(quán)力，其口的不僅僅是為一定的主體提供行為規(guī)范，更多的是一種權(quán)力的體現(xiàn)。

涉外民商事訴訟的司法管轄權(quán)則更多體現(xiàn)的是一種訴訟公正。司法管轄權(quán)需要協(xié)調(diào)的是具體當(dāng)事人之間的關(guān)系，衡量是否在他們當(dāng)中達(dá)到公平。就司法管轄權(quán)而言，由于行使這種管轄權(quán)不可避免地要采取一些強(qiáng)制性的措施和方法，而公認(rèn)的習(xí)慣國際法卻禁止一國在他國領(lǐng)域之內(nèi)行使這類權(quán)力，所以這種形式的管轄權(quán)實(shí)際上只具有一種領(lǐng)域效力。如果一國在他國領(lǐng)土上采取任何強(qiáng)制性措施，就會(huì)構(gòu)成對(duì)后者領(lǐng)土主權(quán)的侵犯。另一方面，國家不是孤立存在的，在相互依存的國家關(guān)系中，主權(quán)國家行使管轄權(quán)除考慮屬地性以外，也需要考慮管轄事項(xiàng)與國家合理利益之間的聯(lián)系。所以在制定涉外民商事管轄權(quán)規(guī)則時(shí)，不但要考慮規(guī)則的確定勝和可預(yù)見性，也要考慮訴訟的便利和公正性。而實(shí)現(xiàn)訴訟公正便利則要求管轄權(quán)規(guī)則能夠盡可能地考慮個(gè)案的特殊事實(shí)，實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值目標(biāo)則需要通過制定適合特定類型案件的規(guī)則或者允許法官能夠根據(jù)案件具體情形適用的規(guī)則，這類管轄權(quán)規(guī)則就是涉外民商事訴訟的司法管轄權(quán)規(guī)則。涉外民商事訴訟的司法管轄權(quán)規(guī)則在普通法系體現(xiàn)得比較突出，主要表現(xiàn)為關(guān)國有些州的法律規(guī)定，法院只要在憲法限制的范圍內(nèi)就可以行使涉外民商事案件的管轄權(quán)。至于管轄權(quán)的行使是否在憲法的限制之內(nèi)，只能根據(jù)該案的具體情況加以確定。

(二)體現(xiàn)管轄權(quán)制度的剛性與柔性。制度的完美在于剛?cè)岵?jì)。制度的剛性指制度規(guī)范具體明確，精致細(xì)化，能認(rèn)識(shí)現(xiàn)在和未來，具有完全的應(yīng)對(duì)和預(yù)測(cè)。在制度剛性的情況下，制度操作主體僅是制度制定者規(guī)范意思的傳真機(jī)，是消極和被動(dòng)的，沒有創(chuàng)制的空間。制度的柔性指制度規(guī)范偏向于從原則上給予指導(dǎo)，而不是細(xì)化，在制度柔性的情況下，制度操作主體具有相當(dāng)大的裁量空間和靈活多樣的處置余地。首先，法律作為社會(huì)制度體系的一個(gè)子系統(tǒng)，其本身的屬性并非外人看來那般僵直法律帶有如此強(qiáng)烈的人性因而無法追求絕對(duì)的直線性法律無漏洞，或說任何案件只需求助既有法典皆可有求必應(yīng)只是一種夢(mèng)想。其次，法律規(guī)范是通過對(duì)事物予以定性來使其作用得以實(shí)現(xiàn)的。任何定性都意味著抹殺事物之間的關(guān)聯(lián)性和過渡性，而在現(xiàn)實(shí)生活中，事物之間的聯(lián)系和區(qū)別往往是模糊不清的，并非絕對(duì)和僵化的。因此，在堅(jiān)持制度的一般剛性原則之下，應(yīng)適當(dāng)?shù)貙?duì)制度予以柔性化處理，充分考慮制度與現(xiàn)實(shí)的和諧性。法律的恒定品質(zhì)并不能讓司法的決斷和社會(huì)的需求之間取得絕對(duì)的和諧，故合理調(diào)和剛性司法與柔性司法的有序運(yùn)用，增強(qiáng)司法方法的開放性、對(duì)應(yīng)性、相融性與和諧性，乃是彌合民事案件處理中兩效背離的必然之道。

在涉外民商事案件中，因?yàn)榭鐕蛩氐拇嬖?，涉外民商事案件尤其?fù)雜和模糊，案件與主權(quán)國家存在千絲萬縷的聯(lián)系，使得在涉外民商事案件管轄權(quán)問題上，無法運(yùn)用典型法治社會(huì)的剛性制度予以規(guī)范。法律正如一張弓，只有足夠柔韌，它才能夠射出最遠(yuǎn)的箭，那就是正義。

(三)解決管轄權(quán)的積極沖突與消極沖突。涉外民商事案件管轄權(quán)的積極沖突是指與同一涉外民商事案件相關(guān)聯(lián)的國家根據(jù)本國涉外民事訴訟管轄權(quán)制度的規(guī)定，競(jìng)相要求對(duì)案件行使管轄權(quán)而引起的沖突。涉外民商事案件管轄權(quán)的消極沖突是指在同一涉外民商事案件中，與案件相關(guān)聯(lián)的國家都放棄對(duì)案件的管轄引起的沖突。在涉外民商事訴訟中，兩個(gè)以上國家的法院對(duì)同一涉外民商事案件交義或重復(fù)行使管轄權(quán)的積極沖突現(xiàn)象最為常見，而與案件相關(guān)聯(lián)的國家都放棄對(duì)案件的管轄所產(chǎn)生的消極沖突現(xiàn)象比較少見。管轄權(quán)的沖突，無論是積極的還是消極的，都不利于涉外民事案件的順利解決，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的有效維護(hù)，也不利于國家間民事交往的正常開展。

依據(jù)各國的立法管轄權(quán)規(guī)則來對(duì)涉外民商事案件行使管轄，必然產(chǎn)生涉外民商事案件管轄權(quán)的積極沖突，而要解決管轄權(quán)的積極沖突，國家只有制定涉外民商事案件的司法管轄規(guī)則，給法官靈活處理的余地。規(guī)定在特定的情況下，法院可以放棄對(duì)涉外民商事案件的管轄權(quán)，交由其他相關(guān)國家法院管轄。但國家司法管轄權(quán)規(guī)則也不能太過于靈活，法官的自由裁量權(quán)是一把雙刀劍，既可以解決涉外民商事案件管轄權(quán)的積極沖突，也可能產(chǎn)生涉外民商事案件管轄權(quán)的消極沖突。如果涉外民商事案件相關(guān)國家的法官都依據(jù)各自的司法管轄權(quán)規(guī)則而放棄對(duì)同一案件的管轄權(quán)，便產(chǎn)生涉外民商事案件管轄權(quán)的消極沖突。涉外民商事訴訟的立法管轄權(quán)既是產(chǎn)生管轄權(quán)積極沖突的原因，也是避免和消除管轄權(quán)消極沖突的一種方法。涉外民商事訴訟的司法管轄權(quán)既是產(chǎn)生管轄權(quán)消極沖突的原因，同時(shí)也是解決管轄權(quán)積極沖突的有效方法。

三、完善我國涉外民商事訴訟管轄權(quán)的構(gòu)想

我國現(xiàn)行民事訴訟法并沒有專門區(qū)分出立法管轄和司法管轄，涉外民商事訴訟管轄權(quán)制度籠統(tǒng)而模糊，立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)規(guī)則尚不健全，導(dǎo)致我國涉外民商事案件存在大量的管轄權(quán)沖突，不利于解決我國涉外民商事案件。

(一)立法管轄制度的完善長(zhǎng)臂管轄權(quán)原則。長(zhǎng)臂管轄權(quán)原則是現(xiàn)今關(guān)國在立法與實(shí)踐中所奉行的一項(xiàng)涉外民商事訴訟管轄原則，指案件只要與關(guān)國有最低限度的接觸，關(guān)國法院就對(duì)此案擁有管轄權(quán)。長(zhǎng)臂管轄原則擴(kuò)大了關(guān)國的司法管轄權(quán)，即使一個(gè)被告從未在關(guān)國交易過，只要它的產(chǎn)品在關(guān)國使用并造成損害即可構(gòu)成在關(guān)國司法管轄所要求的最低限度的接觸，從而使關(guān)國法院獲得管轄權(quán)。在國際民商事訴訟中，法院管轄權(quán)的確立具有重大意義，國際間爭(zhēng)奪管轄權(quán)的斗一爭(zhēng)十分復(fù)雜和激烈。各國一方面力圖擴(kuò)大本國的管轄權(quán)，另一方面對(duì)其他國家的過分管轄權(quán)進(jìn)行批評(píng)，并力圖進(jìn)行管轄權(quán)協(xié)調(diào)，以緩和管轄權(quán)方面的國際沖突。其中，關(guān)國的長(zhǎng)臂管轄權(quán)倍受指責(zé)，被視為國際民商事訴訟管轄權(quán)協(xié)調(diào)的障礙之一。

從立法管轄權(quán)的角度來說長(zhǎng)臂管轄權(quán)并沒有構(gòu)成國際民商事訴訟管轄權(quán)協(xié)調(diào)的障礙。在立法管轄權(quán)制度中規(guī)定長(zhǎng)臂管轄權(quán)規(guī)則，可以成為管轄權(quán)中的兜底規(guī)則，為涉外民商事案件的解決提供一個(gè)安全閥，避免和消除管轄權(quán)的消極沖突，并為實(shí)現(xiàn)訴訟正義提供一種機(jī)會(huì)長(zhǎng)臂管轄權(quán)所要求的最低限度的接觸符合國家主權(quán)原則，并非屬于過分管轄或霸道管轄。立法管轄權(quán)體現(xiàn)的是國家權(quán)力，各國在立法管轄上應(yīng)該盡可能擴(kuò)大本國法院的管轄范圍，采用多個(gè)連接點(diǎn)作為管轄權(quán)依據(jù)，而長(zhǎng)臂管轄權(quán)可以為主權(quán)國家提供一個(gè)最廣泛的管轄權(quán)依據(jù)，而最低限度的接觸是一個(gè)彈性規(guī)定，可以統(tǒng)括所有的連接點(diǎn)長(zhǎng)臂管轄權(quán)所導(dǎo)致的管轄權(quán)積極沖突是靜態(tài)的、虛擬的，因?yàn)橐罁?jù)國家的立法管轄權(quán)規(guī)則并不一定會(huì)導(dǎo)致法院在司法實(shí)踐中實(shí)際行使管轄權(quán)，國家的司法管轄權(quán)制度可以使法官酌情放棄管轄權(quán)，如不方便法院原則、起訴在先原則等司法管轄權(quán)原則的采用，都可以避免和消除管轄權(quán)的積極沖突。而且也為實(shí)現(xiàn)訴訟正義創(chuàng)造一種可能，2004年的包頭空難案件印證了這一點(diǎn)。包頭空難屬典型的中國空難，但受害者的家屬以產(chǎn)品責(zé)仟為由求助美國法院，美國加州法院認(rèn)為，發(fā)生事故的飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)是關(guān)國通用電氣公司(CE)生產(chǎn)的，空難事故不能完全排除發(fā)動(dòng)機(jī)故障的可能性，三被告即關(guān)國通用電氣公司、飛機(jī)制造商加拿人龐巴迪公司和中國東方航空公司均在關(guān)國經(jīng)營(yíng)和開展?fàn)I業(yè)活動(dòng)，并與該州保持著有計(jì)劃和持續(xù)的商業(yè)接觸聯(lián)系，而這些聯(lián)系，足以滿足最低聯(lián)系，關(guān)國法院對(duì)這起訴訟享有管轄權(quán)。雖然關(guān)國加州法院最終根據(jù)不方便管轄原則裁定終止該案件在關(guān)國進(jìn)行訴訟。但正是長(zhǎng)臂管轄權(quán)原則使這場(chǎng)包頭空難案從普通的國內(nèi)侵權(quán)案件轉(zhuǎn)化成了涉外侵權(quán)案件，使得11. 21包頭空難案成為了中國法治進(jìn)程中典型的具有劃時(shí)代意義的侵權(quán)案件。回長(zhǎng)臂管轄權(quán)，原則使受害者的家屬看到了希望，本案如果按照關(guān)國的賠償標(biāo)準(zhǔn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)和國際公約標(biāo)準(zhǔn)，如能兌現(xiàn)，顯然對(duì)受害者是非常有利的。

我國現(xiàn)行法律在立法管轄權(quán)上雖然硬性多元，采用了較多的連接點(diǎn)作為管轄權(quán)的依據(jù)，但仍然不能統(tǒng)括所有的連接因素。在全球化的今天，絕大多數(shù)民商事案件或多或少存在涉外因素。在立法管轄權(quán)中規(guī)定長(zhǎng)臂管轄權(quán)，能夠最大限度地維護(hù)國家權(quán)利，反映法律與社會(huì)生活的聯(lián)系和規(guī)律，避免和消除涉外民商事案件管轄權(quán)消極沖突，實(shí)現(xiàn)訴訟正義。

篇（3）

JEL分類號(hào)：K4 中圖分類號(hào)：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-1428（2012）08-0101-03

一、涉外票據(jù)與涉外票據(jù)訴訟界定

對(duì)涉外票據(jù)概念的法律界定，理論界與實(shí)務(wù)界紛紛提出了不同的看法。概括起來主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)從民事法律關(guān)系涉外的角度出發(fā)，認(rèn)為涉外票據(jù)法律關(guān)系就是具有涉外因素的票據(jù)法律關(guān)系，這種涉外性表現(xiàn)為票據(jù)關(guān)系的主體、客體和產(chǎn)生、變更或消滅票據(jù)關(guān)系的法律行為二要素具有域外性，凡三要素中有一個(gè)或一個(gè)以上與外國有關(guān)，就屬于涉外票據(jù)。第二種觀點(diǎn)以票據(jù)行為為劃分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為票據(jù)的涉外性表現(xiàn)在同一票據(jù)上各種票據(jù)行為的跨國性上；還有的學(xué)者同時(shí)將實(shí)施票據(jù)行為的任一行為人的行為不在其本國或其本法域的票據(jù)界定為涉外票據(jù)。持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：《票據(jù)法》的規(guī)定只采納了法律行為涉外這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而忽視了其他涉外因素的認(rèn)定，與我國《若干問題實(shí)施意見（試行）》第178條對(duì)涉外民事法律關(guān)系的通常解釋有所背離。持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：采用行為劃分標(biāo)準(zhǔn)才能正確解決不同性質(zhì)票據(jù)關(guān)系的法律適用問題。按此標(biāo)準(zhǔn)，同一票據(jù)上數(shù)個(gè)票據(jù)行為中，只要有一個(gè)或一個(gè)以上在外國實(shí)施，就屬于國際票據(jù)，而同一票據(jù)上的各個(gè)票據(jù)行為都是在一國國內(nèi)發(fā)生的，即使當(dāng)事人國籍或住所不同，也屬于國內(nèi)票據(jù)；反之，如上述票據(jù)行為中有一個(gè)或一個(gè)以上在外國發(fā)生，即使當(dāng)事人國籍或住所相同，也屬于國際票據(jù)。

我國《票據(jù)法》第94條第2款規(guī)定“前款所稱涉外票據(jù)。是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中，既有發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)又發(fā)生在中華人民共和國境外的票據(jù)?！睆闹锌梢钥闯?，在對(duì)涉外票據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，我國沒有采用三要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是將票據(jù)行為這一要素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。前述的《票據(jù)法》規(guī)定所提到的五種行為中，出票、背書、承兌、保證是我國票據(jù)法理論上所指的票據(jù)行為，也稱票據(jù)上行為，或狹義的票據(jù)行為，這些行為均是以發(fā)生或轉(zhuǎn)移票據(jù)上權(quán)利、負(fù)擔(dān)票據(jù)上債務(wù)為目的而進(jìn)行的一種意思表示：而付款的目的是消滅票據(jù)關(guān)系，付款人付款時(shí)無需在票據(jù)上為任何意思表示，因而付款行為不是票據(jù)行為，而是票據(jù)法上行為。

因此，筆者認(rèn)為，我國《票據(jù)法》第五章關(guān)于涉外票據(jù)的法律適用條文中，第94條規(guī)定中所指的“行為”。是指廣義的票據(jù)行為，即以票據(jù)關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅為目的的法律行為。作為廣義票據(jù)行為，既包括前述的狹義票據(jù)行為即票據(jù)上行為，也包括狹義票據(jù)行為以外的行為即非票據(jù)上行為。非票據(jù)上行為根據(jù)其發(fā)生原因及效力的不同，分為票據(jù)法上行為和票據(jù)違法行為兩類。由此可以得出，第94條規(guī)定中的“等”字，應(yīng)是指除了條款中列出的五種行為外，還應(yīng)包括提示、追索、更改等票據(jù)法上行為與票據(jù)偽造和變?cè)斓绕睋?jù)違法行為。票據(jù)行為采用廣義的界定，也可以從票據(jù)法第100條、第101條對(duì)非票據(jù)關(guān)系的法律適用問題上的特別規(guī)定得到驗(yàn)證。否則，前后法條的規(guī)定將相互矛盾。通過以上廣義的各種票據(jù)行為，才能形成完整的票據(jù)法上的法律關(guān)系，從而合理確定票據(jù)涉外與否，并準(zhǔn)確揭示出不同票據(jù)關(guān)系的法律沖突與適用規(guī)則。

涉外票據(jù)訴訟是與涉外票據(jù)緊密相連的概念，是指對(duì)因涉外票據(jù)的爭(zhēng)議與糾紛，導(dǎo)致權(quán)利人行使票據(jù)權(quán)利遇到障礙而進(jìn)行的司法救濟(jì)。涉外票據(jù)糾紛審理中，遇到的經(jīng)常性問題實(shí)際上就是法律沖突問題。依法律沖突的發(fā)生階段，涉外票據(jù)訴訟屬于司法沖突階段，是指不同法院對(duì)同一案件行使司法管轄權(quán)的沖突和法院在解決具體糾紛時(shí)選擇所適用的法律的矛盾。對(duì)于司法沖突的解決，一是不同國家和地區(qū)加強(qiáng)管轄權(quán)的協(xié)調(diào)，采用相同的行使管轄權(quán)的規(guī)則。二是利用相同的法律適用規(guī)則，使在不同國家訴訟的案件適用相同的法律。

二、涉外票據(jù)訴訟管轄權(quán)的沖突協(xié)調(diào)

由于不同國家之間票據(jù)法律制度沖突的長(zhǎng)期存在，導(dǎo)致時(shí)至今日，全球始終未能達(dá)成一種國際統(tǒng)一的票據(jù)法律制度。直言之，票據(jù)法律沖突實(shí)為法律選擇上的矛盾。任何一個(gè)國際民商事案件。都不會(huì)只有一個(gè)國家法院主張行使管轄權(quán)，因而涉外票據(jù)訴訟管轄權(quán)也必然陷于沖突，這也正是本文研究涉外票據(jù)訴訟管轄權(quán)的原因所在。

涉外票據(jù)常常服務(wù)于跨國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，票據(jù)的出票、背書、轉(zhuǎn)讓、權(quán)利爭(zhēng)議往往發(fā)生在不同國家之問。票據(jù)的流通性使得建立在同一張票據(jù)上的不同票據(jù)行為有可能由不同國家法律來調(diào)整，法院地法不一定是解決糾紛應(yīng)當(dāng)或合適適用的法律。如果訴訟地法院均以法院地實(shí)體法來認(rèn)定票據(jù)的各項(xiàng)法律事實(shí)是否有效成立，涉外票據(jù)上已經(jīng)建立的各種事實(shí)狀態(tài)將被打破，特別是該票據(jù)如果經(jīng)歷了多次的跨國流轉(zhuǎn)，最終被法院地法否定了一、兩個(gè)中間事實(shí)的合法有效性，將使票據(jù)促進(jìn)流通的作用受到極大的限制，嚴(yán)重影響法律關(guān)系的穩(wěn)定性，不利于保護(hù)善意持票人的合法權(quán)益。因此，正確解決法律沖突于涉外票據(jù)糾紛的審理具有不同尋常的意義。

為了避免這種管轄權(quán)沖突的產(chǎn)生，國際社會(huì)自19世紀(jì)以來一直在尋求票據(jù)法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。先后通過了日內(nèi)瓦公約和聯(lián)合國公約，根據(jù)我國《票據(jù)法》第95條第1款的規(guī)定，在我國《票據(jù)法》與國際票據(jù)條約發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用國際條約，但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。這是國際公約優(yōu)先原則在票據(jù)法上的明顯反映，國家締結(jié)國際條約意味著自愿承擔(dān)條約確定的某種國際義務(wù)。但我國至今尚未參加上述國際公約，因此，這些公約目前對(duì)我國并不發(fā)生效力。我國《票據(jù)法》對(duì)涉外票據(jù)作出國際條約優(yōu)先的規(guī)定，應(yīng)是基于對(duì)票據(jù)關(guān)系現(xiàn)在和未來極易發(fā)生涉外聯(lián)系的一種預(yù)見性考慮。

我國《票據(jù)法》第95條第2款規(guī)定：“在本法和國際公約沒有規(guī)定的情況下，可以適用國際慣例。”由此可知，該款確認(rèn)了國際慣例補(bǔ)缺原則。關(guān)于國際慣例，這里主要是指國際貿(mào)易支付方面的慣例。它是在長(zhǎng)期商業(yè)實(shí)踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，經(jīng)過統(tǒng)一編纂和解釋而變得更為準(zhǔn)確，并為各國接受和反復(fù)使用的慣例。這種慣例常常在國際上起著統(tǒng)一實(shí)體私法的重要作用。國際慣例可以是成文的，表現(xiàn)為經(jīng)常從事國際貿(mào)易的商人團(tuán)體或非政府性的國際民商事組織主持編撰的制定性規(guī)則，由貿(mào)易各方選擇適用。也可以是不成文的，表現(xiàn)為長(zhǎng)期實(shí)踐中重復(fù)類似的行為。目前的司法實(shí)踐中，法院經(jīng)常性地采用的國際慣例是雙方當(dāng)事人在慣常交易中熟知且經(jīng)常使用的習(xí)慣法則。如：《統(tǒng)一票據(jù)規(guī)則》、《票據(jù)統(tǒng)一公約》、《商業(yè)票據(jù)代收統(tǒng)一規(guī)則》等。當(dāng)事人選擇適用上述有關(guān)的國際票據(jù)慣例，賦予其法律拘束力，是對(duì)立法的有益補(bǔ)充，并有助于我國票據(jù)立法的完善和國際化。

在當(dāng)今社會(huì)，涉外票據(jù)訴訟管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)解決主要依賴于各國家的國內(nèi)法或判例，不同國家由于法系和傳統(tǒng)差別而導(dǎo)致相關(guān)法律規(guī)定也不一樣。我國調(diào)整票據(jù)法律關(guān)系的法律既有《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》，還包括《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《票據(jù)管理實(shí)施辦法》、《金融違法行為處罰辦法》、《支付結(jié)算辦法》、《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》、《中國人民銀行關(guān)于完善票據(jù)業(yè)務(wù)制度有關(guān)問題的通知》、《中國人民銀行關(guān)于對(duì)簽發(fā)空頭支票行為實(shí)施行政處罰有關(guān)問題的通知》等法律、法規(guī)和規(guī)章，以及《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋等。在審理涉外票據(jù)糾紛案件時(shí)，同一張票據(jù)涉及到的票據(jù)行為及法律后果的認(rèn)定可能涉及到不同國家的法律。除了《票據(jù)法》第96條至101條的沖突規(guī)則要求選擇其他國家的法律以外，均應(yīng)根據(jù)《民法通則》涉外法律關(guān)系法律適用篇的規(guī)定及相關(guān)司法解釋確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。在特定情況下，適用中國法律可以作為無法確定和查明外國法律時(shí)的補(bǔ)救。

三、涉外票據(jù)訴訟管轄權(quán)的選擇適用

涉外票據(jù)訴訟管轄權(quán)是指一國法院受理某一涉外票據(jù)案件并行使審判權(quán)的資格或權(quán)限。涉外票據(jù)訴訟管轄權(quán)首先是確定管轄案件的國家，然后，再由該國家依照其國內(nèi)法確定具體管轄法院，包括確定地域管轄和級(jí)別管轄。只有確定了管轄法院后才能由該法院進(jìn)行法律選擇，決定適用內(nèi)國法或外國法。如果管轄法院不同，可能導(dǎo)致法律選擇不同，而影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)。由于涉外票據(jù)的復(fù)雜性可能會(huì)牽涉多個(gè)國家間的司法管轄權(quán)，法院應(yīng)根據(jù)不同的管轄原則來予以確認(rèn)。

關(guān)于涉外票據(jù)訴訟管轄權(quán)的確定原則，從我國《票據(jù)法》第96條至第101條規(guī)定可以看出，涉及票據(jù)行為能力的準(zhǔn)據(jù)法適用的是屬人法主義當(dāng)中的本國法主義為原則，以行為地法主義為補(bǔ)充。即第96條所規(guī)定的：“票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。”此種規(guī)定防止了依據(jù)本國法可能導(dǎo)致的票據(jù)行為無效，損害善意相對(duì)人利益的結(jié)果發(fā)生，但在司法實(shí)踐中要注意以“本國法律”即屬人法為主。而涉及票據(jù)形式、票據(jù)行為、票據(jù)追索權(quán)行使期限、票據(jù)提示期限以及票據(jù)權(quán)利保全的準(zhǔn)據(jù)法適用的是行為地法主義為原則。如《票據(jù)法》第97條第1款規(guī)定：“匯票、本票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律?！本褪歉鶕?jù)出票行為所住的地點(diǎn)來確定行為地法律進(jìn)行適用的。其中比較特殊的是第97條第2款的規(guī)定：“支票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律?！贝藯l規(guī)定表明，我國《票據(jù)法》對(duì)涉外票據(jù)（支票）的記載事項(xiàng)，允許當(dāng)事人之間通過書面協(xié)議的方式來選擇受訴法院，從而確定管轄權(quán)。只有在涉外票據(jù)（支票）糾紛當(dāng)事人雙方?jīng)]有合意選擇法院，并且也沒有相關(guān)國際條約義務(wù)的情況下才受“票據(jù)支付地或被告所在地”規(guī)定的約束。這種允許雙方當(dāng)事人根據(jù)自己的意思共同協(xié)商選擇適用原則，一方面有利于當(dāng)事人預(yù)見法律行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，并有利于法院對(duì)糾紛的快速解決，但另一方面在一定程度上也會(huì)使法律適用處于一種非常不確定的狀態(tài)，因?yàn)椴煌漠?dāng)事人往往選擇有利于自己的不同的法律，這勢(shì)必會(huì)加大法院適用法律的負(fù)擔(dān)與難度，因此我國票據(jù)法是有限制地適用這種協(xié)議選擇管轄權(quán)。

管轄權(quán)影響案件的審理結(jié)果是通過法律適用來實(shí)現(xiàn)的。法律適用是國際私法所要解決的核心問題，法律適用的本質(zhì)就是適用何國法律解決涉外民商事法律關(guān)系。因?yàn)樯嫱馄睋?jù)法律關(guān)系涉及多個(gè)國家，即使某一涉外票據(jù)糾紛只有一個(gè)國家可以行使管轄權(quán)，該法院地國家也必然面臨到底適用與該糾紛有關(guān)聯(lián)的哪一個(gè)國家的法律的問題，這個(gè)問題是最終解決票據(jù)糾紛的關(guān)鍵。以下通過具體案例來進(jìn)行說明。

篇（4）

現(xiàn)行《行政訴訟法》將行政賠償訴訟規(guī)定在第九章，章名為“侵權(quán)賠償責(zé)任”，該章的條文僅有3條，分別規(guī)定了行政相對(duì)方之合法權(quán)益受到行政主體損害后的賠償請(qǐng)求權(quán)、賠償?shù)牧x務(wù)主體和追償制度、行政賠償?shù)馁M(fèi)用來源、行政賠償訴訟的前置程序等問題。當(dāng)初的“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容是在《國家賠償法》尚未出臺(tái)的情況下擬定的，首次以立法形式確認(rèn)了行政相對(duì)方對(duì)于行政主體侵權(quán)損害的賠償請(qǐng)求權(quán)，其所具有的保障人權(quán)的價(jià)值不言而喻，其所具有的歷史意義亦不可抹煞。但是當(dāng)《國家賠償法》出臺(tái)后，《行政訴訟法》中“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容則只具歷史意義，再無現(xiàn)實(shí)價(jià)值可言，似乎可以不客氣地說，《行政訴訟法》中“侵權(quán)賠償責(zé)任”部分內(nèi)容可以壽終正寢了。據(jù)此，有意見認(rèn)為，《國家賠償法》已經(jīng)對(duì)行政賠償?shù)膶?shí)體和程序問題作了一些規(guī)定，《行政訴訟法》再行規(guī)定沒有必要。我們認(rèn)為不然，行政賠償訴訟必須要規(guī)定在《行政訴訟法》中。那么，行政賠償訴訟規(guī)定在《行政訴訟法》中的正當(dāng)性以及應(yīng)當(dāng)如何突破《國家賠償法》與《行政訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定，達(dá)致周延保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益的立法目的，是本文要解決的問題之一。

（一）行政賠償訴訟程序納入《行政訴訟法》的正當(dāng)性分析

在修改《行政訴訟法》的過程中，曾有意見指出，由于《國家賠償法》的出臺(tái)及其修訂完善，在《行政訴訟法》中沒有必要規(guī)定行政賠償訴訟內(nèi)容。但是我們認(rèn)為，行政賠償訴訟是行政訴訟體系中的應(yīng)然組成部分，行政賠償訴訟內(nèi)容在《行政訴訟法》中必不可少，《國家賠償法》無法替代《行政訴訟法》中的行政賠償訴訟程序。上述認(rèn)識(shí)主要基于以下理由：

1.行政賠償訴訟的存在是完善行政訴訟程序的必然要求。修改《行政訴訟法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律體系更加完善、內(nèi)容更加成熟。行政賠償訴訟作為行政訴訟中訴之一種類型無可爭(zhēng)議，這一事實(shí)毫無懸念地決定了將行政賠償訴訟規(guī)定在《行政訴訟法》中的必然性。雖然在2010年新修改的《國家賠償法》中，就國家賠償?shù)囊幌盗谐绦騿栴}有了基本的規(guī)定，但是《行政訴訟法》作為行政訴訟的基本程序法，應(yīng)當(dāng)保持其體例的完整性，關(guān)于行政賠償訴訟內(nèi)容不能出現(xiàn)空白，由此也決定了行政賠償訴訟納入到《行政訴訟法》中的正當(dāng)性。

2.行政賠償訴訟的存在是完善《國家賠償法》之訴訟程序法的必然要求?！秶屹r償法》中包括行政賠償?shù)膶?shí)體性規(guī)范和程序性規(guī)范，但是其在賠償程序方面比較注重對(duì)賠償?shù)男姓绦蛴枰砸?guī)范，然而行政賠償程序與行政賠償訴訟程序截然不同，這種行政程序規(guī)范與行政訴訟中人民法院審理行政賠償案件的訴訟程序規(guī)范當(dāng)然具有本質(zhì)上的區(qū)別，不僅不可以互相替代，而且《國家賠償法》中賦予相對(duì)方的訴權(quán)還要仰仗《行政訴訟法》中行政賠償訴訟的規(guī)定來予以落實(shí)。換言之，《行政訴訟法》是《國家賠償法》的訴訟程序法，如果將行政賠償訴訟置于《行政訴訟法》之外，那么，《國家賠償法》中的行政賠償訴訟在《行政訴訟法》中便缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，實(shí)屬遺憾。當(dāng)然，在《國家賠償法》中也涵蓋了部分賠償?shù)脑V訟程序，但是不可否認(rèn)的是，《國家賠償法》中的訴訟程序規(guī)定得比較粗略，不具有實(shí)操性。加之在《國家賠償法》中對(duì)行政賠償訴訟程序予以詳盡規(guī)定亦不合情理。故不存在對(duì)《國家賠償法》中的行政賠償訴訟程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政訴訟法》的過程中，不可以因?yàn)樾滦抻喌摹秶屹r償法》對(duì)行政賠償程序的規(guī)定就完全替代《行政訴訟法》中關(guān)于行政賠償訴訟的內(nèi)容。不可能將行政賠償訴訟排除在《行政訴訟法》之外。

3.行政賠償訴訟的存在是落實(shí)行政訴訟目的的必然要求。對(duì)于行政訴訟目的存在頗多爭(zhēng)議，關(guān)于行政訴訟的目的究竟為救濟(jì)之單純目的說，救濟(jì)、監(jiān)督之雙重目的說抑或救濟(jì)、監(jiān)督與解決爭(zhēng)議之三重目的說的爭(zhēng)議，不在本文探討的范圍之內(nèi)，但對(duì)此問題無論如何認(rèn)識(shí)，對(duì)于救濟(jì)相對(duì)人的合法權(quán)益作為行政訴訟根本目的已基本達(dá)成共識(shí)。如果在《行政訴訟法》中對(duì)行政賠償訴訟沒有規(guī)定，根本無法達(dá)致全面救濟(jì)相對(duì)人合法權(quán)益之目的，因?yàn)樵谒械男姓V訟案件中，案件審理結(jié)束后的最終結(jié)論無非是兩個(gè)方面：一是確認(rèn)被訴行政行為是否合法；二是在此基礎(chǔ)上，如果相對(duì)人遭受損害，對(duì)其予以賠償。而往往第二個(gè)方面對(duì)相對(duì)人而言更具有現(xiàn)實(shí)意義，畢竟僅賦予相對(duì)人訴權(quán)或僅確認(rèn)行政行為違法，都不能彌補(bǔ)相對(duì)人所遭受的損害。由此可見，行政賠償訴訟的存在對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政訴訟之救濟(jì)相對(duì)人權(quán)益的目的而言是必要的。

4.行政賠償訴訟的存在是彌補(bǔ)《國家賠償法》缺憾的必然要求。《國家賠償法》雖然在2010年修訂了一次，但是其所確定的賠償原則和范圍依舊存在進(jìn)一步予以修改的必要。比如《國家賠償法》僅規(guī)定了行政相對(duì)方人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯時(shí)可以請(qǐng)求賠償，但此賠償范圍明顯過窄，而且《國家賠償法》將行政賠償責(zé)任的歸責(zé)原則依舊界定為違法責(zé)任原則，如此亦不能周延保護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益。在修訂《行政訴訟法》的過程中，應(yīng)通過對(duì)行政賠償訴訟部分內(nèi)容的合理設(shè)計(jì)，以彌補(bǔ)《國家賠償法》的上述不足。故行政賠償訴訟必須納入到《行政訴訟法》中去。綜上所述，行政賠償訴訟應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《行政訴訟法》中，沒有任何理由將之排除在外。

（二）行政賠償訴訟程序新說

1.“侵權(quán)賠償責(zé)任”與“行政賠償訴訟”。如前所述，現(xiàn)行《行政訴訟法》的第九章題為“侵權(quán)賠償責(zé)任”，該章題目的確定具有一定的歷史局限性，即當(dāng)時(shí)沒有任何法律法規(guī)或者其他規(guī)范性文件規(guī)定行政主體要對(duì)自已的職權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，《行政訴訟法》迫不得已做出這樣的安排。但是在《國家賠償法》已經(jīng)確認(rèn)了行政主體對(duì)于相對(duì)方的行政賠償責(zé)任之后，再以訴訟法的形式規(guī)定實(shí)體法應(yīng)當(dāng)涵蓋并解決的“侵權(quán)賠償責(zé)任”問題就顯得荒謬。所以我們認(rèn)為《行政訴訟法》第九章的題目應(yīng)當(dāng)改為“行政賠償訴訟”，將原來側(cè)重行政賠償責(zé)任的實(shí)體性規(guī)定回歸到行政賠償訴訟的程序性規(guī)定上來。具體而言，將本章題目確定為“行政賠償訴訟”，其理由是：

第一，《行政訴訟法》是規(guī)定法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人進(jìn)行行政訴訟活動(dòng)的行為規(guī)則，是訴訟程序性法律，而行政侵權(quán)責(zé)任是指國家行政關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)違法侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成危害，由國家負(fù)責(zé)賠償?shù)姆韶?zé)任，是一種實(shí)體法律責(zé)任，本不應(yīng)由訴訟程序法規(guī)定。

第二，1989年制定《行政訴訟法》時(shí)，《國家賠償法》的制定還沒有提到議事日程上來，立法者為確立行政賠償訴訟救濟(jì)制度，維護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益，在《行政訴訟法》中專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任。此后，1994年通過的《國家賠償法》已經(jīng)對(duì)行政侵權(quán)賠償責(zé)任作了明確規(guī)定，這樣，當(dāng)下我們?cè)谛抻啞缎性V訟法》的過程中，對(duì)于行政侵權(quán)賠償責(zé)任本身無須再行規(guī)定，只應(yīng)該規(guī)定追究行政侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用的訴訟程序，即行政賠償訴訟程序。

2.行政賠償訴訟規(guī)定的新趨勢(shì)?，F(xiàn)行《行政訴訟法》和《國家賠償法》對(duì)于救濟(jì)相對(duì)方權(quán)益的規(guī)定并非完全盡如人意，由此，也不能達(dá)致行政訴訟的根本目的——維護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。而保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益優(yōu)先原則已經(jīng)基本取得共識(shí)。①我們認(rèn)為，為了達(dá)致這一目的，行政賠償訴訟應(yīng)當(dāng)在以下方面予以修正：

第一，修正行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，擴(kuò)大行政賠償訴訟的受案范圍。在《國家賠償法》中，將行政賠償?shù)臍w責(zé)原則依舊界定為“違法”，但是事實(shí)上存在很多不違法但是侵犯相對(duì)方權(quán)益并導(dǎo)致其損害的行政行為。為此，在《行政訴訟法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮將行政賠償?shù)臍w責(zé)原則確定為“不法行政行為”、“不盡職責(zé)行為”和“遲延履行行為”，從而在更大范圍內(nèi)賦予相對(duì)方以行政賠償請(qǐng)求權(quán)。這一修改思路可以具體表述為“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其行政機(jī)關(guān)工作人員或者具有社會(huì)公共事務(wù)管理職能組織的不法行政行為、不盡職責(zé)行為或遲延履行行為侵犯其權(quán)益造成損害的，有權(quán)提起行政賠償訴訟?！边@種提法相較《國家賠償法》中規(guī)定的“違法行政行為”的責(zé)任范圍有所擴(kuò)大?！安环ㄐ姓袨椤蹦芎w行政機(jī)關(guān)或者其工作人員雖未違法但有過錯(cuò)或者行政行為顯失公正情形的損害賠償；“不盡職責(zé)行為”既可以包括行政機(jī)關(guān)不作為，也可以包括行政機(jī)關(guān)行使公共管理職能的組織不履行管理公共設(shè)施義務(wù)造成損害的行為，有利于制約行政機(jī)關(guān)及其工作人員的無依據(jù)執(zhí)法和惰性執(zhí)法的問題，從而避免出現(xiàn)行政主體侵權(quán)并導(dǎo)致相對(duì)方損害而相對(duì)方卻不能依法得到賠償?shù)那樾?。此外，《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍只有“人身權(quán)”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)”受到侵犯而致?lián)p害時(shí)得以請(qǐng)求賠償，范圍實(shí)屬太窄，不利于保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)摒棄“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的提法，籠統(tǒng)采用“權(quán)益”的提法，只要行政主體的不法行政行為、不盡職責(zé)行為或遲延履行行為侵犯相對(duì)方權(quán)益造成損害的，相對(duì)方均有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，以期擴(kuò)大行政賠償?shù)氖馨阜秶?，從而滿足保護(hù)相對(duì)方權(quán)益的要求。

第二，調(diào)整行政賠償?shù)姆秶?，使之更趨于合理。在《行政訴訟法》中，對(duì)于行政賠償?shù)姆秶鷽]有具體規(guī)定；在《國家賠償法》中，分別明確了行政主體對(duì)于侵犯人身權(quán)和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍，其所體現(xiàn)的精神是行政賠償限于對(duì)相對(duì)方直接損失的賠償。但是對(duì)于直接損失的賠償，因?yàn)闆]有計(jì)入間接損失而通常不能完全彌補(bǔ)相對(duì)方因行政行為侵權(quán)所導(dǎo)致的全部損害，然而侵權(quán)行為與間接損失之間的因果關(guān)系必然要求將基于侵權(quán)行為導(dǎo)致的間接損失納入到行政賠償?shù)姆秶衼?，以符合“自己行為、自己?zé)任”的基本原則。此外，鑒于行政侵權(quán)的特殊性，還應(yīng)規(guī)定法院有權(quán)判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)

懲罰性賠償責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)或者其工作人員因故意或者重大過失造成損失要負(fù)懲罰性賠償責(zé)任，從而為當(dāng)事人提供有力的救濟(jì)和保護(hù)，同時(shí)籍此更有力地遏制行政機(jī)關(guān)的行為。第三，增設(shè)行政補(bǔ)償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。理論上，行政征收和行政征用都存在行政補(bǔ)償?shù)谋匾裕瑢?shí)踐中，行政征收補(bǔ)償存在大量的實(shí)例，并且在踐行征收補(bǔ)償?shù)倪^程中，補(bǔ)償主體與被補(bǔ)償人之間亦存在大量的爭(zhēng)議。2010年，國務(wù)院頒布了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，至此，在立法上存在行政補(bǔ)償?shù)膶?shí)體規(guī)范。但是綜觀我國現(xiàn)行法律法規(guī)，包括《行政訴訟法》和《民事訴訟法》在內(nèi)的任何一部法律對(duì)于行政補(bǔ)償?shù)脑V訟程序均無明文規(guī)定，由此導(dǎo)致行政補(bǔ)償糾紛訴訟于法無據(jù)。故非常有必要明確行政補(bǔ)償訴訟程序。眾所周知，行政補(bǔ)償雖然不同于行政賠償，但二者又在責(zé)任主體、義務(wù)主體及受償主體等諸多方面存在一致性。因而可以考慮行政補(bǔ)償訴訟程序參照行政賠償訴訟程序的相關(guān)規(guī)定，從而為行政補(bǔ)償訴訟提供基本的程序性法律依據(jù)。

二、涉外行政訴訟程序的完善

涉外行政訴訟程序，是人民法院審理具有涉外因素的行政案件的訴訟程序。行政訴訟的涉外因素，僅指主體涉外，不涉及客體涉外的問題。在行政訴訟中，只要原告或第三人一方或者雙方有外國人、無國籍人(包括國籍不明的人)、外國的企業(yè)或其他組織，就構(gòu)成涉外行政訴訟。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)涉外行政訴訟只有4條內(nèi)容，分別規(guī)定了涉外行政訴訟的法律適用、同等原則與對(duì)等原則、適用國際條約的原則以及涉外行政訴訟的律師四個(gè)方面的內(nèi)容。上述涉外行政訴訟的規(guī)定為審理涉外行政案件提供了基本的法律依據(jù)。但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展與前行，國際經(jīng)濟(jì)一體化程度的加深，涉外行政訴訟的數(shù)量日益增多，現(xiàn)行《行政訴訟法》的4個(gè)條文根本難以滿足訴訟實(shí)踐的需求，為此，司法機(jī)關(guān)也出臺(tái)了一些司法解釋以應(yīng)對(duì)行政審判中的現(xiàn)實(shí)性難題。在修改《行政訴訟法》的過程中，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)歷史潮流與需求，增加涉外行政訴訟程序規(guī)定，以完善立法、滿足司法實(shí)踐需要。為此，我們認(rèn)為，對(duì)于涉外行政訴訟，可以從以下兩個(gè)方面加以完善：

1.正確處理《行政訴訟法》與《民事訴訟法》中關(guān)于涉外程序規(guī)定的關(guān)系。行政訴訟是從民事訴訟中分化出來的一種特殊訴訟制度,《行政訴訟法》可以視為《民事訴訟法》的特別法。對(duì)此，國內(nèi)其他學(xué)者亦有類似表述。①那么在特別法優(yōu)于一般法原則下，服從一般法的規(guī)則并不會(huì)損害作為特別法的《行政訴訟法》之獨(dú)立地位。所以對(duì)一些行訴訟與民事訴訟相同的程序問題，如關(guān)于委托律師手續(xù)的辦理，涉外行政訴訟的送達(dá)、期間，涉外行政訴訟的司法協(xié)助等問題，可以規(guī)定適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。但是這種適用應(yīng)確定適用的范圍，是“具體適用”而不是“一般適用或籠統(tǒng)適用”，減少因一般或籠統(tǒng)適用所帶來的因選擇適用有關(guān)法條而可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，這樣可以在技術(shù)上簡(jiǎn)化立法，避免法律條文冗長(zhǎng)繁瑣并節(jié)省立法成本。而且，涉及到與英美法系國家的司法協(xié)助問題時(shí)，英美國家行政案件是由普通法院依照審理民事案件的訴訟程序加以審理的，這樣，即便是不成文法系的英美法系國家，在對(duì)我國相應(yīng)規(guī)定的理解和操作層面，也都更為容易一些。

2.根據(jù)WTO規(guī)則對(duì)我國涉外行政訴訟中的相關(guān)規(guī)定作增補(bǔ)或修改。隨著中國加入世貿(mào)組織，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)范圍進(jìn)一步拓展，新類型行政案件將大量增加。隨著商標(biāo)、專利、反傾銷、反補(bǔ)貼、海關(guān)估價(jià)等與世貿(mào)組織相關(guān)的國際貿(mào)易行政案件進(jìn)入司法審查范圍，行政審判幾乎涉及所有行政管理領(lǐng)域。我們認(rèn)為，在此背景下，修改涉外行政訴訟程序應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：

篇（5）

就目前的“民事訴訟法修改草案”來看，對(duì)涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關(guān)于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定，適用國內(nèi)協(xié)議管轄的相關(guān)規(guī)定；（2）增加送達(dá)方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財(cái)產(chǎn)保全”，適用國內(nèi)保全的相關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，上述內(nèi)容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實(shí)體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，與此相應(yīng)，在涉外程序法方面，應(yīng)當(dāng)制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。

筆者認(rèn)為，我國涉外民事訴訟程序的完善應(yīng)當(dāng)在維護(hù)國家公共政策的同時(shí)，充分采用現(xiàn)代國際社會(huì)的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進(jìn)國際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。

一、決定民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的因素

涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規(guī)范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因?yàn)槠涮幚淼氖敲袷掳讣怨皶r(shí)地保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因?yàn)槠浒嫱庖蛩兀砸环矫嫔婕跋嚓P(guān)國家公共政策的維護(hù)問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素主要有：（1）當(dāng)事人方面的因素，即平等維護(hù)當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益，亦即方便當(dāng)事人訴訟，降低當(dāng)事人訴訟成本，公正迅速地保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護(hù)國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護(hù)和促進(jìn)國際民事交往的良性發(fā)展。完善我國涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)合理權(quán)衡這三方面因素的關(guān)系。[1]（P617）

我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護(hù)，在保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益與促進(jìn)國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)。20世紀(jì)以來，全球化成為主流，導(dǎo)致了國際共同利益的擴(kuò)大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對(duì)抗相比，合作漸占優(yōu)勢(shì)。國家限制或淡化其主權(quán)并不是主權(quán)的弱化而是行使主權(quán)的形式，即全球化潮流之中國家根據(jù)國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權(quán)。[2]（P186－188）在全球化進(jìn)程中，各國法律的趨同化以及主權(quán)原則的適當(dāng)?shù)菄H社會(huì)的大勢(shì)，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場(chǎng)有效良好運(yùn)作的法律制度。[3]許多世界性和地區(qū)性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統(tǒng)一化工作，比如海牙國際私法會(huì)議在第七屆會(huì)議以后，已逐步將工作重點(diǎn)放在解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[4]（P92）根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定，各成員應(yīng)當(dāng)制定及時(shí)有效的救濟(jì)程序以“阻止侵權(quán)，或有效遏制進(jìn)一步侵權(quán)”，并且這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則，且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費(fèi)時(shí)，也不應(yīng)受不合理的時(shí)限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會(huì)成員如果不能向外商提供充分的司法救濟(jì)手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會(huì)的地位相適應(yīng)，我國涉外民事訴訟也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，公正及時(shí)地保護(hù)涉外當(dāng)事人的民事權(quán)益和處理涉外民事案件，促進(jìn)國際民事司法的合作和國際民事交往的發(fā)展。因此，根據(jù)決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素，涉外民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的原則，首先應(yīng)當(dāng)是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。

關(guān)于民事訴訟法規(guī)范的適用，還應(yīng)當(dāng)注意“適用多數(shù)同一裁判”的理論。該理論的主要內(nèi)容是，假使所有涉及該法律關(guān)系的國家的法律，或至少其中大多數(shù)國家的法律指向使用同一實(shí)體法和訴訟法，或者都承認(rèn)同一國家的立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)，而且這種實(shí)體法和訴訟法以及這種立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)不同于依據(jù)法院地法中的沖突規(guī)范指定的法律或者立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)，則受訴法院應(yīng)當(dāng)拋棄后者而適用前者。其根據(jù)主要在于“適用多數(shù)同一裁判”可以在沖突規(guī)范和管轄權(quán)方面促進(jìn)國際合作。但是，批評(píng)者認(rèn)為，“適用多數(shù)同一裁判”理論可能無視國家主權(quán)。[5]（P132－133）因此，只有在尊重法院地國主權(quán)的前提下，“適用多數(shù)同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。

在當(dāng)今涉外民事訴訟領(lǐng)域，還應(yīng)當(dāng)注重“規(guī)則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據(jù)法院地法原則決定民事訴訟法規(guī)范適用的同時(shí)，重視采用最密切聯(lián)系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當(dāng)事人進(jìn)入法院獲得訴訟救濟(jì)。

二、關(guān)于我國涉外民事訴訟程序的基本原則

我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對(duì)涉外民事訴訟的程序原則作了規(guī)定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權(quán)利同等和對(duì)等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權(quán)利同等和對(duì)等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規(guī)范選擇適用的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的訴訟原則。這些原則體現(xiàn)了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內(nèi)民事訴訟。

筆者認(rèn)為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應(yīng)當(dāng)高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規(guī)范優(yōu)先適用我國締結(jié)或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）在國際領(lǐng)域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規(guī)范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規(guī)范，但外國民事訴訟法規(guī)范又因一些理由而被排除適用。

排除法院地法的適用首先是因?yàn)樾攀貒H條約的要求（即國際條約中規(guī)定適用非法院地訴訟法規(guī)范）。同時(shí)，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當(dāng)事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達(dá)訴訟文書、到國外收集證據(jù)等則需遵循行為地國訴訟法的相關(guān)規(guī)定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據(jù)作出該判決國家訴訟法的相關(guān)規(guī)定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權(quán)問題，與實(shí)體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準(zhǔn)據(jù)法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實(shí)體根據(jù)、共同訴訟的實(shí)體根據(jù)、訴訟參加的實(shí)體根據(jù)、訴訟中的債務(wù)抵消等問題，涉及民事準(zhǔn)據(jù)法以及與之相應(yīng)的訴訟法。以民事準(zhǔn)據(jù)法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當(dāng)保護(hù)民事準(zhǔn)據(jù)法所確定的權(quán)益和妥當(dāng)解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（P75－77）

雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規(guī)范，但是往往因如下理由而被排除適用：

（一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內(nèi)國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個(gè)外國的公共秩序，必要時(shí)也得考慮國際社會(huì)的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權(quán)或安全、社會(huì)基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規(guī)范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應(yīng)以此為由排除外國民事訴訟法規(guī)范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護(hù)內(nèi)國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當(dāng)或過分運(yùn)用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關(guān)系可通過公共秩序保留來具體體現(xiàn)與協(xié)調(diào)。

（二）不存在互惠

當(dāng)今，許多國家往往以不存在互惠關(guān)系或不能證明存在互惠）關(guān)系為由，不適用外國民事訴訟法規(guī)范。換言之，往往采用事實(shí)互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（P143－146）筆者認(rèn)為，在當(dāng)今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應(yīng)適用推定互惠而不是事實(shí)互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實(shí)互惠的要求往往導(dǎo)致當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益得不到保護(hù)，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益常常需要通過司法協(xié)助來實(shí)現(xiàn)，若強(qiáng)調(diào)事實(shí)互惠基礎(chǔ)，則可能因不存在互惠而得不到司法協(xié)助。

（三）原告實(shí)施欺詐性法律規(guī)避

在涉外民事訴訟中，當(dāng)事人可能使用欺詐的方法規(guī)避本應(yīng)適用的訴訟法規(guī)范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達(dá)成管轄協(xié)議，來規(guī)避本應(yīng)適用的訴訟法規(guī)范。因原告實(shí)施欺詐性法律規(guī)避而適用的外國民事訴訟法規(guī)范，將被排除適用。構(gòu)成欺詐性法律規(guī)避的要件有：當(dāng)事人有規(guī)避的故意、被規(guī)避的是強(qiáng)制性規(guī)范、規(guī)避行為已遂等。以欺詐性法律規(guī)避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規(guī)范的適用，但是，前者側(cè)重于維護(hù)原告與被告之間權(quán)益的平等，而后者旨在維護(hù)內(nèi)國的公共政策，并且前者是當(dāng)事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當(dāng)事人的故意，而后者則無此要求。

（四）外國民事訴訟法規(guī)范因無法查明等原因而無法適用

雖然應(yīng)適用外國訴訟法規(guī)范，但是，如果該規(guī)范的內(nèi)容通過多種途徑無法查明，或者查明的時(shí)間環(huán)節(jié)過多而造成顯著訴訟浪費(fèi)，則排除該外國訴訟法規(guī)范的適用，而適用法院地法或與程序事項(xiàng)聯(lián)系最密切的國家的訴訟法規(guī)范。

三、關(guān)于外國人在我國民事訴訟中的地位

外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。

民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權(quán)調(diào)查的公益性較強(qiáng)的訴訟要件，所以，外國人在內(nèi)國民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應(yīng)當(dāng)適用法院地法（內(nèi)國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規(guī)定的場(chǎng)合，對(duì)于訴訟權(quán)利能力、訴訟行為能力的規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵從民事實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定。

許多國家規(guī)定，有關(guān)民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法。適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實(shí)體法領(lǐng)域?qū)偃朔ㄖ械拿袷聦?shí)體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對(duì)同一人的法律能力，無論由哪個(gè)國家法院來審判，也不管與什么實(shí)體法相關(guān)，都應(yīng)有作出一致判決的必要性。[8]（P76－77）

因此，關(guān)于民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力，在內(nèi)國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力。據(jù)此，為無訴訟行為能力的當(dāng)事人確定法定訴訟人。

四、關(guān)于涉外民事訴訟管轄

（一）規(guī)定一般地域管轄

在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領(lǐng)域內(nèi)有住所，我國人民法院對(duì)該案件就擁有管轄權(quán)，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關(guān)規(guī)定來確定。

在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個(gè)因素來認(rèn)定：長(zhǎng)住的意圖、久住的事實(shí)。不過，慣常居住地作為管轄的聯(lián)結(jié)因素的作用越來越大。《美洲國家關(guān)于國際私法中自然人住所的公約》對(duì)完善我國住所地確認(rèn)制度有一定借鑒意義。根據(jù)該公約第2條的規(guī)定，自然人的住所應(yīng)依下列順序予以確認(rèn)：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營(yíng)業(yè)所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）完善協(xié)議管轄制度

此份“民事訴訟法修改草案”將國內(nèi)與涉外協(xié)議管轄予以統(tǒng)一，這是合理的。但是，筆者認(rèn)為，尚需完善下列內(nèi)容：

1．完善涉外管轄協(xié)議的合法要件

（1）適當(dāng)限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。我國現(xiàn)行涉外協(xié)議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定的由我國專屬管轄的案件。我國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大專屬管轄的適用范圍，從而適當(dāng)限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。

（2）適當(dāng)放寬明示協(xié)議管轄的協(xié)議形式。我國《民事訴訟法》第244條關(guān)于明示協(xié)議管轄采取書面形式的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中不太適應(yīng)涉外民事交易的現(xiàn)狀和發(fā)展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎(chǔ)上，管轄協(xié)議如以下列形式簽訂或確認(rèn)，則在形式上應(yīng)是有效的：書面形式；當(dāng)事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應(yīng)該知道，并在有關(guān)的特定貿(mào)易或商務(wù)中相同性質(zhì)合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯(lián)系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。

（3）默示協(xié)議管轄須有當(dāng)事人（被告）的行為證明才能成立。對(duì)此，我國《民事訴訟法》第243條規(guī)定，涉外民事訴訟被告對(duì)人民法院管轄不提出異議并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。換言之，關(guān)于判斷被告是否默示同意法院管轄權(quán)，在我國須具備被告對(duì)管轄權(quán)未提出異議和應(yīng)訴答辯兩個(gè)條件。關(guān)于被告對(duì)管轄權(quán)提出異議的期間，應(yīng)當(dāng)適用我國《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。至于應(yīng)訴答辯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國法律沒有具體規(guī)定。許多國家的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是被告是否就案件實(shí)質(zhì)問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄?！逗Ｑ绹H有體動(dòng)產(chǎn)買賣協(xié)議管轄公約》第3條對(duì)默示協(xié)議管轄的限制表現(xiàn)在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行辯論，而是對(duì)管轄權(quán)表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。若被告既對(duì)管轄權(quán)提出異議又對(duì)案件實(shí)質(zhì)問題作出了答辯，則應(yīng)視為承認(rèn)法院管轄權(quán)。

2．加強(qiáng)對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)

（1）根據(jù)《民商事管轄權(quán)和外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約（草案）》第4條的規(guī)定，明示管轄協(xié)議在與第7條（消費(fèi)者簽訂的合同）、第8條（個(gè)人雇傭合同）相沖突時(shí)無效，其目的在于保護(hù)弱者（消費(fèi)者、受雇人）。就電子消費(fèi)合同而言，目前許多國家傾向于實(shí)行以消費(fèi)者居所地為確定司法管轄標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制規(guī)則，旨在保護(hù)本國消費(fèi)者的利益。《布魯塞爾公約》一方面規(guī)定消費(fèi)者可以選擇在本國進(jìn)行訴訟，另一方面根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)合同中選擇法院條款獲得的管轄權(quán)具有專屬性和有效性，旨在平衡消費(fèi)者和商家的利益。

（2）合理限制明示管轄協(xié)議的達(dá)成時(shí)間。明示管轄協(xié)議既可在民事糾紛發(fā)生前達(dá)成，也可在其后達(dá)成。但是，強(qiáng)勢(shì)方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發(fā)生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對(duì)方當(dāng)事人（特別是處于弱勢(shì)的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規(guī)定，僅商人之間或公法人間在糾紛發(fā)生前才可達(dá)成管轄合意，對(duì)于一般人原則上僅在糾紛發(fā)生后才可達(dá)成管轄合意。

（3）我國立法應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以強(qiáng)勢(shì)商人濫用合意管轄制度為由，請(qǐng)求受訴法院確認(rèn)管轄協(xié)議無效或者提出管轄權(quán)異議，裁定移送管轄。我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第28條規(guī)定，合意管轄，如當(dāng)事人之一造為法人或商人，依其預(yù)定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請(qǐng)移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。

3．完善管轄協(xié)議效力的規(guī)定

（1）在法院裁定受理案件前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉外管轄協(xié)議的合法要件進(jìn)行審查；同時(shí)，雙方當(dāng)事人可以合意解除管轄協(xié)議，并且對(duì)管轄協(xié)議的效力，一方當(dāng)事人有異議的，可以請(qǐng)求法院裁定撤銷。

（2）對(duì)管轄法院約定不明確的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以補(bǔ)充協(xié)議的方式予以補(bǔ)正。我國要求協(xié)議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認(rèn)為，若選擇的管轄法院的名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體法院的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是選定了法院，允許當(dāng)事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個(gè)以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協(xié)議有效，當(dāng)事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。

（3）合同中的管轄協(xié)議條款具有獨(dú)立性?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規(guī)定，宣告合同無效不影響合同中關(guān)于解決爭(zhēng)端的任何規(guī)定。合同中的管轄協(xié)議條款具有獨(dú)立性，以管轄條款形式出現(xiàn)的管轄協(xié)議應(yīng)被視為與合同的其他部分相分離的單獨(dú)的協(xié)議，合同的效力不應(yīng)影響管轄條款的效力，即若合同被認(rèn)為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。

（4）規(guī)定法定當(dāng)事人變更后管轄協(xié)議的效力。所謂法定當(dāng)事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據(jù)法律的規(guī)定，在訴訟進(jìn)行中，因爭(zhēng)訟的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移而使原來合格的當(dāng)事人變?yōu)椴缓细竦漠?dāng)事人，需要更換不合格的當(dāng)事人，如當(dāng)事人合并或死亡、債權(quán)債務(wù)合法轉(zhuǎn)讓等。在法定當(dāng)事人變更的情形中，管轄協(xié)議對(duì)爭(zhēng)訟的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的繼受人繼續(xù)有效，但是，當(dāng)事人訂立管轄協(xié)議時(shí)另有約定、在債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有管轄協(xié)議等除外。

（三）完善專屬管轄制度

我國現(xiàn)行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：

1．有關(guān)在我國注冊(cè)或登記的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或其他類似保護(hù)權(quán)利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權(quán)利受到注冊(cè)國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊(cè)國或登記國的相關(guān)實(shí)體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權(quán)存在著爭(zhēng)議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因?qū)＠謾?quán)而產(chǎn)生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭(zhēng)議，但目前大多數(shù)國家對(duì)專利、商標(biāo)侵權(quán)案件采取專屬管轄表示支持。

2．有關(guān)受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機(jī)構(gòu)的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發(fā)行新股無效的訴訟案件。對(duì)于這類訴訟，國際上較一致的意見是應(yīng)由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。

（四）規(guī)定必要管轄制度

在涉外民事訴訟中，涉外管轄權(quán)消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因?yàn)槭聦?shí)上的故障（比如具有管轄權(quán)的國家發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)等）而不能向有管轄權(quán)國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規(guī)定了必要管轄：“如果本法并未規(guī)定在瑞士的裁判管轄權(quán)，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時(shí)，與該事件具有足夠關(guān)系的地方的瑞士法院或行政機(jī)關(guān)具有裁判管轄權(quán)?！钡聡谥贫群退痉ㄉ蠠o此規(guī)定和做法，但在理論上贊同此種規(guī)定和做法。

我國對(duì)“必要管轄”沒有作出規(guī)定。筆者建議，我國法律可以作出如下規(guī)定：“本法未規(guī)定我國人民法院有管轄權(quán)，而訴訟在外國不可能合理進(jìn)行的，與該案件有足夠聯(lián)系的地方的我國人民法院有管轄權(quán)?！?/p>

（五）規(guī)定平行管轄制度

在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領(lǐng)域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當(dāng)事人基于同一糾紛事實(shí)在兩個(gè)以上國家法院進(jìn)行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復(fù)訴訟，是指就同一糾紛事實(shí)，同一原告在兩個(gè)以上國家針對(duì)同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉(zhuǎn)型，又稱對(duì)抗訴訟，是指基于同一糾紛事實(shí)，A對(duì)B在一國法院起訴，而B對(duì)A在另一國法院起訴。

對(duì)于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據(jù)本國立法確定其有無管轄權(quán)，不受“一事不再理”的制約。這是因?yàn)楦鲊衅降鹊莫?dú)立的司法主權(quán)，不存在互相移送案件的義務(wù)（國際條約另有規(guī)定的除外），并且要求受訴法院調(diào)查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發(fā)生不承認(rèn)和不執(zhí)行外國判決時(shí)，本國肯定平行管轄則是給予當(dāng)事人司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對(duì)己有利而對(duì)被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對(duì)抗之訴，則能夠平等維護(hù)原告與被告的實(shí)體利益和程序利益。

但是，絕對(duì)允許平行管轄或一事多訴，可能產(chǎn)生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個(gè)以上相互矛盾的判決，使得當(dāng)事人民事權(quán)益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生沖突；（2）若作出兩個(gè)以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對(duì)被告是不公平的；（3）造成當(dāng)事人訴訟和法院審判資源的浪費(fèi)；（4）阻礙國際司法協(xié)助。因此，接受后訴的國家法院應(yīng)合理限制其管轄權(quán)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規(guī)定，我國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請(qǐng)或當(dāng)事人請(qǐng)求我國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。

鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認(rèn)為，我國處理平行管轄問題，首先應(yīng)當(dāng)遵行有關(guān)條約的規(guī)定。若沒有相應(yīng)的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預(yù)測(cè)到某個(gè)案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認(rèn)的，或者我國人民法院是不方便法院的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當(dāng)事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權(quán)的，或者外國判決得不到我國人民法院承認(rèn)的，我國人民法院恢復(fù)訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認(rèn)的，我國人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟。

（六）規(guī)定不方便法院制度

在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或?qū)徟袔盹@著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權(quán)。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權(quán)，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當(dāng)事人方便訴訟和法院方便審判的統(tǒng)一，避免國際民事管轄權(quán)發(fā)生沖突。

不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對(duì)適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權(quán)；（2）在受訴法院進(jìn)行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個(gè)對(duì)該案審判更為方便的他國法院。

不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實(shí)。我國理論界多主張?jiān)诹⒎ㄉ洗_立“不方便法院”原則[9]（P124－162），實(shí)務(wù)中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下主要因素：（1）雙方當(dāng)事人的住所或慣常居住地（注：當(dāng)原告為法院地居民時(shí)，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護(hù)本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據(jù)所在地，以及獲取此種證據(jù)的程序、時(shí)間和費(fèi)用；（3）訴訟期間的長(zhǎng)短；（4）訴訟文書送達(dá)的簡(jiǎn)繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時(shí)查明準(zhǔn)據(jù)法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認(rèn)的可能性。

一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請(qǐng)，并要求被告釋明存在另一個(gè)更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當(dāng)事人能夠證明，外國法院對(duì)該案不合理延遲審理，或因情勢(shì)變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復(fù)訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認(rèn)的，我國人民法院裁定終結(jié)訴訟。

五、關(guān)于涉外民事司法協(xié)助

對(duì)于涉外民事司法協(xié)助，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在送達(dá)訴訟文書、收集證據(jù)、外國裁判的承認(rèn)與執(zhí)行等方面予以完善。

（一）完善涉外送達(dá)制度

此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達(dá)方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)”。但是，為方便送達(dá)涉外訴訟文書，筆者建議，對(duì)于具有“通知”性質(zhì)的送達(dá)，我國應(yīng)當(dāng)?shù)蛉コ珯?quán)力或主權(quán)性質(zhì)，擴(kuò)大送達(dá)途徑，以促進(jìn)訴訟。比如，允許當(dāng)事人協(xié)商送達(dá)方式，即允許當(dāng)事人約定司法文書送達(dá)方式和送達(dá)地點(diǎn)。當(dāng)然，當(dāng)事人的選擇權(quán)應(yīng)該受到合理限制，即當(dāng)事人應(yīng)盡可能選擇方便快捷的送達(dá)方式，若當(dāng)事人選擇的送達(dá)方式明顯會(huì)增加送達(dá)的難度和時(shí)間或有其他不合適情況的，法官應(yīng)予合理干預(yù)。

我國和大陸法系國家及地區(qū)普遍認(rèn)為，送達(dá)訴訟文書是能夠產(chǎn)生一定訴訟法和實(shí)體法效果的“司法”或“公權(quán)力”行為，不能由私人完成而應(yīng)以“法院職權(quán)送達(dá)”為原則（即送達(dá)主體基本上是法院或?qū)Ｋ舅瓦_(dá)的官員），也不允許外國法院對(duì)其本國國民在受送達(dá)國內(nèi)直接送達(dá)訴訟文書。[11]英美法系由于將送達(dá)作為“私”行為，與國家主權(quán)無涉，所以訴訟送達(dá)主體多是公民、法人或社團(tuán)組織，并且允許當(dāng)事人協(xié)商送達(dá)方式。比如：美國法規(guī)定，對(duì)外國國家的人或處、對(duì)外國國家或外國的政治實(shí)體的送達(dá)，可以依訴訟雙方當(dāng)事人間協(xié)商的辦法進(jìn)行；英國法甚至規(guī)定，合同當(dāng)事人可以在其合同中規(guī)定接受送達(dá)的方式。強(qiáng)制性送達(dá)，旨在強(qiáng)制受送達(dá)人到庭作證或進(jìn)行其他訴訟活動(dòng)，受送達(dá)人不到庭作證或進(jìn)行其他訴訟活動(dòng)，則被視為藐視法庭而被處罰。

為充分保障訴訟知情權(quán)，送達(dá)原則上采取受信主義（即到達(dá)主義）而不采用簡(jiǎn)便的發(fā)信主義，即訴訟文書送達(dá)到受送達(dá)人時(shí)才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果，由此原則上以受送達(dá)人在送達(dá)回證上的簽收日期為“送達(dá)日期”。[12]若受送達(dá)人未對(duì)我國人民法院送達(dá)的司法文書履行簽收手續(xù)，但存在以下情形之一的，可視為送達(dá)：（1）受送達(dá)人書面向我國人民法院提及了所送達(dá)訴訟文書的內(nèi)容；（2）受送達(dá)人已經(jīng)按照所送達(dá)訴訟文書的內(nèi)容履行；（3）其他可以視為已經(jīng)送達(dá)的情形。

（二）完善收集證據(jù)制度

關(guān)于收集證據(jù)的方式，目前我國不允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行取證。允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數(shù)國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規(guī)定，法院可以考慮當(dāng)事人以此種方式所獲得的書證的效力。

我國應(yīng)當(dāng)允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行收集證據(jù)。其主要理由是：在民事訴訟領(lǐng)域，當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任或者享有訴訟證明權(quán)，不管是內(nèi)國的當(dāng)事人還是外國的當(dāng)事人，在與訴訟證據(jù)有關(guān)的地方（不管是內(nèi)國還是外國），均應(yīng)當(dāng)擁有平等收集證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)然，外國的當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行收集證據(jù)時(shí)，不得違反我國法律并不得采取強(qiáng)制措施。

（三）完善承認(rèn)與執(zhí)行外國裁判的相關(guān)規(guī)定

我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規(guī)定了我國人民法院對(duì)外國裁判的承認(rèn)與執(zhí)行，但其規(guī)定過于粗略、操作性不強(qiáng)。筆者認(rèn)為，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在如下方面進(jìn)行完善：

1．明文規(guī)定可請(qǐng)求我國人民法院承認(rèn)與執(zhí)行外國裁判的種類

可請(qǐng)求我國人民法院承認(rèn)與執(zhí)行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時(shí)救濟(jì)裁決、調(diào)解書、支付令及訴訟費(fèi)用的決定；具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調(diào)解書；具有執(zhí)行內(nèi)容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應(yīng)規(guī)定一個(gè)兜底條款，即我國締結(jié)或參加的國際條約和我國法律可予承認(rèn)與執(zhí)行的其他法律文書。

2．明確要求外國法院或者當(dāng)事人請(qǐng)求司法協(xié)助應(yīng)予提供的法律文件或法律文書

這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請(qǐng)書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經(jīng)確定的正式文件；（3）外國裁判已經(jīng)送達(dá)的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經(jīng)合法傳喚缺席一方當(dāng)事人出庭應(yīng)訴的文書原件或經(jīng)證明的副本；（5）以上文件經(jīng)證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結(jié)或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。

3．規(guī)定包含可分割要素的和非補(bǔ)償性賠償?shù)耐鈬门械某姓J(rèn)和執(zhí)行

對(duì)于外國裁判包含可分割要素的，其中一個(gè)或多個(gè)要素可以分別予以承認(rèn)或執(zhí)行。對(duì)于外國裁判作出的非補(bǔ)償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內(nèi)可以得到承認(rèn)和執(zhí)行。（注：非補(bǔ)償性賠償?shù)耐鈬门兄饕嬖谟谟⒚婪ㄏ祰遥箨懛ㄏ岛臀覈嘘P(guān)民事賠償主要是補(bǔ)償性的，但是也存在少量的非補(bǔ)償性賠償，比如《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條。）

（四）具體規(guī)定拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國裁判的理由

對(duì)外國裁判的拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行，實(shí)際上是從消極方面規(guī)定我國人民法院承認(rèn)或執(zhí)行外國裁判的條件。

我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國人民法院拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)或執(zhí)行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的；（2）未確定的；（3）依據(jù)該外國與我國共同參加或締結(jié)的國際條約的規(guī)定或者本法關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，外國法院無管轄權(quán)的；（4）敗訴當(dāng)事人缺席且未經(jīng)合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時(shí)未得到適當(dāng)訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當(dāng)事人得到公正和獨(dú)立的法院審判的權(quán)利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對(duì)于同一案件，在我國已經(jīng)作出確定裁判的，或者我國已經(jīng)承認(rèn)和執(zhí)行第三國對(duì)該案裁判的。此外，還包括具有我國締結(jié)或參加的國際條約和我國法律規(guī)定的拒絕承認(rèn)或執(zhí)行的其他情形。

我國民事訴訟法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國人民法院拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決而言，由于我國已經(jīng)參加了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，所以應(yīng)當(dāng)按照該公約第5條的規(guī)定，對(duì)外國仲裁裁決的拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行的具體理由作出規(guī)定。至于拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。

注釋:

[1]　邵明：《民事訴訟法學(xué)》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2007。

[2]　肖佳靈：《國家主權(quán)論》，北京，時(shí)事出版社，2003。

[3]　王貴國：《經(jīng)濟(jì)全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經(jīng)濟(jì)法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

[4]　李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構(gòu)》，武漢，武漢大學(xué)出版社，1998。

[5][6][7][8]　李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學(xué)出版社，2001。

[9]　徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001。

[10]　盛勇強(qiáng)：《涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突的國際協(xié)調(diào)》，載《人民司法》，1993（9）。

篇（6）

 

 

    就目前的“民事訴訟法修改草案”來看，對(duì)涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關(guān)于涉外協(xié)議管轄的規(guī)定，適用國內(nèi)協(xié)議管轄的相關(guān)規(guī)定；（2）增加送達(dá)方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財(cái)產(chǎn)保全”，適用國內(nèi)保全的相關(guān)規(guī)定。

    筆者認(rèn)為，上述內(nèi)容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實(shí)體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，與此相應(yīng)，在涉外程序法方面，應(yīng)當(dāng)制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。

    筆者認(rèn)為，我國涉外民事訴訟程序的完善應(yīng)當(dāng)在維護(hù)國家公共政策的同時(shí)，充分采用現(xiàn)代國際社會(huì)的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進(jìn)國際民事交往的發(fā)展。據(jù)此，我國涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協(xié)助等方面予以完善。

    一、決定民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的因素

    涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規(guī)范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因?yàn)槠涮幚淼氖敲袷掳讣?，所以公正及時(shí)地保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因?yàn)槠浒嫱庖蛩?，所以一方面涉及相關(guān)國家公共政策的維護(hù)問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素主要有：（1）當(dāng)事人方面的因素，即平等維護(hù)當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益，亦即方便當(dāng)事人訴訟，降低當(dāng)事人訴訟成本，公正迅速地保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護(hù)國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護(hù)和促進(jìn)國際民事交往的良性發(fā)展。完善我國涉外民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)合理權(quán)衡這三方面因素的關(guān)系。[1]（p617）

    我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護(hù)，在保護(hù)當(dāng)事人民事權(quán)益與促進(jìn)國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)。20世紀(jì)以來，全球化成為主流，導(dǎo)致了國際共同利益的擴(kuò)大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對(duì)抗相比，合作漸占優(yōu)勢(shì)。國家限制或淡化其主權(quán)并不是主權(quán)的弱化而是行使主權(quán)的形式，即全球化潮流之中國家根據(jù)國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權(quán)。[2]（p186－188）在全球化進(jìn)程中，各國法律的趨同化以及主權(quán)原則的適當(dāng)?shù)菄H社會(huì)的大勢(shì)，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場(chǎng)有效良好運(yùn)作的法律制度。[3]許多世界性和地區(qū)性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統(tǒng)一化工作，比如海牙國際私法會(huì)議在第七屆會(huì)議以后，已逐步將工作重點(diǎn)放在解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[4]（p92）根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定，各成員應(yīng)當(dāng)制定及時(shí)有效的救濟(jì)程序以“阻止侵權(quán)，或有效遏制進(jìn)一步侵權(quán)”，并且這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則，且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費(fèi)時(shí)，也不應(yīng)受不合理的時(shí)限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會(huì)成員如果不能向外商提供充分的司法救濟(jì)手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會(huì)的地位相適應(yīng)，我國涉外民事訴訟也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，公正及時(shí)地保護(hù)涉外當(dāng)事人的民事權(quán)益和處理涉外民事案件，促進(jìn)國際民事司法的合作和國際民事交往的發(fā)展。因此，根據(jù)決定涉外民事訴訟程序規(guī)范適用的因素，涉外民事訴訟程序規(guī)范選擇適用的原則，首先應(yīng)當(dāng)是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。

    關(guān)于民事訴訟法規(guī)范的適用，還應(yīng)當(dāng)注意“適用多數(shù)同一裁判”的理論。該理論的主要內(nèi)容是，假使所有涉及該法律關(guān)系的國家的法律，或至少其中大多數(shù)國家的法律指向使用同一實(shí)體法和訴訟法，或者都承認(rèn)同一國家的立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)，而且這種實(shí)體法和訴訟法以及這種立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)不同于依據(jù)法院地法中的沖突規(guī)范指定的法律或者立法管轄權(quán)和法院管轄權(quán)，則受訴法院應(yīng)當(dāng)拋棄后者而適用前者。其根據(jù)主要在于“適用多數(shù)同一裁判”可以在沖突規(guī)范和管轄權(quán)方面促進(jìn)國際合作。但是，批評(píng)者認(rèn)為，“適用多數(shù)同一裁判”理論可能無視國家主權(quán)。[5]（p132－133）因此，只有在尊重法院地國主權(quán)的前提下，“適用多數(shù)同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。

    在當(dāng)今涉外民事訴訟領(lǐng)域，還應(yīng)當(dāng)注重“規(guī)則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據(jù)法院地法原則決定民事訴訟法規(guī)范適用的同時(shí)，重視采用最密切聯(lián)系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當(dāng)事人進(jìn)入法院獲得訴訟救濟(jì)。

    二、關(guān)于我國涉外民事訴訟程序的基本原則

    我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對(duì)涉外民事訴訟的程序原則作了規(guī)定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權(quán)利同等和對(duì)等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權(quán)利同等和對(duì)等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規(guī)范選擇適用的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的訴訟原則。這些原則體現(xiàn)了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內(nèi)民事訴訟。

    筆者認(rèn)為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應(yīng)當(dāng)高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規(guī)范優(yōu)先適用我國締結(jié)或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）在國際領(lǐng)域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規(guī)范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規(guī)范，但外國民事訴訟法規(guī)范又因一些理由而被排除適用。

    排除法院地法的適用首先是因?yàn)樾攀貒H條約的要求（即國際條約中規(guī)定適用非法院地訴訟法規(guī)范）。同時(shí)，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當(dāng)事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達(dá)訴訟文書、到國外收集證據(jù)等則需遵循行為地國訴訟法的相關(guān)規(guī)定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據(jù)作出該判決國家訴訟法的相關(guān)規(guī)定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權(quán)問題，與實(shí)體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準(zhǔn)據(jù)法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實(shí)體根據(jù)、共同訴訟的實(shí)體根據(jù)、訴訟參加的實(shí)體根據(jù)、訴訟中的債務(wù)抵消等問題，涉及民事準(zhǔn)據(jù)法以及與之相應(yīng)的訴訟法。以民事準(zhǔn)據(jù)法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當(dāng)保護(hù)民事準(zhǔn)據(jù)法所確定的權(quán)益和妥當(dāng)解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（p75－77）

    雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規(guī)范，但是往往因如下理由而被排除適用：

    （一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）

    在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內(nèi)國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個(gè)外國的公共秩序，必要時(shí)也得考慮國際社會(huì)的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權(quán)或安全、社會(huì)基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規(guī)范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應(yīng)以此為由排除外國民事訴訟法規(guī)范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護(hù)內(nèi)國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當(dāng)或過分運(yùn)用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關(guān)系可通過公共秩序保留來具體體現(xiàn)與協(xié)調(diào)。

    （二）不存在互惠

    當(dāng)今，許多國家往往以不存在互惠關(guān)系或不能證明存在互惠）關(guān)系為由，不適用外國民事訴訟法規(guī)范。換言之，往往采用事實(shí)互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（p143－146）筆者認(rèn)為，在當(dāng)今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應(yīng)適用推定互惠而不是事實(shí)互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實(shí)互惠的要求往往導(dǎo)致當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益得不到保護(hù)，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益常常需要通過司法協(xié)助來實(shí)現(xiàn)，若強(qiáng)調(diào)事實(shí)互惠基礎(chǔ)，則可能因不存在互惠而得不到司法協(xié)助。

    （三）原告實(shí)施欺詐性法律規(guī)避

    在涉外民事訴訟中，當(dāng)事人可能使用欺詐的方法規(guī)避本應(yīng)適用的訴訟法規(guī)范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達(dá)成管轄協(xié)議，來規(guī)避本應(yīng)適用的訴訟法規(guī)范。因原告實(shí)施欺詐性法律規(guī)避而適用的外國民事訴訟法規(guī)范，將被排除適用。構(gòu)成欺詐性法律規(guī)避的要件有：當(dāng)事人有規(guī)避的故意、被規(guī)避的是強(qiáng)制性規(guī)范、規(guī)避行為已遂等。以欺詐性法律規(guī)避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規(guī)范的適用，但是，前者側(cè)重于維護(hù)原告與被告之間權(quán)益的平等，而后者旨在維護(hù)內(nèi)國的公共政策，并且前者是當(dāng)事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當(dāng)事人的故意，而后者則無此要求。

    （四）外國民事訴訟法規(guī)范因無法查明等原因而無法適用

    雖然應(yīng)適用外國訴訟法規(guī)范，但是，如果該規(guī)范的內(nèi)容通過多種途徑無法查明，或者查明的時(shí)間環(huán)節(jié)過多而造成顯著訴訟浪費(fèi)，則排除該外國訴訟法規(guī)范的適用，而適用法院地法或與程序事項(xiàng)聯(lián)系最密切的國家的訴訟法規(guī)范。

    三、關(guān)于外國人在我國民事訴訟中的地位

    外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。

    民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權(quán)調(diào)查的公益性較強(qiáng)的訴訟要件，所以，外國人在內(nèi)國民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應(yīng)當(dāng)適用法院地法（內(nèi)國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規(guī)定的場(chǎng)合，對(duì)于訴訟權(quán)利能力、訴訟行為能力的規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵從民事實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定。

    許多國家規(guī)定，有關(guān)民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法。適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實(shí)體法領(lǐng)域?qū)偃朔ㄖ械拿袷聦?shí)體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對(duì)同一人的法律能力，無論由哪個(gè)國家法院來審判，也不管與什么實(shí)體法相關(guān)，都應(yīng)有作出一致判決的必要性。[8]（p76－77）

    因此，關(guān)于民事訴訟權(quán)利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當(dāng)事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力，在內(nèi)國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權(quán)利能力或訴訟行為能力。據(jù)此，為無訴訟行為能力的當(dāng)事人確定法定訴訟人。

    四、關(guān)于涉外民事訴訟管轄

    （一）規(guī)定一般地域管轄

    在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領(lǐng)域內(nèi)有住所，我國人民法院對(duì)該案件就擁有管轄權(quán)，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關(guān)規(guī)定來確定。

    在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個(gè)因素來認(rèn)定：長(zhǎng)住的意圖、久住的事實(shí)。不過，慣常居住地作為管轄的聯(lián)結(jié)因素的作用越來越大?！睹乐迖谊P(guān)于國際私法中自然人住所的公約》對(duì)完善我國住所地確認(rèn)制度有一定借鑒意義。根據(jù)該公約第2條的規(guī)定，自然人的住所應(yīng)依下列順序予以確認(rèn)：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營(yíng)業(yè)所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

    （二）完善協(xié)議管轄制度

    此份“民事訴訟法修改草案”將國內(nèi)與涉外協(xié)議管轄予以統(tǒng)一，這是合理的。但是，筆者認(rèn)為，尚需完善下列內(nèi)容：

    1．完善涉外管轄協(xié)議的合法要件

    （1）適當(dāng)限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。我國現(xiàn)行涉外協(xié)議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定的由我國專屬管轄的案件。我國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大專屬管轄的適用范圍，從而適當(dāng)限制涉外協(xié)議管轄的適用范圍。

    （2）適當(dāng)放寬明示協(xié)議管轄的協(xié)議形式。我國《民事訴訟法》第244條關(guān)于明示協(xié)議管轄采取書面形式的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中不太適應(yīng)涉外民事交易的現(xiàn)狀和發(fā)展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎(chǔ)上，管轄協(xié)議如以下列形式簽訂或確認(rèn)，則在形式上應(yīng)是有效的：書面形式；當(dāng)事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應(yīng)該知道，并在有關(guān)的特定貿(mào)易或商務(wù)中相同性質(zhì)合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯(lián)系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。

    （3）默示協(xié)議管轄須有當(dāng)事人（被告）的行為證明才能成立。對(duì)此，我國《民事訴訟法》第243條規(guī)定，涉外民事訴訟被告對(duì)人民法院管轄不提出異議并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。換言之，關(guān)于判斷被告是否默示同意法院管轄權(quán)，在我國須具備被告對(duì)管轄權(quán)未提出異議和應(yīng)訴答辯兩個(gè)條件。關(guān)于被告對(duì)管轄權(quán)提出異議的期間，應(yīng)當(dāng)適用我國《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。至于應(yīng)訴答辯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國法律沒有具體規(guī)定。許多國家的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是被告是否就案件實(shí)質(zhì)問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄?！逗Ｑ绹H有體動(dòng)產(chǎn)買賣協(xié)議管轄公約》第3條對(duì)默示協(xié)議管轄的限制表現(xiàn)在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行辯論，而是對(duì)管轄權(quán)表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)。若被告既對(duì)管轄權(quán)提出異議又對(duì)案件實(shí)質(zhì)問題作出了答辯，則應(yīng)視為承認(rèn)法院管轄權(quán)。

    2．加強(qiáng)對(duì)弱方當(dāng)事人的保護(hù)

    （1）根據(jù)《民商事管轄權(quán)和外國判決承認(rèn)與執(zhí)行公約（草案）》第4條的規(guī)定，明示管轄協(xié)議在與第7條（消費(fèi)者簽訂的合同）、第8條（個(gè)人雇傭合同）相沖突時(shí)無效，其目的在于保護(hù)弱者（消費(fèi)者、受雇人）。就電子消費(fèi)合同而言，目前許多國家傾向于實(shí)行以消費(fèi)者居所地為確定司法管轄標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制規(guī)則，旨在保護(hù)本國消費(fèi)者的利益?！恫剪斎麪柟s》一方面規(guī)定消費(fèi)者可以選擇在本國進(jìn)行訴訟，另一方面根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)合同中選擇法院條款獲得的管轄權(quán)具有專屬性和有效性，旨在平衡消費(fèi)者和商家的利益。

    （2）合理限制明示管轄協(xié)議的達(dá)成時(shí)間。明示管轄協(xié)議既可在民事糾紛發(fā)生前達(dá)成，也可在其后達(dá)成。但是，強(qiáng)勢(shì)方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發(fā)生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對(duì)方當(dāng)事人（特別是處于弱勢(shì)的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規(guī)定，僅商人之間或公法人間在糾紛發(fā)生前才可達(dá)成管轄合意，對(duì)于一般人原則上僅在糾紛發(fā)生后才可達(dá)成管轄合意。

    （3）我國立法應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以強(qiáng)勢(shì)商人濫用合意管轄制度為由，請(qǐng)求受訴法院確認(rèn)管轄協(xié)議無效或者提出管轄權(quán)異議，裁定移送管轄。我國臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第28條規(guī)定，合意管轄，如當(dāng)事人之一造為法人或商人，依其預(yù)定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請(qǐng)移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。

    3．完善管轄協(xié)議效力的規(guī)定

    （1）在法院裁定受理案件前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)涉外管轄協(xié)議的合法要件進(jìn)行審查；同時(shí)，雙方當(dāng)事人可以合意解除管轄協(xié)議，并且對(duì)管轄協(xié)議的效力，一方當(dāng)事人有異議的，可以請(qǐng)求法院裁定撤銷。

    （2）對(duì)管轄法院約定不明確的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人以補(bǔ)充協(xié)議的方式予以補(bǔ)正。我國要求協(xié)議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認(rèn)為，若選擇的管轄法院的名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體法院的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是選定了法院，允許當(dāng)事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個(gè)以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協(xié)議有效，當(dāng)事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。

    （3）合同中的管轄協(xié)議條款具有獨(dú)立性?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規(guī)定，宣告合同無效不影響合同中關(guān)于解決爭(zhēng)端的任何規(guī)定。合同中的管轄協(xié)議條款具有獨(dú)立性，以管轄條款形式出現(xiàn)的管轄協(xié)議應(yīng)被視為與合同的其他部分相分離的單獨(dú)的協(xié)議，合同的效力不應(yīng)影響管轄條款的效力，即若合同被認(rèn)為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。

    （4）規(guī)定法定當(dāng)事人變更后管轄協(xié)議的效力。所謂法定當(dāng)事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據(jù)法律的規(guī)定，在訴訟進(jìn)行中，因爭(zhēng)訟的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移而使原來合格的當(dāng)事人變?yōu)椴缓细竦漠?dāng)事人，需要更換不合格的當(dāng)事人，如當(dāng)事人合并或死亡、債權(quán)債務(wù)合法轉(zhuǎn)讓等。在法定當(dāng)事人變更的情形中，管轄協(xié)議對(duì)爭(zhēng)訟的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的繼受人繼續(xù)有效，但是，當(dāng)事人訂立管轄協(xié)議時(shí)另有約定、在債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有管轄協(xié)議等除外。

    （三）完善專屬管轄制度

    我國現(xiàn)行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：

    1．有關(guān)在我國注冊(cè)或登記的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)或其他類似保護(hù)權(quán)利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權(quán)利受到注冊(cè)國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊(cè)國或登記國的相關(guān)實(shí)體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權(quán)存在著爭(zhēng)議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因?qū)＠謾?quán)而產(chǎn)生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭(zhēng)議，但目前大多數(shù)國家對(duì)專利、商標(biāo)侵權(quán)案件采取專屬管轄表示支持。

    2．有關(guān)受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機(jī)構(gòu)的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發(fā)行新股無效的訴訟案件。對(duì)于這類訴訟，國際上較一致的意見是應(yīng)由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。

    （四）規(guī)定必要管轄制度

    在涉外民事訴訟中，涉外管轄權(quán)消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因?yàn)槭聦?shí)上的故障（比如具有管轄權(quán)的國家發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)等）而不能向有管轄權(quán)國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規(guī)定了必要管轄：“如果本法并未規(guī)定在瑞士的裁判管轄權(quán)，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時(shí)，與該事件具有足夠關(guān)系的地方的瑞士法院或行政機(jī)關(guān)具有裁判管轄權(quán)。”德國在制度和司法上無此規(guī)定和做法，但在理論上贊同此種規(guī)定和做法。

    我國對(duì)“必要管轄”沒有作出規(guī)定。筆者建議，我國法律可以作出如下規(guī)定：“本法未規(guī)定我國人民法院有管轄權(quán)，而訴訟在外國不可能合理進(jìn)行的，與該案件有足夠聯(lián)系的地方的我國人民法院有管轄權(quán)?！?/p>

    （五）規(guī)定平行管轄制度

    在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領(lǐng)域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當(dāng)事人基于同一糾紛事實(shí)在兩個(gè)以上國家法院進(jìn)行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復(fù)訴訟，是指就同一糾紛事實(shí)，同一原告在兩個(gè)以上國家針對(duì)同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉(zhuǎn)型，又稱對(duì)抗訴訟，是指基于同一糾紛事實(shí)，a對(duì)b在一國法院起訴，而b對(duì)a在另一國法院起訴。

    對(duì)于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據(jù)本國立法確定其有無管轄權(quán)，不受“一事不再理”的制約。這是因?yàn)楦鲊衅降鹊莫?dú)立的司法主權(quán)，不存在互相移送案件的義務(wù)（國際條約另有規(guī)定的除外），并且要求受訴法院調(diào)查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發(fā)生不承認(rèn)和不執(zhí)行外國判決時(shí)，本國肯定平行管轄則是給予當(dāng)事人司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對(duì)己有利而對(duì)被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對(duì)抗之訴，則能夠平等維護(hù)原告與被告的實(shí)體利益和程序利益。

    但是，絕對(duì)允許平行管轄或一事多訴，可能產(chǎn)生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個(gè)以上相互矛盾的判決，使得當(dāng)事人民事權(quán)益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生沖突；（2）若作出兩個(gè)以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對(duì)被告是不公平的；（3）造成當(dāng)事人訴訟和法院審判資源的浪費(fèi)；（4）阻礙國際司法協(xié)助。因此，接受后訴的國家法院應(yīng)合理限制其管轄權(quán)。

    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規(guī)定，我國人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請(qǐng)或當(dāng)事人請(qǐng)求我國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對(duì)本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。

    鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認(rèn)為，我國處理平行管轄問題，首先應(yīng)當(dāng)遵行有關(guān)條約的規(guī)定。若沒有相應(yīng)的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預(yù)測(cè)到某個(gè)案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認(rèn)的，或者我國人民法院是不方便法院的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當(dāng)事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權(quán)的，或者外國判決得不到我國人民法院承認(rèn)的，我國人民法院恢復(fù)訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認(rèn)的，我國人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟。

    （六）規(guī)定不方便法院制度

    在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或?qū)徟袔盹@著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權(quán)。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權(quán)，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當(dāng)事人方便訴訟和法院方便審判的統(tǒng)一，避免國際民事管轄權(quán)發(fā)生沖突。

    不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對(duì)適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權(quán)；（2）在受訴法院進(jìn)行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個(gè)對(duì)該案審判更為方便的他國法院。

    不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實(shí)。我國理論界多主張?jiān)诹⒎ㄉ洗_立“不方便法院”原則[9]（p124－162），實(shí)務(wù)中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下主要因素：（1）雙方當(dāng)事人的住所或慣常居住地（注：當(dāng)原告為法院地居民時(shí)，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護(hù)本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據(jù)所在地，以及獲取此種證據(jù)的程序、時(shí)間和費(fèi)用；（3）訴訟期間的長(zhǎng)短；（4）訴訟文書送達(dá)的簡(jiǎn)繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時(shí)查明準(zhǔn)據(jù)法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認(rèn)的可能性。

    一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請(qǐng)，并要求被告釋明存在另一個(gè)更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當(dāng)事人能夠證明，外國法院對(duì)該案不合理延遲審理，或因情勢(shì)變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復(fù)訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認(rèn)的，我國人民法院裁定終結(jié)訴訟。

    五、關(guān)于涉外民事司法協(xié)助

    對(duì)于涉外民事司法協(xié)助，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在送達(dá)訴訟文書、收集證據(jù)、外國裁判的承認(rèn)與執(zhí)行等方面予以完善。

    （一）完善涉外送達(dá)制度

    此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達(dá)方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)受送達(dá)人收悉的方式送達(dá)”。但是，為方便送達(dá)涉外訴訟文書，筆者建議，對(duì)于具有“通知”性質(zhì)的送達(dá)，我國應(yīng)當(dāng)?shù)蛉コ珯?quán)力或主權(quán)性質(zhì)，擴(kuò)大送達(dá)途徑，以促進(jìn)訴訟。比如，允許當(dāng)事人協(xié)商送達(dá)方式，即允許當(dāng)事人約定司法文書送達(dá)方式和送達(dá)地點(diǎn)。當(dāng)然，當(dāng)事人的選擇權(quán)應(yīng)該受到合理限制，即當(dāng)事人應(yīng)盡可能選擇方便快捷的送達(dá)方式，若當(dāng)事人選擇的送達(dá)方式明顯會(huì)增加送達(dá)的難度和時(shí)間或有其他不合適情況的，法官應(yīng)予合理干預(yù)。

    我國和大陸法系國家及地區(qū)普遍認(rèn)為，送達(dá)訴訟文書是能夠產(chǎn)生一定訴訟法和實(shí)體法效果的“司法”或“公權(quán)力”行為，不能由私人完成而應(yīng)以“法院職權(quán)送達(dá)”為原則（即送達(dá)主體基本上是法院或?qū)Ｋ舅瓦_(dá)的官員），也不允許外國法院對(duì)其本國國民在受送達(dá)國內(nèi)直接送達(dá)訴訟文書。[11]英美法系由于將送達(dá)作為“私”行為，與國家主權(quán)無涉，所以訴訟送達(dá)主體多是公民、法人或社團(tuán)組織，并且允許當(dāng)事人協(xié)商送達(dá)方式。比如：美國法規(guī)定，對(duì)外國國家的人或處、對(duì)外國國家或外國的政治實(shí)體的送達(dá)，可以依訴訟雙方當(dāng)事人間協(xié)商的辦法進(jìn)行；英國法甚至規(guī)定，合同當(dāng)事人可以在其合同中規(guī)定接受送達(dá)的方式。強(qiáng)制性送達(dá)，旨在強(qiáng)制受送達(dá)人到庭作證或進(jìn)行其他訴訟活動(dòng)，受送達(dá)人不到庭作證或進(jìn)行其他訴訟活動(dòng)，則被視為藐視法庭而被處罰。

    為充分保障訴訟知情權(quán)，送達(dá)原則上采取受信主義（即到達(dá)主義）而不采用簡(jiǎn)便的發(fā)信主義，即訴訟文書送達(dá)到受送達(dá)人時(shí)才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果，由此原則上以受送達(dá)人在送達(dá)回證上的簽收日期為“送達(dá)日期”。[12]若受送達(dá)人未對(duì)我國人民法院送達(dá)的司法文書履行簽收手續(xù)，但存在以下情形之一的，可視為送達(dá)：（1）受送達(dá)人書面向我國人民法院提及了所送達(dá)訴訟文書的內(nèi)容；（2）受送達(dá)人已經(jīng)按照所送達(dá)訴訟文書的內(nèi)容履行；（3）其他可以視為已經(jīng)送達(dá)的情形。

    （二）完善收集證據(jù)制度

    關(guān)于收集證據(jù)的方式，目前我國不允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行取證。允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數(shù)國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規(guī)定，法院可以考慮當(dāng)事人以此種方式所獲得的書證的效力。

    我國應(yīng)當(dāng)允許外國當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行收集證據(jù)。其主要理由是：在民事訴訟領(lǐng)域，當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任或者享有訴訟證明權(quán)，不管是內(nèi)國的當(dāng)事人還是外國的當(dāng)事人，在與訴訟證據(jù)有關(guān)的地方（不管是內(nèi)國還是外國），均應(yīng)當(dāng)擁有平等收集證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)然，外國的當(dāng)事人及其訴訟人在我國領(lǐng)域內(nèi)自行收集證據(jù)時(shí)，不得違反我國法律并不得采取強(qiáng)制措施。

    （三）完善承認(rèn)與執(zhí)行外國裁判的相關(guān)規(guī)定

    我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規(guī)定了我國人民法院對(duì)外國裁判的承認(rèn)與執(zhí)行，但其規(guī)定過于粗略、操作性不強(qiáng)。筆者認(rèn)為，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)在如下方面進(jìn)行完善：

    1．明文規(guī)定可請(qǐng)求我國人民法院承認(rèn)與執(zhí)行外國裁判的種類

    可請(qǐng)求我國人民法院承認(rèn)與執(zhí)行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時(shí)救濟(jì)裁決、調(diào)解書、支付令及訴訟費(fèi)用的決定；具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調(diào)解書；具有執(zhí)行內(nèi)容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應(yīng)規(guī)定一個(gè)兜底條款，即我國締結(jié)或參加的國際條約和我國法律可予承認(rèn)與執(zhí)行的其他法律文書。

    2．明確要求外國法院或者當(dāng)事人請(qǐng)求司法協(xié)助應(yīng)予提供的法律文件或法律文書

    這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請(qǐng)書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經(jīng)確定的正式文件；（3）外國裁判已經(jīng)送達(dá)的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經(jīng)合法傳喚缺席一方當(dāng)事人出庭應(yīng)訴的文書原件或經(jīng)證明的副本；（5）以上文件經(jīng)證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結(jié)或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。

    3．規(guī)定包含可分割要素的和非補(bǔ)償性賠償?shù)耐鈬门械某姓J(rèn)和執(zhí)行

    對(duì)于外國裁判包含可分割要素的，其中一個(gè)或多個(gè)要素可以分別予以承認(rèn)或執(zhí)行。對(duì)于外國裁判作出的非補(bǔ)償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內(nèi)可以得到承認(rèn)和執(zhí)行。（注：非補(bǔ)償性賠償?shù)耐鈬门兄饕嬖谟谟⒚婪ㄏ祰?，而大陸法系和我國有關(guān)民事賠償主要是補(bǔ)償性的，但是也存在少量的非補(bǔ)償性賠償，比如《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條。）

    （四）具體規(guī)定拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國裁判的理由

    對(duì)外國裁判的拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行，實(shí)際上是從消極方面規(guī)定我國人民法院承認(rèn)或執(zhí)行外國裁判的條件。

    我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國人民法院拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應(yīng)當(dāng)拒絕承認(rèn)或執(zhí)行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的；（2）未確定的；（3）依據(jù)該外國與我國共同參加或締結(jié)的國際條約的規(guī)定或者本法關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，外國法院無管轄權(quán)的；（4）敗訴當(dāng)事人缺席且未經(jīng)合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時(shí)未得到適當(dāng)訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當(dāng)事人得到公正和獨(dú)立的法院審判的權(quán)利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對(duì)于同一案件，在我國已經(jīng)作出確定裁判的，或者我國已經(jīng)承認(rèn)和執(zhí)行第三國對(duì)該案裁判的。此外，還包括具有我國締結(jié)或參加的國際條約和我國法律規(guī)定的拒絕承認(rèn)或執(zhí)行的其他情形。

    我國民事訴訟法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定我國人民法院拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決而言，由于我國已經(jīng)參加了《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，所以應(yīng)當(dāng)按照該公約第5條的規(guī)定，對(duì)外國仲裁裁決的拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行的具體理由作出規(guī)定。至于拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認(rèn)或拒絕執(zhí)行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。

 

 

 

 

注釋:

[1]　邵明：《民事訴訟法學(xué)》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2007。

[2]　肖佳靈：《國家主權(quán)論》，北京，時(shí)事出版社，2003。

[3]　王貴國：《經(jīng)濟(jì)全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經(jīng)濟(jì)法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。

[4]　李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構(gòu)》，武漢，武漢大學(xué)出版社，1998。

[5][6][7][8]　李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學(xué)出版社，2001。

[9]　徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權(quán)沖突研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001。

篇（7）

一、引言

世紀(jì)之交，在澳門即將回歸的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，澳門法律制度的發(fā)展正面臨著前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《基本法》）通過后，澳門進(jìn)入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進(jìn)入了。這一時(shí)期法律本地化的工作主要圍繞著對(duì)構(gòu)成澳門現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的葡萄牙五大法典的修訂而進(jìn)行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時(shí)完成，并提交中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當(dāng)局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號(hào)法令，核準(zhǔn)并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標(biāo)志著曠日持久的澳門法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡(jiǎn)稱新《法典》）以專章的方式系統(tǒng)地規(guī)定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度，該法典與葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規(guī)則》等法令、法令相配套，構(gòu)成了澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的完整體系。本文結(jié)合新近生效的澳門新《法典》及相關(guān)的法律、法令的有關(guān)規(guī)定，對(duì)澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作一簡(jiǎn)要論述。

二、澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)

澳門自十六世紀(jì)中葉開埠，就成為西方在遠(yuǎn)東的第一商埠、東西方交通貿(mào)易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長(zhǎng)的對(duì)外開放歷史為包括管轄權(quán)制度在內(nèi)的澳門國際私法的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)嬗變的澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度呈現(xiàn)出以下顯著的法律特點(diǎn)：

第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統(tǒng)化。

現(xiàn)行澳門民事案件的司法管轄權(quán)制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號(hào)訓(xùn)令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經(jīng)修改，修改后的一些內(nèi)容也延伸適用于澳門。在推動(dòng)澳門法律本地化的進(jìn)程中，澳葡當(dāng)局已完成對(duì)《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍(lán)本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉(zhuǎn)化為澳門本地法律，但立法內(nèi)容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經(jīng)驗(yàn)、立法技術(shù)也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)化、成文化，對(duì)（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作了較為系統(tǒng)、全面的規(guī)定。

第二，回歸后的澳門已具備完全獨(dú)立的司法管轄權(quán)體系。

在葡萄牙管制澳門的漫長(zhǎng)年月，澳門司法機(jī)關(guān)屬于葡萄牙司法機(jī)關(guān)的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個(gè)小法區(qū)，在澳門只設(shè)第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級(jí)法院審理。雖然在過渡時(shí)期葡國國會(huì)相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計(jì)法院規(guī)章法》，設(shè)立了能審理上訴案件的高等法院和審計(jì)法院。1996年葡萄牙再次對(duì)《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時(shí)宜的規(guī)定，確定澳門應(yīng)擁有“享有自治權(quán)的適應(yīng)澳門地區(qū)特點(diǎn)的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統(tǒng)還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權(quán)下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨(dú)立的司法體系，澳門司法機(jī)關(guān)仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權(quán)繼續(xù)保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計(jì)法院和。直到1999年12月20日澳門政權(quán)交接的零瞬間這種狀況才宣告結(jié)束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨(dú)立的司法權(quán)。

鑒于澳葡當(dāng)局主持修訂《民事訴訟法典》時(shí)，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區(qū)設(shè)計(jì)的司法架構(gòu)模式，其有關(guān)司法管轄權(quán)的一些規(guī)定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機(jī)構(gòu)在政權(quán)交接后即時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)。

第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規(guī)定民事案件的司法管轄權(quán)制度。

在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數(shù)國家將國際私法規(guī)范分別規(guī)定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當(dāng)代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規(guī)定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度。

第四，規(guī)范司法管轄權(quán)的法律規(guī)范具有多樣化的特點(diǎn)。

長(zhǎng)期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對(duì)澳門司法管轄權(quán)制度作出規(guī)定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關(guān)國際民事訴訟管轄權(quán)的國際公約也構(gòu)成了規(guī)范澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，延伸適用于澳門的有關(guān)國際公約也繼續(xù)有效，這些法律規(guī)范構(gòu)成了澳門現(xiàn)行司法管轄權(quán)制度完整的法律體系。

第五，澳門新《法典》對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)未作專門規(guī)定。

前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出了明確規(guī)定，但在修訂《民事訴訟法典》時(shí)，卻將原法典中有關(guān)涉外民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個(gè)國家，在其《民事訴訟法典》中當(dāng)然應(yīng)對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定，而澳門作為一個(gè)不具獨(dú)立的地區(qū)，在本地區(qū)適用的《民事訴訟法典》中不應(yīng)對(duì)涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個(gè)聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關(guān)系形式多樣、數(shù)量繁多的事實(shí)，導(dǎo)致新《法典》在形式上留下對(duì)涉外民事案件司法管轄權(quán)不作規(guī)定的空白點(diǎn)。這樣的立法處理意味著澳門現(xiàn)行法律中有關(guān)民事訴訟司法管轄權(quán)的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時(shí)在“民事案件的司法管轄權(quán)”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架

澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號(hào)法令在核準(zhǔn)新的澳門《民事訴訟法典》的同時(shí)，廢止了經(jīng)1962年7月30日第19305號(hào)訓(xùn)令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規(guī)范。新《法典》及澳門其他有關(guān)法律規(guī)范勾勒了澳門民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架。

（一）、澳門民事案件司法管轄權(quán)的種類

澳門民事案件的司法管轄權(quán)大體上可分為以下三大類：

1、級(jí)別管轄

澳門新《法典》本身并未就級(jí)別管轄問題作出專門規(guī)定，有關(guān)法院的審級(jí)問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規(guī)定。根據(jù)該綱要法第6條的規(guī)定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個(gè)審級(jí)的法院構(gòu)成。第一審法院又分為具有一般審判權(quán)的法院和具有行政、稅務(wù)及海關(guān)審判權(quán)的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權(quán)由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設(shè)三個(gè)法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔(dān)任院長(zhǎng)。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權(quán)。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運(yùn)作。該高等法院是回歸前澳門等級(jí)最高的法院，由一名院長(zhǎng)和四名法官組成，以全會(huì)或分庭的方式進(jìn)行審判活動(dòng)。在實(shí)行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對(duì)澳門其他法院作出的裁判，當(dāng)事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規(guī)定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對(duì)澳門地區(qū)的上訴管轄只限于綱要法未作規(guī)定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對(duì)澳門地區(qū)絕大多數(shù)的案件實(shí)際上具有終審權(quán)?；貧w后的澳門特別行政區(qū)則設(shè)立三級(jí)法院，這三級(jí)法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關(guān)條文中首次出現(xiàn)了“初級(jí)法院”、“中級(jí)法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關(guān)于司法組織及民事訴訟的指導(dǎo)原則協(xié)調(diào)一致。

2、地域管轄

所謂地域管轄是指同級(jí)法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權(quán)限。鑒于澳門地域狹小，每一審級(jí)均只有一個(gè)法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權(quán)限，這種地域管轄實(shí)際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對(duì)地域管轄作了以下規(guī)定：

（1）、普通地域管轄

普通地域管轄是指按照當(dāng)事人的所在地與其所在地法院的隸屬關(guān)系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權(quán)之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)下列任一情況時(shí)，澳門法院具管轄權(quán)：a）作為訴因的事實(shí)或任何組成訴因之事實(shí)發(fā)生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時(shí)，該原告得在當(dāng)?shù)乇?；c）如不在澳門提訟，有關(guān)權(quán)利將無法實(shí)現(xiàn)，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應(yīng)予考慮的連接點(diǎn)。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當(dāng)事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管轄

特殊地域管轄是指根據(jù)訴訟標(biāo)的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對(duì)于某些訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，澳門法院對(duì)涉及履行債務(wù)、享益?zhèn)鶛?quán)、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產(chǎn)繼承、宣告破產(chǎn)等十二種案件具有管轄權(quán)。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權(quán)的具體規(guī)定。

此外，新《法典》第17條（對(duì)于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權(quán)審理第16條或特定規(guī)定中未規(guī)定之訴訟，并且不影響澳門法院根據(jù)第15條行使管轄權(quán)，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機(jī)關(guān)，或分支機(jī)構(gòu)、代辦處、子機(jī)構(gòu)、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補(bǔ)充。

3、專屬管轄

根據(jù)新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規(guī)定，澳門法院具管轄權(quán)審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有關(guān)之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產(chǎn)或無償還能力的訴訟。

除了上述三類管轄外，新《法典》還系統(tǒng)規(guī)定了“執(zhí)行事宜上之管轄權(quán)”等問題。

（二）、澳門民事案件司法管轄權(quán)的延伸及變更

新《法典》第一卷第二編第二章對(duì)管轄權(quán)的延伸和變更問題作了專門規(guī)定，主要涉及以下幾方面問題：

1、關(guān)于附隨問題的管轄權(quán)

新《法典》第26條第1項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)有關(guān)訴訟具管轄權(quán)之法院，亦具管轄權(quán)審理該訴訟中出現(xiàn)之附隨事項(xiàng)以及被告作為防御方法所提出之問題?！?/p>

2、關(guān)于審理前的先決問題的管轄權(quán)

新《法典》第27條第1項(xiàng)規(guī)定：“如對(duì)訴訟標(biāo)的之審理取決于對(duì)某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判?！?/p>

3、關(guān)于反訴的管轄權(quán)

新《法典》第28條第1項(xiàng)規(guī)定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對(duì)該等問題具管轄權(quán)。

4、關(guān)于排除及賦予審判權(quán)的協(xié)議

新《法典》第29條第1項(xiàng)規(guī)定：如出現(xiàn)爭(zhēng)議之實(shí)體關(guān)系與一個(gè)以上之法律秩序有聯(lián)系，當(dāng)事人得約定何地之法院具管轄權(quán)解決某一爭(zhēng)議或某一法律關(guān)系可能產(chǎn)生之爭(zhēng)議。該條第2項(xiàng)規(guī)定：透過協(xié)議，得指定僅某地之法院具管轄權(quán)，或指定其他法院與澳門法院具競(jìng)合管轄權(quán)；如有疑問，則推定屬競(jìng)合指定。

（三）、澳門民事司法管轄權(quán)的保障

新《法典》第一卷第二編第三章對(duì)管轄權(quán)的保障作了規(guī)定，主要涉及以下幾方面的問題：

1、無管轄權(quán)問題

新《法典》第30至34條分別規(guī)定了無管轄權(quán)的情況、對(duì)管轄權(quán)提出爭(zhēng)辯的正當(dāng)性和適時(shí)性、對(duì)無管轄權(quán)作出審理的時(shí)間、無管轄權(quán)的效果以及就無管轄權(quán)所作裁判的效力等問題。

2、管轄權(quán)的沖突問題

新《法典》第35至38條分別規(guī)定了管轄權(quán)積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權(quán)沖突的請(qǐng)求及初端駁回當(dāng)事人請(qǐng)求以及解決管轄權(quán)沖突的程序等問題。

四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的評(píng)價(jià)

由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都?xì)v經(jīng)數(shù)年，唯獨(dú)包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一

年多的時(shí)間完成了本地化。鑒于該法典修訂時(shí)澳門正值回歸的最后階段，澳葡當(dāng)局能注意法典內(nèi)容與《基本法》相銜接，如有關(guān)各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當(dāng)時(shí)有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活性。這一新《法典》有關(guān)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面：。

第一，有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定較為細(xì)致，但體系尚欠完整。

新《法典》專門規(guī)范管轄權(quán)的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項(xiàng)，不但規(guī)定了規(guī)范司法管轄權(quán)的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執(zhí)行事宜的管轄權(quán)，而且規(guī)定了有關(guān)管轄權(quán)延伸與變更的制度、管轄權(quán)的保障制度，并且對(duì)解決管轄權(quán)沖突的制度也作了詳盡的規(guī)定，這與大陸法系國家注重系統(tǒng)化的法律傳統(tǒng)是一脈相承的。但是，新《法典》對(duì)級(jí)別管轄和涉外民事案件的管轄權(quán)未作專門規(guī)定，使得澳門民事司法管轄權(quán)的體系存在明顯的缺陷。

第二，確定管轄權(quán)的原則適應(yīng)了當(dāng)代世界各國不斷擴(kuò)大司法管轄權(quán)的趨勢(shì)。

新《法典》將原告住所地（第15條b項(xiàng)）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭(zhēng)議的標(biāo)的位于澳門（第16條c項(xiàng)、d項(xiàng)、f項(xiàng)、g項(xiàng)、h項(xiàng)、j項(xiàng)）作為確定特殊地域管轄權(quán)的原則，這類管轄根據(jù)被1968年簽訂于布魯塞爾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡(jiǎn)稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡(jiǎn)稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學(xué)家稱為“過分的管轄根據(jù)”。但這些管轄根據(jù)與當(dāng)今多數(shù)國家民事訴訟法規(guī)定的管轄根據(jù)相比，并無明顯不當(dāng)或過分之處。

第三，個(gè)別制度的規(guī)定和條文處理與國際通行的做法不相一致。

新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費(fèi)解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權(quán)之一般情況）b項(xiàng)規(guī)定，澳門法院對(duì)“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權(quán)。這一條應(yīng)視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對(duì)于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）a項(xiàng)卻規(guī)定，澳門法院對(duì)“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權(quán)。這一條的內(nèi)容和條文處理應(yīng)視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規(guī)定，澳門法院適用該條規(guī)定行使管轄權(quán)“不影響因第十五之規(guī)定而具有之管轄權(quán)”。這使得第15條和第17條的關(guān)系更加撲朔迷離。

第四，新《法典》對(duì)于行使管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)的分類具有超前性。

在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規(guī)范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權(quán)的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨(dú)秀，率先對(duì)與《基本法》確定的澳門特別行政區(qū)三審終審制相適應(yīng)的三類法院的有關(guān)問題作出規(guī)定，體現(xiàn)了該《法典》的時(shí)代特征。

五、結(jié)語

當(dāng)歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時(shí)刻，經(jīng)過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現(xiàn)在人們面前，盡管這部跨世紀(jì)的新法典在包括司法管轄權(quán)在內(nèi)的諸方面還存在不足，有待在實(shí)踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩(wěn)過渡和順利運(yùn)轉(zhuǎn)奠定了法律基礎(chǔ)，具有悠久歷史傳統(tǒng)的葡式民事司法管轄權(quán)制度在新時(shí)代將煥發(fā)出勃勃生機(jī)。

注釋：

[1]有關(guān)澳門法律本地化的進(jìn)程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1999年第5期。

[2]參見王漢強(qiáng)、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會(huì)1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會(huì)1994年出版，第173頁。

[3]同注1。

[4]有關(guān)澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內(nèi)地現(xiàn)行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號(hào)，第87－89頁。

[5]在國際民事案件司法管轄權(quán)領(lǐng)域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關(guān)于船舶碰撞中民事管轄權(quán)若干規(guī)則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。

[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規(guī)定，葡萄牙法院對(duì)下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權(quán)：（1）根據(jù)葡國法律有關(guān)地域管轄的規(guī)定，應(yīng)在葡國的案件；（2）構(gòu)成訴訟理由的事實(shí)發(fā)生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規(guī)定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內(nèi)的人或物有密切關(guān)系，如不向葡國法院，則有關(guān)權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)的案件。該條文對(duì)專屬管轄權(quán)也作了規(guī)定，葡萄牙法院對(duì)下列案件實(shí)行專屬管轄：（1）有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的訴訟，且該不動(dòng)產(chǎn)位于葡國；（2）對(duì)某法人的破產(chǎn)宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設(shè)在葡國；（3）對(duì)有關(guān)工作關(guān)系之訴。

[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。

[8]同上，第28頁。

篇（8）

民法把財(cái)產(chǎn)保全分為涉外的財(cái)產(chǎn)保全與國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財(cái)產(chǎn)保全又分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

就司法實(shí)踐而言，占絕大部分的保全申請(qǐng)都是在訴前或者起訴的同時(shí)提出。而在起訴的同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因?yàn)榉ㄔ菏欠袷芾肀景冈V訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時(shí)內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財(cái)產(chǎn)保全為主，對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的管轄和申請(qǐng)來說：對(duì)于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財(cái)產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請(qǐng)入的申請(qǐng)，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。財(cái)產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他 [1]。當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請(qǐng)人的正當(dāng)權(quán)益，因此，如果申請(qǐng)人申請(qǐng)有錯(cuò)誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

關(guān)鍵詞： 民事訴訟；財(cái)產(chǎn)保全

財(cái)產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本制度。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財(cái)產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對(duì)財(cái)產(chǎn)采取某些保護(hù)措施。書面上的含義是指人民法院對(duì)于可能因一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對(duì)一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財(cái)產(chǎn)或者與爭(zhēng)議有關(guān)的財(cái)產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一 財(cái)產(chǎn)保全的種類

民法把財(cái)產(chǎn)保全分為涉外的財(cái)產(chǎn)保全與國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財(cái)產(chǎn)保全又分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

（一）、涉外財(cái)產(chǎn)保全

涉外的財(cái)產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財(cái)產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當(dāng)事人一方是外國人、訴訟標(biāo)的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實(shí)存在于國外。涉外的財(cái)產(chǎn)保全與非涉外的財(cái)產(chǎn)保全，是建立在同一基礎(chǔ)上的一種應(yīng)急性的保護(hù)措施。但涉外的財(cái)產(chǎn)保全又有其不同的特點(diǎn)：

1啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全中，當(dāng)事人可以申請(qǐng)保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動(dòng)采取保全措施。涉外財(cái)產(chǎn)保全，只能有當(dāng)事人申請(qǐng)采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進(jìn)行保全。當(dāng)事人既可在訴訟開始后提出申請(qǐng)，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請(qǐng)保全。

2 訴前保全后，申請(qǐng)人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請(qǐng)人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請(qǐng)人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。

3 對(duì)保全財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督機(jī)制不同。國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財(cái)產(chǎn)保全措施采取后，一般應(yīng)交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護(hù)申請(qǐng)人的利益，尊重當(dāng)事人的意志，即有申請(qǐng)就可提供保全，不駁回申請(qǐng)，不主動(dòng)進(jìn)廳干預(yù)。另外，對(duì)訴前的保全，以給申請(qǐng)人較長(zhǎng)的時(shí)間使其準(zhǔn)備進(jìn)行訴訟。

涉外財(cái)產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財(cái)產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財(cái)產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用有被申請(qǐng)人承擔(dān)?！?/p>

（二）、國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實(shí)際生活中，時(shí)有利害關(guān)系人爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時(shí)，了以前的審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合改革開放和主義商品蓬勃的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項(xiàng)重要制度。

就司法實(shí)踐而言，占絕大部分的保全申請(qǐng)都是在訴前或者起訴的同時(shí)提出。而在起訴的同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因?yàn)榉ㄔ菏欠袷芾肀景冈V訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時(shí)內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財(cái)產(chǎn)保全為主，對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全為輔。由此對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全作出比訴訟中財(cái)產(chǎn)保全嚴(yán)格得多的規(guī)定。

1．訴前財(cái)產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對(duì)于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)或者難以實(shí)現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)對(duì)方一定范圍的財(cái)產(chǎn)或者有關(guān)爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)做出裁定，采取強(qiáng)制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財(cái)產(chǎn)保全不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損失，在起訴前向法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)后，是否會(huì)采取訴前保全呢? 根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

第二， 必須由利害關(guān)系人提出保全財(cái)產(chǎn)的申請(qǐng)。“利害關(guān)系人”指與被申請(qǐng)一方存在民事權(quán)益爭(zhēng)議的人。沒有申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行。

第三， 申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。這與訴訟財(cái)產(chǎn)保全不同，訴訟財(cái)產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的時(shí)候，提供擔(dān)保才成為必要條件，而且這種擔(dān)保必須與所保全的財(cái)產(chǎn)相適應(yīng)，不能小于所保全的財(cái)產(chǎn)。申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)駁回申請(qǐng)。

以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)進(jìn)行審查并作出裁定。對(duì)于不符合條件的申請(qǐng)，駁回裁定；對(duì)于符合條件的申請(qǐng)，裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請(qǐng)人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)起訴，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院起訴，也可以向采取財(cái)產(chǎn)保全的法院起訴。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時(shí)，采取財(cái)產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對(duì)該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請(qǐng)人的起訴。申請(qǐng)人在人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全后15日內(nèi)不起訴的，采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

2、訴訟財(cái)產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對(duì)于可能因一方當(dāng)事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)做出裁定，對(duì)一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強(qiáng)制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當(dāng)事人在向法院提出訴訟保全時(shí)，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一， 必須是由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長(zhǎng)時(shí)間，而爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價(jià)保存。

第二， 采取訴訟保全的案件應(yīng)當(dāng)具有給付，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認(rèn)之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險(xiǎn)，不適用訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度。但是，在確認(rèn)之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度。

第三， 訴訟財(cái)產(chǎn)保全主要根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)而采取，但當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四， 申請(qǐng)必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請(qǐng)。

當(dāng)事人的申請(qǐng)符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯(cuò)誤被申請(qǐng)人造成損失，而申請(qǐng)人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。

人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在48時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，也應(yīng)盡快裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當(dāng)事人依法提出申請(qǐng)，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請(qǐng)，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

篇（9）

    (1)訴訟主體具有涉外性。即參加訴訟的當(dāng)事人(原告或第三人)中有外國人。行政訴訟的原告是為了維護(hù)自己的合法權(quán)益而提起訴訟的人;第三人雖未起訴,但 也同樣是為了維護(hù)其合法權(quán)益而參加到訴訟中來的有利害關(guān)系的人,他們都處于當(dāng)事人的地位。原告和第三人中,至少有一方是外國人,方能構(gòu)成涉外訴訟,這也是 涉外行政訴訟最基本的特征。這里所說的外國人,包括外國公民、無國籍人、國籍不明的人以及外國企業(yè)、外國組織等。關(guān)于,當(dāng)事人是香港特別行政區(qū)、澳門特別 行政區(qū),以及我國臺(tái)灣地區(qū)的居民和組織的行政訴訟不屬于涉外行政訴訟,但考慮到這三個(gè)地區(qū)的特殊性,人民法院在審理涉及到他們的行政訴訟案件時(shí),應(yīng)參照涉 外行政訴訟的規(guī)定辦理。

    (2)訴訟發(fā)生的地點(diǎn)具有特定性。有外國當(dāng)事人參加的涉外行政訴訟,必須是發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的,并向我國法院起訴的,方可稱之為涉外行政訴訟。所以,構(gòu)成 涉外行政訴訟,還有兩個(gè)重要的前提條件:第一,具體行政行為必須是在我國領(lǐng)域內(nèi),由我國的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織在我國主權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)的行 為;第二,外國的當(dāng)事人到我國法院起訴(原告)或參加到訴訟中來(第三人)。以上兩條件必須同時(shí)具備,方構(gòu)成涉外行政訴訟。

    (3)訴訟程序的特殊性。《行政訴訟法》第十章對(duì)涉外行政訴訟的程序和法律適用等問題作了專門規(guī)定。如涉外行政訴訟應(yīng)當(dāng)遵循“同等原則”和“對(duì)等原則”; 在法律適用上若我國參加或締結(jié)的國際條約有不同規(guī)定的,除我國聲明保留的條款外應(yīng)優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。外國人委托律師只能委托中國律師等。但是,涉外 行政訴訟程序是根據(jù)涉外案件的特點(diǎn)制定的,具有“補(bǔ)充性”特點(diǎn),它和行政訴訟法的其他規(guī)定的關(guān)系是部分與整體的關(guān)系。因此,在涉外行政訴訟中,除適用涉外 行政訴訟的特別規(guī)定外,還需要適用行政訴訟程序的一般規(guī)定。

篇（10）

    所謂涉外民事訴訟，是指我國人民法院在涉外民事案件當(dāng)事人和有關(guān)訴訟參與人的參加下，依法審理和解決涉外民事案件的活動(dòng)和關(guān)系的總稱。涉外民事案件的特殊性決定了涉外民事訴訟具有不同于國內(nèi)民事訴訟的特征：

    首先，涉外民事訴訟涉及國家主權(quán)。由于涉外民事訴訟含有涉外因素，在管轄、取證、執(zhí)行諸環(huán)節(jié)觸及國家與國家的關(guān)系。人民法院在審理涉外民事案件時(shí)，既要尊重他國主權(quán)又要維護(hù)我國主權(quán)。這一點(diǎn)是國內(nèi)民事訴訟所不具有的。

    其次，涉外民事訴訟期間較長(zhǎng)。在涉外民事訴訟中，有的當(dāng)事人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所，有的證據(jù)存在于國外。因此，訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施送達(dá)訴訟文書、調(diào)查取證、傳喚證人、起訴、答辯、上訴等訴訟行為時(shí)，需要較長(zhǎng)的時(shí)間，否則難以完成訴訟行為。客觀的需要決定了涉外民事訴訟期間的特殊規(guī)范。

    再次，審理涉外民事案件時(shí)，存在適用法律的選擇問題。審理國內(nèi)民事案件只能適用我國的法律。但審理涉外民事案件則存在適用法律的選擇問題。選擇表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是選擇適用程序法，二是選擇適用實(shí)體法。就程序法而言，原則上應(yīng)適用我國《民事訴訟法》，但如果我國參加或締結(jié)的國際條約中有有關(guān)程序的特殊規(guī)定時(shí)，則須首先選擇適用該項(xiàng)國際條約。稱為“信守國際條約原則”當(dāng)然，我國聲明保留的條款除外。就適用實(shí)體法而言，應(yīng)按我國《民法通則》等實(shí)體法律的規(guī)定辦理。例如，遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

    最后，人民法院進(jìn)行涉外民事訴訟，有時(shí)需要外國法院的協(xié)助。例如，合同關(guān)系，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律或與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律；調(diào)查取證有時(shí)要委托外國法院協(xié)助完成；判決生效后，有時(shí)請(qǐng)求外國法院執(zhí)行。

篇（11）

民事訴訟中的送達(dá)，具有兩個(gè)層面的含義：最初意義上的送達(dá)是一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，它是指法院或當(dāng)事人依照法律規(guī)定的程序和方式將訴訟文書交付給當(dāng)事人及其它訴訟參與人的訴訟行為。這種意義上的送達(dá)與訴訟制度的產(chǎn)生是相隨相伴的，有著久遠(yuǎn)的歷史，最早的送達(dá)活動(dòng)具有隨意性，未形成嚴(yán)格的法定程式；另一層面上的送達(dá)指的是一項(xiàng)訴訟制度，它以規(guī)范訴訟文書在當(dāng)事人與法院之間的傳遞為內(nèi)容，由一系列的法律原則和具體制度所組成。這一層面上的送達(dá)始于近代，是司法走向民主和中立、程序和實(shí)體相分離的產(chǎn)物，它以保障當(dāng)事人及訴訟參與人訴訟權(quán)利為核心，全面體現(xiàn)法院與當(dāng)事人及訴訟參與人的訴訟法律關(guān)系。在我國由于受重實(shí)體輕程序思想的影響，送達(dá)行為制度化比較晚，最早對(duì)送達(dá)制度作出規(guī)范的是清末沈家本等人草擬的《大清刑事民事訴訟法》。建國后，我國先后頒布的兩部《民事訴訟法》也都用了大量條文對(duì)送達(dá)制度加以規(guī)范。

送達(dá)制度是民事訴訟法的基礎(chǔ)性訴訟制度，送達(dá)活動(dòng)也是民事訴訟中最常見最根本的訴訟活動(dòng)，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達(dá)之保證，其意義體現(xiàn)在兩個(gè)方面。

（一）它有利于全面保障當(dāng)事人及訴訟參與人的訴訟權(quán)利，法院及當(dāng)事人將應(yīng)予送達(dá)的訴訟文書交與對(duì)方，告之其爭(zhēng)議事實(shí)理由及享有的權(quán)利義務(wù)，便于當(dāng)事人參加訴訟，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)，全面維護(hù)自身利益。

（二）推動(dòng)訴訟進(jìn)程的發(fā)展。訴訟活動(dòng)始于送達(dá)，終于送達(dá)，送達(dá)推動(dòng)訴訟進(jìn)程的發(fā)展。例如法院將受理案件通知送達(dá)原告引起一審程序，隨著一審判決的送達(dá)，一審程序終結(jié)，二審程序則可以引起，訴訟進(jìn)程在送達(dá)中往前推進(jìn)。

二十世紀(jì)九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點(diǎn)，但研討的重點(diǎn)側(cè)重于證據(jù)制度，再審及執(zhí)行等問題上，而對(duì)送達(dá)這一基礎(chǔ)性訴訟制度則少有涉及，事實(shí)上，在我國，送達(dá)是法院重要的訴訟活動(dòng)，法院投入了大量的人力和物力，確定科學(xué)合理的送達(dá)機(jī)制對(duì)于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調(diào)研座談會(huì)上，與會(huì)的代表一致認(rèn)為：送達(dá)問題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達(dá)制度在立法和司法中存在的一些問題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。

二、我國民事送達(dá)制度概況

我國屬大陸法國家，送達(dá)主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規(guī)范，大體框架如下：

（一）立法體例，縱觀各國民事訴訟立法，關(guān)于送達(dá)的立法體例大體有兩種，一種是當(dāng)事人主義，即送達(dá)由當(dāng)事人完成，法院原則上不參與送達(dá)，另一種是職權(quán)主義，即送達(dá)由法院完成，當(dāng)事人不承擔(dān)送達(dá)義務(wù)，我國采職權(quán)主義；送達(dá)在《民事訴訟法》中單列一節(jié)，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達(dá)和涉外送達(dá)。涉外送達(dá)和普通送達(dá)分編規(guī)制。

（二）送達(dá)機(jī)關(guān)和送達(dá)人：我國《民事訴訟法》規(guī)定的送達(dá)機(jī)關(guān)只有一個(gè)即人民法院，對(duì)送達(dá)人則未予明確，實(shí)踐中執(zhí)行送達(dá)任務(wù)的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。

（三）送達(dá)方式：普通送達(dá)共有六種送達(dá)方式，涉外送達(dá)增加了兩種特殊方式

1、直接送達(dá)：由法院的審判人員和書記員或司法警察將應(yīng)送達(dá)的訴訟文書直接交付給受送達(dá)人本人、人或同住成年家屬（對(duì)單位為法定代表人或?qū)Ｋ臼占娜耍┑乃瓦_(dá)方式。

2、委托送達(dá)：法院直接送達(dá)有困難，委托其它法院代為送達(dá)的送達(dá)方式。它是直接送達(dá)的補(bǔ)充。嚴(yán)格意義上講委托送達(dá)不是一種獨(dú)立的送達(dá)方式，它只是法院相互間的協(xié)助行為而已。

3、郵寄送達(dá)：法院送達(dá)人員將應(yīng)送達(dá)的訴訟材料通過郵寄方式交受送達(dá)人的送達(dá)方式。

4、留置送達(dá)：受送達(dá)人對(duì)法院直接送達(dá)的訴訟文書拒絕簽收，送達(dá)人在邀請(qǐng)相關(guān)組織的人員到場(chǎng)后，由相關(guān)人員見證將訴訟文書留置在受送達(dá)人住所而完成送達(dá)的方式。

5、轉(zhuǎn)交送達(dá)：對(duì)軍隊(duì)中的軍人以及被監(jiān)禁或被勞動(dòng)教養(yǎng)的人通過其所在部隊(duì)團(tuán)以上政治部門或監(jiān)所行政部門轉(zhuǎn)交給受送達(dá)人的送達(dá)方式。

6、公告送達(dá)：又叫擬制送達(dá)。指在報(bào)紙或其它載體上刊登公告，經(jīng)過一定期限即產(chǎn)生送達(dá)效果的送達(dá)方式。

涉外送達(dá)除可以適用上述送達(dá)方式外還可以采用外交途徑送達(dá)，以及按照我國參加的國際條約規(guī)定的方式送達(dá)，（主要采用《關(guān)于國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書海牙公約》中規(guī)定的方式送達(dá)）。

上述幾種送達(dá)方式中，直接送達(dá)是基礎(chǔ)。而委托送達(dá)，公告送達(dá)以及郵寄送達(dá)是在直接送達(dá)有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。

（四）送達(dá)證明：法院送達(dá)的訴訟文書均應(yīng)附送達(dá)回證，受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽收后，由送達(dá)人收回存卷。受送達(dá)人拒絕簽字的，由送達(dá)人在送達(dá)回執(zhí)上注明情況后，收回在卷。

三、我國民事送達(dá)制度缺陷分析

（一）涉外送達(dá)和普通送達(dá)分編規(guī)制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。

我國《民事訴訟法》對(duì)涉外程序單列一編，涉外送達(dá)單列一章，這種立法體例是我國的特色，但這種特色難說有其合理性，首先涉外送達(dá)不是獨(dú)立的送達(dá)制度，和普通送達(dá)遵循同樣的原則和要求。分編規(guī)制割裂了兩者的同一性；其次，造成立法上的重復(fù)和浩煩，《民事訴訟法》二百四十七條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)實(shí)際上就是直接送達(dá)，第六項(xiàng)是郵寄送達(dá)的重復(fù)，第七項(xiàng)是公告送達(dá)的翻版，除了增加法典的篇幅外，似無立法新意。

（二）送達(dá)人缺乏規(guī)制，法官承擔(dān)了過多的預(yù)備性事務(wù)。

前已述及，我國民事訴訟法對(duì)送達(dá)人未予明確，訴訟中執(zhí)行送達(dá)任務(wù)的通常是承辦法官和書記員或司法警察。這一做法源于我國民事訴訟的傳統(tǒng)，我國1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規(guī)定了法院嚴(yán)格的調(diào)查取證義務(wù)，法院有義務(wù)調(diào)查核實(shí)與案件有關(guān)的一切事實(shí)和證據(jù)，調(diào)查需要二人以上共同進(jìn)行，調(diào)查材料應(yīng)由記錄人和調(diào)查人簽名。而對(duì)案件事實(shí)首先需要了解的是案件的承辦法官，為了提高訴訟的效率、節(jié)約訴訟成本。承辦法官加書記員一同送達(dá)，同時(shí)調(diào)查，便形成了相對(duì)固定的模式。1991年《民事訴訟法》在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，特別是近幾年，審判方式改革不斷深入，當(dāng)事人舉證責(zé)任得以進(jìn)一步強(qiáng)化，法院非依申請(qǐng)，不再調(diào)查取證。但這種承辦法官加書記員共同送達(dá)的模式卻延續(xù)了下來。這種模式是背離程序公正要求的：司法的重要屬性是中立性，這是司法公信力的基礎(chǔ)。法官作為法律的代言人，也應(yīng)該保持中立，法官與當(dāng)事人適度的距離感，是法官中立應(yīng)有之義，法官參與送達(dá)，增加了法官與當(dāng)事人的接觸機(jī)會(huì)，當(dāng)事人的言行舉止就有可能影響法官的思維和判斷，使其難以保持中立地位。此外，現(xiàn)行審判方式下，法官的核心任務(wù)是認(rèn)定證據(jù)、推理事實(shí)、適用法律和作出裁決，法官過多的執(zhí)行送達(dá)任務(wù)，必然分散了法官的精力，難以保證案件的審理質(zhì)量。

（三）以直接送達(dá)為主的送達(dá)體制有違訴訟的效益原則

民事訴訟中任何一項(xiàng)制度或程序性設(shè)計(jì)，它不僅要保證公正，也要講求效益，即用最小的訴訟耗費(fèi)獲得最大的社會(huì)效益。以直接送達(dá)為主的送達(dá)體制則耗費(fèi)了法院大量的人力和物力，一些變通措施雖減輕了法院的負(fù)擔(dān)，但也嚴(yán)重?fù)p害了司法的公信力。以金安區(qū)法院為例，全院審判人員及書記員不到100人，2001年共受理各類案件4000多件，每件案件至少有二次送達(dá)活動(dòng)，每次至少二人，那么平均每天要執(zhí)行送達(dá)任務(wù)30多次，有60多人參與送達(dá)，法院一半以上的工作人員整天在路上奔波不停，再加上車輛和燃油，其耗費(fèi)可見一般。有些法院為節(jié)損送達(dá)費(fèi)用，便要求當(dāng)事人陪同送達(dá)，并支付費(fèi)用。這種情況下所作出的判決其公信度可想而知了。

（四）郵寄送達(dá)過于原則，缺乏可操作性。

在《民訴法》規(guī)定的幾種送達(dá)方式中，郵寄送達(dá)是耗費(fèi)最低的一種。1992年最高人民法院曾和國家郵政總局職合推出“雙回執(zhí)業(yè)務(wù)”，但實(shí)踐中郵寄送達(dá)并未得到廣泛的采用，一方面“雙回執(zhí)不回執(zhí)”，速度慢，延誤訴訟。另一個(gè)重要的原因在于郵寄送達(dá)規(guī)定的過于原則，是否產(chǎn)生送達(dá)效果，無法判定。例如，受送達(dá)人不在，其同住成年家屬簽收郵件，是否屬有效送達(dá)？送達(dá)是自郵件交郵時(shí)完成，還是受送達(dá)人簽收郵件后完成？郵寄送達(dá)是否可以留置？送達(dá)注重程式性，由于對(duì)上述一些基本問題缺乏規(guī)范。為避免實(shí)踐中產(chǎn)生爭(zhēng)議，法院一般不采用郵寄送達(dá)方式，近兩年。北京和浙江等地法院和郵政部門協(xié)手開展司法專郵活動(dòng)，對(duì)郵寄送達(dá)規(guī)范化進(jìn)行了初步的探討，值得進(jìn)一步深入研討。

（五）見證留置，有損法院的權(quán)威和獨(dú)立

根據(jù)《民事訴訟法》第七十九條的規(guī)定，適用留置送達(dá)有叁個(gè)前提，一是受送達(dá)人或其同住成年家屬拒不簽收；其二，有關(guān)基層組織或所在單位的代表到場(chǎng)見證。其三，限在當(dāng)事人住所使用。事實(shí)上，法院依法將訴訟文書送達(dá)受送達(dá)人是對(duì)其權(quán)利的尊重和維護(hù)，受送達(dá)人拒不簽收，本身就是對(duì)司法機(jī)關(guān)及其職能活動(dòng)的藐視，受送達(dá)人的消極不合作行為卻讓法院承擔(dān)證明責(zé)任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。其外司法行為具有免證性，任何監(jiān)督司法的行為原則上應(yīng)是事后的，否則都將影響法院獨(dú)立行使權(quán)力。而以見證為條件，恰恰表現(xiàn)為事前監(jiān)督。基層組織或所在單位代表不愿到場(chǎng)見證，是經(jīng)常發(fā)生的事，若嚴(yán)格按民訴法的規(guī)定，那么送達(dá)就無法進(jìn)行，這是荒唐的。實(shí)際上，目前司法實(shí)務(wù)中留置送達(dá)一般都不邀請(qǐng)基層組織或所在單位代表到場(chǎng)，而徑行由法院送達(dá)人員在送達(dá)回執(zhí)上注明情況并簽名即完成送達(dá)。

（六）轉(zhuǎn)交送達(dá)，設(shè)置不夠科學(xué)

向軍人或被監(jiān)禁人送達(dá)，通過其所在部隊(duì)或監(jiān)所轉(zhuǎn)交，這本是出于保密和安全的考慮，但是這種設(shè)置不夠科學(xué)，首先轉(zhuǎn)交對(duì)轉(zhuǎn)交機(jī)關(guān)是權(quán)利還是義務(wù)沒有明確，若是權(quán)利，轉(zhuǎn)交機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕轉(zhuǎn)交，法院則沒辦法送達(dá)；若是義務(wù)，義務(wù)和責(zé)任是相對(duì)應(yīng)的，不予轉(zhuǎn)交承擔(dān)什么法律責(zé)任，訴訟法沒有規(guī)定。轉(zhuǎn)交送達(dá)這種“二傳手”式的制度設(shè)計(jì)為送達(dá)人為的設(shè)置了障礙。司法實(shí)踐中，屢有轉(zhuǎn)交機(jī)關(guān)借口安全和照顧軍人利益而不予轉(zhuǎn)交的事件發(fā)生。

四、國外民事送達(dá)制度簡(jiǎn)介

二十世紀(jì)八十年代，不管是大陸法國家還是英美法系國家，都在進(jìn)行訴訟制度改革的研究和探討。并取得一系列令人矚目的成果。美國1997年元月六日出臺(tái)了美國聯(lián)邦地區(qū)法院《民事訴訟程序規(guī)則》，促進(jìn)了各州民事訴訟制度的統(tǒng)一。日本1996年6月26日通過了現(xiàn)行的《民事訴訟法》，該法吸收了英美法中一些合理的訴訟制度，對(duì)兩大法系訴訟制度的融合貫通進(jìn)行了有益的償試。下面僅就美國和日本為例，對(duì)國外的民事送達(dá)制度作一簡(jiǎn)單的介紹。

（一）美國民事送達(dá)制度概要

美國是一個(gè)聯(lián)邦制國家，在美國，各州根據(jù)本州憲法制定各自的民事訴訟法，所以美國至今沒有一部全國統(tǒng)一的民事訴訟法，但長(zhǎng)期以來，美國絕大多數(shù)州實(shí)行英美法系的當(dāng)事人主義傳統(tǒng)的訴訟制度，各州的民事訴訟程序和制度朝著統(tǒng)一的方面發(fā)展，尤其是1997年1月6日修正的《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟程序規(guī)則》有力地推動(dòng)了各州訴訟制度的統(tǒng)一，該《程序規(guī)則》確立的送達(dá)制度大致如下：

1．立法體例：采當(dāng)事人主義（adversary.system）送達(dá)原則由當(dāng)事人完成，法院非因原告請(qǐng)求，或原告以海員或貧窮者訴訟救助身份，不承擔(dān)送達(dá)義務(wù)，送達(dá)制度不單列章節(jié)，涉外和普通送達(dá)合并規(guī)制。

2．送達(dá)人：當(dāng)事人是當(dāng)然的送達(dá)人，送達(dá)可以由年滿18周歲以上的非當(dāng)事人進(jìn)行。法院送達(dá)，由法院指定美國聯(lián)邦法警總長(zhǎng)或副總長(zhǎng)或法院特別委任的官員進(jìn)行。送達(dá)事務(wù)由法院書記官負(fù)責(zé)管理。原告可以請(qǐng)求被告放棄送達(dá)傳喚令狀。

3．送達(dá)方式：直接送達(dá)（personalservice）當(dāng)事人或法院指定的人將訴訟文書直接交與受送達(dá)人或人。

郵寄送達(dá)（servicebymail）：用掛號(hào)或其它保險(xiǎn)方式將訴訟文書郵寄給受送達(dá)人，自交郵之時(shí)為送達(dá)完成。

留置送達(dá)：將訴訟文書留置于受送達(dá)人住所或經(jīng)常居住地，交與其同住的、年齡適當(dāng)且具有判斷能力的人，即視為送達(dá)。對(duì)美國司法轄區(qū)外的受送達(dá)人送達(dá)，在不違背受送達(dá)人所在國法律情況下，除采用上述方式送達(dá)外，還可以根據(jù)《海牙送達(dá)公約》規(guī)定的方式送達(dá)，以及在任何一個(gè)具有一般管轄權(quán)的外國法院進(jìn)行訴訟所采用的該國法律規(guī)定的方式送達(dá)。

4．送達(dá)證明及訴訟文書的提交：送達(dá)被放棄，送達(dá)人免予提交送達(dá)證明。否則應(yīng)提交送達(dá)證明，若送達(dá)是聯(lián)邦法警總長(zhǎng)或副總長(zhǎng)之外的人完成的，該人還應(yīng)當(dāng)就送達(dá)提交宣誓陳述書（affidavit）,送達(dá)證明書和送達(dá)狀之后所有訴訟文件都必須在合理的期限內(nèi)向法院提交，提交可以采用電子手段。

美國的當(dāng)事人主義送達(dá)體制降低了法院的司法成本，但送達(dá)周期過長(zhǎng)，影響了效率，為當(dāng)事人拖延訴訟提供了鍥機(jī)。

（二）日本

日本現(xiàn)行的《民事訴訟法》是1996年6月26日修定通過的，它在遵循大陸法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，吸收了英美法一些合理的訴訟制度，對(duì)東西方訴訟文化進(jìn)行了完美的融合。尤值得我們學(xué)習(xí)借鑒，日本的民事送達(dá)制度大體有以下幾個(gè)方面。

1．立法體例：送達(dá)采職權(quán)主義，除法律另有規(guī)定，依職權(quán)進(jìn)行，送達(dá)在法典中單列一節(jié)，涉外送達(dá)和普通送達(dá)合并規(guī)制。

2．送達(dá)機(jī)關(guān)和送達(dá)人：送達(dá)通常由郵政或執(zhí)行官進(jìn)行，法院書記官也可親自送達(dá)。送達(dá)事務(wù)由書記官管理。

3．送達(dá)方式

直接送達(dá)：向受送達(dá)人交付文書，有人的可以向人送達(dá)。

間接送達(dá)：對(duì)被監(jiān)禁的人送達(dá)，向監(jiān)獄的長(zhǎng)官進(jìn)行。

相互送達(dá)：對(duì)受送達(dá)人在日本國內(nèi)住所不明時(shí)，可以在與該人相會(huì)場(chǎng)所送達(dá)。

補(bǔ)充送達(dá)：在就職場(chǎng)所之外的應(yīng)送達(dá)場(chǎng)所未會(huì)見應(yīng)受送達(dá)的人時(shí)，將文書交與有辨別能力的雇員；其它職員或同居人及人，即視為送達(dá)。

留置送達(dá)：應(yīng)受送達(dá)人或應(yīng)接受文書交付的人無正當(dāng)理由拒絕接受送達(dá)，將文書留在應(yīng)送達(dá)場(chǎng)所即視為送達(dá)。

郵寄送達(dá)：由書記官以掛號(hào)信方式向規(guī)定場(chǎng)所發(fā)送，一經(jīng)發(fā)送即視為送達(dá)。

公告送達(dá)：對(duì)住所、居所及其它應(yīng)受送達(dá)場(chǎng)所不明，無法郵寄的情況下，由書記員保管應(yīng)受送達(dá)的文書，并將隨時(shí)向應(yīng)受送達(dá)的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送達(dá)。

對(duì)外國進(jìn)行送達(dá)，由審判長(zhǎng)向該國的主管官廳或駐在該國的日本使領(lǐng)館委托送達(dá)，若六個(gè)月未有證明該項(xiàng)送達(dá)的文書，即可公告送達(dá)。

4．送達(dá)場(chǎng)所申報(bào)和送達(dá)報(bào)告書

受送達(dá)人應(yīng)向法院申報(bào)受送達(dá)場(chǎng)所，進(jìn)行送達(dá)的公務(wù)員進(jìn)行送達(dá)活動(dòng)，應(yīng)制作記載送達(dá)事項(xiàng)的文書，并向法院提出。

五、我國民事送達(dá)制度的改革與完善

民事訴訟制度改革是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，改革應(yīng)是全方位的，單就某一個(gè)方面進(jìn)行理論和實(shí)踐上的突破，必然會(huì)造成此長(zhǎng)彼消，產(chǎn)生制度上的不協(xié)調(diào)，因此，民事送達(dá)制度的改革必須隨證據(jù)制度，再審程序，執(zhí)行程序等訴訟制度改革相配套。其外，改革不應(yīng)閉關(guān)自守，應(yīng)在深入研究的基礎(chǔ)上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原則下，大致從以下幾個(gè)方面改革和完善我國現(xiàn)行的民事送達(dá)制度，

（一）立法體例上的完善。將涉外程序中的送達(dá)制度并入總則部分，涉外送達(dá)和普通送達(dá)在同一章節(jié)中加以規(guī)制，以保持體系上的完整和協(xié)調(diào)。實(shí)際上整個(gè)涉外程序編都無存在的必要，都可以和相關(guān)程序和制度合并。

（二）對(duì)送達(dá)機(jī)關(guān)和送達(dá)人作出進(jìn)一步的明確。在堅(jiān)持職權(quán)主義送達(dá)模式前提下，科以當(dāng)事人適當(dāng)?shù)乃瓦_(dá)義務(wù)。法院可以基于職權(quán)，指令一方當(dāng)事人徑行向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)相關(guān)訴訟文書，并提交送達(dá)回證，受送達(dá)人不予簽收的，由法院送達(dá)，由受送達(dá)人承擔(dān)費(fèi)用。這不僅可以減少法院的工作量，緩解法院“人少事多”的現(xiàn)狀，也增加了當(dāng)事人間自行和解的機(jī)會(huì)。此外應(yīng)確立送達(dá)事務(wù)由書記員管理體制，送達(dá)任務(wù)由書記員和司法警察執(zhí)行，法官原則上不參與送達(dá)。參與送達(dá)人的法官不得參與案件的審理程序，以確保客觀公正。

（三）對(duì)郵寄送達(dá)進(jìn)一步加以規(guī)范，確立以郵寄送達(dá)為主以直接送達(dá)為輔的送達(dá)機(jī)制。近年來，隨著郵政系統(tǒng)自身改革的不斷深入，郵政服務(wù)水平、服務(wù)意識(shí)大幅提高，以郵寄送達(dá)作為主要送達(dá)形式成為可能。郵寄送達(dá)應(yīng)采用特快專遞形式（EMS），書記員在交付郵件時(shí)應(yīng)在郵件封面注明寄送材料名稱；明確司法郵件簽收人的范圍，可以與直接送達(dá)的簽收人范圍相同，即個(gè)人為本人，同住成年家屬或人，單位為法定代表人或?qū)Ｋ矩?fù)責(zé)收件的人，當(dāng)事人簽收郵件為送達(dá)完成。為確保當(dāng)事人的知情權(quán)，郵寄送達(dá)，不適用留置，受送達(dá)人拒絕簽收時(shí)，郵寄人員應(yīng)附情況說明后，將郵件退回，由法院直接送達(dá)。由受送達(dá)人承擔(dān)費(fèi)用。

（四）對(duì)留置送達(dá)的條件適度放寬：直接送達(dá)訴訟文書，受送達(dá)人或有義務(wù)簽收的人拒絕簽收。送達(dá)人將訴訟文書留在受送達(dá)人處即視為送達(dá)，無須請(qǐng)有關(guān)單位或基層組織人員到場(chǎng)見證。送達(dá)場(chǎng)所不應(yīng)只限于住所，任何見到受送達(dá)人的場(chǎng)合均可留置。

（五）將轉(zhuǎn)交送達(dá)改為間接送達(dá)：對(duì)軍人和被監(jiān)禁人從保密和安全的角度考慮，不適用直接送達(dá)是必要的。但這種“二傳手式”的轉(zhuǎn)交機(jī)制，不利于送達(dá)活動(dòng)的順利進(jìn)行，參考日本民事訴訟法的規(guī)定，確立間接送達(dá)制度，由送達(dá)人直接向軍人或被監(jiān)禁人所在單位的政工部門送達(dá)，由政工部門直接簽收而完成送達(dá)，然后再由政工部門轉(zhuǎn)交當(dāng)事人。這樣既便于法院送達(dá)，也便于政工部門掌握信息，提前做好思想工作。

（六）確立電子送達(dá)在送達(dá)制度中的應(yīng)有地位。現(xiàn)代科技日新月異，電子、網(wǎng)絡(luò)已成為人們生活中的重要部分，其高效快捷的信息傳遞方式極大地方便了我們的工作和生活。用電子方式傳輸訴訟材料已成為現(xiàn)實(shí)和可能。英國現(xiàn)行民事訴訟規(guī)則第六章：文書的送達(dá)第二條七項(xiàng)規(guī)定“根據(jù)有關(guān)訴訟指引通過傳真或其他電子通訊方式送達(dá)?！泵绹堵?lián)邦民事訴訟規(guī)則》也規(guī)定當(dāng)事人可以用電子手段向法院提交訴訟文件。訴訟活動(dòng)科技化是現(xiàn)代訴訟制度發(fā)展的趨勢(shì)。我國民事訴訟也應(yīng)盡早將電子送達(dá)方式納入法律軌道。電子送達(dá)可以通過傳真、電子郵件、電傳、及電子數(shù)據(jù)等途徑來實(shí)現(xiàn)。電子信號(hào)自進(jìn)入受送達(dá)人的接收系統(tǒng)為送達(dá)完成。

參考書目:

①柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社92年版。

②白綠鉉、卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則、證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版。