民事經(jīng)濟糾紛的訴訟時效大全11篇

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篇（1）

Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.

Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering

不良資產(chǎn)清收管理是商業(yè)銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產(chǎn)涉法清收問題增多和存量不良資產(chǎn)清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業(yè)人才資源,在當?shù)胤ㄔ涸V訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協(xié)調(diào)､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執(zhí)結(jié)金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業(yè)層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產(chǎn)風險管理､不良資產(chǎn)經(jīng)營､經(jīng)濟糾紛案件處理相結(jié)合的清收路徑,著力構(gòu)建大經(jīng)營專業(yè)化績效拓展機制,充分發(fā)揮現(xiàn)有法律事務(wù)人員的專長作用,深層推進不良資產(chǎn)的專業(yè)化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現(xiàn)實意義｡

一､集中強化依法清收的內(nèi)涵

集中強化依法清收,是指在落實各行現(xiàn)行相關(guān)專業(yè)管理制度､要求不變的基礎(chǔ)上,按照系統(tǒng)原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內(nèi)法律人才資源,在特定層面､環(huán)節(jié)集中處理相應(yīng)審級法院以銀行為原告經(jīng)濟糾紛案件的不良資產(chǎn)依法清收模式和專業(yè)工作｡

二､集中強化依法清收的組織機構(gòu)

整合或依托管轄行法規(guī)､風險､資產(chǎn)經(jīng)營部門組成經(jīng)營性､服務(wù)性､專業(yè)性相結(jié)合的依法清收機構(gòu),集中本級轄內(nèi)具有法律事務(wù)､風險管理､資產(chǎn)經(jīng)營管理專長的人員,專業(yè)從事依法清收保全工作,提升資產(chǎn)風險防范和經(jīng)濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內(nèi)部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡

三､集中強化依法清收的層次范圍

根據(jù)銀行相關(guān)管理制度,按照各行經(jīng)濟糾紛案件轉(zhuǎn)授權(quán)限和人民法院系統(tǒng)民事案件管轄權(quán)限對稱､結(jié)合的原則,相應(yīng)管轄行依法清收機構(gòu)可集中以下四類屬本級行管轄權(quán)限的經(jīng)濟糾紛案件｡

1.超過當事行轉(zhuǎn)授權(quán)限的經(jīng)濟糾紛案件｡

2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執(zhí)的經(jīng)濟糾紛案件｡

3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經(jīng)濟糾紛案件｡

4.當事行在本地法院執(zhí)行不力,需提級執(zhí)行或異地執(zhí)行的經(jīng)濟糾紛案件｡

符合上述范圍的經(jīng)濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎(chǔ)上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當事行擬訴的案件｡按規(guī)定經(jīng)調(diào)查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構(gòu)全程處理｡

其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執(zhí)行､異地執(zhí)行的案件,應(yīng)提供相關(guān)擔保手續(xù)､保證期間執(zhí)行期限的證明材料､審執(zhí)階段的法律文書､借款人及擔保人現(xiàn)期財產(chǎn)狀況､未審結(jié)未執(zhí)結(jié)的情況說明等相關(guān)材料｡其中:①屬內(nèi)部員工案件,實行自愿移交,經(jīng)管轄行依法清收機構(gòu)審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協(xié)議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協(xié)議或修改協(xié)議,并報審實施｡

四､集中強化依法清收的程序

為全面､科學､規(guī)范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經(jīng)濟糾紛案件,應(yīng)實行以效益為目標的專業(yè)化､全程化､規(guī)范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:1.擬訴調(diào)查階段｡由當事行根據(jù)管戶信貸檔案等負責調(diào)查､收集完成,向管轄行法規(guī)或風險部門報送《擬訴調(diào)查報告》并附全部證據(jù)材料｡主要內(nèi)容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續(xù)的有效性､合法性,借款人､保證人的經(jīng)營､財務(wù)､可供執(zhí)行財產(chǎn)情況,預計可清收資產(chǎn)處置變現(xiàn)金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務(wù)人､保證人有逃廢債現(xiàn)象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡

2.訴前審查階段｡由相應(yīng)管轄行法規(guī)或風險部門完成,同級行依法清收機構(gòu)前置介入,根據(jù)報送擬訴案件材料,從事實證據(jù)､法律法規(guī)､管理權(quán)限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據(jù)是否充分,案件處理權(quán)限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據(jù)充分且具有可訴性的本級行權(quán)限內(nèi)案件,自簽收后10個工作日內(nèi)完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內(nèi)完成審查審批｡其次,對證據(jù)不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內(nèi)完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務(wù)提示函》､《法律事務(wù)督辦函》提出指導意見,由當事行負責監(jiān)測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應(yīng)管轄行依法清收機構(gòu)專業(yè)化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關(guān)部門搞好配合。

立案環(huán)節(jié)。依法清收機構(gòu)自簽收經(jīng)審查審批后案件的7個工作日內(nèi)完成。立案前應(yīng)逐案研究制定訴訟方案，主要內(nèi)容包括事實認定證據(jù)分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結(jié)果預測等。立案時要積極聯(lián)系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環(huán)節(jié)。立案后依法清收機構(gòu)應(yīng)做好庭前準備工作，適時掌握案情動態(tài)，并按時提交證據(jù)，如有必要，當事行應(yīng)派管戶經(jīng)理、風險經(jīng)理或其他了解案情人員協(xié)助出庭。庭后要及時保持與經(jīng)辦法官的聯(lián)系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權(quán)益前提下促進法院快審早判。如有結(jié)論性意見（如一、二審判決書，調(diào)解書等）應(yīng)及時聯(lián)系，反饋當事行和本級行法規(guī)部門。

執(zhí)行環(huán)節(jié)。是實現(xiàn)債權(quán)追償、提高訴訟效益的關(guān)鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構(gòu)應(yīng)適時申請執(zhí)行，著力探索內(nèi)外結(jié)合、上下聯(lián)動、左右互補的專業(yè)化、全方位、立體型執(zhí)行模式，加大對被執(zhí)行人的執(zhí)行力度：即對外聯(lián)系法院實行專題部署、限期執(zhí)行、提級執(zhí)行、異地執(zhí)行、定員集中執(zhí)行，聯(lián)系相關(guān)中介機構(gòu)公開招標、風險委托執(zhí)行等；對內(nèi)啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關(guān)部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產(chǎn)線索。并視案情采取變更和追加被執(zhí)行主體，主張優(yōu)先受償、提出參與分配、行使代位權(quán)等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產(chǎn)。

處置環(huán)節(jié)。對集中依法清收的非現(xiàn)金資產(chǎn)依法清收機構(gòu)應(yīng)及時協(xié)調(diào)執(zhí)行法院盡快評估、拍賣、清場；對執(zhí)行法院暫未拍賣出的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機構(gòu)應(yīng)建議執(zhí)行法院擴大范圍、渠道與有權(quán)行招商引資或聯(lián)合評估拍賣；經(jīng)上述程序仍未拍賣的非現(xiàn)金資產(chǎn)，依法清收機構(gòu)應(yīng)督促執(zhí)行法院及時裁定為本行抵債資產(chǎn)，由有權(quán)行認可的中介機構(gòu)評估后集中批量公開拍賣。

結(jié)案環(huán)節(jié)。案件終結(jié)后，依法清收機構(gòu)應(yīng)及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規(guī)或風險控制部門、當事行按相關(guān)規(guī)定進行系統(tǒng)錄入、檔案管理等。

五、集中強化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協(xié)調(diào)案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統(tǒng)一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內(nèi)實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經(jīng)營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機構(gòu)集中辦理各當事行案件發(fā)生的受理費、保全費、評估費、執(zhí)行費等規(guī)費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統(tǒng)一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應(yīng)付款”科目。

篇（2）

1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個月后償還，并立有借據(jù)。1個月后，田某并未如期償還，但田某主動提出賠付他的經(jīng)濟損失4000元，并立下了一張新的字據(jù)，明確了在2000年3月27日以前若不能如數(shù)償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產(chǎn)抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經(jīng)商多年，頗有積蓄。當時向趙先生借錢時，說是因為三角債的緣故，使其一時資金周轉(zhuǎn)不靈，而在一個月內(nèi)，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因為田某過去一直信譽不錯，再加上已經(jīng)認識多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應(yīng)借出了。而在田某允諾以房產(chǎn)抵押時，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產(chǎn)至少值數(shù)十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權(quán)人，他該怎么辦?

篇（3）

趙先生說：

1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個月后償還，并立有借據(jù)。1個月后，田某并未如期償還，但田某主動提出賠付他的經(jīng)濟損失4000元，并立下了一張新的字據(jù)，明確了在2000年3月27日以前若不能如數(shù)償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產(chǎn)抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經(jīng)商多年，頗有積蓄。當時向趙先生借錢時，說是因為三角債的緣故，使其一時資金周轉(zhuǎn)不靈，而在一個月內(nèi)，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因為田某過去一直信譽不錯，再加上已經(jīng)認識多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應(yīng)借出了。而在田某允諾以房產(chǎn)抵押時，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產(chǎn)至少值數(shù)十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權(quán)人，他該怎么辦?

律師解答：

根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行《審理經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解決意見》的說明第五條之規(guī)定，案件當事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送達，按缺席判決處理。原告可在判決生效后，依法申請強制執(zhí)行。因此，自然人作為被告下落不明，并不能成為趙先生主張權(quán)利的法律障礙。但趙先生目前遇到的問題是訴訟時效問題。訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院以保護的權(quán)利。同時《民法通則》第一百三十五條之規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。”訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算，其中未定有履行期限的債權(quán)，從權(quán)利成立之時開始計算；定有履行期限的債權(quán)，從履行期限屆滿之時開始計算。同時，《民法通則》第一百三十九條、第一百四十條還規(guī)定“在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。”“訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。”從趙先生反映的情況來看，其主張權(quán)利的訴訟時效應(yīng)從2000年3月27日起算，至2002年3月27日為止，目前其對債務(wù)人權(quán)利的主張已超過法定訴訟時效，且無訴訟時效中斷或中止的情形發(fā)生，則該權(quán)利已不受法律保護。

律師　李勤古

篇（4）

催款函的結(jié)構(gòu)一般由標題和編號、催款和欠款單位的名稱和賬號、催收內(nèi)容、處理意見、落款等五部分組成。

(1)標題和編號

如果催收的是緊急的款項，可在標題前寫上“緊急”二字。標題一般要注明編號，以便于查詢和聯(lián)系，并且一旦發(fā)生了經(jīng)濟糾紛而走上法庭時，它也是一份有力的憑證。也有的不編號

(2)催款和欠款單位的名稱和賬號

催款函要清楚、準確地寫上雙方單位的全稱和賬號。必要時，要寫明催款單位的地址、電話及經(jīng)辦人的姓名，若是銀行代辦催款的，還必須寫明雙方開戶銀行的名稱及雙方賬號名稱和賬號。

(3)催收內(nèi)容

這是催款函的主體部分，應(yīng)清楚、準確、簡明地寫出雙方發(fā)生往來的原因、日期、發(fā)票號碼、欠款的金額及拖欠的情況，比便使受文單位明確情況，及時地交款。

(4)處理意見

催款方在催款函上提出處理辦法和意見。這種意見一般都是從以下三個方面予以說明：

①要求欠款戶說明拖欠的原因。

②重新確定一個付款的期限，希望對方按時如數(shù)交付欠款。

③再次逾期不歸還欠款將采取的罰金或其他措施。

(5)落款

寫明催款單位的全稱，并加蓋公章，然后注明發(fā)文日期。

相關(guān)鏈接

企業(yè)催款的方法

催款是件令人頭痛的事，本來對方欠你的錢，你上門要賬，是天經(jīng)地義的事，可對方卻找來眾多理由想不還。作為企業(yè)，你要怎樣去催款，成功率才高呢?下面介紹幾種方法。

1。以一種視察公司產(chǎn)品在客戶處有無缺陷作為開場白。

2。耐心聽取客戶的意見，并表現(xiàn)出同情，接受批評。

3。表現(xiàn)出對客戶的關(guān)心，讓客戶作專家，你作聽眾。

4。讓客戶大肆心中的不滿，你得毫無生氣地，耐心也聽取教誨。

5。在客戶心平氣和時提出催款一事。

個人催款通知書怎么寫?

關(guān)于盡快支付貨款(欠款)的函

XXX(對方名稱);

現(xiàn)就貴方未及時支付我貨款(未按時償還欠款)一事向貴方致函如下：

XX年X月X日，貴方與我(或"經(jīng)協(xié)商達成口頭協(xié)議")簽訂了《XXXX合同》。雙方約定,貴方應(yīng)于貨到就付30%的貨款(貴方應(yīng)于XXXX年X月X日償還欠款XX元)。XX年X月XX日，我依約將貨物交給了貴司，然而貴方卻并未能按約定及時支付貨款,現(xiàn)共欠貨款XX元(然而貴方卻并未能按約定及時還款,現(xiàn)共欠款XX元)。

本人認為，雙方既已有約在先，當全力守信方能長期友好合作，故特致函請貴方于XX年X月X日前將所欠款項支付我.

此致

敬禮

XXX

年月日

租金催款通知書怎么寫?

網(wǎng)友提問：

一個老賴租了房開了整形醫(yī)院，拖欠近兩年的租金，現(xiàn)在要求催繳，尋求一則催款通知書，請高手幫忙!

律師解答：

關(guān)于盡快支付租金的函

XXX;

現(xiàn)就貴方未及時支付本人租金一事向貴方致函如下：

XX年X月X日，貴方與本人(或"經(jīng)協(xié)商達成口頭協(xié)議")簽訂了《XXXX合同》。雙方約定,貴方應(yīng)于XXXX年X月X日支付租金人民幣XX元、于XXXX年X月X日支付租金人民幣XX元，然而貴方卻并未能按約定及時支付租金,現(xiàn)共欠租金人民幣XX元。

本人認為，雙方既已有約在先，當全力守信方能長期友好合作，故特致函請貴司于XX年X月X日前將所欠租金支付本人.

此致

敬禮

XXX

年月日

銀行催款的法律規(guī)定

根據(jù)法律規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。若銀行在兩年內(nèi)向貸款人提出還款要求，則訴訟時效中斷，貸款人應(yīng)提供相關(guān)的證據(jù)來證明。銀行單方面說已去人催款，應(yīng)由銀行提供催款的證據(jù)加以證明后才能認定。若不能提供證據(jù)，則不能認定其主張過權(quán)利。

相關(guān)法律依據(jù)可參考以下條款：

民法通則

一百三十五條 向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。

第一百三十七條 訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

篇（5）

甲以乙借款未能如期歸還為由，要求處理，并提交了署有乙簽名的借條一份(主文為打印字)。審理中，乙否認借條上的簽名系其本人書寫，遂引發(fā)爭議，而應(yīng)當由誰啟動鑒定程序成為了案件的爭議焦點。

【法律解讀】真借條假簽名由誰申請鑒定

舉證責任的分配，其實質(zhì)便是當事人對案件中的何種事實應(yīng)當主張，從而對該事實主張負擔舉證責任。

針對本案而言，被告如主張借款已經(jīng)歸還，則應(yīng)就此舉出反證予以證明。但現(xiàn)其只是辯稱原告的證據(jù)不具備真實性的情況下，依照前述規(guī)則，被告對此并無相應(yīng)證明義務(wù)，而是應(yīng)由原告對其提供的借條的真實性，在被告不予自認的情況下進行舉證證明。同時，《證據(jù)規(guī)定》第二十五條規(guī)定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。雖然并未明確鑒定應(yīng)由何人申請，但就一般理解而言，本案中，原告對借條真實性負有證明義務(wù)，在被告否認時，原告屬于對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人的范疇，應(yīng)當由其提出鑒定申請。而江蘇省高級人民法院《適用關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定應(yīng)當注意的有關(guān)問題(二)》第二條將提供有關(guān)筆跡的義務(wù)加給否認方，由此可看出，相關(guān)簽名系否定方簽署的證明責任應(yīng)由肯定方承擔。因此，本案應(yīng)由原告承擔證明簽名真?zhèn)蔚呐e證責任。

借條和欠條均是一種債權(quán)債務(wù)的憑證，但兩者之間有很大的區(qū)別。

借條是借款人向出借人出具的借款書面憑證，它證明雙方建立了一種借款合同關(guān)系;而欠條是雙方基于以前的經(jīng)濟往來而進行結(jié)算的一種結(jié)算依據(jù)，它實際上是雙方對過往經(jīng)濟往來的結(jié)算，僅是代表一種純粹的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不代表借款合同關(guān)系。

當借條持有人憑借條向法院后，由于通過借條本身較易于識辨和認定當事人之間存在的借款事實，借條持有人一般只需向法官簡單地陳述借款的事實經(jīng)過即可，對方要抗辯和抵賴一般都很困難。但是，當欠條持有人憑欠條向法院后，欠條持有人必須向法官陳述欠條形成的事實，如果對方對此事實進行否認、抗辯，欠條持有人必須進一步舉證證明存在欠條形成的事實。

延伸閱讀

借條和欠條在訴訟時效上的區(qū)別

借條和欠條如果約定了還款日期則兩者的訴訟時效沒有區(qū)別，都是從其單據(jù)注明的還款日期開始2年。如果單據(jù)上沒有寫明還款日期，那么借條和欠條的訴訟時效時間是有區(qū)別的。

篇（6）

反訴，是指在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告以本訴原告為被告，向人民法院提出的一種與本訴有牽連的保護自己合法權(quán)益的獨立的反請求。（注：姜群、傅文龍：《中國民事訴訟法要論》，遼寧大學出版社，第102頁。）反訴的本質(zhì)屬性是本訴的被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。反訴的特征如下：

第一，反訴只能由本訴的被告通過法院向本訴的原告提起，反訴實際上是變更原訴當事人的相互地位，原告變?yōu)楸桓妫桓孀優(yōu)樵妗７丛V與本訴并存于同一訴訟程序之中，使雙方當事人都同時居于原告與被告的雙重訴訟地位。

有的學者主張在本訴的訴訟法律關(guān)系中，有獨立請求權(quán)的訴訟第三人也可以以原告身份向本訴的原告提起反訴。有獨立請求權(quán)的訴訟第三人，是指在他人已經(jīng)開始的訴訟中，對他人之間的訴訟標的享有部分或全部權(quán)利，以獨立實體權(quán)利人的資格，提出訴訟請求而參加到訴訟中的人。原告提起本訴后，不僅被告可以對原告提起反訴，有獨立請求權(quán)的訴訟第三人也可通過提起反訴來保護自己的合法權(quán)益。我認為此種說法不準確，不應(yīng)叫反訴。因為有獨立請求權(quán)的訴訟第三人提出的訴訟請求是以本訴的原、被告為共同被告，不只是對本訴原告訴訟請求提出的反訴。還有的學者主張本訴的被告也可以對本訴當事人以外的當事人提出反訴，本訴當事人外的當事人還可以提出反訴。我認為這些觀點均不正確，因為都不符合原被告訴訟地位雙重性的特征。

第二，反訴是一種獨立的但又與本訴有牽連關(guān)系的訴訟，即相對于本訴而言，反訴既有獨立性，又有牽連性。所謂獨立性，是指反訴符合訴訟的構(gòu)成要件，反訴離開本訴也能獨立存在，即使本訴撤訴，反訴作為一個獨立存在之訴仍不受影響。所謂牽連性，是指反訴雖然從訴的角度和請求的內(nèi)容上看具有獨立性，但它又是與本訴有法律上或事實上以及其它某種關(guān)系的訴。學理上認為反訴的主要特征是具有獨立性，但從某種意義上講，牽連性對于界定反訴，確定反訴的構(gòu)成更有意義。也只有從牽連性的比較中，才能認識其獨立性，只有這樣才能把握住反訴的全部特征。

第三，反訴提出目的的對抗性。反訴是本訴被告為反對本訴原告的訴訟請求，以便抵消、吞并、排斥原告的訴訟請求，使原告的訴訟請求部分或全部失去作用，為自己爭取到新的權(quán)利。

從以上的分析中我們可以看到反訴的特征是訴訟主體的特定性和原被告訴訟地位的雙重性；訴訟內(nèi)容的獨立性與牽連性；訴訟目的的對抗性。

反訴的三大特征使我們能正確地區(qū)分反訴與反駁的不同。而在司法實踐中，反訴與反駁很難區(qū)別、容易混淆。反駁，是被告對原告起訴請求所依據(jù)的事實、理由、證據(jù)的辯駁。包括提供相反的證據(jù)；部分或全部推翻原告提出的事實和證據(jù)；提出新的法律根據(jù)，反駁原告起訴援引法律的錯誤，以此論證原告的訴訟請求部分或全部不能成立。反訴，是被告根據(jù)其與原告存在的法律關(guān)系的事實和理由，請求人民法院判決原告對自己承擔義務(wù)，以期達到部分或全部抵消、排斥、吞并原告訴訟請求的目的。反訴與反駁的區(qū)別：一是性質(zhì)不同。反訴是被告針對原告的本訴提起的，是一種獨立的訴，具有訴的性質(zhì)。而反駁則只是被告反駁原告的一種訴訟手段，不是一個獨立的訴，不具有訴的性質(zhì)；二是前提不同。反訴是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁是以承認本訴的存在為前提，被告對原告提出的訴訟請求并不加以否定。而反駁則是以否定原告提出的部分或全部訴訟請求為前提；三是目的不同。被告反訴的目的除抵消、吞并、排斥原告提出訴訟請求，使本訴的原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨立的反請求，主張獨立的權(quán)利。而反駁的目的只是否定原告提出的訴訟請求，沒有獨立的訴訟請求。（注：常怡主：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，第137頁。）在審判實踐中，有的被告答辯時沒有明確提出反訴，而是在反訴過程中提出了反訴，有的內(nèi)容實際具備了反駁的條件，并提出了反訴請求，人民法院應(yīng)當作為反訴受理、審理。如果材料不夠充分，可令其補充。同時應(yīng)當依照最高人民法院制定的《人民法院訴訟收費辦法》第12條第一款“被告提出反訴的，根據(jù)反訴金額與價款計算案件受理費，由被告預交”的規(guī)定，應(yīng)由被告預交反訴案件受理費。使被告弄懂反訴與反駁的不同。并應(yīng)要求原告就該反訴進行當庭答辯，由于實踐中這種情況往往是反訴請求與反駁意見同時并存。因此，審判人員就需要對二者進行區(qū)分，以便更準確地掌握被告融合在答辯中的訴訟請求，從而完善在程序上的各個環(huán)節(jié)，提高辦案質(zhì)量和效率。

二、提起反訴的條件

反訴是一個獨立的訴訟請求，不因本訴的存在與否而受影響。因此，提出反訴必須符合起訴的條件。根據(jù)法律規(guī)定和司法實踐，提出反訴的條件應(yīng)該包括法定條件、程序條件、實質(zhì)要件。

（一）法定條件是指法律規(guī)定必須具備的條件

1.反訴符合起訴條件的規(guī)定。即符合《民事訴訟法》第108條“起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。”

2.反訴沒有超過訴訟時效。不能認為本訴在訴訟時效之內(nèi)，反訴也自然在訴訟時效之內(nèi)；本訴超過訴訟時效，反訴不一定就超過訴訟時效。反訴作為獨立的訴，應(yīng)該符合訴訟時效的法律規(guī)定。

（二）程序要件是指反訴在訴訟程序進行中提起的方式、時間及審理等條件

1.反訴提起方式。反訴是民事訴訟所獨有的，在刑事附帶民事訴訟或者行政附帶民事訴訟中是否允許反訴？我認為，無論是刑事附帶民事訴訟還是行政附帶民事訴訟，畢竟都是民事訴訟，原、被告主體地位平等，所以應(yīng)允許反訴。

2.反訴的管轄權(quán)。是否要求審理本訴的法院本來對反訴也有管轄權(quán)？即作為反訴的訴訟請求單獨提起時，如果審理本訴的法院無管轄權(quán)，該法院能否受理？反訴能否成立？就地域管轄來說，只要反訴請求的標的不屬于法律規(guī)定的其他法院專屬管轄（因為專屬管轄多是涉及社會公共利益的），審理本訴的法院就可受理，反訴成立。這一點在涉外民事訴訟中得到有力的證明。享有民事管轄豁免權(quán)的主體主動向駐在國法院提起訴訟，被告反訴時，享有管轄豁免權(quán)的主體即不再享有管轄豁免權(quán)，審理本訴的法院有權(quán)受理反訴。就級別管轄來說，如果作為反訴的訴訟請求單獨提起時應(yīng)由級別較高的法院審理或作為反訴的訴訟請求應(yīng)由級別較低的法院管轄，反訴和本訴均可一并由審理本訴的法院審理，即反訴只能向?qū)徖肀驹V的同一人民法院起訴。這在立法上應(yīng)明確作出規(guī)定。

3.反訴提起的時間。反訴在訴訟進行的哪個階段提出，我國民訴法沒有規(guī)定。司法實踐中，一般傾向最好是在答辯過程中提出，最遲也應(yīng)在一審法院庭審辯論結(jié)束后提出。因為反訴提出時，庭審辯論尚未結(jié)束，原告還有反駁的機會，并可以申請延期審理。否則，要是庭審辯論結(jié)束以后提出反訴，必然重新進行訴訟程序，也會造成一些重復勞動，拖延本訴的審理。然而，是否庭審辯論結(jié)束后都不能提出反訴呢？也不能一概而論。因為經(jīng)過起訴、答辯，尤其是庭審辯論以后，出現(xiàn)證人打消顧慮，愿意作證或糾正偽證，當事人舉出經(jīng)過最后努力收集的證據(jù)的情況，這種情況在實踐中較多。特別是一些民事案件標的額較大，而又涉及外地的經(jīng)濟糾紛，應(yīng)當允許在庭審辯論結(jié)束以后，提起反訴。否則，如果不許被告提起反訴，或者提起反訴也不予理睬，表面上看爭取了時間，使本訴及時審結(jié)。而事實恰恰相反，因為這類糾紛的棘手程序是執(zhí)行，要是被告在庭審辯論以后，提出的反訴成立，而又進行了實體審理后，反訴和本訴的請求可以相互沖抵，執(zhí)行問題就迎刃而解了。如果不允許被告在庭審結(jié)束后提起反訴，讓其另行起訴，本訴和反訴的結(jié)案就存在一個時間差，很可能耗費時間和精力，結(jié)果有時很難預料。所以，遇到這種情況，應(yīng)當靈活掌握，允許被告在庭審辯論結(jié)束以后、裁判作出之前，提出反訴。

二審程序中是否允許提出反訴？我國學術(shù)界爭議很大。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成立的，告知當事人另行起訴。我國《民訴法》對二審程序中反訴的處理方式容易造成人力、物力、財力的浪費，與反訴設(shè)立的立法精神相違背。二審法院是否有權(quán)審理反訴，取決于對反訴的處理方式，這是訴訟程序中的本末倒置。應(yīng)當是因為二審法院有權(quán)審理反訴，才有對反訴的處理方式：發(fā)回重審、調(diào)解、判決及不予受理等。不是因為有了處理反訴的方式，才有權(quán)受理反訴。因此，我國《民事訴訟法》對二審程序中反訴的規(guī)定，雖然可以解決一定的實際問題，但浪費太大，不符合訴訟效益原則。我認為，應(yīng)當在二審程序中規(guī)定不允許提出反訴是科學的，因為一審法院是根據(jù)一審程序開庭審理中法庭調(diào)查階段查明的證據(jù)來認定事實，并適用相應(yīng)的法律作出裁判。只要一審法院根據(jù)庭審中的證據(jù)認定事實正確，并且適用法律沒有錯誤，其作出的裁判就有既判力。二審法院應(yīng)以一審法院的判決確定的事實為基礎(chǔ)進行審理，不得考慮一審判決前未發(fā)生或未主張的事實。如果允許二審程序提出反訴，二審法院對本訴、反訴一并處理，其結(jié)果就否定了一審法院正確裁判的既判力，從而造成審判的混亂，不利于調(diào)動一審法院的積極性，且一審被告易利用二審程序中的反訴拖延訴訟。

（三）提出反訴實質(zhì)條件是指反訴的成立所必須具備的條件

提起反訴的實質(zhì)條件，是反訴與本訴的牽連性。只有具備了這種牽連性，反訴才能成立，因而反訴實質(zhì)條件就是決定被告提出的反請求是否屬于反訴范疇的條件。所謂反訴與本訴牽連性，是指反請求與本訴請求有同一事實上或法律上的聯(lián)系或基于訴訟標的的同一或主觀權(quán)益上的聯(lián)系。由于這種聯(lián)系，反請求與本訴就可以相互排斥、抵消、吞并，這種牽連性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.反駁與本訴基于同一法律關(guān)系。反訴與本訴所依據(jù)和所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)相同。例如，原告請求給付贍養(yǎng)費，被告請求解除收養(yǎng)關(guān)系。原告、被告的請求依據(jù)和體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均基于同一收養(yǎng)法律關(guān)系。

2.反訴與本訴基于同一法律事實。反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求在事實上有某種牽連。例如，甲乙兩船相撞，甲請求乙賠償因為撞船而給其造成的船載貨物的損失；乙反訴請求甲賠償因撞船而給其造成的船身破損、人身傷亡的損失。本訴與反訴基于撞船這同一法律事實。

3.反訴與本訴不是出自于同一法律關(guān)系或同一法律事實，而是基于訴訟標的的同一或主觀權(quán)益上的聯(lián)系，基于抵消目的而發(fā)生的訴的理由上的聯(lián)系提出的請求也應(yīng)納入反訴的范圍。之所以把關(guān)系也界定為牽連性，其意義是有利于在訴訟中借反訴抵消本訴而免去不必要的重復清償活動，并且使被告免遭原告一方無清償能力的后果。例如，甲將房屋出租給乙，供乙經(jīng)營商店，乙沒按期交付房租。甲礙于情面也沒向其追索，于是甲向乙賒購一批商品抵租金。后來，甲乙鬧糾紛，乙起訴甲要求反還商品價款，甲反訴，要求乙償還所欠租金。甲乙間請求即非同一法律關(guān)系又非同一法律事實。乙起訴請求給付價款，甲反訴請求給付租金，雙方的訴訟標的都是貨幣。如果被告請求數(shù)額大于原告請求數(shù)額，反訴即可以吞并本訴；如果被告請求數(shù)額小于原告請求數(shù)額，反訴即可抵消一部分本訴請求，使本訴請求部分失去意義。這完全符合反訴的抵消、吞并本訴請求的目的。

三、反訴在司法實踐中的積極意義

（一）通過反訴將兩個有聯(lián)系的訴訟請求合并審理，可以避免法院作出相互矛盾的判決。

（二）通過反訴與本訴的合并審理，節(jié)省人力、物力和時間，可以減少分別訴訟的成本。同時解決了兩方面的爭議，簡化了訴訟程序，提高辦案效率，達到訴訟經(jīng)濟的效果。

篇（7）

公證制度有著化解風險與預防風險的重要作用。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，公證具有三種法律效力：即證據(jù)效力、強制執(zhí)行效力和法律行為成立要件效力，這也是公證證明與其他證明的根本區(qū)別，正確地使用公證，公民、法人和其他組織既可以及時地預防矛盾糾紛，又可以有效地化解經(jīng)濟風險。人民法院在審理經(jīng)濟民事案件過程中，對經(jīng)過公證證明的法律行為、事實和文書，可以直接采證，作為審判的根據(jù)。對于公證機關(guān)出具的賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，如果債務(wù)人到期不履行合同償還債務(wù)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，不經(jīng)訴訟程序，直接予以執(zhí)行。在充分發(fā)揮公證的化解風險作用的同時，還應(yīng)充分發(fā)揮好公證的預防風險作用，組織金融機構(gòu)清查貸款、抵押、擔保等經(jīng)濟合同，已辦公證但即將超過訴訟時效的，要及時通過公證機關(guān)辦理催款通知書送達公證，以延長訴訟時效，未辦理公證的要及時補辦借款公證、抵押公證、擔保公證等，并全部賦予強制執(zhí)行效力，做到未雨綢繆，防患于未然，避免因法律程序欠缺而導致新呆、死賬的發(fā)生。事實表明，法制越健全，經(jīng)濟越發(fā)達，經(jīng)濟交往越頻繁，公證的作用就越明顯，公證的效力就越凸現(xiàn)。

首先，公證可以預防和解決民事糾紛。在中國，公證作為預防性的司法制度，它通過對民事法律行為的設(shè)立、變更和終止進行公證，調(diào)整民事法律關(guān)系，最大限度地使之成為有效的民事法律行為，通過這一程序可以減少出現(xiàn)矛盾和糾紛，有利于社會安定團結(jié)，有利于市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。

盡管我國實體法律中有關(guān)公證的規(guī)定相對地欠缺，但我國公證機構(gòu)通過公證活動對公民、一些企業(yè)單位、事業(yè)單位的一些法律行為進行引導，預防社會糾紛的發(fā)生已經(jīng)產(chǎn)生了明顯的效果。在實踐中，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，公民法律意識的增強，人們逐漸把公證作為一項重要的法律保護手段，公證的數(shù)量呈不斷上升的趨勢，公證普遍引導的效力得以發(fā)揮，在整個預防和解決民事糾紛的系統(tǒng)工程中，公證、調(diào)解、仲裁、訴訟、執(zhí)行這五個環(huán)節(jié)，從系統(tǒng)內(nèi)來講，形成了一個體系鏈，其中公證作為第一道防線發(fā)揮了不可替代的作用。實踐中不少公證機構(gòu)通過公證活動，對遇到的實際問題進行理論研究和探討，提出立法建議；通過公證活動，發(fā)現(xiàn)實踐中存在的問題，設(shè)計出合乎法律規(guī)范的標準合同文本，提供公證活動使用，維護客戶的利益等等。

其次，公證是保護國家利益和個人合法權(quán)益的有效手段。公證證明有預防糾紛、減少糾紛的作用。但并不能保證不發(fā)生糾紛和訴訟。經(jīng)過公證的民事法律行為發(fā)生糾紛、訴訟后，公證書就是一種特殊的證據(jù)，中國民事訴訟法第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應(yīng)當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以公證證明的除外。”

已為有效公證文書所證明的事實，除當事人有相反證據(jù)足以的外，當事人無需舉證證明。經(jīng)過公證、登記的書證其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。在實踐中，公證業(yè)務(wù)中的證據(jù)保全業(yè)務(wù)正發(fā)揮著越來越重要的作用。在民事訴訟中，誰主張，誰舉證是舉證責任的一般原則，隨著民事審判方式的改革，訴訟中更加強調(diào)當事人的舉證責任，當事人如果舉證不力將可能承擔不利的訴訟結(jié)局，而當事人及訴訟人調(diào)查取證的權(quán)利是非常有限的。公證的證據(jù)保全業(yè)務(wù)，則在不少訴訟案件中為當事人及訴訟人的取證提供了一個有效的手段。尤其在債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的訴訟中，對侵權(quán)行為證據(jù)保全公證有著不可替代的作用。當然證據(jù)保全公證還應(yīng)不斷地完善，使之真正朝著《民事訴訟法》規(guī)定的“人民法院應(yīng)當把公證文書作為認定案件事實的根據(jù)”這個目標邁進。

再次，公證可以監(jiān)督社會活動防止。近年來公證活動越來越多地在監(jiān)督社會益活動和其他經(jīng)濟活動中，扮演著重要的角色。如許多公證處致力于為政府采購工作提供優(yōu)質(zhì)、便捷、高效的公證法律服務(wù)。通過參與政府采購的全過程，忠于職守，認真負責，仔細審查了各投標單位的主體資格；有效控制了投標文件的提交期限；嚴格監(jiān)督了當眾拆封的投標文件的報價情況，保證了開標結(jié)果的真實、有效性。在中國的經(jīng)濟建設(shè)中，公證工作不斷擴大其服務(wù)領(lǐng)域，目前已涉及金融、信息、房地產(chǎn)業(yè)、國企改革、公司事務(wù)、西部大開發(fā)、家庭事務(wù)，及各種經(jīng)濟、科技、文化合作等眾多經(jīng)濟活動領(lǐng)域和三峽工程等水利、電力、交通等國家大中型建設(shè)項目，為依法規(guī)范市場經(jīng)濟活動，制止不法行為，維護經(jīng)濟運行秩序和安全，推進經(jīng)濟體制改革和發(fā)展起到了保駕護航的作用。隨著公證服務(wù)領(lǐng)域的拓展和深化，公證對經(jīng)濟的作用已不僅僅局限于證明。

二

受歷史和現(xiàn)實諸多因素的影響與束縛，目前我國的公證卻沒有在當今的社會生活和經(jīng)濟領(lǐng)域中占據(jù)其應(yīng)有的地位，也沒有充分發(fā)揮出更為全面、更為直接的影響和作用。特別是與國外發(fā)達國家的公證的效力在經(jīng)濟領(lǐng)域和社會生活中產(chǎn)生的影響與作用相比，現(xiàn)階段我國公證尚存在著十分明顯的差距和諸多的不足。

我們目前的公證制度尚處于幼稚階段，急需立法支持、政府扶持、政策傾斜。表現(xiàn)在現(xiàn)用法規(guī)的低層次和不配套，對眾多領(lǐng)域和社會生活各個方面的重大事務(wù)介入與參與的層次不夠。毫無疑問，這一現(xiàn)狀必將阻礙我國公證事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，影響公證的效力在未來經(jīng)濟領(lǐng)域中作用的充分發(fā)揮。以筆者之見，造成這一現(xiàn)狀的主要原因有幾下四個方面：

一是公證缺乏立法支持，沒有國家實體法作依托。《公證法》至今仍處于研究和修改當中。近年來公證職能開始出現(xiàn)弱化的趨勢，阻礙公證業(yè)務(wù)拓展的因素也較多。一方面，所辦證件特別是一些新興業(yè)務(wù)缺乏理論依據(jù)；另一方面，缺乏法律和政策扶持，學術(shù)界和立法界長期忽視對公證在預防糾紛，減少訴訟，促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的理論研究和法律建設(shè)工作。雖然近幾年我國在相關(guān)的實體法中有必須或應(yīng)該公證事項的具體規(guī)定，但是，我國的民事、經(jīng)濟法與實體法規(guī)定極不配套，導致實際工作中難以操作和應(yīng)用。

二是相關(guān)方面及部分群體對公證的重視程度不夠、認識不足。相關(guān)方面及人士在對待公證的效力服務(wù)或介入相關(guān)領(lǐng)域這一問題上，思想解放程度還不夠，觀念急需轉(zhuǎn)變；在對待公證發(fā)展的態(tài)度上，或采取短期行為、或重標不重本、或急功近利，等等。

三是公證自身建設(shè)亟待加強，從業(yè)“門檻”急需提高。一方面，公證自身建設(shè)缺乏可持續(xù)性發(fā)展規(guī)劃，隨意性和反復性較強；另一方面，公證的從業(yè)準入“門檻”相對低矮，從業(yè)人員文化素質(zhì)和專業(yè)水平相對低下，人員和知識結(jié)構(gòu)不盡合理，高層次復合型人才較為稀少；另外，少部分公證人員不能正確運用國家法律法規(guī)，辦證憑關(guān)系、審核憑主觀臆斷，辦證具有一定的隨意性和盲目性；部分公證人員為了短期經(jīng)濟利益，對工作不負責任，辦理錯證；極少數(shù)工作人員甚至為了個人私利，出具假證，觸犯刑律，出現(xiàn)信譽危機，在一定范圍內(nèi)給公證行業(yè)造成不應(yīng)有的負面影響。盡管上述現(xiàn)象出現(xiàn)的機會及反響程度不同，但卻不容忽視。

四是對公證的行業(yè)管理需進一步加強和規(guī)范。近年來，在公證行業(yè)及內(nèi)部的業(yè)務(wù)開展中，開始出現(xiàn)低層次競爭，甚至是非正當惡性競爭，在公證內(nèi)部的管理和機制運作方面，也缺乏與時俱進的調(diào)整，用人、激勵、獎懲、倒查、培訓等機制需進一步深化改革。

三

公證所擔負“特殊使命”，決定了公證自身建設(shè)及可持續(xù)發(fā)展規(guī)劃，必須適應(yīng)社會和經(jīng)濟飛速發(fā)展與變化的需要，公證決策層及公證從業(yè)人員須不斷地解放思想、更新觀念，順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展潮流，以更新、更高，更規(guī)范、更有作為的形象示人，才有可能更好地擔負起公證服務(wù)社會、服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展的重任，才有可能在未來的經(jīng)濟發(fā)展中產(chǎn)生深刻的影響，進一步溶入經(jīng)濟生活和社會諸多領(lǐng)域。對此，公證急需在以下四個方面進行改革或提高。

一是立法保障。盡快改觀目前公證立法層次較低，不適應(yīng)當前及今后經(jīng)濟發(fā)展需求這一現(xiàn)狀。公證業(yè)務(wù)的開展，目前還停留在依據(jù)《中華人民共和國公證暫行條例》和《公證程序規(guī)則》這一低層次階段，其工作開展的難度、自身發(fā)展的速度、同比所取得的成效，往往事倍功半，也可以說是負重攀升。這與國外公證行業(yè)相比，既捉襟見肘，又相形見絀。因此，《公證法》的盡早頒布與實施已成為公證尋求新發(fā)展、實現(xiàn)新突破的當務(wù)之急，更是公證業(yè)內(nèi)人士多年來一直祈盼的熱切愿望之一。

二是政府統(tǒng)籌。政府在考慮經(jīng)濟發(fā)展、出臺與經(jīng)濟發(fā)展相關(guān)政策時，應(yīng)充分考慮到是否有利于公證的發(fā)展這一因素，切實把公證的發(fā)展納入到政府對經(jīng)濟發(fā)展的統(tǒng)籌規(guī)劃中，為公證拓寬更廣泛的服務(wù)領(lǐng)域創(chuàng)造條件、提供環(huán)境，讓公證在更為廣泛的經(jīng)濟領(lǐng)域中一展身手，更好地發(fā)揮政府與市場之間“第三人”這一特殊角色作用。

三是體制創(chuàng)新。公證上級管理部門應(yīng)立足于公證體制深化改革，著眼于公證事業(yè)大發(fā)展，落腳于促進經(jīng)濟發(fā)展這樣一個理念和思路，克服“門戶之爭”、本位主義和“小團體”意識及傾向，進一步解放思想、開拓創(chuàng)新，建立并落實更加符合公證事業(yè)長遠發(fā)展、更好促進我國經(jīng)濟發(fā)展的公證運作新體制。

四是培訓管理。公證上級管理部門及公證機構(gòu)自身，應(yīng)著重從加強公證自身和從業(yè)人員職業(yè)道德雙重建設(shè)入手，強化行業(yè)及人員自律建設(shè)；加強對公證的業(yè)務(wù)指導，加強對公證人員不斷適應(yīng)形勢需要的相關(guān)培訓；通過各種方式進一步拓寬公證人員的視野，全面提升公證人員的綜合素質(zhì)，加大對從業(yè)人員違法、違紀的處罰力度；修訂或落實用人、激勵、處罰、追究、賠償、培訓等機制，努力從制度上和“源頭”上整治和抵制不正當競爭，共同維護本行業(yè)的對外形象。

四

篇（8）

（一）起訴方多為銀行或信用社，且信用社起訴的多，商業(yè)銀行起訴的少。

我國目前受理的借款合同糾紛中，農(nóng)村信用社向法院起訴的占收案總數(shù)的80%；銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數(shù)量卻很多，且國有集體企業(yè)借款居多，給銀行自身發(fā)展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現(xiàn)象較為普遍。

（二）原告不及時起訴、貸款續(xù)貸轉(zhuǎn)貸的現(xiàn)象多，貸款被拖欠的時間長。

當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當?shù)霓D(zhuǎn)貸、續(xù)貸方法解決，有的轉(zhuǎn)貸、續(xù)貸數(shù)次，多的甚至達數(shù)十次。許多案件從糾紛形成到起訴，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院起訴；金融部門不及時起訴，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執(zhí)行難度。

（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。

在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關(guān)系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數(shù)。如有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)擔保貸款；有的企業(yè)或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業(yè)虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業(yè)在貸款時將企業(yè)全額財產(chǎn)作為抵押，而有關(guān)金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。

（四）被告無力還貸的案件多，案件的執(zhí)行難度較大。

在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中， 被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產(chǎn)的企業(yè)，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執(zhí)行或破產(chǎn)措施，一些企業(yè)勢必倒閉或破產(chǎn)，企業(yè)職工難以妥善安置，影響社會穩(wěn)定；如果不果斷采取強制執(zhí)行等措施，債權(quán)人的合法權(quán)益則難以保障，法院在執(zhí)行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執(zhí)行難度很大。

三、產(chǎn)生借款合同糾紛的因素

（一）經(jīng)濟政策因素。

由于國家加強了對宏觀經(jīng)濟的調(diào)控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。

（二）金融部門的因素。

一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產(chǎn)經(jīng)營不景氣或經(jīng)濟效益差的企業(yè)，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發(fā)糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉(zhuǎn)貸方法延長還貸期限， 從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監(jiān)督不力。一些銀行、信用社給借款人發(fā)放貸款后，對其貸款用途和使用情況監(jiān)督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產(chǎn)經(jīng)營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監(jiān)督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現(xiàn)象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權(quán)發(fā)放“人情款、關(guān)系款、好處款”等現(xiàn)象較為突出，地方行政領(lǐng)導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業(yè)貸款的現(xiàn)象也時有發(fā)生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發(fā)放貸款時，執(zhí)行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。

（三）借款人的因素。

一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設(shè)法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業(yè)、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經(jīng)營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業(yè)因經(jīng)營管理不善，處于停產(chǎn)半停產(chǎn)狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。

四、借款糾紛案的處理辦法

審理借款合同糾紛重點應(yīng)該注意以下幾個問題。

（一）準確地列明借款合同的當事人

一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權(quán)人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務(wù)人，所謂特殊情況是在債務(wù)人認為債權(quán)人侵害了自己的合法權(quán)益時可能向法院起訴，如債權(quán)人銀行等金融機構(gòu)直接扣收貸款，或者債務(wù)人重復還款等。除這些情況外：

1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；

2、行為人以他人名義 借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應(yīng)以行為人和借款人為共同被告；

3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現(xiàn)“私貸公用”的情況， 所謂“私借公用”是有的“公”即企業(yè)，由于已經(jīng)有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業(yè)以自己名義代為貸款，所貸款項由企業(yè)使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規(guī)定，應(yīng)該屬于委托關(guān)系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應(yīng)考慮以下情況：

（1）出借人不知道貸款人是企業(yè)，貸款后貸款人也未披露企業(yè)用款情況，企業(yè)也未主動介入還款事宜的，應(yīng)以借款人為被告；

篇（9）

【關(guān)鍵詞】

建筑施工；合同管理；全過程管理

1.引言

隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，規(guī)范化經(jīng)營是市場發(fā)展的基本要求，合同是對合作雙方責任的具體劃分，對雙方起到一定的約束作用，維護雙方各自的權(quán)益，因此，經(jīng)營管理中要重視合同及合同管理。合同管理同施工管理在過程上有一定的相同之處，都要重視全過程的管理，包括合同的洽談、草擬、簽訂直到生效，最后到合同失效的整個過程。本文將就建筑施工合同管理的具體方法進行探討。

2. 建筑施工企業(yè)合同管理中存在的主要問題

2.1合同簽訂階段的問題

（1）合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。

（2）合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易產(chǎn)生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效合同，應(yīng)當體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字。

（3）合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應(yīng)當“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。

2.2合同履約階段的問題

（1）合同變更不及時。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結(jié)果導致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護自己的合法權(quán)益。關(guān)鍵在于變更要及時。

（2）對書面函不夠重視。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書面函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑施工企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到忽視，結(jié)果受到懲罰。《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。

（3）對簽證不夠重視。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業(yè)的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。

（4）在追究時忽視訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。

3.建筑施工合同管理的具體措施

3.1提高承發(fā)包雙方對合同的認識

通過宣傳、培訓，使承發(fā)包雙方真正認識到施工合同是保護自己合法權(quán)益的武器和工具，是走向市場經(jīng)濟的道路和橋梁。依法運用施工合同審查等手段在事前避免或減少由于施工合同條款不完備、表述不準確而釀成的經(jīng)濟糾紛和損失，把合同意識和合同秩序作為約束社會經(jīng)濟行為的普遍準則，加強法制觀念，真正樹立社會主義市場經(jīng)濟所需要的法律水準，從根本上保證施工合同履行。

3.2企業(yè)合同管理的組織和制度

一是領(lǐng)導要從思想上給予高度重視，把施工合同管理真正落實到工程項目管理中去。二是從制度完善入手，建立合同實施保證體系，把合同責任制落實到具體工程和人員；三是要配備專人管理，對招標文件、投標文件、合同草案及合同風險進行全面分析；四是健全合同文擋管理系統(tǒng)，除施工合同外還要對招標文件、投標文件、合同變更、會議紀要、雙方信函等資料進行收集、整理、儲存。具體如下：

（1）組織健全：合同管理涉及到企業(yè)的各個職能部分，為此企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構(gòu)，使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次、每個部門，落實到個人。

（2）制度健全：企業(yè)要就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的制度或大綱，使合同管理有章可循。這些環(huán)節(jié)包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。同時企業(yè)各層次都應(yīng)根據(jù)上面的制度編制各部門可操作的合同管理程序，例如編制現(xiàn)場施工記錄程序、索賠程序、簽證程序等。

（3）定期檢查：企業(yè)管理部門定期檢查合同管理組織和制度是否適應(yīng)合同管理的需要和市場需要，對不適應(yīng)部分進行必要的調(diào)整。即對合同管理體系進行動態(tài)控制，及時調(diào)整，不斷完善。

3.3大力推行建設(shè)施工合同示范文本

使合同的訂立程序與國際慣例接軌。盡管目前招投標管理方式全面與國際慣例接軌的條件尚不成熟，但單就施工合同的訂閱程序一項，卻有條件、也有必要按國際慣例操作。目前招標文件范本的內(nèi)容及形式在很大程度上借鑒了國際慣用的土木工程招標文件。比如；招標文件中包括全部合同條件及協(xié)議條款，投標者在投標書中對合同條件進行響應(yīng)，決標后由招標方與中標方簽訂協(xié)議書，申明雙方的招投標及中標文件組成合同文件。應(yīng)該說，招標文件范本所確定的這一程序，是招標發(fā)包的建設(shè)工程訂立施工合同唯一正確的程序。

3.4做好合同索賠管理工作

篇（10）

2、具有保護功能，當農(nóng)發(fā)行的合法權(quán)益受到侵害的時候，法律訴訟是最后的救濟途徑，如果訴訟時機把握得好，操作得當，一般是能維護自身合法權(quán)益的。

3、還具有警示功能，現(xiàn)階段，市場經(jīng)濟還不成熟，市場信用缺失，債務(wù)人千方百計逃廢銀行債權(quán)，討債手法花樣翻新，有的甚至進行了環(huán)環(huán)相扣的策略設(shè)置，在依法清收銀行債權(quán)法律是強有力的手段，給債務(wù)人強有力的震懾，警示借款人不守信必經(jīng)依法遭受嚴懲。

具體到農(nóng)發(fā)行文秘站網(wǎng)開展的信貸業(yè)務(wù)，所涉法規(guī)有《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《貸款通則》以及最高法院的眾多司法解釋和人總行和總行的一些規(guī)章和規(guī)定，學好這些法律法規(guī)對開展農(nóng)發(fā)行的信貸業(yè)務(wù)，預防糾紛，清收債權(quán)，保障效益，維護農(nóng)發(fā)行權(quán)益并將起到重要作用。

二、我行在貸款辦理、貸款管理、貸款收回全過程應(yīng)注意的法律事項及法律要求

對此，我我想《民法通則》、《合同法》和《擔保法》、《公司法》、《民事訴訟法》、結(jié)合《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》相關(guān)司法解釋中的幾個問題來講：

1、訴訟時效問題

訴訟時效一般是兩年，權(quán)利人從知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日起兩年內(nèi)，應(yīng)當向法院，否則法院不予保護，訴訟時效提醒人們你享有權(quán)利應(yīng)及時行使，不能“躺在權(quán)力上睡大覺”，這一覺睡過了，可是叫天天不應(yīng)叫地地不靈。訴訟時效有中斷、中止、延長的情形，催款通知書經(jīng)債務(wù)人簽收發(fā)生訴訟時效中斷的法律效果，從中斷時起，重新計算兩年。

下面談?wù)劥呖钔ㄖ獣乃瓦_問題：如果債務(wù)人死活就是不在上面簽字怎么辦？有人說法掛號信或者發(fā)特快專遞，郵寄送達確實是個好辦法，但是實踐中產(chǎn)生過一些這方面的糾紛積累了一些經(jīng)驗，將來打官司企業(yè)說貸款過了兩年訴訟時效了，法律不保護，銀行拿出郵寄回執(zhí)說我們送達了，上面還有你們的簽字呢，企業(yè)說我們壓根就沒見到催款通知書，里面是兩張白紙，銀行一時又證明不了企業(yè)收到的就是催款通知書，結(jié)果敗訴了。所以和企業(yè)打交道要留一手：一、當面送達帶上第三人，以便有證人；二、給不簽字錄音，根據(jù)最高法院的最新司法解釋，偷拍偷錄取得的證據(jù)只要不侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，都能作為認定案件事實的依據(jù)；三、可以在委托公證員現(xiàn)場公證的情況下留置送達；四、可以公證郵寄送達。公證書的證據(jù)效力是比較高的，法院一般直接認定。

2、期間表述要規(guī)范。在借款合同或擔保合同中我們會經(jīng)常看到類似這樣的述：“期限為合同生效之日起，本息清償之日止”。事實上法律規(guī)定民法所指的期限應(yīng)當以時、日、月、年計算。也就是說，從法律上講，沒有約定具體年月日時的期間等于沒有約定，而不約定期間的借款合同是不完善、不規(guī)范的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十二條　保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。此規(guī)定要注意，過了保證期間，再追究保證人保證責任就不行了。

3、合同的訂立：

①、資信審查和調(diào)查很關(guān)鍵資信審查和調(diào)查其實就是判斷企業(yè)有沒有錢,有將來有沒有還款能力，信譽怎樣？這個工作不能小視，直接關(guān)系到貸款的回收。具體來講信貸員應(yīng)深入實地，查閱原始資料，認真、全面調(diào)查借款人和擔保人的名稱、法定代表人、實際控制人、注冊地、注冊資本、主營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、高級管理人員、財務(wù)狀況、重大資產(chǎn)項目、擔保情況和重要訴訟情況、有無不守信擠挪收購資金、違規(guī)經(jīng)營的不良記錄等等，總行“以風險控制為核心，按照企業(yè)風險承受能力的大小掌握貸款發(fā)放。”也就是這個意思。

②、給企業(yè)貫徹守信意識，也就是給企業(yè)下點毛毛雨，給企業(yè)講明違約將要付出很慘重的代價，違約是要追究責任，退出市場，一輩子負債別想翻身。

③、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好處是方便重復使用，小額大面積放貸時可以使用，但一般貸款最好不要使用，因為法律對格式合同提供一方的要求是十分苛刻的，稍有不慎就會導致對銀行不利的法律后果。如《合同法》規(guī)定：對格式條款有二種以上不同解釋的，以不利于格式合同提供一方的解釋為解釋。

④、增加保護性條款。首先是對故意隱瞞關(guān)聯(lián)擔保企業(yè)信息的，一經(jīng)

發(fā)現(xiàn)，商業(yè)銀行有權(quán)提前收回貸款；其次是借款人、擔保人要定期向商業(yè)銀行報送對外擔保情況，并承諾提供的信息和對外擔保金額完整、真實、準確；再次是擔保人農(nóng)發(fā)行書面同意，以其有效經(jīng)營資產(chǎn)向他人設(shè)定抵（質(zhì)）押或?qū)ν馓峁┍ＷC，貸款風險增加時，商業(yè)銀行有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并要求借款人提前償還已發(fā)放的部分或全部貸款；最后是在保證合同有效期內(nèi)，擔保人財務(wù)狀況惡化、經(jīng)營機制或組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，如合并、聯(lián)營、破產(chǎn)、解散和涉及重大經(jīng)濟糾紛等情況危及擔保代償能力時，銀行有權(quán)要求借款人提供新的合法、有效、可靠的擔保。采取讓企業(yè)籌集風險準備金（簡稱風險金）存入農(nóng)發(fā)行的手段來預防風險。糧食企業(yè)因自身幾乎沒有盈余積累，大部分要靠職工集資籌集風險金。新收的糧食未銷售前，企業(yè)的風險金不能提取。

這里給大家介紹一下，合同內(nèi)容產(chǎn)生糾紛了以合同為依據(jù)，合同內(nèi)容只要約定不違反法律、和行政法規(guī)的強制性規(guī)定均是有效的，風險金其實就是合同履約保證金，企業(yè)違約了，我就有權(quán)要求你承擔違約責任，要學會用合同保護自己。現(xiàn)在很多企業(yè)都有自己的法律顧問，合同審查就顯得很關(guān)鍵了，出了糾紛要靠合同保護。

4、合同的履行與不安抗辯權(quán)的行使不要機械執(zhí)行合同，對貸款的安全狀況要實行全程監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)貸款不安全因素形成，應(yīng)積極行使法律賦予的不安抗辯權(quán)，避免風險的發(fā)生。所謂不安抗辯權(quán)是指先履行義務(wù)的一方有證據(jù)證明后履行義務(wù)一方在自己履行義務(wù)后有可能無法履行其對應(yīng)義務(wù)，則先履行義務(wù)的一方有權(quán)終止履行義務(wù)。舉例說明：有一筆為期2年的貸款，現(xiàn)在只過了1年，銀行有充分證據(jù)表明借款人的經(jīng)營狀況嚴重惡化，完全背離了貸款合同訂立時的資信狀態(tài)，且無蘇復可能，則銀行有權(quán)終止貸款合同的繼續(xù)履行，提前收回貸款。如果還機械地等到2年期滿，那就會真的“人死債亡”了。

案例：如何運用撤銷權(quán)保護農(nóng)發(fā)行的合法權(quán)益？

甲公司欠某農(nóng)發(fā)行貸款300萬元，一直無力償還。現(xiàn)在乙公司欠甲公司貨款100萬元已到期，但是甲公司明確表示放棄對丙的100萬元債權(quán)。對甲公司這一行為，農(nóng)發(fā)行該怎樣才能維護自己的合法債權(quán)？

分析：農(nóng)發(fā)行可以請求人民法院撤銷甲公司放棄其對丙到期債權(quán)的行為，同時可以要求甲公司承擔其行使撤銷權(quán)所支付的必要費用。我國《合同法》第七十四條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”甲公司欠農(nóng)發(fā)行300萬元貸款早已到期，一直無力償還，卻明確表示放棄其對丙10萬元到期債權(quán)，其行為已經(jīng)損害了農(nóng)發(fā)行合法債權(quán)的實現(xiàn)，所以農(nóng)發(fā)行可以請求人民法院撤銷甲公司的放棄行為。

但是，農(nóng)發(fā)行行使撤銷權(quán)是有期限的，農(nóng)發(fā)行應(yīng)當在法律規(guī)定的期限內(nèi)及時行使該撤銷權(quán)。《合同法》第七十五條規(guī)定“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”所以農(nóng)發(fā)行在知道或者應(yīng)該知道甲公司放棄100萬元貨款時起一年內(nèi)，應(yīng)及時請求人民法院撤銷甲公司的放棄行為。即使農(nóng)發(fā)行有充分的證據(jù)證明其確實不知道也不可能知道甲公司放棄100萬元債權(quán)的行為，自甲公司放棄其對丙的到期債權(quán)之日起，滿五年之后，農(nóng)發(fā)行也不再享有請求人民法院撤銷的權(quán)利。

農(nóng)發(fā)行請求人民法院撤銷甲公司的放棄行為，哪部分費用可以要求甲公司承擔呢？我國最高法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋第二十六條規(guī)定：“債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師費、差旅費等必要的費用，由債務(wù)人承擔。”所以農(nóng)發(fā)行可以在請求人民法院撤銷甲公司行為的同時，一并要求甲公司支付其律師費、差旅費等必要費用。

5、律禁止的擔保人：根據(jù)《擔保法》第八條第九條第十條　國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

此外，《公司法》第六十條的規(guī)定：“禁止董事、經(jīng)理以公司資本為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔保”。中國證監(jiān)會《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔保”。

另外，關(guān)聯(lián)企業(yè)擔保也要嚴格審查，關(guān)聯(lián)企業(yè)一般是指2家以上的企業(yè)法定代表人為同一人、企業(yè)屬于上下級關(guān)系或同屬于一家企業(yè)的兄弟公司等關(guān)系的企業(yè)。關(guān)聯(lián)企業(yè)擔保的表現(xiàn)形式一是有些企業(yè)利用工商登記，一套領(lǐng)導班子卻使用幾塊牌子，多頭套取銀行貸款。二是母子公司、系統(tǒng)內(nèi)企業(yè)互相擔保，下級或子公司出面貸款，而實際為其上級公司、母公司所占用。

6、不得抵押的財產(chǎn)及注意事項

根據(jù)《擔保法》下列財產(chǎn)不得抵押：

土地所有權(quán)；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的

教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社 會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。

案例：1999年4月18日，羅某為了經(jīng)營糧油加工廠，與中國銀行某支行簽訂了一份借款合同，向該支行借款12萬元。同日，謝某與該支行簽訂了一份抵押擔保合同，約定以謝某享有的集體土地使用權(quán)為該12萬元借款提供抵押擔保，同時謝某向該支行提供了集體土地建設(shè)用地許可證。另查明，謝某簽訂合同時已在該集體土地上建有一層民房，該房價值4萬元，其中土地使用權(quán)的價值經(jīng)評估為1萬元。

上述借款逾期多年，羅某因經(jīng)營不善無力償還銀行借款及其利息，為此，該行到法院，要求判令羅某償還借款及其利息，判令謝某承擔賠償責任。

本案中，但對謝某的賠償責任有以下兩種意見：

第一種意見認為：謝某以集體土地使用權(quán)為貸款提供擔保，違反法律禁止性規(guī)定，擔保無效；但謝某的無效擔保行為促使銀行向羅某提供貸款，謝某應(yīng)知法律的禁止性規(guī)定，其對擔保無效與銀行存在混合過錯，按照過錯責任相抵原則，且依照最高人民法院《關(guān)于適用擔保法的若干問題的解釋》第七條規(guī)定，債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一，故應(yīng)判決謝某承擔6萬元及其利息的賠償責任。

第二種意見認為：謝某與銀行簽訂的擔保合同因違反法律的規(guī)定而無效，但謝某在合同中僅承擔提供擔保的義務(wù)，屬單務(wù)無償?shù)男袨椋蓪ζ渥⒁饬x務(wù)應(yīng)有所減輕，并應(yīng)給予特殊的保護；相反，銀行在擔保合同中將僅享有要求承擔擔保責任的權(quán)利，不承擔任何義務(wù)，且其是在管理自己的債權(quán)，本應(yīng)盡到善良管理人的充分注意。為此，銀行作為金融部門，相對于作為農(nóng)民的謝某，其應(yīng)有充分注意法律規(guī)定的合理期待，而本案中銀行連抵押物是否符合法律規(guī)定的一般審查義務(wù)都未盡到，應(yīng)視為其明知或應(yīng)知合同無效，對此造成的損失銀行將喪失請求賠償?shù)臋?quán)利，而應(yīng)由其自行承擔。故應(yīng)判決駁回銀行要求謝某承擔賠償責任的請求。

法院最終采納了第二種意見。

按照國家土地管理法規(guī)定，集體土地必須先辦理國家征用手續(xù)然后作為出讓土地才能進入市場流通，因此這些企業(yè)的集體土地可能因無法辦理征用手續(xù)而無法變現(xiàn)，或者即使可以變現(xiàn)，但在按規(guī)定繳付有關(guān)的土地出讓金后，銀行所得無幾。而附屬在土地上的廠房的變現(xiàn)能力也因集體土地原因受到限制，無法滿足抵押物最關(guān)鍵的特征或要求??流通性，因此一旦企業(yè)經(jīng)營發(fā)生問題后，這類抵押物根本無法處置或者處置價值極低，因而極易形成貸款風險。所以辦理此類抵押應(yīng)該慎重。

7、抵押的審查和登記。對抵押物進行詳細的審查。抵押物作為貸款清收的第二還款來源，在擔保貸款中起著非常重要的作用，因此銀行應(yīng)對抵押的物品進行詳細的審查。內(nèi)容包括：抵押物的所有權(quán)、使用權(quán)、占有權(quán)、處置權(quán)和保管權(quán)等。《擔保法》規(guī)定，當事人以特定財產(chǎn)，如土地使用證、城市房地產(chǎn)、運輸工具、機器設(shè)備進行抵押時，應(yīng)當進行抵押登記。如果未進行抵押登記，則抵押合同不能生效。法律規(guī)定，應(yīng)當?shù)怯浀牡盅翰坏怯洸簧В梢缘怯浀牡盅翰坏怯洸坏脤沟谌恕＿@個規(guī)定的意思是，如果一個企業(yè)就同一項財產(chǎn)在兩個銀行重復辦理抵押貸款，辦理抵押登記的才依法享有優(yōu)先權(quán)，沒有登記的不享有優(yōu)先權(quán)。

8、建工程抵押情況下優(yōu)先權(quán)不對造成的風險。抵押貸款在貸款到期時，借款人無力償還，抵押權(quán)人依法對抵押物有優(yōu)先受償權(quán)。但它在行使順序上，位于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的法定優(yōu)先權(quán)之后。一旦法定優(yōu)先權(quán)與抵押優(yōu)先權(quán)在貸款案件訴訟中相遇，抵押優(yōu)先權(quán)就相對不優(yōu)先了，在一定程度上，可能導致銀行貸款債權(quán)甚至完全喪失擔保物權(quán)的保障，即貸款債權(quán)被懸空。比如建設(shè)工程：我國合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這條法律出臺也是考慮到解決拖欠農(nóng)民工工資問題，法律直接規(guī)定了，比如銀行如果以在建工程作抵押，就存在這樣的問題，必然加大銀行的風險。

9、貸款因抵押物價值嚴重不足形成損失。

案例：某銀行向某建筑集團公司發(fā)放的1筆150萬元抵押貸款以該公司在運行中的18輛汽車作為抵押物，抵押價值450萬元，表面上看抵押物價值3倍于貸款金額，好象貸款沒有風險。但在處置時發(fā)現(xiàn)5輛車已報廢，沒有任何價值，經(jīng)法院認定為原抵押物已不存在。另4輛大通橋梁車專用性強難以變賣，其余9輛車因為一直在建筑工地上使用，已經(jīng)破舊不堪，并臨近報廢時限，且存在拖欠高額養(yǎng)路費（必須優(yōu)先償付）的情況，結(jié)果該行幾經(jīng)努力，處置抵押汽車僅收回40萬元，形成110萬元的損失。

10、不注重抵押物的完整性，以無法單獨處理的房產(chǎn)附屬設(shè)備建筑物等作為抵押物，造成處置抵押物遇到障礙，抵押最終落空。

如某銀行發(fā)放給某咨詢有限公司的1筆1500萬元貸款以企業(yè)所有的安裝在其他獨立法人單位建筑物上的設(shè)備（消防、電梯、空調(diào)設(shè)備等）做了抵押，結(jié)果在貸款逾期經(jīng)過訴訟后，在法院執(zhí)行過程中，因為對電梯、空調(diào)設(shè)備、裝潢等進行拆卸執(zhí)行將會損壞所附房產(chǎn)的建筑物結(jié)構(gòu)，而房產(chǎn)所屬單位又不同意在不拆除抵押物的前提下給予補償，因此法院認為債務(wù)人的抵押物無法處置又無其他資產(chǎn)而下達了中止執(zhí)行裁定書。該筆貸款的抵押物因不完整的原因無法單獨處置而變得完全沒有價值。

11、及時行使別除權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三十二條：“破產(chǎn)宣告前成立的有財產(chǎn)擔保的債權(quán)，債權(quán)人享有就該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”債務(wù)企業(yè)、擔保企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)及時行使別除權(quán)。抵押物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，此時債權(quán)人享有別除權(quán)，即債權(quán)人就此抵押物行使權(quán)利不依據(jù)破產(chǎn)程序就能實現(xiàn)其債權(quán)。

12、小額信貸中以一套住宅抵押擔保的風險：根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定第六條　對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。以居住房屋抵押現(xiàn)在還不能執(zhí)行，法院一般都很謹慎，所以要慎重，這是新規(guī)定，以前你不還錢，法院就先貼公告限期搬出，強制拍賣了，現(xiàn)在執(zhí)法人性化了，保障債務(wù)人的生存權(quán)，如果不注意受傷害的還是銀行債權(quán)人，據(jù)深圳那邊的情況，各大銀行聯(lián)合起來呼吁住房按揭貸款業(yè)務(wù)沒法開展，原因就是這條規(guī)定，貸款買的房，不還貸款銀行還不能趕他走？

13、質(zhì)押時質(zhì)物需 移交、權(quán)利憑證需交付并應(yīng)及時辦理出質(zhì)登記手續(xù)。

根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第六十四條質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。第七十六條　以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。第七十八條　以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。以有限責任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。第七十九條　以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

14、訴訟審理和法院強制執(zhí)行應(yīng)注意的幾個問題和技巧財產(chǎn)保全：財產(chǎn)保全分兩種，一種是訴前財產(chǎn)保全，一種是訴訟中的財產(chǎn)保全，財產(chǎn)保全就實現(xiàn)查封債務(wù)人的財產(chǎn)保證將來能夠執(zhí)行會錢來，財產(chǎn)保全號稱是“小執(zhí)行”，實踐中如果保全住了對方財產(chǎn)，對方一般會積極主動地找銀行尋求和解，因為不和解他的損失會更大。保全的案件執(zhí)行率是比較高的，執(zhí)行難號稱是“天下第一難”，所以為了防止出現(xiàn)贏了官司輸了錢的局面出現(xiàn)，一定要采取財產(chǎn)保全。

訴訟擔保和執(zhí)行擔保：訴訟過程中包括審理和執(zhí)行中的擔保是與我們簽合同中的擔保不一樣，它是向法院擔保，如果擔保人不履行義務(wù)，法院直接裁定追加擔保人為被執(zhí)行人，直接強制執(zhí)行擔保人的財產(chǎn)，就不經(jīng)過審理了。

執(zhí)行方法：除了常規(guī)的執(zhí)行手段，查封扣押凍結(jié)搜查等，現(xiàn)在法院系統(tǒng)正在探索和實踐一些新的知性方法，如限制被執(zhí)行人高消費（不允許坐轎車、用手機、出入歌舞廳等高檔娛樂場所等）、通知公安邊防機關(guān)，限制出入境；懸賞舉報，有償征集被執(zhí)行人財產(chǎn)線索、實行債權(quán)憑證，給被執(zhí)行人造成一輩子負債的震懾；由執(zhí)行能力拒不履行法院判決裁定，惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的可以追究刑事責任，最高可判處3年有期徒刑。三、經(jīng)濟糾紛案件的管理

人們說，好的律師不是幫你打贏官司，而是幫你不打官司，把法律糾紛和隱

患預防住，我想訴訟是很專業(yè)的法律活動，聘請專業(yè)律師很有必要，可以培訓提高信貸人員的法律素質(zhì)。最重要的還是加強自身學習，練內(nèi)功。

我想經(jīng)濟糾紛的管理，主要應(yīng)注意幾點，供領(lǐng)導參考：

1、時機，訴訟成本，訴訟結(jié)果應(yīng)參考專業(yè)人員的意見；

2、注意和法院審理庭和執(zhí)行庭良好關(guān)系的建立這一點也很重要，審理是要

獲得強制執(zhí)行的依據(jù)，執(zhí)行又是良心活，執(zhí)行員去查了，回來說沒有發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)，或者根本就沒去查，估計銀行也不知道。

篇（11）

(一)附條件法律行為與附期限法律行為的比較　一是附條件的法律行為，是指當事人在法律行為中約定一定的條件并以將來該條件的成就(或發(fā)生)或不成就(或不發(fā)生)作為法律行為生效或不生效的依據(jù)。民事法律行為可以附條件，附生效條件的民事法律行為在符合所附條件時生效；附解除條件的民事法律行為在符合所附條件時失效。所附條件可以是事件，也可以是行為。法律行為所附條件：將來發(fā)生的事實；不確定的事實；當事人任意選擇的事實；合法的事實；限制法律行為的效力而非內(nèi)容。二是附期限的法律行為，是指當事人在法律行為中約定一定的期限，并以該期限的到來作為法律行為生效或解除的根據(jù)。法律行為所附期限可以是確定的期限，也可以是不確定的期限。

比較的關(guān)鍵點：當附期限的法律行為所附期限是不確定的期限時，往往與附條件的法律行為容易混淆，難以區(qū)別。兩者區(qū)別的關(guān)鍵是：“條件”是不確定的事實，可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；“期限”是一定會到來的，遲早會到來。例如：張三與李四以合同約定，張三將自己的果園承包給李四經(jīng)營5年，該合同生效以今年該果園蘋果收獲完為前提。則該法律行為屬于附生效期限的民事法律行為。

(二)無效民事行為與可變更、可撤銷民事行為的比較一是無效民事行為，是指因欠缺法律行為的有效要件因而當然不發(fā)生法律效力的民事行為。下列幾種民事行為無效：無民事行為能力人實施的；限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；一方以欺詐脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下所為的；惡意串通損害國家、集體或第三人利益的；違反法律或社會公共利益的；經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；以合法形式掩蓋非法目的的。無效民事行為的法律后果表現(xiàn)為，無效的民事行為從行為開始起就沒有法律約束力。二是可變更可撤銷的民事行為，是指可以因行為人自愿請求法院或仲裁機關(guān)予以變更或撤銷而歸于無效的民事行為。下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷：行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的；顯失公平的。對于重大誤解或顯失公平的民事行為，當事人請求變更的人民法院應(yīng)當予以變更，當事人請求撤銷的人民法院可以酌情予以變更或撤銷。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。

比較的關(guān)鍵點：其一，可變更、可撤銷民事行為在該行為撤銷前，其效力已經(jīng)發(fā)生，未經(jīng)撤銷，其效力不消滅；無效民事行為從未發(fā)生過法律效力。其二，可變更、可撤銷民事行為的效力消滅，以撤銷為條件，無效民事行為從未發(fā)生過法律效力，無須撤銷。其三，可變更、可撤銷民事行為的撤銷，應(yīng)由撤銷權(quán)人提出并實施，其他人不能主張其效力的消滅。具有撤銷該行為權(quán)利的人，可以選擇撤銷該行為，也可以不選擇撤銷該行為。如果自行為成立時起超過一年，當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》)，該行為對當事人具有約束力。其四，可變更、可撤銷民事行為一經(jīng)撤銷，其效力溯及于行為開始時無效。此時在法律后果上就與無效民事行為相同了。

(三)違反經(jīng)濟法的三種法律責任比較　違反經(jīng)濟法的法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任，有學者將前兩項責任中涉及經(jīng)濟內(nèi)容的部分稱為經(jīng)濟責任。一是民事責任：是指由于違反民事法律、違約或者依照民事法律的規(guī)定所應(yīng)承擔的法律責任。責任雙方地位平等。民事責任主要是財產(chǎn)責任。在法律允許的條件下，民事責任可以由當事人協(xié)商解決。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，民事責任大體可分為違約責任和侵權(quán)責任，具體形式主要有：排除妨礙、返還財產(chǎn)、賠償損失、支付違約金等。二是行政責任：是由“國家行政機關(guān)或者國家授權(quán)的有關(guān)單位”對違反經(jīng)濟法的單位或個人依法采取的行政制裁。責任人屬于被管理者，雙方地位不平等，是被管理者向管理者、夏季向上級承擔的不利后果。行政責任大體可分為行政處分和行政處罰。單位一般承擔行政責任的具體形式主要有：警告、限期停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、勒令關(guān)閉、罰款等；個人一般承擔行政責任的具體形式主要有：警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、留用察看、開除等。三是刑事責任：是指違反經(jīng)濟法，造成嚴重后果，已觸犯國家刑事法律，由“國家審判機關(guān)”依法給予行為人以相應(yīng)的刑事制裁。是犯罪分子向國家司法機關(guān)承擔的不利后果。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，刑事責任分為主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑有罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)。

比較的關(guān)鍵點：其一，民事責任發(fā)生在地位平等的債務(wù)人和權(quán)利人之間，是作為地位平等的民事主體的債務(wù)人向權(quán)利人承擔的不利后果。行政責任發(fā)生在地位不平等的被管理者與管理者之間，是地位較低的被管理者向地位較高的管理者承擔的不利后果。刑事責任是司法機關(guān)責成違法并構(gòu)成犯罪的責任人承擔的不利后果。其二，罰款與罰金只有一字之差，但前者是行政責任，后者是刑事責任。

(四)三種經(jīng)濟糾紛解決逢徑的比較　一是適用范圍的比較。仲裁的適用范圍：平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的“合同糾紛”和其他“財產(chǎn)糾紛”。行政復議的適用范圍：作為被管理者的公民、法人或其他組織不服作為管理者的行政機關(guān)的“具體行政行為”(行政行為，一般是行政機關(guān)針對其職權(quán)行使對象實施，如行政處罰，不包括一個行政機關(guān)內(nèi)部的諸如“行政處分”或者“人事決定”之類的行為；“具體”行政行為，針對具體當事人，就特定事務(wù)作出的行政行為。)，不包括“抽象行政行為”(針對某一類人作出，主要指頒布有關(guān)規(guī)章的行政行為等)。訴訟的適用范圍：上述糾紛均可通過訴訟途徑解決，法律另有規(guī)定的除外。二是裁判效力的比較。

比較的關(guān)鍵點：仲裁裁決書自“作出之日”起發(fā)生法律效力。但行政復議決定書“一經(jīng)送達”即發(fā)生法律效力。

(五)訴訟時效相關(guān)內(nèi)容的比較一是訴訟時效期間的起點比較：2年普通時效、1年或4年特殊時效，都從當事人“知道或者應(yīng)當知道”權(quán)利被侵害之日起計算。但從“權(quán)利被侵害之日”起超過20年的，人民法院不予保護，即20年的長時效從“權(quán)利被侵害之日”起計算。二是訴訟時效的中止、中斷與延長的比較。訴訟時效的中止是指訴訟時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由而使權(quán)利人不能行使請求權(quán)，暫時停止計算訴訟時效期間，以前經(jīng)過的時效期間仍然有效，待阻礙時效進行的事由消失后，時效繼續(xù)進行。根據(jù)規(guī)定，阻礙

訴訟時效進行的事由為：不可抗力和其他障礙。只有在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)發(fā)生前述法定事由，才能中止時效的進行。如果在訴訟時效期間的最后6個月前發(fā)生上述法定事由，至最后6個月時法定事由已消失，則不能發(fā)生訴訟時效中止；但若該法定事由至最后6個月時仍然繼續(xù)存在，則應(yīng)自最后6個月時中止時效的進行。訴訟時效的中斷是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，待時效中斷的法定事由消除后，訴訟時效期間重新計算。根據(jù)規(guī)定，引訟時效中斷的事由有：權(quán)利人提訟；當事人一方向義務(wù)人提出請求履行義務(wù)的要求；當事人一方同意履行義務(wù)。訴訟時效的延長是指人民法院對已經(jīng)完成的訴訟時效，根據(jù)特殊情況而予以延長。這是法律賦予司法機關(guān)的一種自由裁量權(quán)，至于何為特殊情況，則由人民法院判定。

二、公司法律制度

(一)有限責任公司與股份有限公司相關(guān)內(nèi)容的比較 一是設(shè)立方式不同。有限責任公司只能以發(fā)起方式設(shè)立，公司資本只能由發(fā)起人認繳，不允許向社會募集。股份有限公司既可以發(fā)起設(shè)立，也可以募集設(shè)立，即由發(fā)起人認繳公司設(shè)立時發(fā)行的一部分股份，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。二是股東人數(shù)上下限規(guī)定不同。有限責任公司的股東人數(shù)50人以下，允許設(shè)立一人有限責任公司和國有獨資公司。股份有限公司股東的人數(shù)有上下限之規(guī)定，為2人以上200人以下，而且須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。三是出資證明形式不同。有限責任公司股東的出資證明為出資證明書，通常為紙面形式。股份有限公司股東的出資證明為股票。股票可以采用紙面形式，但目前通常為無紙化形式。有限責任公司股東的出資證明書必須采取記名方式。股份有限公司的股票除法律另有規(guī)定者外，既可以采取記名方式，也可以采取無記名方式。四是股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式不同。有限責任公司的股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)受到一定法律限制。除公司章程另有規(guī)定者外，在股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)；股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)過其他股東過半數(shù)同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下。其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。股份有限公司的股票以自由轉(zhuǎn)讓為原則，以法律限制為例外。股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓股票時，其他股東無優(yōu)先購買權(quán)。股票還可以依法在證券交易所上市交易。五是注冊資本最低限額不同、體現(xiàn)方式不同。除法律、行政法規(guī)對公司注冊資本的最低限額另有較高規(guī)定者外，有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣3萬元，股份有限公司的注冊資本最低限額為人民幣500萬元。有限責任公司的注冊資本不劃分為等額股份，股東一般依其投資比例行使權(quán)利。股份有限公司的注冊資本劃分為等額股份，股東一般依其所持股份數(shù)額行使權(quán)利。六是組織機構(gòu)有所不同。有限責任公司的組織機構(gòu)設(shè)置較股份有限公司更為靈活。如公司的股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小，可以不設(shè)董事會，只設(shè)一名執(zhí)行董事，可以不設(shè)監(jiān)事會，而只設(shè)1至2名監(jiān)事，在股東會的召集方式、通知時間等方面也較為靈活。此外，一人有限責任公司和國有獨資公司不設(shè)股東會，機構(gòu)運作模式也有差異。股份有限公司則必須設(shè)置股東大會、董事會、監(jiān)事會，依法規(guī)范運作。七是企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度不同。股份有限公司尤其是向社會公眾發(fā)行股票的股份有限公司，其所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度較高，所以必須強調(diào)組織機構(gòu)與法人治理機制的完善，法律對其規(guī)定較多的強制性義務(wù)。有限責任公司的兩權(quán)分離程度較低，其股東多通過出任經(jīng)營職務(wù)直接參與公司的經(jīng)營管理，決定公司事務(wù)，所以更強調(diào)當事人的意思自治。八是信息披露義務(wù)不同。股份有限公司具有開放性，尤其是向社會募集股份的公司，負有法律規(guī)定的信息披露義務(wù)，其財務(wù)狀況和經(jīng)營情況等要依法進行公開披露，以保障社會投資者的利益。有限責任公司則因其為非開放型公司而不受到此限制。

(二)一人有限責任公司與普通有限責任公司的比較　一是注冊資本最低限額：一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣10萬元，高于普通有限責任公司的3萬元。二是繳付出資的方式：一人有限責任公司的股東應(yīng)當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額，普通有限責任公司允許分期繳付出資。三是投資和轉(zhuǎn)投資的限制：一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責任公司，禁止其設(shè)立多個一人有限責任公司，而且該一人有限責任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責任公司。普通有限責任公司無此限制。四是一人有限責任公司不同于普通有限責任公司的其他規(guī)定：一人有限責任公司應(yīng)當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明；一人有限責任公司不設(shè)股東會；法律規(guī)定的股東會職權(quán)由股東行使，當股東行使相應(yīng)職權(quán)作出決定時，應(yīng)當采用書面形式，并由股東簽字后置備于公司。

(三)公司債券與公司股票的比較　一是公司債券的持有人是公司的債權(quán)人，對于公司享有民法上規(guī)定的債權(quán)人的所有權(quán)利，而股票的持有人則是公司的股東，享有《公司法》所規(guī)定的股東權(quán)利。二是公司債券的持有人，無論公司是否有盈利，對公司享有按照約定給付利息的請求權(quán)，而股票持有人，則必須在公司有盈利時才能依法獲得股利分配。三是公司債券到了約定期限，公司必須償還債券本金，而股票持有人僅在公司解散時方可請求分配剩余財產(chǎn)。四是公司債券的持有人享有優(yōu)先于股票持有人獲得清償?shù)臋?quán)利，而股票持有人必須在公司全部債務(wù)清償之后，方可就公司剩余財產(chǎn)請求分配。五是公司債券的利率一般是固定不變的，風險較小，而股票股利分配的高低，與公司經(jīng)營好壞密切相關(guān)，故常有變動，風險較大。

(四)出資證明書記栽事項與股票記栽事項的比較　有限責任公司成立后，應(yīng)當向股東簽發(fā)出資證明書。出資證明書是確認股東出資的憑證，應(yīng)當載明下列事項：公司名稱；公司成立日期；公司注冊資本；股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；出資證明書的編號和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章。股票是股份有限公司股東身份的證明。股票采用紙面形式或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式。股票應(yīng)當載明下列主要事項：公司名稱：公司成立日期；股票種類、票面金額及代表的股份數(shù)；股票的編號。股票由法定代表人簽名，公司蓋章。股份有限公司成立后，即向股東正式交付股票。公司成立前不得向股東交付股票。

三、個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)法律制度

(一)個人獨資企業(yè)與一人有限責任公司的比較　一是個人獨資企業(yè)是依照《個人獨資企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有的企業(yè)。國家機關(guān)、國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門、企業(yè)、事業(yè)單位等都不能作為個人獨資企業(yè)的設(shè)立人。一人有限責任公司既可由一個自然人投資，也可由一個法人投資設(shè)立。二是《個人獨資企業(yè)法》所指的自然人只是指中國公民。一人有限責任公司的股東則不限于中國公民或中國法人。三是個人獨資企業(yè)的投資人對企業(yè)的債務(wù)承擔無限責任，當企業(yè)的資產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)時，投資人應(yīng)以自己個人的全部財

產(chǎn)用于清償，這實際上將企業(yè)的責任與投資人的責任連為一體。一人有限責任公司的股東則以其出資額為限對公司債務(wù)承擔有限責任。例外的情形是“公司法人人格否認”，即一人有限責任公司的股東濫用公司法人人格與有限責任制度，將公司財產(chǎn)混同于個人財產(chǎn)，抽逃資產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益，一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。四是個人獨資企業(yè)是非法人企業(yè)，不是企業(yè)所得稅的納稅人；一人有限責任公司則具備法人資格，是企業(yè)所得稅的納稅人。

(二)普通合伙企業(yè)、有限責任公司與有限合伙企業(yè)的比較　一是在經(jīng)營管理上：普通合伙企業(yè)的合伙人，一般均可參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理。有限責任公司的股東有權(quán)參與公司的經(jīng)營管理(含直接參與和間接參與)。而在有限合伙企業(yè)中，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，而由普通合伙人從事具體的經(jīng)營管理。二是在風險承擔上：普通合伙企業(yè)的合伙人之間對合伙債務(wù)承擔無限連帶責任。有限責任公司的股東對公司債務(wù)以其各自的出資額為限承擔有限責任。而有限合伙企業(yè)中，不同類型的合伙人所承擔的責任則存在差異，其中有限合伙人以其各自的出資額為限承擔有限責任，普通合伙人之間承擔無限連帶責任。

四、外商投資企業(yè)法律制度

(一)三種外商投資企業(yè)概念的比較　比較的關(guān)鍵點：三種外商投資企業(yè)都是由外商參與投資的“中國企業(yè)”，均具備中國國籍；在中外合資與中外合作企業(yè)中，外商的出資主體與中方的出資主體不對等：外方――“外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人”，中方――“中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織”。中方?jīng)]有“個人”；合資企業(yè)是“股權(quán)式合營”――按照投資比例共擔風險、共負盈虧；合作企業(yè)是“契約式合營”――雙方通過合作企業(yè)合同約定各自的權(quán)利義務(wù)；外商獨資企業(yè)，雖然稱做“獨資”企業(yè)，但并不意味著只有一個外商出資，可以是幾個外商共同出資。

(二)三種外商投資企業(yè)注冊資本的比較 一是注冊資本為合營各方“認繳”的出資額之和，而非實際繳付的到位出資。二是注冊資本中各方出資比例：合資企業(yè)――外國合營者的投資比例不得低于25％；合作企業(yè)――具有法人資格的，外國合作者的投資比例不得低于25％；不具有法人資格的，由對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門確定；外資企業(yè)――外方100％。三是合資企業(yè)增加注冊資本的程序：合營各方協(xié)商一致；董事會會議通過；報原審批機關(guān)批準；四是向原工商行政管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

(三)外商投資企業(yè)各方出資的比較　比較的關(guān)鍵點：一是合營各方認繳的出資，必須是合營者自己所有的現(xiàn)金、自己所有并且未設(shè)立任何擔保物權(quán)的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)。二是作為外國合營者出資的機器設(shè)備或其他物料，必須符合三個條件：為合營企業(yè)生產(chǎn)所必不可少的；我國不能生產(chǎn)，或雖能生產(chǎn)，但價格過高或者技術(shù)性能和供應(yīng)時間上不能保證需要的；作價不得高于同類機器設(shè)備或其他物料當時國際市場價格。三是作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須符合下列條件之一：能生產(chǎn)我國急需的新產(chǎn)品或出口適銷產(chǎn)品的；能顯著改進現(xiàn)有產(chǎn)品性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。四是外國合營者作為出資的機器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，應(yīng)經(jīng)我國合營者的企業(yè)主管部門審查同意，報審批機關(guān)批準。五是合營企業(yè)任何一方不得用以合營企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備以及合營者以外的他人財產(chǎn)作為自己的出資，也不得以合營企業(yè)的財產(chǎn)和權(quán)益或者合營他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資提供擔保。

(四)外商投資企業(yè)各方出資期限的比較　一是外商投資經(jīng)營企業(yè)合營各方的出資期限的一般情況：合營合同規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。合營合同規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15％，并且應(yīng)當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清。二是通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或者股權(quán)設(shè)立外商投資經(jīng)營企業(yè)的外國投資者的出資期限：應(yīng)當自合營企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金；對特殊情況需要延長支付者，經(jīng)審批機關(guān)批準后，應(yīng)當自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買總金額的60％以上，在1年內(nèi)付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益。對合營企業(yè)中控股的投資者，在其實際繳付的出資未達到其認繳的全部出資額之前，不得取得企業(yè)的決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。三是中外合資經(jīng)營企業(yè)合營企業(yè)的投資者應(yīng)當按合同規(guī)定的比例和期限同步繳付認繳的出資額。因特殊情況不能同步繳付出資的，應(yīng)報原審批機關(guān)批準，并按實際繳付的出資額比例分配收益。

(五)合營、合作企業(yè)合營、合作各方出資轉(zhuǎn)讓的比較　一是合營企業(yè)：合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓，則：須經(jīng)合營他方同意；報審批機構(gòu)批準；向登記機構(gòu)辦理變更登記。合營一方轉(zhuǎn)讓其出資，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。二是合作企業(yè)：合作各方相互轉(zhuǎn)讓或者向第三者轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)中的全部或部分權(quán)利，則：須經(jīng)合作他方書面同意；報審批機關(guān)批準；審批機關(guān)30日內(nèi)決定批準與否。

(六)外商投資企業(yè)組織形式與組織機構(gòu)的比較　一是組織形式：中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式是有限責任公司。中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織形式：具有法人資格的，組織形式為有限責任公司；不具有法人資格的，合作各方為合伙關(guān)系。外資企業(yè)的組織形式，一般為有限責任公司，經(jīng)批準也可以為其他責任形式。二是組織機構(gòu)：所有的中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織形式均為有限責任公司，但其組織機構(gòu)不包括股東會和監(jiān)事會。取得法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)，其組織形式均為有限責任公司；但未取得法人資格的，雙方的關(guān)系為合伙關(guān)系。外資企業(yè)的組織形式一般為有限責任公司，經(jīng)批準也可以為其他責任形式。

(七)中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)董事會比較　一是會議制度的比較。相同點：中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)董事會的董事人數(shù)都是不得少于3人；會議的召開都是每年至少召開一次；會議召開條件都是2/3以上的董事出席方可舉行；董事不能親自出席時，可出具委托書委托他人代表其出席和表決，可以是非董事。不同點：董事長的產(chǎn)生方式：中外合資：由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產(chǎn)生，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。中外合作：由合作企業(yè)章程規(guī)定，一方擔任董事長的，另一方擔任副董事長。中外合資、中外合作經(jīng)營企業(yè)董事任期分別為4年和“不超過3年”。(一定注意：內(nèi)資公司董事會的任期也是“不超過3年”)二是董事會的特別決議事項(須由各方一致同意的事項)的比較。中外合資經(jīng)營企業(yè)董事會的特別決議事項：合營企業(yè)章程的修改；合營企業(yè)的中止、解散；合營企業(yè)注冊資本的增加、減少；合營企業(yè)的合并、分立。中外合作經(jīng)營企業(yè)董事會或聯(lián)合管理委員會的特別決議事項：合作企業(yè)章程的修改；合作企業(yè)注冊資本的增加或者減少；合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押；合作企業(yè)的解散；合作企業(yè)合并、分立和變更組織形式；合作各方約定

由董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議一致通過方可作出決議的其他事項。比較的關(guān)鍵點：合作企業(yè)董事會或聯(lián)合管理委員會的特別決議事項比合資企業(yè)多了“合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押”一項。

(八)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)方式的比較　一是股權(quán)并購：外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)(稱“境內(nèi)公司”)的股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)，稱“股權(quán)并購”。外國投資者股權(quán)并購的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)繼承被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。二是資產(chǎn)并購：外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)；或者外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)且運營該資產(chǎn)，稱“資產(chǎn)并購”。外國投資者資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔其原有的債權(quán)和債務(wù)。

五、企業(yè)破產(chǎn)法律制度

(一)破產(chǎn)制度與解決債務(wù)糾紛民事訴訟和執(zhí)行制度的比較　一是民事訴訟與執(zhí)行程序中的債務(wù)人通常具有清償能力，故強調(diào)債務(wù)人的自動履行，并在必要時強制其履行。而破產(chǎn)程序中的債務(wù)人已喪失清償能力，其對個別債權(quán)人的自動履行違背對全體債權(quán)人公平清償?shù)脑瓌t，是為法律所限制的。二是民事訴訟與執(zhí)行是為個別債權(quán)人利益進行的，而破產(chǎn)程序則是為全體債權(quán)人利益進行的，前者的目的是債的履行，而后者則更強調(diào)在債權(quán)人間的公平履行以及對債務(wù)人正當權(quán)益的維護。三是破產(chǎn)程序是對債務(wù)人全部財產(chǎn)與經(jīng)濟關(guān)系進行的徹底清算，在作出破產(chǎn)宣告的情況下，將終結(jié)債務(wù)人的經(jīng)營業(yè)務(wù)，并使其喪失民事主體資格。而民事執(zhí)行不涉及民事主體資格問題，其范圍限于債務(wù)人的相關(guān)財產(chǎn)。

(二)破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的比較　一是含義與特點的比較。破產(chǎn)費用與其他費用相比具有以下特點：破產(chǎn)費用必須是在破產(chǎn)程序開始后發(fā)生的，破產(chǎn)程序開始前發(fā)生的任何費用都不屬于破產(chǎn)費用；破產(chǎn)費用必須是為破產(chǎn)事務(wù)的處理而發(fā)生的費用，與破產(chǎn)事務(wù)的處理無關(guān)的費用不屬于破產(chǎn)費用；破產(chǎn)費用必須是在處理破產(chǎn)事務(wù)中為債權(quán)人的共同利益而發(fā)生的費用，不是為債權(quán)人的共同利益而發(fā)生的費用，如債權(quán)人為參加債權(quán)人會議而支付的差旅費就不屬于破產(chǎn)費用；破產(chǎn)費用的支付不按破產(chǎn)程序中的清償順序清償，而是隨時可用債務(wù)人的財產(chǎn)進行清償，目的是為了破產(chǎn)程序的順利進行。共益?zhèn)鶆?wù)的特點：共益?zhèn)鶆?wù)發(fā)生于人民法院受理破產(chǎn)申請后。共益?zhèn)鶆?wù)是管理人在管理債務(wù)人財產(chǎn)過程中因債務(wù)人和債務(wù)人財產(chǎn)而發(fā)生的債務(wù)。共益?zhèn)鶆?wù)是管理人在管理債務(wù)人財產(chǎn)過程中為全體債權(quán)人的共同利益而發(fā)生的債務(wù)。二是范圍的比較。破產(chǎn)費用的范圍：破產(chǎn)案件的訴訟費用；管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用；管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用。共益?zhèn)鶆?wù)的范圍；因管理人或者債務(wù)人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；因債務(wù)人不當?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。三是破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償順序：破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償；債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用；債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用或者共益?zhèn)鶆?wù)的，按照比例清償；債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院應(yīng)當自收到請求之日起15日內(nèi)裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告。

(三)債權(quán)人會議不同決議的比較　一是一般決議所必須的條件。債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的1/2以上。但《企業(yè)破產(chǎn)法》另有規(guī)定的除外。債權(quán)人會議的決議，對全體債權(quán)人均有法律約束力。債權(quán)人認為債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定，損害其利益的，可以自債權(quán)人會議作出決議之日起15日內(nèi)，請求人民法院裁定撤銷該決議，責令債權(quán)人會議依法重新作出決議。二是特別決議的條件：通過和解協(xié)議草案的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的2/3以上。通過重整計劃草案的決議，按債權(quán)類型分組進行表決，由出席會議同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的2/3以上的，為該組通過。各表決組均通過時，重整計劃即為通過。破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案的裁定。債權(quán)人會議通過破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案事項時，經(jīng)債權(quán)人會議兩次表決仍未通過的，由人民法院裁定。債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額1/2以上的債權(quán)人對人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日內(nèi)向該人民法院申請復議。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

六、證券法律制度

(一)股票轉(zhuǎn)讓限制的比較　參見表1：

(二)操縱市場與欺詐客戶的比較　操縱市場的行為，主要包括：(1)單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣證券，操縱證券交易價格。(2)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量，以抬高或者壓低某種證券的價格，從中獲取不當利益或是轉(zhuǎn)嫁風險。(3)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量，誘使他人購買或賣出自己所持有的券種。(4)以其他手段操縱證券市場。欺詐客戶行為主要包括：(1)違背客戶的委托為客戶買賣證券。(2)不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認文件。(3)挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金。(4)未經(jīng)客戶的委托，擅自為客戶買賣證券，或者假借客戶的名義買賣證券。(5)為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣。(6)利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息。(7)其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。比較的關(guān)鍵點：考試中操縱市場與欺詐客戶的表現(xiàn)可以用多項選擇題的方式考察，其中的選項既有操縱市場的行為，又有欺詐客戶的行為。選擇時的基本標準和方法是，操縱市場行為的主體是投資者，而欺詐客戶行為的主體是證券公司或其工作人員。

(三)上市公司收購的權(quán)益披露有關(guān)事項的比較 一是進行權(quán)益披露的情形：(1)通過證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達到一個上市公司已發(fā)行股份的5％時，應(yīng)當在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報該上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。(2)通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。投資者及其一致行動人在一個上市公司中擁有權(quán)益的股份擬達到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的5％時，應(yīng)當在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動報告書，向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報告，抄報

中國證監(jiān)會派出機構(gòu)，通知該上市公司，并予公告。(3)投資者及其一致行動人通過行政劃轉(zhuǎn)或者變更、執(zhí)行法院裁定、繼承、贈與等方式擁有權(quán)益的股份變動達到一個上市公司已發(fā)行股份的5％時，同樣應(yīng)當按照第一種情形的相應(yīng)規(guī)定履行報告、公告義務(wù)。二是編制簡式和詳式權(quán)益變動報告書情形的比較。編制簡式權(quán)益變動報告書的情形：投資者及其一致行動人不是上市公司的第一大股東或者實際控制人，其擁有權(quán)益的股份達到或者超過該公司已發(fā)行股份的5％，但未達到20％的，應(yīng)當編制簡式權(quán)益變動報告書。編制詳式權(quán)益變動報告書的情形：投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份達到或者超過一個上市公司已發(fā)行股份的20％但未超過30％的，應(yīng)當編制詳式權(quán)益變動報告書。

七、票據(jù)法律制度

(一)三種票據(jù)的記載事項比較　一是絕對應(yīng)記載事項。匯票必須記載下列7個事項：表明匯票字樣；無條件支付的委托；確定金額；付款人名稱；收款人名稱；出票日期；出票人簽章。本票必須記載的事項有6項，比匯票只少“付款人名稱”(因為本票的出票人與付款人為同一人)支票必須記載的事項有6項，比匯票只“少”收款人名稱”。支票的金額、收款人名稱，可以由出票人授權(quán)補記。未補記前，不得背書轉(zhuǎn)讓和提示付款。二是相對應(yīng)記載事項。相對應(yīng)記載事項未在匯票上記載，并不影響匯票本身的效力。具體包括：付款日期，未記載付款日期的，視為見票即付；付款地，未記載付款地的，以付款人的營業(yè)場所、住所或者經(jīng)常居住地為付款地；出票地點，未記載出票地的，以出票人的營業(yè)場所、住所或者經(jīng)常居住地為出票地。

(二)三種票據(jù)提示承兌、提示付款期限比較　見票即付的票據(jù)(包括見票即付的匯票、所有本票和支票)無須提示承兌，只有定期付款的票據(jù)(包括定日付款、出票后定期付款、見票后定期付款的票據(jù))才需要提示承兌。具體情形見表2：

(三)票據(jù)行為所附條件的效力比較　一是背書不得附條件，否則所附條件不具有票據(jù)上的效力；二是付款人承兌匯票不得附有條件，否則視為拒絕承兌；三是保證不得附有條件，附有條件的，不影響對匯票的保證責任；四是支票限于見票即付，不得另行記載付款日期。另行記載付款日期的，該記載無效。

八、合同法律制度

(一)要約和要約邀請的比較　客觀題常考題點：商品價目表、招標公告、拍賣公告、招股說明書、商業(yè)廣告等都是要約邀請。商業(yè)廣告一般是要約邀請，但其內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。要約和要約邀請的區(qū)別，僅供幫助理解：(1)含義不同：要約是希望和他人訂立合同的意思表示；要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。(2)內(nèi)容不同：要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件，包括主要條款，如標的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，履行期限、地點、方式等，如果缺少某一主要條款，則屬于要約邀請。(3)效力不同：要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力。

(二)合同成立和合同生效的比較　一是合同成立和合同生效不同：合同的成立，是指合同訂立過程的完成，要約承諾階段的結(jié)束。合同的生效是合同產(chǎn)生的法律拘束力。合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，合同存在，但不一定就有法律拘束力。存在的合同是否具有法律拘束力，還要看其是否符合法律規(guī)定的生效要件。二是有效的合同，應(yīng)當具備三個條件：(1)當事人具有相應(yīng)的民事行為能力，即合同主體合法；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。一個合同如違背上述有效條件(1)一般為效力待定合同；如違背條件(2)一般為可撤銷合同；如違背條件(3)一般為無效合同。

(三)合同履行抗辯權(quán)的比較　比較的關(guān)鍵點：抗辯權(quán)，即合同一方當事人反駁對方，為自己行為的合理性進行邊界的權(quán)利。按照這種思路去理解同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安履行抗辯權(quán)三種情況，會的出這樣的結(jié)論，即：同時履行抗辯――抗辯的理由是你我應(yīng)當同時履行，你未履行，所以我也不履行；后履行抗辯權(quán)――抗辯的理由是你先我后，你該先履行一方的尚未履行，所以該后履行的我也可以不履行；不安履行抗辯權(quán)――抗辯的理由是，雖然映照合同我該先履行，但如果我履行則心理不安，因為你有法定情形，所以我暫不履行。這樣把握三個履行抗辯權(quán)，也許就不會將它們混淆了。

掌握的重點：(1)在理解同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)的基礎(chǔ)上，重點掌握不安抗辯權(quán)(先履行抗辯權(quán))。(2)不安抗辯權(quán)常常在綜合題中出現(xiàn)，尤其把握其法律效力。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有法定情況之一的，可以中止合同履行；不安抗辯權(quán)的當事人在中止履行合同后。應(yīng)通知對方，要求擔保；如果對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。行使不安抗辯權(quán)的法定情況：(1)經(jīng)營狀況嚴重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

九、相關(guān)財政法律制度

(一)政府采購方式適用范圍的比較 政府采購采用以下方式：公開招標；邀請招標；競爭性談判；單一來源采購；詢價；國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。公開招標應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。一是公開招標方式：貨物服務(wù)采購項目達到公開招標數(shù)額標準的，必須采用公開招標方式；采購人不得將應(yīng)當以公開招標方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標采購；采用公開招標方式采購的，招標采購單位必須在財政部門指定的政府采購信息媒體上招標公告；采用公開招標方式采購的，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，不得少于20日。二是邀請招標方式：邀請招標方式，是指招標采購單位依法從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中隨機邀請3家以上供應(yīng)商，并以投標邀請書的方式，邀請其參加投標的方式。符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以采用邀請招標方式采購：(1)具有特殊性，只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購的。(2)采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。采用邀請招標方式采購的。招標采購單位應(yīng)當在省級以上人民政府財政部門指定的政府采購信息媒體資格預審公告，公布投標人資格條件，資格預審公告的期限不得少于7個工作日。(3)競爭性談判方式：競爭性談判方式，是指要求采購人就有關(guān)采購事項，與不少于3家供應(yīng)商進行談判，最后按照預先規(guī)定的成交標準，確定成交供應(yīng)商的方式。符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以采用競爭性談判方式采購：招標后沒有供應(yīng)商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；不能事先計算出價格總額的。(4)單一來源方式：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)。可以采用單一來源方式采購：只能從惟一供應(yīng)商處采購的；發(fā)生