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(一)當前中國電信產業(yè)失信行為的表現
1.企業(yè)信用缺失。(1)企業(yè)之間競爭不規(guī)范。惡性“價格戰(zhàn)”愈演愈烈:擅自改變資費標準,對具有同等交易條件的用戶或其他經營者實行價格歧視;散布漲價或者降價信息,擾亂市場秩序;訂立價格聯(lián)盟,損害其他經營者或電信用戶的合法權益。(2)企業(yè)之間信用無保障。互聯(lián)互通中,個別主導電信經營者出于“保住用戶陣地、維護自身利益”的狹隘意識,在與新興電信企業(yè)網間互聯(lián)時不是按照誠實信用原則全面履行互聯(lián)協(xié)議的約定,而是以各種借口拖延網間業(yè)務開放,人為設障,降低互通率和互通質量,損害了互聯(lián)他方及電信用戶的利益[1]。(3)企業(yè)自覺履約率低。近年來,電信運營企業(yè)在當地通信管理局或行業(yè)協(xié)會的倡導下,行業(yè)自律公約或自律協(xié)約簽了不少,但實際執(zhí)行的效果卻不盡如人意[1]。個別企業(yè)言行不一,背棄協(xié)約條款規(guī)定,有的甚至擅自撕毀協(xié)議,在經營中仍我行我素,繼續(xù)違規(guī),導致市場秩序混亂。
2.個人信用缺失。電信企業(yè)的欺詐行為使用戶、投資人蒙受了重大的損失。同樣,電信公司也由于各種用戶欺詐行為,如盜打電話、拖欠拒交話費、偽造身份注冊及網上商業(yè)詐騙等,蒙受巨額損失。(1)用戶的電信欠費和惡意欠費行為普遍存在,致使一些惡意欠費者在不同運營公司消費而得不到追究。特別是取消入網費以后,惡意欠費的欺詐行為更加難以防范,已經使電信運營企業(yè)呆賬比例增加、企業(yè)利潤不實、資產流失嚴重。(2)欺詐手段越來越多樣化。少數電信用戶或盜用他人電子密碼通過電信網絡侵害合法用戶的利益,或偽造身份證注冊和上網或盜打公用電話,或偽造電信卡使用業(yè)務,手段多樣化。
3.政府信用缺失。政府信用是社會信用的關鍵,起示范作用。電信改革已經走過十年的艱辛歷程,圍繞提高電信行業(yè)的綜合競爭實力和為公眾提供優(yōu)質的電信服務兩大主題,進行了一系列大刀闊斧式的重組改革,但市場績效并沒有取得基于有效競爭的良性結果。政府在市場進入、互聯(lián)互通、電信資費、普遍服務等諸多方面的表現令廣大消費者失望:壟斷定價、限制競爭、服務低質量、“不聯(lián)不通”,嚴重損害了公眾的利益。
(二)電信產業(yè)信用缺失的深層次原因
1.失信懲戒機制尚未建立,失信者沒有付出相應的代價。建立健全合理的失信懲戒機制,是規(guī)范信用交易的有效途徑,是建立現代社會信用體系的基本保障。中國電信產業(yè)存在大量失信行為,一個主要原因是國家信息管理體系不健全,缺乏有效的失信懲罰機制,失信違規(guī)成本小。在立法方面,《民法通則》、《合同法》和《反不正當競爭法》中雖然都有誠實守信的法律原則,《刑法》中也有對詐騙等犯罪行為處以刑罰的規(guī)定,但這些仍不足以對社會的各種失信行為形成強有力的法律規(guī)范和約束,誠守信用的立法明顯滯后[2]。
2.電信產業(yè)信用體系不健全不完善,缺乏整體性和協(xié)調性。社會信用體系是一種社會機制,它通過對失信行為的社會聯(lián)防和適當懲戒,有效保護經濟活動的正常秩序。建立社會信用體系需要綜合抓好信用道德文化、信用法律環(huán)境、市場培育和中介服務、政府監(jiān)管及行業(yè)自律、技術支撐體系等多個環(huán)節(jié),全面考慮制度安排、組織形式、運作方式和技術手段等許多方面,是一項復雜的社會系統(tǒng)工程。在社會信用體系不健全的情況下,市場行為主體信息不對稱以及由此而形成的不完全契約,是市場經濟中信用缺失的主要根源。
3.市場信用意識淡薄,企業(yè)內部普遍缺乏基本的信用管理制度。由于當前電信企業(yè)法人治理結構尚未健全,產權制度不明晰,國家代替企業(yè)成為社會信用的主體,在市場經濟條件下,企業(yè)直接面對市場成為自主經營主體,而由于產權邊界不清,企業(yè)無須對自己的行為承擔責任,就很難使市場經濟主體自覺講信用,一大批企業(yè)會“搭便車”,坐收失信之利,卻不用付出任何(失信)成本。因此出現了電信市場諸多誠信缺失的現象[2]。
二、構建中國電信產業(yè)失信懲戒機制的必要性
(一)構建失信懲戒機制是加快建立信用體系的關鍵環(huán)節(jié)失信懲戒機制是社會信用體系建設中的關鍵環(huán)節(jié),是社會信用體系發(fā)揮其功能和作用的重要保障。目前,電信產業(yè)乃至其他領域之所以會出現大量的經濟失信行為,關鍵在于長期以來缺少社會信用體系的核心部件——失信懲戒機制,這使得市場中信用主體的失信行為幾乎不受成本約束,造成信用市場中的虛假信息普遍存在。
(二)構建失信懲戒機制是市場經濟發(fā)展的必然要求
市場經濟是信用經濟。信用經濟不是僅靠道德的軟約束就可以形成的,還需要社會制度的硬約束。中國自20世紀經濟體制逐步轉向社會主義市場經濟體制以來,經濟主體逐漸多元化。與之伴隨的就是原有的社會規(guī)范基本喪失殆盡,社會各經濟主體利益邊界模糊,市場范圍擴大的速度遠遠快于社會約束與制度建設的速度。這種不協(xié)調發(fā)展,使得那些不具備市場競爭能力和承擔責任條件的市場主體大量存在,嚴重擾亂了市場經濟秩序[3]。
三、構建電信產業(yè)失信懲戒機制的總體思路和運作機理
(一)失信懲戒的內涵
失信懲戒就是對通過一系列措施、手段和辦法,對失信行為能夠及時、適當地進行懲戒,造成對失信行為人的經濟、道德或者其他約束,使其付出高昂的失信成本,把失信行為人的個別失信轉化為對全社會的失信,并對其未來的預期形成巨大的威懾力和社會影響力,這是失信懲戒機制的內在含義。
(二)構建失信懲戒機制的總體思路
失信懲戒機制是社會信用體系最重要的制度安排之一。失信懲戒機制實質上就是一系列的正式和非正式的制度安排。它包括基于信用記錄,通過生產、銷售、購買和使用信用產品對失信行為進行的市場性懲戒,通過法律、法規(guī)對失信行為的司法性和行政監(jiān)管性懲戒以及對失信行為人的社會性和行業(yè)性懲戒。其運行機理在于以信用記錄的形式對失信者的失信行為予以準確的記錄、保存和標識,并將其置于全社會的監(jiān)督控制之下,通過市場、行政監(jiān)管、法律、行業(yè)自律及社會道德等綜合懲戒機制給予失信者及時適當的懲戒,使失信者付出高昂的交易成本,把失信行為人的個別失信轉化為對全社會的失信,使失信者一處失信,處處受制約。
(三)中國電信產業(yè)失信懲戒機制的運作機理
1.通過生產、銷售、購買、使用信用產品形成的市場性懲戒機制,對信用記錄好的企業(yè)和個人,給予優(yōu)惠和便利;對信用記錄不好的企業(yè)和個人,拒絕進行交易,讓其遭受種種不便。
2.通過綜合利用市場性懲戒和社會性懲戒機制,記錄和公示有嚴重失信行為的個人和組織,通過信息的廣泛傳播,使對交易對方的失信轉化為對全社會的失信,讓失信者一處失信,處處受制約,并形成對失信行為的威懾力量。
3.通過行政性監(jiān)管性懲戒機制對失信行為進行經濟賠償或行政處罰,使之在財產、人身自由、資格準入等方面付出代價,同時,政府部門之間信息共享,形成監(jiān)管合力,減少重復建設。
4.通過行業(yè)性懲戒機制的建立,加強行業(yè)自律,對政府委托下對失信行為人進行行業(yè)資格準入的限制,甚至責令退出行業(yè),使之在行業(yè)內難以立足。通過自律、互律和他律的約束機制,提高行業(yè)信用水平。
5.失信懲戒機制的根本目的是提高信用水平和創(chuàng)造信用環(huán)境,因此要及時接受被失信懲戒機制處罰者的投訴和申辯,糾正記錄錯誤和幫助失信者修復信用,從而從根本上改善信用環(huán)境。
四、政策建議
(一)推進電信產業(yè)信用體系建設,為失信懲戒創(chuàng)造前提條件
失信懲戒機制是社會信用體系中最為重要、最為核心的組成部分。失信懲戒機制的建立和運行要以健全的社會信用體系為前提條件,因此,必須加快推進社會信用體系建設,盡早建立起政府推動、以信用服務業(yè)為主體、以法律法規(guī)為保障、以企業(yè)信用管理為基礎、以行業(yè)協(xié)會為紐帶的、能夠如實反映市場交易者信用狀況和應對措施的完善的社會信用體系。
(二)加快信用立法,為失信懲戒提供法律保障
失信懲戒機制有效運轉的前提條件是有完善的信用法律法規(guī)作為基本保障。要盡快推進《電信法》的出臺,同時制定失信懲戒的法律法規(guī),明確在市場經濟中,失信的法律邊界是什么,失信到什么程度將給予何種程度和形式的制裁,明確失信行為的懲戒內容,失信懲戒的實施主體及其責任。
(三)加強電信企業(yè)信用制度建設,為失信懲戒創(chuàng)造基礎條件
企業(yè)信用是社會信用體系的基礎環(huán)節(jié)。加強企業(yè)信用建設,培育良好的企業(yè)信用品牌,防止因授信不當以及因客戶違約而發(fā)生信用風險,是構建失信懲戒機制的基本目標。鑒于電信企業(yè)在信用管理上比較薄弱,沒有形成防范信用風險的機制,所以應該加強電信企業(yè)信用制度建設,推動企業(yè)盡快建立法人治理結構,引導企業(yè)把現代信用理論和方法引入企業(yè)經營管理之中。
(四)推動行業(yè)協(xié)會建設,為失信懲戒提供客觀環(huán)境
行業(yè)協(xié)會和其他社會中間體是行業(yè)性懲戒的實施者,在失信懲戒機制中扮演著重要角色。行業(yè)協(xié)會按規(guī)定承擔行業(yè)性失信懲戒功能,制定行業(yè)規(guī)章制度,記錄、披露所屬企業(yè)信用行為,實現對企業(yè)經營活動的自我約束,改善業(yè)內的信用狀況。政府應當在法規(guī)建設、業(yè)務環(huán)境和人員安排等方面支持信用行業(yè)協(xié)會,使協(xié)會得到培育發(fā)展,同時又要加強監(jiān)督管理,確保行業(yè)協(xié)會能夠誠信守法、規(guī)范運作。
參考文獻:
一、問題的提出
從世界范圍來看,信息服務業(yè)作為一項以文獻、圖書、情報等的采集、利用為主要內容的傳統(tǒng)服務早已存在。但作為新興的信息產業(yè)的支柱組成之一的信息服務產業(yè),其崛起卻是在20世紀60年代以后。信息服務的根本立足點在于實現對信息資源的采集、處理、傳輸、利用等綜合服務內容上的商品化、產業(yè)化和手段上的電子化、網絡化。上述信息資源,有相當部分來自個人資料。而國際互聯(lián)網的興起,為資料的跨國流通與信息服務貿易提供了便利。
資料的跨國流通,英文為TRANSBORDERDATAFLOWS(簡稱TDF或TBDF),TDF最早在由經合組織贊助的一個關于隱私權保護研討會上首次使用。經合組織于1980年9月23日通過的《隱私權保護及個人資料跨國流通準則》提到“TDF是指個人資料跨越國境的流通”。該準則指出個人資料是指任何關于一個被識別或可以被識別的自然人(本人)的信息,其形式不僅限于電腦處理的個人資料,還包括以人工處理的個人資料。其流通方式包括國際航空信件、國際電話、電報,無線廣播、電視之跨國廣播,互聯(lián)網傳播,甚至各種有形資料通過人工攜帶出境。
TDF最初是圍繞個人隱私權保護提出的,然而,隨著跨國經濟組織的蓬勃發(fā)展,TDF的范圍已不限于個人資料,而是包括了大量的商業(yè)數據、科教文化資料等。本文僅涉及個人資料。信息服務的跨國貿易迅猛發(fā)展,要求資訊(包括個人資料)在全球范圍內自由流通,個人資料的安全在貿易自由化過程中不可避免受到影響。如何在貿易自由與保護個人資料之間尋求一個最佳結合點,是本文要討論的問題。
二、信息服務貿易與個人資料保護的矛盾及沖突
1.資料與信息
資料(data)一般指關于某一方面事物或人的原始數據,比如個人的身高、體重、膚色等外貌特征。信息(information)是指按照不同目的、方法,對資料進行分析處理,經過特定處理的資料就成為對人們有用的信息。比如通過對特定人群的個人資料進行分析處理,就可得出他們的消費習慣、消費心理等信息。資料是信息的基本要素,信息由資料處理而來。而資料與信息的區(qū)分也不是絕對的,因為信息還可以再加工,對再加工的信息而言,前面的信息也是資料。因此,本文在討論信息跨國服務時,對二者并沒有嚴格區(qū)分。
2.信息服務貿易對個人資料保護的影響
(1)資料成為貿易標的。經合組織最早提出資料跨國流通,是以保護自然人隱私權為出發(fā)點的。在上個世紀80年代,國際間對資料跨國流通討論的重點主要仍在于個人資料的保護上,而隨著信息服務業(yè)漸次發(fā)達,有百分之九十的資料跨國流通是屬于非個人資料之傳輸,因此如何避免各國藉保護個人資料之名行貿易保護之實,成為世界貿易組織及各國著力解決的新問題。
以提供信息服務為目的的交易行為,我們稱之為信息服務貿易。
對于信息服務的定義,各國法律并無一致規(guī)定,我國《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第二至第四條規(guī)定:本辦法所稱互聯(lián)網信息服務,是指通過互聯(lián)網向上網用戶提供信息的服務活動。
根據不同標準,可對信息服務進行不同分類。基于信息產出流程,可將信息服務分為:①信息生成與采集服務。②信息加工篩選與處理服務。③信息傳輸與利用服務。
信息服務所涉范圍較廣,本文僅討論與資料跨國流通有密切聯(lián)系的利用國際網絡提供信息的電信增值網絡服務業(yè),即信息傳輸與利用服務業(yè)。
與國際貨物買賣相比,信息服務貿易具有以下特征:①交易標的不同。國際貨物買賣的標的為實體上的有形物(something),而信息服務貿易則以理念、知識、信息等無形財產權為主要貿易對象。②交易渠道不同。前者運送標的物的渠道有車、船、航空器等傳統(tǒng)交通工具,而信息服務則需藉由光纖、衛(wèi)星、電腦、電話等通信網絡來傳輸信息資料。③交易形式不同。電腦與電信結合之后,信息的內容非同于以往,僅以書籍、紙張等有形物顯示,而可改以其他特殊物理形式出現,如電腦熒幕顯示的畫面、電腦磁盤、無線電波等形式。
(2)信息服務貿易中個人資料本人的權利。信息服務貿易的發(fā)展使得我們每個人的資料可能在不知不覺中成為他人貿易的標的,對此我們應主張何種權利?如何尋求救濟?根據對個人資料的不同保護模式,會得出不同答案。如依據財產權保護模式,則本人可向信息提供者請求返還不當得利;如依據隱私權保護模式,則會主張侵犯隱私權的精神損害賠償。如上所述,個人資料體現的是某種與特定自然人有特定聯(lián)系的信息,是自然人身份的標識,與人格利益相關。而信息的價值因人而異,沒有一個客觀標準,因此,財產保護模式不能很好地救濟資料本人所受侵害。至于隱私權保護模式,可以在一定程度上解決問題,但并非所有的個人資料都涉及隱私,商家收集的消費者資料大多與隱私無關,如年齡、性別、收入等。因此,應該采取個人資料自決權保護模式。 在信息服務貿易中資料本人的權利應包括:①個人資料公開權。即本人可向信息服務業(yè)者提供自己的個人資料。②個人資料更正權。提供給信息服務商的資料如與真實情況有出入,可向其要求更正。③停止侵害與損害賠償請求權。未經本人同意而將其個人資料加以處理并供他人利用,本人可請求信息服務商停止使用或永久刪除其個人資料并給予損害賠償。基于一般人格權的損害賠償并沒有一個客觀標準,可根據對本人精神上的損害程度和信息服務獲利情況來決定。
3.個人資料保護一定程度上限制了信息服務貿易的發(fā)展
各國對信息服務貿易的限制措施主要有以下幾種:①限制信息產業(yè)的外國投資。②施行貿易保護政策。③通過個人資料保護嚴格控制資料跨國流通。
為保護本國公民的個人資料不被濫用,各國都對TDF采取相應的限制措施。如德國《聯(lián)邦個人資料保護法》第17條、英國《數據保護法》第3、5、12、37、39條的規(guī)定,以及我國香港《個人隱私條例》及臺灣《電腦處理個人資料保護法》的相關規(guī)定。歸納起來,各國對TDF的限制主要包括以下幾種方式:①內容限制,如涉及國家利益、公共利益的資料不得輸出。②程序限制,如需獲得權利人的書面許可,履行相應的審查、登記、備案手續(xù)。③法律限制,指資料傳輸目的國對個人資料有與輸出國程度相當的法律保護。
在個人資料保護較為嚴格的國家,資料的跨國流通受到諸多限制,這就使得相當部分的資料無法作為信息服務的標的,或者要經過繁瑣的登記審批程序,影響了信息服務跨國貿易的發(fā)展。而貿易自由化是全球經濟發(fā)展的要求,因此,國際社會在信息服務貿易方面出臺了一些規(guī)范,以促進各國信息服務業(yè)的健康發(fā)展。
三、國際間關于信息服務貿易的規(guī)范
1.經合組織資料跨國流通宣言
經合組織于1985年通過了世界第一份有關資料跨國流通經濟性議題的文件,即資料跨國流通宣言, 內容如下:
(1)由于信息技術發(fā)展,使得各國經濟發(fā)生結構性變動,各國應認識到建立共識、協(xié)調解決方案的重要性。
(2)在尊重各國國內法律的情況下,各會員國政府應盡力促成信息服務業(yè)的開放,避免對資料跨國流通產生不公平障礙。要求各國將相關法規(guī)透明化,發(fā)展并尋求解決資料跨國流通所生問題的方案,考慮他國處理資料跨國流通相關問題的可能措施。
(3)資料跨國流通的三種類型,供各國參考。三種類型的資料跨國流通包括了公司內部資料、從事國際貿易所生資料、信息服務業(yè)者提供的資料。
該宣言與上述經合組織的《個人TDF及隱私權保護指導綱領》相同,均不具有法律約束力。
2.WTO服務貿易總協(xié)定
針對是否將服務貿易納入GATT多邊貿易體系的問題,發(fā)達國家與發(fā)展中國家間存在較大分歧。以美國為首的發(fā)達國家希望自由服務貿易國際規(guī)范的制定消除服務貿易障礙,以促使各國開放市場。另一方面,由于發(fā)展中國家在服務貿易上多不具優(yōu)勢,故對服務貿易自由化持反對態(tài)度。經過若干協(xié)商,1986年GATT始將服務貿易列入談判議程。經過七年談判,在1993年12月15日達成協(xié)議,稱服務貿易總協(xié)定(General Agreement on Trade in Services),簡稱GATS。總協(xié)定附則3為電信附件,適用于會員國有關公共電信傳輸網絡及服務之接入或使用辦法,而不及于電話、電報、傳真、電視等基本電信網絡的經營。也就是說,附則3是規(guī)范電信增值服務業(yè)者及其他服務業(yè)部門供應者使用電信傳輸網絡及服務問題。服務總協(xié)定還確定了服務貿易的漸進式自由化模式。
從上述國際協(xié)議的內容可看出,信息服務貿易的開放與個人資料的保護均為今后世界貿易的發(fā)展方向。但如何規(guī)范信息服務貿易過程中發(fā)生的侵權行為,是我們今后要著力解決的問題。
四、我國的應有立場
1.國內現行規(guī)定
2000年以來,與信息服務相關的《電信服務標準》、《電信管理條例》、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》、《互聯(lián)網電子公告服務管理辦法》等一系列法律法規(guī)相繼出臺。如《中華人民共和國電信條例》附則二對增值電信業(yè)務的業(yè)務范圍作了列舉式規(guī)定,包括以下九種:(2)電子郵件;(2)語音信箱;(3)在線信息庫存儲和檢索;(4)電子數據交換;(5)在線數據處理與交易處理;(6)增值傳真;(7)互聯(lián)網接入服務;(8)互聯(lián)網信息服務;(9)可視電話會議服務。
而《互聯(lián)網信息服務管理辦法》則對信息服務作了概括式定義,并將其分為經營性與非經營。其第15條、16條、20條對信息服務者提供內容的限制及其法律責任作了規(guī)定。
由于該辦法屬于行政法規(guī),對違反第15條的信息服務商僅規(guī)定了其行政責任,刑事責任與民事責任有待其他法律來確定,而個人資料本人也不能從本法中直接得到救濟。并且第15條第八項中的“合法權益”能否包括個人信息自決權還有待進一步解釋。
總的來說,我國的信息服務業(yè)仍處在起步階段,而上述立法也比較概括,多為宣言式條文和授權性規(guī)范,對信息服務中發(fā)生的侵犯個人資料、信息服務業(yè)的開放等問題沒有具體規(guī)定。
2. 我國應持逐步開放,兼顧保護的立場
如何平衡貿易自由與個人資料保護的關系,頗費思量。這涉及法律的價值選擇問題,即自由與安全的選擇。法的價值是有位階性、沖突性的。當貿易自由與個體權利發(fā)生沖突時我們該如何取舍?我們應該鼓勵交易還是僅關注個人資料的安全?信息服務業(yè)的開放是實現信息服務貿易自由化的必經之路,而個人資料在信息服務業(yè)的發(fā)展過程中也不可避免會受到更多侵害。個人資料在本人不知不覺中已成為跨國貿易的標的。資料本人應如何主張、救濟自己的權利?個人資料保護在發(fā)達國家已有先例可循,而我國在這方面的立法尚屬空白。
一、問題的提出
從世界范圍來看,信息服務業(yè)作為一項以文獻、圖書、情報等的采集、利用為主要內容的傳統(tǒng)服務早已存在。但作為新興的信息產業(yè)的支柱組成之一的信息服務產業(yè),其崛起卻是在20世紀60年代以后。信息服務的根本立足點在于實現對信息資源的采集、處理、傳輸、利用等綜合服務內容上的商品化、產業(yè)化和手段上的電子化、網絡化。上述信息資源,有相當部分來自個人資料。而國際互聯(lián)網的興起,為資料的跨國流通與信息服務貿易提供了便利。
資料的跨國流通,英文為TRANSBORDERDATAFLOWS(簡稱TDF或TBDF),TDF最早在由經合組織贊助的一個關于隱私權保護研討會上首次使用。經合組織于1980年9月23日通過的《隱私權保護及個人資料跨國流通準則》提到“TDF是指個人資料跨越國境的流通”。該準則指出個人資料是指任何關于一個被識別或可以被識別的自然人(本人)的信息,其形式不僅限于電腦處理的個人資料,還包括以人工處理的個人資料。其流通方式包括國際航空信件、國際電話、電報,無線廣播、電視之跨國廣播,互聯(lián)網傳播,甚至各種有形資料通過人工攜帶出境。
TDF最初是圍繞個人隱私權保護提出的,然而,隨著跨國經濟組織的蓬勃發(fā)展,TDF的范圍已不限于個人資料,而是包括了大量的商業(yè)數據、科教文化資料等。本文僅涉及個人資料。信息服務的跨國貿易迅猛發(fā)展,要求資訊(包括個人資料)在全球范圍內自由流通,個人資料的安全在貿易自由化過程中不可避免受到影響。如何在貿易自由與保護個人資料之間尋求一個最佳結合點,是本文要討論的問題。
二、信息服務貿易與個人資料保護的矛盾及沖突
1.資料與信息
資料(data)一般指關于某一方面事物或人的原始數據,比如個人的身高、體重、膚色等外貌特征。信息(information)是指按照不同目的、方法,對資料進行分析處理,經過特定處理的資料就成為對人們有用的信息。比如通過對特定人群的個人資料進行分析處理,就可得出他們的消費習慣、消費心理等信息。資料是信息的基本要素,信息由資料處理而來。而資料與信息的區(qū)分也不是絕對的,因為信息還可以再加工,對再加工的信息而言,前面的信息也是資料。因此,本文在討論信息跨國服務時,對二者并沒有嚴格區(qū)分。
2.信息服務貿易對個人資料保護的影響
(1)資料成為貿易標的。經合組織最早提出資料跨國流通,是以保護自然人隱私權為出發(fā)點的。在上個世紀80年代,國際間對資料跨國流通討論的重點主要仍在于個人資料的保護上,而隨著信息服務業(yè)漸次發(fā)達,有百分之九十的資料跨國流通是屬于非個人資料之傳輸,因此如何避免各國藉保護個人資料之名行貿易保護之實,成為世界貿易組織及各國著力解決的新問題。
以提供信息服務為目的的交易行為,我們稱之為信息服務貿易。
對于信息服務的定義,各國法律并無一致規(guī)定,我國《互聯(lián)網信息服務管理辦法》第二至第四條規(guī)定:本辦法所稱互聯(lián)網信息服務,是指通過互聯(lián)網向上網用戶提供信息的服務活動。
根據不同標準,可對信息服務進行不同分類。基于信息產出流程,可將信息服務分為:①信息生成與采集服務。②信息加工篩選與處理服務。③信息傳輸與利用服務。
信息服務所涉范圍較廣,本文僅討論與資料跨國流通有密切聯(lián)系的利用國際網絡提供信息的電信增值網絡服務業(yè),即信息傳輸與利用服務業(yè)。
與國際貨物買賣相比,信息服務貿易具有以下特征:①交易標的不同。國際貨物買賣的標的為實體上的有形物(something),而信息服務貿易則以理念、知識、信息等無形財產權為主要貿易對象。②交易渠道不同。前者運送標的物的渠道有車、船、航空器等傳統(tǒng)交通工具,而信息服務則需藉由光纖、衛(wèi)星、電腦、電話等通信網絡來傳輸信息資料。③交易形式不同。電腦與電信結合之后,信息的內容非同于以往,僅以書籍、紙張等有形物顯示,而可改以其他特殊物理形式出現,如電腦熒幕顯示的畫面、電腦磁盤、無線電波等形式。
(2)信息服務貿易中個人資料本人的權利。信息服務貿易的發(fā)展使得我們每個人的資料可能在不知不覺中成為他人貿易的標的,對此我們應主張何種權利?如何尋求救濟?根據對個人資料的不同保護模式,會得出不同答案。如依據財產權保護模式,則本人可向信息提供者請求返還不當得利;如依據隱私權保護模式,則會主張侵犯隱私權的精神損害賠償。如上所述,個人資料體現的是某種與特定自然人有特定聯(lián)系的信息,是自然人身份的標識,與人格利益相關。而信息的價值因人而異,沒有一個客觀標準,因此,財產保護模式不能很好地救濟資料本人所受侵害。至于隱私權保護模式,可以在一定程度上解決問題,但并非所有的個人資料都涉及隱私,商家收集的消費者資料大多與隱私無關,如年齡、性別、收入等。因此,應該采取個人資料自決權保護模式。在信息服務貿易中資料本人的權利應包括:①個人資料公開權。即本人可向信息服務業(yè)者提供自己的個人資料。②個人資料更正權。提供給信息服務商的資料如與真實情況有出入,可向其要求更正。③停止侵害與損害賠償請求權。未經本人同意而將其個人資料加以處理并供他人利用,本人可請求信息服務商停止使用或永久刪除其個人資料并給予損害賠償。基于一般人格權的損害賠償并沒有一個客觀標準,可根據對本人精神上的損害程度和信息服務獲利情況來決定。
3.個人資料保護一定程度上限制了信息服務貿易的發(fā)展
各國對信息服務貿易的限制措施主要有以下幾種:①限制信息產業(yè)的外國投資。②施行貿易保護政策。③通過個人資料保護嚴格控制資料跨國流通。
為保護本國公民的個人資料不被濫用,各國都對TDF采取相應的限制措施。如德國《聯(lián)邦個人資料保護法》第17條、英國《數據保護法》第3、5、12、37、39條的規(guī)定,以及我國香港《個人隱私條例》及臺灣《電腦處理個人資料保護法》的相關規(guī)定。歸納起來,各國對TDF的限制主要包括以下幾種方式:①內容限制,如涉及國家利益、公共利益的資料不得輸出。②程序限制,如需獲得權利人的書面許可,履行相應的審查、登記、備案手續(xù)。③法律限制,指資料傳輸目的國對個人資料有與輸出國程度相當的法律保護。
在個人資料保護較為嚴格的國家,資料的跨國流通受到諸多限制,這就使得相當部分的資料無法作為信息服務的標的,或者要經過繁瑣的登記審批程序,影響了信息服務跨國貿易的發(fā)展。而貿易自由化是全球經濟發(fā)展的要求,因此,國際社會在信息服務貿易方面出臺了一些規(guī)范,以促進各國信息服務業(yè)的健康發(fā)展。
三、國際間關于信息服務貿易的規(guī)范
1.經合組織資料跨國流通宣言
經合組織于1985年通過了世界第一份有關資料跨國流通經濟性議題的文件,即資料跨國流通宣言,內容如下:
(1)由于信息技術發(fā)展,使得各國經濟發(fā)生結構性變動,各國應認識到建立共識、協(xié)調解決方案的重要性。
(2)在尊重各國國內法律的情況下,各會員國政府應盡力促成信息服務業(yè)的開放,避免對資料跨國流通產生不公平障礙。要求各國將相關法規(guī)透明化,發(fā)展并尋求解決資料跨國流通所生問題的方案,考慮他國處理資料跨國流通相關問題的可能措施。
(3)資料跨國流通的三種類型,供各國參考。三種類型的資料跨國流通包括了公司內部資料、從事國際貿易所生資料、信息服務業(yè)者提供的資料。
該宣言與上述經合組織的《個人TDF及隱私權保護指導綱領》相同,均不具有法律約束力。
2.WTO服務貿易總協(xié)定
針對是否將服務貿易納入GATT多邊貿易體系的問題,發(fā)達國家與發(fā)展中國家間存在較大分歧。以美國為首的發(fā)達國家希望自由服務貿易國際規(guī)范的制定消除服務貿易障礙,以促使各國開放市場。另一方面,由于發(fā)展中國家在服務貿易上多不具優(yōu)勢,故對服務貿易自由化持反對態(tài)度。經過若干協(xié)商,1986年GATT始將服務貿易列入談判議程。經過七年談判,在1993年12月15日達成協(xié)議,稱服務貿易總協(xié)定(GeneralAgreementonTradeinServices),簡稱GATS。總協(xié)定附則3為電信附件,適用于會員國有關公共電信傳輸網絡及服務之接入或使用辦法,而不及于電話、電報、傳真、電視等基本電信網絡的經營。也就是說,附則3是規(guī)范電信增值服務業(yè)者及其他服務業(yè)部門供應者使用電信傳輸網絡及服務問題。服務總協(xié)定還確定了服務貿易的漸進式自由化模式。
從上述國際協(xié)議的內容可看出,信息服務貿易的開放與個人資料的保護均為今后世界貿易的發(fā)展方向。但如何規(guī)范信息服務貿易過程中發(fā)生的侵權行為,是我們今后要著力解決的問題。
四、我國的應有立場
1.國內現行規(guī)定
2000年以來,與信息服務相關的《電信服務標準》、《電信管理條例》、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》、《互聯(lián)網電子公告服務管理辦法》等一系列法律法規(guī)相繼出臺。如《中華人民共和國電信條例》附則二對增值電信業(yè)務的業(yè)務范圍作了列舉式規(guī)定,包括以下九種:(2)電子郵件;(2)語音信箱;(3)在線信息庫存儲和檢索;(4)電子數據交換;(5)在線數據處理與交易處理;(6)增值傳真;(7)互聯(lián)網接入服務;(8)互聯(lián)網信息服務;(9)可視電話會議服務。
而《互聯(lián)網信息服務管理辦法》則對信息服務作了概括式定義,并將其分為經營性與非經營。其第15條、16條、20條對信息服務者提供內容的限制及其法律責任作了規(guī)定。
由于該辦法屬于行政法規(guī),對違反第15條的信息服務商僅規(guī)定了其行政責任,刑事責任與民事責任有待其他法律來確定,而個人資料本人也不能從本法中直接得到救濟。并且第15條第八項中的“合法權益”能否包括個人信息自決權還有待進一步解釋。
總的來說,我國的信息服務業(yè)仍處在起步階段,而上述立法也比較概括,多為宣言式條文和授權性規(guī)范,對信息服務中發(fā)生的侵犯個人資料、信息服務業(yè)的開放等問題沒有具體規(guī)定。
2.我國應持逐步開放,兼顧保護的立場
電信服務是指電信業(yè)務的經營者向電信用戶提供電信業(yè)務的過程;電信服務質量是電信用戶對電信業(yè)務的經營者所提供的電信服務性能達到持續(xù)滿意程度的綜合效果,包括服務質量本身和性能質量。由于電信服務本身具有無形性、可變性、易消失性、服務的生產與消費的不可分割性以及服務的全程全網和互聯(lián)互通等特點,使得電信服務變的多樣和復雜。2000年,信息產業(yè)部頒布了《電信服務標準(試行)》,同時舉行了信息產業(yè)部電信用戶申訴受理中心的揭牌儀式,這標志著我國電信業(yè)服務質量進入到依法管理的新的階段,電信服務質量將在政府監(jiān)管、自律、用戶監(jiān)督的管理體制下健康發(fā)展。
做為一名知識的通信員工,現就電信服務中比較突出的幾個法律問題進行探討,希望這些問題能夠得到相關部門的重視,并在一定程度上能得以緩和解決。用自己的知識能為企業(yè)盡一份綿簿之力,使我們的事業(yè)再上一層樓。
一. 遵守服務標準
2000年7月1日起正式施行的《電信服務標準(試行)》(下稱《標準》)是衡量電信服務質量水平高低的準則,它作為國務院電信主管部門頒布的電信服務的經營者向電信用戶提供服務的行業(yè)強制標準,任何電信經營者都必須嚴格遵守,這是電信經營者的法定義務(《電信條例》第三十一條)。《標準》對電信服務質量指標中的熱點問題,如裝、移機時限、故障修復時限、移動電話入網開通時限、數據通信裝、移機入網時限、計費查詢等作了明確的規(guī)定,同時對通信質量中的計費準確率、網絡可靠性、信息傳遞質量以及呼叫接續(xù)時延等作出了嚴格的要求。該《標準》將對規(guī)范電信經營者的服務,維護電信用戶的合法權益起著重要的推動作用。但是《標準》所規(guī)定的要求與發(fā)達國家電信服務標準相比,還相差很遠,例如美國及一些西方發(fā)達國家已實現24小時內裝、移機。因此,每一個電信業(yè)務的經營者都應對照《標準》制定并施行高于《標準》的本企業(yè)標準,并向社會公布,嚴格履行。對于因通信能力限制,達不到《標準》要求的情況,應向電信用戶說明原因,并應在具體承諾的時限內完成,必要時應與用戶簽訂協(xié)議,明確應履行的義務。如果電信經營者逾期未履行義務,應按規(guī)定向用戶支付違約金。
為了使電信業(yè)務經營者嚴格按《標準》向廣大電信用戶提供優(yōu)質的電信服務,除電信經營者的本身自律外,必須建立一套完善的監(jiān)督機制。這套監(jiān)督機制的主體,無非有兩大類,即通信行政機關的監(jiān)督和公民、法人和其它組織的監(jiān)督。前者屬行政監(jiān)督,后者屬社會監(jiān)督。
通信行政監(jiān)督是通信行政主體基于行政職權依法對電信經營者(管理相對人)是否遵守《標準》的情況進行了解的行為,這種監(jiān)督是一種外部的具體通行行政行為,也是對管理相對人電信業(yè)務經營者的權利產生的行政行為,其目的在于保障《標準》的實施。當然,這種監(jiān)督一定要遵循一定的行政程序。社會監(jiān)督是來自電信用戶、社會團體、新聞輿論等社會各階層的監(jiān)督,這類監(jiān)督大多采用批評、建議、申訴、舉報等形式,其特點較為松散,只是一種督促作用,不具有強制力。但是在社會監(jiān)督中,新聞輿論的監(jiān)督是不可低估的,它往往能夠抓人們的心理,引起社會的普遍關注,極為迅速地動員社會各方面力量,對電信經營者的不當行為進行監(jiān)察和督促。因此,電信管理層應認真如何及時地把社會監(jiān)督轉化為權力監(jiān)督的辦法,同時要以法規(guī)或規(guī)章的形式保障社會監(jiān)督的正確實施。對于用戶的投訴應及時給予答復,并向社會通報處理結果。目前,國務院通信行政主管部已制定了系列的監(jiān)督和保障《標準》實施的辦法和制度,如《電信服務質量監(jiān)督管理暫行辦法》、《電信用戶申訴處理暫行辦法》、《電信服務質量報告制度》、《電信服務質量公告制度》以及《電信服務質量滿意度評價制度》《河南電信服務規(guī)范》等。
二、保障知情權利
知情權是指消費者享有和知悉商品和服務真實情況的權利。與此權利相對應的就是經營者的義務,經營者應該對消費者知情權的實現作出自己的努力。電信服務的消費者在接受電信服務時,有權詢問、了解電信服務的有關真實情況;提供電信服務的經營者有義務真實地向接受電信服務的消費者說明有關情況。對此應著重把握以下幾點:
1. 充分了解電信服務的真實情況,是消費者決定接受電信服務的前提。對于準備與電信經營者建立電信服務合同的消費者而言,其產生接受電信經營者要約,以及真正實施對要約的承諾,是建立在對某種電信業(yè)務有一定了解基礎之上的。因此,對電信服務的消費者來說,知情權是其與電信經營者建立電信服務合同關系的前提。事實上,消費者在購買電信服務產品之前,只是根據電信經營者的介紹和宣傳所建立的一種理想產品的概念,一旦使用了某種電信服務產品,才真正體會到這種產品的實際作用。如果電信經營者在其服務營銷中夸大對自己電信服務產品的宣傳,沒有使用戶充分地了解電信服務的真實情況,就會使電信用戶預期的理想性產品超過實際產品,導致用戶對實際產品的不滿意。
2. 電信經營者對用戶就電信業(yè)務種類、服務質量、使用、服務費用、收費辦法及交費時間、障礙申告、話費查詢等,應當作出真實明確的答復。特別是對社會普遍關心的話費交納和查詢,電信經營者應按照電信用戶的要求及時、免費提供國內長途通信、國際通信、移動通信和信息服務等收費清單。
3. 電信經營者在滿足消費者查詢權的同時,應依法保護電信用戶的通信秘密不受侵害。電信用戶(主要指人)的通信記錄,是用戶享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息,屬用戶的隱私權。對于非法調取個人通信記錄的行為,應確認為侵害用戶隱私權的行為。為此,電信經營者應依法制定具體的查詢管理辦法,嚴禁擅自向他人提供電信用戶使用電信網絡所傳輸信息的,切實保護用戶的通信秘密不受侵害。
三、 規(guī)范格式條款
電信經營者與電信用戶之間的合同關系無論是“先使用后交費”還是“先交費后使用”,均是采用格式條款合同訂立的。電信服務的格式條款是指電信經營者為了重復使用而事先擬定,并在訂立合同時未與用戶協(xié)商的合同條款。這種條款的特征主要有:1、對象的廣泛性。所謂廣泛性,指電信經營者的要約行為總是向不特定的多數人發(fā)出的,而不是向某個人發(fā)出的。任何人只要同意要約的規(guī)定就可以簽訂合同。2.條款的持續(xù)性。電信服務的格式條款一般是經過認真研究擬定的,除非法律、法規(guī)或規(guī)章有新的規(guī)定,一般在相當長的時期內不會改變。3、條款的細節(jié)性。電信服務格式條款的要約一般都包含了合同的全部條款,無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何的修改。4.當事人經濟地位的不平衡性。一般情況下,電信服務格式條款合同的雙方在經濟方面的實力具有較大差別。提供格式條款合同的電信經營者是居于事實上或法律上的壟斷地位。5.承諾的無奈性。電信經營者擬定和使用的格式條款合同,作為承諾人的用戶,在簽訂合同時只能選擇承諾,不允許提出新的要約,否則合同不能成立。因此,在法理上對格式條款合同還稱為“服從合同”或“定式合同”,指得就是對方當事人沒有選擇的基本特征。
正是基于格式條款合同的上述特征,合同法和民法學界無不認為應當承認格式條款合同,充分發(fā)揮格式條款合同的長處,同時應對格式條款合同進行必要的規(guī)制。我國《消費者權益保護法》第二十四條規(guī)定:“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定,或者減輕、免除其損害消費者合法權益應承擔的民事責任。”我國《合同法》也明確提出了四方面的限制,這四方面的限制是:
1. 遵循公平的原則確定當事人之間的權利和義務。提供格式條款合同的電信經營者,對格式條款內容的確定,必須遵守公平原則。所謂“公平原則”就是要求合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理,要大體上平衡,強調一方給付與對方給付之間的等值性以及合同上的負擔和風險的合理分配。如果格式條款有違反公平原則的情況,用戶有權向人民法院申請司法保護,法院可以直接依據公平原則認定該格式條款無效或變更該條款。
2. 提供格式條款的一方應當采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款。提請注意是格式條款合同的提供者的一項非常重要的義務。電信經營者在擬定格式條款合同時,應對免除或者限制性條款作出專門的提示性規(guī)定。
3. 提供格式條款的一方應履行說明的義務。給予說明是指在接受格式條款合同一方當事人,對格式條款合同中設定的免責或限制對方責任的條款,提出說明要求時,提供格式條款合同的電信經營者,應按照對方的要求,對該條款予以說明。
4. 免責格式條款的無效。提供格式條款的電信經營者免除其責任,加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。
長期以來,電信經營者利用格式條款合同與電信用戶建立了各種電信服務的合同關系。由于格式條款合同的簡潔、便利、交易成本低,大大地提高了電信服務流轉的速度。但是電信服務的格式條款合同的缺點也是顯而易見的,它限制了使用電信業(yè)務一方當事人的合同自由,有的地方的電信業(yè)務經營者制定的格式條款內容含混、權利義務不明確,并帶有免除其責任,加重用戶的責任或排除用戶的權利的內容。因此,本人建議,電信管理層應考慮依法制定一部《電信服務格式條款合同管理辦法》并建立相應的電信服務格式條款的監(jiān)督機制,如格式條款的備案審查制、公開查閱制、聽證制及公告制等。
四、強化資費監(jiān)督
電信資費就是電信服務的商品價格,電信資費與一般有形商品價格的性質是一樣的,只是因為電信服務這種商品是無形的、非實體的,沒有作為有形商品的使用價值的實體承擔者,所以才取“資費”這個名稱。一般來說,貨物貿易中的商品稱為“價格”;服務貿易中的商品價格均稱為“費”,如通話費、上網費、運輸費、保險費、律師費等。根據《電信條例》的規(guī)定,我國的電信資費分為市場調節(jié)價、政府指導價和政府定價三種,這種資費政策體現了國家的價格政策,也符合價值的要求。
市場調節(jié)價,是指由經營者自主制定,通過市場競爭形成的價格。按照這一定義,電信資費的市場調節(jié)價應具備兩個條件,一是市場調節(jié)價的定價主體為電信經營者;二是市場調節(jié)價應當在電信市場競爭中形成。電信市場配置資源的作用應該是通過反映電信市場的供求狀況和電信資源的稀缺程度的價格信號引導實現的。為充分發(fā)揮價格在合理配置電信資源中的作用,就應確認電信經營者自主指定屬于市場調節(jié)價格的定價主體地位,但是這種主體地位確定的前提條件是:不損害國家利益、不損害其他電信經營者的合法利益和不損害電信用戶的合法權益。
政府指導價,是指政府價格主管部門或其他有關部門,按照定價權限和范圍規(guī)定的基準價及其浮動幅度,指導經營者制定的價格。電信經營者在執(zhí)行政府指導價時,應著重領會以下四點:(1)政府指導價是一種法定的價格形式,具體到那一種基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務的價格采用政府指導價,應依照國務院信息產業(yè)主管部門和國務院價格主管部門制定的電信資費分類管理目錄確定;(2)政府指導價屬于政府定價行為,法定的定價部門是國務院信息產業(yè)主管部門和國務院價格主管部門;(3)定價的分為兩個部分,國務院信息產業(yè)主管部門會同國務院價格主管部門只是按照定價權限和范圍規(guī)定基準價及其浮動幅度,這兩項是政府指導價指導作用的體現。無論是基準價還是浮動幅度都是強制性的;(4)電信經營者在國務院信息產業(yè)主管部門和國務院價格主管部門確定的基準價及其浮動幅度范圍內,具體制定電信資費,也就是講有一定的靈活性,由電信經營者在有限的范圍內。實際上,政府指導下的定價過程有兩個定價主體,一是政府,二是電信的經營者,前者起主導作用,后者是從屬作用。
政府定價,是由政府價格主管部門或其他有關部分,按照定價權限和范圍制定的價格。。政府定價按消費者基本服務和互聯(lián)互通業(yè)務定價方式有所不同。前者基本上按成本加上適當的回報率定價,后者基本上是建立在談判基礎上的收入分成定價。政府定價的主體是單一的,定價的形式是法定的,這是一個重要的界限。電信經營者在經營中一定要嚴格遵守政府制定的資費標準,決不允許擅自作任何改變。
應該指出的是:任何電信經營者在提供電信服務和業(yè)務時,絕對不得以排擠競爭對手為目的,以低于成本價格銷售其“電信產品”。以低于成本提供電信業(yè)務或服務,對于電信經營者來說,實際上實行的是一種虧損性經營,這種異常的價格選擇是以排擠其競爭對手為目的的,它以犧牲自己暫時的利益為代價,最終損害競爭對手的經濟利益,是一種法律所禁止的不正當競爭行為中的低價傾銷行為。為了制止電信經營者的不正當競爭行為,使其嚴格執(zhí)行國家資費政策,應充分發(fā)揮電信用戶、消費者組織、新聞機構以及團體等組織的監(jiān)督作用,同時通信行政管理部門應建立電信資費監(jiān)督機制和電信資費違法行為的舉報制度,確保電信用戶和其他電信經營者的合法權益。
各級電信在經營活動中,應該嚴格遵守國家的有關法律法規(guī)和規(guī)章制度,不得以任何方式限制電信用戶選擇其他電信業(yè)務經營者依法開辦的電信服務;不得在未與電信用戶協(xié)商一致的情況下,擅自改變與用戶約定的電信業(yè)務收費方式、資費標準,擅自增加或者減少收費項目和服務項目。
針對用戶反映強烈的短信資費不透明、亂收費、退訂難和投訴難等所謂“短信陷井”,信息產業(yè)部已于2004年4月中旬了《關于規(guī)范短信息服務有關問題的通知》,針對短信業(yè)務市場準入、定制深寫、服務提供、方便退訂、收費透明化、處理投訴個違規(guī)出發(fā)等多個環(huán)節(jié),提出了具體規(guī)范性要求。通知出臺正當其時,各項措施有效得力,獲得廣大用戶和新聞服務的廣泛關注和好評。
聯(lián)通與中國移動的資費之戰(zhàn)從未停止過,而從今年9月河南移動與河南聯(lián)通剛剛的收取一次性卡費及接聽來電每分鐘6分錢的公告對信產部加大資費監(jiān)督的力度與效果可見一斑。
五、履行告知義務
在通常情況下,電信用戶一旦承諾購買電信業(yè)務,就與電信經營者建立了一種長期的合同關系。在合同的長期履行中會遇到一系列合同全面履行的因素,致使發(fā)生合同的變更、轉讓或合同履行的中止等情況。例如,原來經營固定電話業(yè)務的合同主體是“中國電信”,之后長江以北改為“中國網通”;在中國電信經營移動通信業(yè)務期間,與用戶約定的交費方式為“先使用后交費”的交費方式,而變更為“中國移動”之后,又改為“先交費后使用”的交費方式;再如,電信經營者改變用戶電話號碼等。這樣合同的轉讓和變更,均為電信經營者的單方行為,根本沒有與用戶協(xié)商。按照合同法原理,合同是兩方以上的當事人意思表示一致的民事法律行為,合同的變更必須經雙方協(xié)商一致,單方改變合同是無效行為。但是由于電信經營者的壟斷地位以及接受電信服務的用戶的不確定性,電信經營者往往很難與每一個電信用戶協(xié)商變更合同事宜。這樣,電信經營者就有義務以通知的方式迅速告知用戶有關合同變更或中止的事宜,并采取相應的措施。
除以上情形外,遇有下列情況,電信經營者也必須依法履行告知義務:
1.因電信業(yè)務聯(lián)系經營者工程施工、建設、檢修線路、設備搬遷、工程割接、網絡及軟件升級等原因,影響或可能影響正常電信服務的,必須按規(guī)定時限及時告知有關用戶,并向省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構報告。根據《電信服務標準》的規(guī)定:影響用戶在24小時以內使用的,應在72小時以前 告知所涉及的用戶;超過24 小時或影響重要用戶使用的,應事先報電信主管部門批準。如果電信經營者未及時告知用戶,應當賠償由此給用戶造成的可以預見的直接損失。
2.當電信用戶突然出現超過其此前三個月平均電信費用五倍以上的異常巨額電信費時,電信經營者一經發(fā)現,應盡可能迅速告知電信用戶,以免造成更大損失并采取相應的措施防止損失的擴大。為了能及時發(fā)現電信用戶的異常巨額電信資費,電信經營者應建立巨額資費預警裝置。
3.采用“先交費后使用”交費方式的合同關系,在電信用戶預存電話費減少到不足以抵補電信費數額時,電信經營者應及時通知用戶交費,以免給用戶造成不便或損失。
至于告知的形式,應以能到達電信用戶為準。視具體情況,一般采用話音或數據,也可在報紙、電臺、電視臺公告。
六、遵守普遍服務
普遍服務是指對任何人都要提供無地域、質量、資費歧視、且能夠負擔起的電信服務。普遍服務原則是各國電信管理層對電信服務經營者進行行業(yè)管制的首要目標。美國是首先將普遍服務寫入法律的國家,美國《電信法》規(guī)定:“電信經營者要以充足的設備和合理的資金,盡可能地為合眾國的所有國民提供迅速而高效的有線和無線通訊”。澳大利亞的《電信法》針對普遍服務作了專門性規(guī)定:“建立普遍服務制度的主要目的是使澳大利亞人,無論他住在什么地方、從事什么職業(yè),都可以享受標準電話服務、公用電話服務、規(guī)定的傳輸服務、數字數據服務”。
近年來,盡管我國的電信業(yè)有了高速的,但是從我國的整體電信業(yè)的發(fā)展狀況看,與發(fā)達國家的電信業(yè)相比仍存在很大差距,一些發(fā)達國家的電信業(yè)從資金、技術、管理和市場經驗,都強于我國電信業(yè),加之我國地理版圖遼闊,東西部差距極大,致使一些貧困地區(qū)的電信業(yè)普及率極低。在我國的西部地區(qū)有近50%的全村竟然沒有一部固定電話,而在一些沿海的大城市,固定電話的普及率幾乎達到了100%。如此巨大的懸殊,不得不使電信管理層應認真考慮如何要求電信業(yè)務的經營者履行相應的電信普遍服務義務,當然這種義務是法定的(《電信條例》第四十四條)。
自1998年國家信息產業(yè)部成立,中國電信宣告解體,成立了若干個獨立的電信經營公司。從此中國電信業(yè)破除了壟斷,引入了競爭。在競爭機制下,雖然各電信公司之間有著各自不同的利益和目標,但各電信經營者的利潤導向勢必選擇經濟發(fā)達的地區(qū)和贏利的電信服務項目開展其營銷業(yè)務,這種選擇性競爭必然加劇地區(qū)間電信服務發(fā)展的不均衡,使貧富地區(qū)信息享有的差距進一步擴大。中國加入WTO以后,普遍服務依然延續(xù)在舊體制下形成的依靠主導運營商交叉補貼支付普遍服務成本的模式,它與競爭性不斷增強的市場不相適應。因此,筆者建議,在《電信法》的制定中,對電信經營者基本業(yè)務的普及率應有一個法定的要求,使普遍服務成為一種社會福利。現階段應考慮設立普遍服務補償基金和成本補償制度,并制定相應的管理辦法予以規(guī)范。對提供普遍服務的電信經營者因承擔普遍服務義務而承受的損失,國家應給予適當的資金支持。基金可從國有股紅利、號碼資源使用費、頻占費等多個渠道籌集。普遍服務可先由運營商提供,以后逐步考慮招標。另外要確定與中國國情相適應的普遍服務目標和計劃,要有合理的規(guī)劃和獨立的預算控制。
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1.《消費者權益保護法概論》 南海出版公司 2001年9月第一次印刷
2.《合同法學》 中央廣播電視大學出版社 2000年12月第一版
3.《競爭法學》 中國政法大學出版社 2001年1月
4.《電信服務標準(試行)》 中華人民共和國信息產業(yè)部辦公廳2000年一月十二日印發(fā)