民事法律行為的例子大全11篇

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篇（1）

一、意思表示瑕疵含義及產(chǎn)生原因

意思表示的含義是指民事主體將內(nèi)心想要發(fā)生私法效果的意思，以一定的方式表達出來的行為。這里要注意意思表示有三個主要的構(gòu)成要素，一是表示意思，二是行為意思，三是效果意思，三者缺一不可，無論哪個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，都將構(gòu)成意思表示瑕疵。

（一）意思表示瑕疵含義

意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能發(fā)生或不能完全發(fā)生效力的欠缺狀態(tài)。通常在理想狀態(tài)之下，意思形成是無瑕疵地被完成的，法律行為意思也是無瑕疵地被表示出來的。但是在例外情況下，意思表示主體由于主客觀條件的限制，意思表示主體內(nèi)心最準(zhǔn)確、最想表達的意思表示沒有表示出來。民事法律行為以意思表示為核心要素，如果意思表示不明確、有瑕疵，民事法律行為無法正常完成，民事法律行為效力將受到嚴重影響，或無效，或可撤銷，或效力待定，從而民事法律行為無法滿足雙方當(dāng)事人的目的，進而不利于日常交易有效的進行，反而增添了不必要的社會成本，并且會造成社會資源的浪費。

（二）意思表示瑕疵產(chǎn)生的原因

瑕疵意思產(chǎn)生的主觀原因也即內(nèi)在原因是指在意思形成過程中產(chǎn)生了瑕疵，欠缺內(nèi)心意思對于意思表示產(chǎn)生成立與否的影響，具體如下：三種內(nèi)心意思均欠缺，即效果意思、行為意思、表示意思都欠缺，此種情況下，行為人內(nèi)心無產(chǎn)生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而為的行為，因此意思表示不成立，因而也談不上法律約束力。例如，夢游者在夢游時所簽的字，對其沒有約束力。行為人有行為意思但欠缺表示意思和效果意思，對于此種情形，傳統(tǒng)的觀點認為，法律行為的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的自主決定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行為具有法律行為的意義，就不應(yīng)受此行為的約束，因此欠缺表示意思時，意思表示不成立，此說被稱為“表示意思必要說”。但晚近多數(shù)學(xué)者的觀點認為，為保護相對人對表意人表示行為的信賴，維護交易安全，只要有表示行為，即使沒有表示意思，意思表示也可以成立，此說被稱為“表示意思不要說”，其符合單一式意思表示的要義。例如，以某天一位著名學(xué)者去某某大學(xué)作賣書活動宣傳講座，門外有一個本子專門記錄當(dāng)天要買書人員名單，即誰要買書便在本子上記錄一下自己的名字，一位同學(xué)到來后，隨手在本子上簽下名字，他以為是例行簽到，按照“意思表示必要說”，行為人簽到不構(gòu)成買書的意思表示，買賣關(guān)系不因此成立，行為人不必負支付書款的義務(wù)。但是按照“意思表示不要說”，只要行為人簽到意思表示即成立，從而買賣合同成立，這樣對行為人是極其不公平的，因為對于行為人而言，是將行為人自己不想發(fā)生的私法效果的意思強加于行為人身上，使行為人不僅承受巨大的經(jīng)濟壓力，也承受巨大的心理壓力。采“表示意思不要說”的情況下，雖然體現(xiàn)了對相對人信賴利益的保護，但是法律認定表意人所表示的意思與其內(nèi)心意思畢竟不一致，使其承受這種意想不到的法律后果亦有失公平。為平衡表意人和相對人的利益保護，表意人可以依據(jù)法律關(guān)于意思表示錯誤的規(guī)定，撤銷其意思表示。依法律行為撤銷之規(guī)定，表意人撤銷其意思表示時，法律行為溯及行為之時無效，表意人有過錯的，應(yīng)賠償相對人的損失。這與“表示意思必要說”不同，依據(jù)“表示意思必要說”，無表示意思的意思表示不成立，行為人既不受其行為約束，自無損害賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。兩種學(xué)說在最終結(jié)果上都平衡了當(dāng)事雙方的利益。

二、我國民法中相關(guān)規(guī)定的缺陷及完善建議

（一）關(guān)于重大誤解

首先，我國《民法通則》和《合同法》并沒有直接規(guī)定錯誤，而是規(guī)定了重大誤解，重大誤解既包括表意人因自身因素而致的認識和表達錯誤，也包括相對人非故意的意思表示不真實而致的錯誤，但是重大誤解不能涵蓋錯誤，錯誤是指內(nèi)心想表達的意思，所欲發(fā)生的法律后果或其所理解的法律意思與現(xiàn)實客觀不一致，由此可見，錯誤包括誤解，因而從立法技術(shù)上看，此種規(guī)定很不全面。我們的“重大誤解”沒有規(guī)定是哪一方的誤解，在實踐中，只要對合同的內(nèi)容，或雙方合意的其他事項產(chǎn)生了誤解，似乎都可以使用這一條款。我國的“重大誤解”不同于傳統(tǒng)意義上的“誤解”，應(yīng)作擴張解釋，包括相對人的誤解和表意人的錯誤兩種情況。在實踐中，可能成為“布袋條款”，只要是誤解不管是哪一方的，對什么的誤解都歸入到其門下，容易造成混淆。其次，我國的“重大誤解”還以造成重大損失為條件，而脫離了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保護意思自由”，即充分保護意思表示人和想對人內(nèi)心最想表達的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基礎(chǔ)上，最大范圍內(nèi)保護、平衡兩者的利益。最后，我國《民法通則》中規(guī)定的誤傳能不能歸于重大誤解，法律沒有明文規(guī)定。

為了解決以上問題，首先，要對撤銷權(quán)的行使主體進行嚴格的界定和限制。如屬于一方的誤解，只有一方有撤銷權(quán)；如屬于雙方的誤解，則雙方當(dāng)事人均有撤銷權(quán)，因為重大誤解是雙方當(dāng)事人都沒有惡意的。其次，應(yīng)對“誤傳”進行明確的規(guī)定。誤傳是由于第三人的原因發(fā)生的錯誤，但是其實際效果與表意人自己的錯誤一樣。在現(xiàn)實中由于傳達人的原因引起糾紛的種類和數(shù)量日益增多，由此我們應(yīng)該在民法總則部分對“誤傳”有明確的規(guī)定，出現(xiàn)糾紛可以做到有法可依。“誤傳”在《民法通則》中沒有明文的規(guī)定，但司法解釋中有相應(yīng)的體現(xiàn)。《民通意見》第77條司法解釋說：意思表示由第三人轉(zhuǎn)達，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達錯誤或者沒有轉(zhuǎn)達使他人造成損失的，一般可由意思表示人負責(zé)，但法律另有規(guī)定或雙方有約定的除外。這一規(guī)定暗含承認了“誤傳”。即因傳達人的傳達錯誤而使表意人的表示與意思不符的情形，表意人負信賴賠償，從而隱含表意人可以主張撤銷，否則就不規(guī)定為一般由表意人負賠償責(zé)任，而應(yīng)規(guī)定為應(yīng)由表意人按被誤傳的意思表示履行。

（二）關(guān)于顯失公平

世界各國民法一般是將乘人之危與顯失公平一起規(guī)定，但是我國顯失公平和乘人之危是分別構(gòu)成不同的意思表示瑕疵類型。本文認為這是比較合理的，因為乘人之危不一定導(dǎo)致合同交易結(jié)果顯失公平，試舉一例子進行說明。如甲由于生意上的不利急缺資金，找到乙，想讓乙借給自己一筆錢，而乙早就看上甲家里一幅明代畫，要求甲將這幅畫賣給乙，否則不借錢給甲，乙知道甲沒有乙的幫助根本借不到錢，甲由于急缺資金只好忍痛割愛。我們很明顯可以看出，乙利用了甲明顯缺乏資金，急缺資金之勢，而使甲在違背自己的意愿下與乙締結(jié)了合同，并最終以略低于市價的價格賣給了乙，我們可以看出，甲訂立合同的客觀結(jié)果并不一定使合同結(jié)果顯失公平，但是雖然如此甲本意不愿意訂立合同的，違背了自己的真實意思，因此乘人之危沒必要和顯失公平綁在一起規(guī)定，乘人之危只是顯失公平有時候發(fā)生的原因，因此我國沒將兩者沒有規(guī)定到一起是合理的。對顯失公平的認定，不僅要由主張顯失公平的人舉證證明其合同訂立顯失公平，還需要由法官對顯失公平的案件作最后認定，具體應(yīng)該怎樣把握、認定，如果法律沒有明確規(guī)定，各個地方法官由于執(zhí)業(yè)水平的差異和認識能力的局限，有可能作出截然不同的判決，對此，我國可以借鑒國外立法標(biāo)準(zhǔn)，例如法國《民法典》第1674條規(guī)定：如出賣方因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金的7/12時，有權(quán)請求取消買賣；英美法系中無成文法確定的標(biāo)準(zhǔn)。但根據(jù)美國大部分州的判例，法院在判斷一個合同是否顯失公平時，首先要考慮的因素是合同價格與公平的市場零售價格的差距，當(dāng)合同價格為商品的一般市場零售價格的2.5倍以上時，法院一般會宣告合同顯失公平。因此，筆者認為，在今后立法當(dāng)中應(yīng)借鑒外國立法的一些做法，盡可能多地確定一些具體的標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否構(gòu)成顯失公平，這樣既可以減少顯失公平制度的濫用，也可以保護交易安全和市場經(jīng)濟秩序。

（三）以合法形式掩蓋非法目的

篇（2）

我們講法律行為，一般都會從兩個方面來急性討論。第一是從法律行為的內(nèi)涵當(dāng)中進行討論，也就是從意思表述的角度來對法律行為的概念走出描述。第二方面是從法律行為的功能角度來對法律行為的概念進行描述。在我國，法律行為的概念主要是采用意思表示要素來表示的，此外還是有合法行為和司法效果等。對法律行為制度進行研究，將有助于我國法治進程的建設(shè)。

一、對法律行為概念的思考

最早，德國民法當(dāng)中出現(xiàn)了法律行為，所以說法律行為是民法的主要組成部分，也是民法的重要概念之一。所謂的法律行為就是對人的主觀意思進行標(biāo)示，其最終目的就是對民事法律關(guān)系進行變更和消滅，所以對于法律行為來說，其作用是非常重大的。

在我國，法律行為的核心要素規(guī)定為意思表示，而我們所說的意思表示所包含在法律上具有司法行為的行為需要進行合理的表示，所以也需要我們對意思表示這個概念來進行分析。

上面說過，對法律行為進行概念分析需要從兩個方面做出討論，分別是法律行為內(nèi)涵和法律行為概念兩個角度。如果從法律行為的內(nèi)涵方面來分析的話，意思表示就是法律行為最為有效的描述方法；而從法律功能概念角度來看的話，那我們還要進行細分，主要從三個方面來對這一概念進行有效的分析。

首先是在意思表示的要素方面對法律行為制度進行探究，意思表示的要素很廣，主要可以分為客觀要素和主觀要素兩個方面，客觀要素就是一系列的外部行為表示，也就是說在客觀上認定為某種表示是某種法律效果表示的意思，舉一個簡單的例子，比如我們在某項合同書上簽字，或者我們在某餐廳進行點餐等，這都是意思表示的客觀要素所引導(dǎo)出來的客觀行為。還有主觀要素，這里涉及到的東西就比較多，總結(jié)來看主要有行為要素、表示要素、效果要素等三種要素。行為意思就是根據(jù)個人思想所做出的某項行為，比如某女生點頭答應(yīng)男友的示愛，某人接受某人的邀請參觀展覽館等；表示要素在法律行為概念當(dāng)中稱之為表示意識，具體來說就是行為人主觀上認識自身的某種行為具有法律上的意義。還是舉一個簡單的例子，比如女友和男友約會，承諾某時間某地點見面，但是臨時有事兒不能前往，所以通過電話方式或者其他方式撤回承諾。這種要素最重要的是行為人主觀上了解其某種行為在法律上具有某種意義。而效果要素和表示要素稍稍有些不同，它是行為人將要或想要按照自身的表示對特定的法律效果的意思。他們之間存在不同是因為表示要素當(dāng)中，行為人已經(jīng)認識到其某種行為是具有法律意義的，但是效果意思確實行為人想要按照自己的意思來發(fā)生某種法律效果。其次是從合法的行為方法上進行分析。最后是從司法效果方面做出分析，法律行為主要是法律主體通過自身的意識支配來進行具有非常強的意識性法律行為，所以其行為主體的實施在很大程度上都會受到個人的意識支配。

二、對法律行為的結(jié)構(gòu)思考

法律行為一般包含兩個方面，分別是主體方面和客體方面，主要是根據(jù)行為主體依照某個冬季目的和自己的知識能力結(jié)合在一起，進而形成了內(nèi)在行為。也有一方面是表現(xiàn)在外部的，這就是行為主體根據(jù)自己的身體動作以及語言表達將某種信息表示出來的行為。需要注意的是，法律行為外在方面具有三個最為重要的要素，分別是行為本身、行為方式、行為結(jié)果。法律行為結(jié)構(gòu)構(gòu)成了法律行為，所以要具備有一系列的客觀的行為因素，但是這仍然不能防止其遭到行為主體確認，所以具有很嚴重的影響。依據(jù)個人意志或者行為主體的表現(xiàn)方法對法律行為進行標(biāo)示，可以將其劃分為積極行為和消息行為兩類。而按照法律行為人行為主體通過某種表達所表示出來的效率又可以將法律行為進一步做出劃分，這樣就出現(xiàn)了處分行為和負擔(dān)行為。還可以根據(jù)行為主體所做出的行為是否合法，將法律行為劃分為合法行為和違法行為。需要注意的是，這里所提到的違法行為并不能代表我們常說的犯罪行為，他只是某種行為主體為了達到某種不合法的目的所冒犯法律的行為，但并不能夠達到觸犯法律的行為。雖然它是人們對某一種社會價值的判斷和認識，但是更多的也是主體為了追求某種利益而進行的一連串行為后果的行為方式，在某種程度上，這將人們對各種生活行為和各種社會活動方式的選擇表示了出來。

三、對法律行為制度重要性的思考

法律行為制度對司法自治具有保護作用，是一項基本的保護工具。對于意思自治來說，法律制度具有不可忽視的保障作用，它是一項與其相適應(yīng)的制度，主要用來對司法自治做出保障。在司法自治的基礎(chǔ)上，法律行為制度會監(jiān)督一些較為重要的關(guān)于司法自治的基本精神。在和某些人所表現(xiàn)出來的某種具體行為之間的結(jié)合，加入行為人的意思表示在法律行為條件的限制之內(nèi)，并且行為人能夠根據(jù)自身行為目標(biāo)來實現(xiàn)其行為所期望的后果，那么做出這個行為的當(dāng)事人就需要為自己所做出的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。任意性規(guī)范的主要作用就是使行為當(dāng)事人通過某些具體的行為來對相互之間的權(quán)力關(guān)系做出決定，進而以意思表示的方式來確定這種相互關(guān)系的存在與否。我國的司法自治原則始終堅持所有權(quán)的神圣自由，而司法自治原則也主要是對各種民事主體進行各種有效的法律保護。而政府必須具備服務(wù)人民群眾的意識，所以政府也是符合法律制度的。它的任何行為都不能夠逾越法律規(guī)范而任意王維，政府不存在能夠凌駕在法律之上的特殊權(quán)利。但是，只要某項行為關(guān)系到了人們?nèi)罕姷膫€人領(lǐng)域方面，作為政府應(yīng)當(dāng)堅持采用任意法的方式來處理該情況。

四、對法律行為存在的問題的思考

法律行為所存在的問題主要體現(xiàn)在四個方面。①意思的重要性沒有在法律行為當(dāng)中明確體現(xiàn)出來，就某一法律行為來說，其結(jié)構(gòu)構(gòu)成體系的關(guān)鍵就在于意思表示，如果意思表示成立，那么就一定要將其分為一般性成立要件和特殊性成立要件。對于法律行為來說，意思表示是非常重要的，在很大程度上能夠決定著法律行為能夠成功；②沒有充分考慮法律行為是否具有合法性。對于一個制度 來說，其目的和作用機制一般都會存在很大的差異性問題，從這一方面來看的話，法律行為是否可以判定為生效，絕對不能夠簡簡單單地將它和一般性合法行為做出等同。法律行為就是合法行為，是法律所認可的行為，在法律意義上面來說就是合法的；③法律行為的最終結(jié)果沒有得到最終的明確。在我國，民法通則當(dāng)中并沒有將行為主體和民事主體所擁有的權(quán)利義務(wù)的變更與對終止方面具體的研究表示出來，但是卻將最終結(jié)果通過民法通則詳細地做出了規(guī)定，這是相當(dāng)不合理的，需要予以更正，當(dāng)然這也是我們現(xiàn)行的法律所要集中解決的問題，并不失為我們探索法律行為的一種有效方法；④法律行為制度還需要進一步的完善和細化。通過不斷地發(fā)展，法律行為制度已經(jīng)在逐漸趨于完善，對于我國的社會主義現(xiàn)代化進程和現(xiàn)代化建設(shè)來說，這也起到了非常重要的維護作用。但是這仍然不能抵擋各種法律問題的小狐仙，所以我國的法律制度還需要隨著社會的發(fā)展而完善，對其進行系統(tǒng)化的精細，也是一個較為嚴峻的挑戰(zhàn)。

四、結(jié)語

本研究主要針對法律行為制度的一些相關(guān)問題做出了簡要的思考，筆者認為法律行為是一項法律制度，所以要進一步進行不斷地規(guī)劃，不斷地完善，對于法律行為而言，需要在社會發(fā)展的同時，對其提出新的要求，只有這樣才能夠有效地將當(dāng)前社會中所面臨的眾多問題，合理解決，最終為我國的社會穩(wěn)定發(fā)展提供援助。

參考文獻：

[1]彭麗.論法律行為制度的立法必要及其構(gòu)建[J].中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報，2012，（03）.

篇（3）

 

 

    “意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以,“意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點。”{2}意思表示理論，一方面是法學(xué)理論精致化的結(jié)果，“對生活過程的法律意義作了最簡潔的表達”，{3}其作用不容否認；另一方面是“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。[1]而法學(xué)理論與社會生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開。{4}意思表示理論對意思表示的內(nèi)部構(gòu)造進行了精細的區(qū)分，這種區(qū)分有著一定的起點。這個起點界定的是意思表示關(guān)注的范圍。意思表示理論與社會生活之間的缺口，主要表現(xiàn)在：在既有的意思表示構(gòu)造的起點之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。

    對于這種情況，大致有兩種認識。一種認識是，這是社會現(xiàn)實變化的體現(xiàn)，圍繞著意思表示構(gòu)造形成的這種狀態(tài)是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構(gòu)造的認識，以新的意思表示構(gòu)造來回應(yīng)社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發(fā)展的后一條路線。學(xué)說上法學(xué)家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]

    一、意思表示的起點：目的意思抑或效果意思

    對于意思表示的起點為目的意思抑或效果意思，學(xué)者們有不同的看法。認為：“目的意思者，對于經(jīng)濟上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是。”目的意思，為法律行為之內(nèi)容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經(jīng)濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應(yīng)以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋。“欲以200萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎(chǔ)。然而，目的意思只有經(jīng)過法律的評價，才能發(fā)生法律效力。從目的意思到法律效果發(fā)生，效果意思是一個中介。法律是應(yīng)然與實然的對應(yīng)。{9}效果意思就是這樣一種應(yīng)然與實然的對應(yīng)。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構(gòu)成了意思表示的起點。

    二、意思表示的構(gòu)造：以目的／效果意思為起點

    意思表示理論的一個貢獻是精細地區(qū)分意思表示的內(nèi)部構(gòu)造。對意思表示的結(jié)構(gòu)進行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術(shù)規(guī)范上，主．要就是通過意思表示的各種形態(tài)、基本構(gòu)造等方面實現(xiàn)的，為實現(xiàn)私法自治設(shè)定了具體細微的能夠為司法實踐操作的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構(gòu)成要素都對應(yīng)著相應(yīng)的法律行為效力狀態(tài)。“意思表示之要件成分，于判斷錯誤之根源時有其實益。”{11}在意思表示所經(jīng)歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達階段、運送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應(yīng)的錯誤可劃分為動機錯誤、內(nèi)容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達錯誤、受領(lǐng)錯誤（誤解）。{11}565-575

    傳統(tǒng)上，意思表示理論利用心理學(xué)的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進行了分析：{13}

    其一，先有某種動機（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。

    意思表示（法律行為）的構(gòu)造是法學(xué)家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數(shù)量的、甚至是較小數(shù)量的重要的情況”，將生活的關(guān)系限制在必要部分的結(jié)果。{1}53

    薩維尼從意思主義的立場，對意思進行了界定。一方面，薩維尼認為“意思”對法律關(guān)系的形成具有重要性：法律關(guān)系是“個人意思獨立支配的領(lǐng)域”，“任何一項法律關(guān)系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間的關(guān)系。通過法律規(guī)則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領(lǐng)域，該領(lǐng)域內(nèi)，個人意思獨立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當(dāng)事人通過法律行為變動權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。所以，“我們只能將當(dāng)事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內(nèi)在的和看不到的，我們也需要通過某種標(biāo)志來確認它”。{15}另一方面，則認為“動機”只是意思的準(zhǔn)備過程，二者應(yīng)區(qū)別。所以，動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構(gòu)成法律行為的基本事實要素--“意思”已經(jīng)存在，而且該意思與表示完全吻合，動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，動機縱使經(jīng)表示，除非動機以“條件”或“前提”的形式構(gòu)成法律行為的內(nèi)容，原則上不應(yīng)由法律加以保護；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質(zhì)為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應(yīng)的意思，所以不能按表示行為發(fā)生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構(gòu)造止于法律行為的內(nèi)容。而法律行為的內(nèi)容即“當(dāng)事人依其法律行為所欲發(fā)生之事項也”，{16}即效果意思。所以，動機雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當(dāng)然之理。[4]

    恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機等意思表示形成階段的事實納入意思表示的構(gòu)造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機的出現(xiàn)，表意人在該階段對周圍的環(huán)境有一定的預(yù)想，基于該預(yù)想，表意人產(chǎn)生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環(huán)境的預(yù)想發(fā)生錯誤，這個錯誤被稱為動機錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達”，稱之為表示行為。在這個階段發(fā)生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學(xué)意義上的錯誤學(xué)說與表示主義的立場，性質(zhì)錯誤自始至終只是意思形成的預(yù)定動機，屬于無法觀察的動機錯誤。[5]所以，“動機不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構(gòu)成要素”。{13}

    盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進而影響到意思表示構(gòu)造的討論與分析，但在強調(diào)意思與表示、主觀與客觀、動機與效果意思的區(qū)別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點，目的／效果意思形成前當(dāng)事人的某種動機與意圖、影響效果意思內(nèi)容的特定事實在這種分析框架內(nèi)沒有容身之地；盡管理由或為意思主義中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或為表示主義中的意思表示形成階段的事實無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達于外的內(nèi)容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}

    以目的／效果意思為起點構(gòu)造意思表示，不只是存在于法學(xué)家的著述中，也深深地反映在民法典規(guī)范的設(shè)計上。目的／效果意思作為意思表示的起點，體現(xiàn)在法律關(guān)于典型法律行為條款的設(shè)計之中。一方面，“民法學(xué)中有關(guān)意思表示要素的理論實質(zhì)上是法律行為必備條款制度據(jù)以建立的基礎(chǔ)。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點和價值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實現(xiàn)，對于常素的控制主要通過內(nèi)容法定方式（強行法或推定法）實現(xiàn)，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規(guī)范實現(xiàn)”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調(diào)控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規(guī)則形態(tài)”。{19}近代民法典中關(guān)于意思表示的規(guī)定，很少有概括條款進行評價。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點在法律規(guī)范設(shè)計上的體現(xiàn)。

    目的／效果意思作為意思表示的起點的另一個具體表現(xiàn)是：民法典明文強調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動機錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機排除在“意思”之外。薩維尼認為意思表示錯誤分為“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”。這一區(qū)分模式被稱為“錯誤論中的二元構(gòu)成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀德國普通法學(xué)錯誤論中占據(jù)了主導(dǎo)地位，對德國民法典的立法活動產(chǎn)生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規(guī)定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規(guī)定：“(1)表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質(zhì)所發(fā)生的錯誤，視同于表示錯誤。”日本{22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{23}。

    意思表示的這種構(gòu)造起點的設(shè)計，大致與當(dāng)時的社會情況相適應(yīng)。“在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學(xué)家、評注法學(xué)家與理性自然法時代，在一定范圍內(nèi)也還可以用在十九世紀的學(xué)說匯編學(xué)；十八、十九世紀的法典也符合此一評價。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現(xiàn)，法國民法典是平等國族的第一個表達，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現(xiàn)在意思表示構(gòu)造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均類型的人{26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中所認為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結(jié)果。激情包括由饑餓和性帶來的驅(qū)動，情緒如恐懼和生氣，動機情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關(guān)注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進行“監(jiān)督”。{27}意思表示的構(gòu)造不考慮目的／效果意思形成階段的事實，就是試圖通過這樣的構(gòu)造塑造一個對人之激情進行監(jiān)督的公正的旁觀者的標(biāo)準(zhǔn)。

    三、意思表示的構(gòu)造：學(xué)說對目的／效果意思形成階段的關(guān)注

    “將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”{1}52意思表示的構(gòu)造就運用了這一技術(shù)。然而，法學(xué)家的“擷取”、法律制度的設(shè)計不足以適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要。法學(xué)家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復(fù)存在，作為民法典基礎(chǔ)的社會模型也已經(jīng)早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當(dāng)事人對影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解常常會出現(xiàn)很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現(xiàn)有法律在應(yīng)對動機錯誤、交易基礎(chǔ)等意思表示形成階段所顯現(xiàn)的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構(gòu)造重新審視。實際上，這種“意思表示的內(nèi)部區(qū)分，并非到了極點，而只是到了一定的程度而已，如果認識再進一步，完全還可再細化”。{28}所以，有學(xué)者認為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機、前提事實等賦予何種法律意義這一問題上，又表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)牟怀墒煨浴！眥17}

    意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機、前提事實等方面，法學(xué)家們提出了各種學(xué)說對既有的意思表示構(gòu)造理論帶來了挑戰(zhàn)，也為意思表示構(gòu)造的修正與細化帶來了機遇。

    （一）溫德沙伊德的前提學(xué)說

    1850年，溫德沙伊德在《關(guān)于前提的羅馬法學(xué)說》一書中詳細討論了目的／效果意思形成階段的事實對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產(chǎn)生于既有的特定狀態(tài)。欠缺該狀態(tài)，表意人不應(yīng)作為給付人負擔(dān)給付義務(wù)。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現(xiàn)在和將來的關(guān)系狀態(tài)，該關(guān)系狀態(tài)的實現(xiàn)、成就無疑被當(dāng)作了前提。前提是原則上不予考慮的動機和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}

    該理論的大致內(nèi)容是：{30}表意人通常預(yù)想，其所表示之意思僅在某種環(huán)境下發(fā)生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內(nèi)持續(xù)不變”的“預(yù)想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預(yù)想”對表意人的決斷起著至關(guān)重要的作用，那么，一旦該“預(yù)想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經(jīng)給付的，發(fā)生不當(dāng)?shù)美硪馊讼碛蟹颠€請求權(quán)；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權(quán)者，產(chǎn)生抗辯權(quán)。

    溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發(fā)育完好的條件”：表意人看來是一定要求現(xiàn)在或者將來存在某狀態(tài)。條件和前提的區(qū)別在于：{31}條件附于“某情事之發(fā)生不確定”的場合，而前提應(yīng)當(dāng)被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。

    溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當(dāng)意思沒有包括對關(guān)系現(xiàn)實的了解或者預(yù)見時，對此不該說其他的。”{29}

    所以，前提就是當(dāng)事人未表達出的主觀期待。所以，在大多數(shù)情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當(dāng)事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據(jù)解釋，確實從中看出該意思表示的情形。

    在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關(guān)。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標(biāo)的物的情況下，即使婚約被解除，也不發(fā)生返還請求權(quán)。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發(fā)生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財產(chǎn)的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務(wù)而為給付的人，如果債務(wù)不存在，就不能達到給付之目的。因此，“債務(wù)存在”成為給付之前提。

    上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內(nèi)容通過解釋而得到承認的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}

    溫德沙伊德堅持認為前提是“尚未發(fā)育完好的條件”，但該學(xué)說在很大范圍內(nèi)都被拒絕承認。反對的學(xué)者，如勒內(nèi)爾{31}認為，前提不能與動機相區(qū)分，一種介于法律沒有必要考慮的動機和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認這一點。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}

    盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅持前提學(xué)說達46年之久，并堅決主張《德國民法典》應(yīng)當(dāng)采用該學(xué)說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當(dāng)?shù)摹保扒疤峒僭O(shè)論即使被扔出大門，也總會經(jīng)由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學(xué)說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。

    1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據(jù)前提學(xué)說的淵源缺陷，對該學(xué)說進行了一些改變。{29}第一次世界大戰(zhàn)后，該學(xué)說通過交易基礎(chǔ)的概念似乎獲得 “再生”，因為需要法律對由于通貨膨脹導(dǎo)致的契約的給付和對待給付之間不協(xié)調(diào)進行調(diào)整。而交易基礎(chǔ)理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎(chǔ)：一個新法律概念》一書提出。{32}

    （二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”

    日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實進行了考量，并結(jié)合溫德沙伊德的前提學(xué)說和拉倫茨的交易基礎(chǔ)學(xué)說，把目的／效果意思形成階段當(dāng)作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構(gòu)造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構(gòu)造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}

    首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構(gòu)成民事法律行為中心的契約為例，只有達成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應(yīng)的效果意思，則產(chǎn)生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內(nèi)心效果意思的合致都存在，但因一方當(dāng)事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導(dǎo)致當(dāng)事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。

    “三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當(dāng)事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進行了構(gòu)造。

    加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當(dāng)事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內(nèi)容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關(guān)于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎(chǔ)，所以要使法律行為發(fā)生效力，兩個層次的合意在內(nèi)容上應(yīng)相互吻合。前提的合意就表現(xiàn)是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現(xiàn)形式。

    當(dāng)事人之間不存在前提的合意的情形可以區(qū)分為兩種情形：

    一種情形是，當(dāng)事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導(dǎo)致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實際上是“于意思表示之動機，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領(lǐng)域的主要意思瑕疵類型。{23}497

    另一種情形是，一方當(dāng)事人行為的受非難程度遠沒有達到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達到“非難可能性”。當(dāng)事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實信用原則的內(nèi)容，則其依據(jù)表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當(dāng)事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當(dāng)事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發(fā)生任何影響，民事法律行為完全有效。

    對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結(jié)婚姻的意思（且其行為不構(gòu)成欺詐），甲女發(fā)現(xiàn)該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求，是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實信用原則，根據(jù)禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關(guān)高速公路修建情報錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃。若甲的情報錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。

    “三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關(guān)系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內(nèi)心效果意思之合致，內(nèi)心效果意思不一致僅為例外。故對內(nèi)心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內(nèi)心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內(nèi)心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產(chǎn)生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內(nèi)心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當(dāng)事人之間雖然內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實信用原則的行為而不一致，違反誠實信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進行舉證。

    孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機的保護范圍作出合理限定，克服了“動機錯誤論”對動機保護過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統(tǒng)的“動機錯誤論”的本質(zhì)進行解明，故在三層的民事法律行為理論構(gòu)造下，動機錯誤論全然包含于其中，而失去了獨立存在的價值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎(chǔ)理論”中的“行為基礎(chǔ)”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎(chǔ)”的作用進行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎(chǔ)理論”，實現(xiàn)了民事法律行為構(gòu)造的單純化與明確化。{17}

    四、意思表示的構(gòu)造：立法對目的／效果意思形成階段的關(guān)注

    深化意思表示構(gòu)造，即關(guān)注意思表示目的／效果意思形成階段的關(guān)注，沒有停留在學(xué)說的層面，也反映在了立法的層面。

    （一）說明義務(wù)：從特別法到民法

    說明義務(wù)，是指“在締約當(dāng)事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上就契約的締結(jié)作意思決定，掌握更多信息的一方當(dāng)事人負有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實相關(guān)的一定信息的義務(wù)”。說明義務(wù)類型較多．在法國，學(xué)者們對合同締結(jié)階段上的說明義務(wù)進行了深入的研究，發(fā)展出了“信息提供義務(wù)”的理論。信息提供義務(wù)有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務(wù)解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務(wù)、以物理上的或法上的風(fēng)險為對象的警告義務(wù)以及不僅要提供關(guān)于客觀事實的信息還要提供意見的建議義務(wù)。另一種分類是將信息提供義務(wù)分為契約前的信息提供義務(wù)和契約上的信息提供義務(wù)。{33}

    這里的說明義務(wù)專指對目的／效果意思形成階段有關(guān)事實的說明。正像樊啟榮所說，在保險契約中，“義務(wù)人所為之告知，僅為誘發(fā)保險人締結(jié)契約之動機、緣由”。{34}說明義務(wù)之于意思表示的構(gòu)造，“功夫在詩外”的功效。說明義務(wù)，有利于表意人正確認識影響其利益、與形成效果意思有關(guān)的諸因素，進而形成效果意思。說明義務(wù)使目的／效果意思形成階段的事實對于意思表示效力的影響凸現(xiàn)了出來。說明義務(wù)可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進行論述，把說明義務(wù)有體系地統(tǒng)合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當(dāng)性的途徑。

    由于民法以自己決定、自己責(zé)任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當(dāng)事人并沒有交換信息的義務(wù)。每一方當(dāng)事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務(wù)將他所知道的可能會影響他方?jīng)Q定是否訂立合同的其他事實告訴他方”。{36}說明義務(wù)的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務(wù)》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運往羅德斯島，倘若他當(dāng)時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價格出售自己的糧食？

    對此，斯多葛派哲學(xué)家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認為應(yīng)該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認為販賣糧食的人不應(yīng)向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當(dāng)你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務(wù)在以目的／效果意思為起點的意思表示理論中并沒有得到重視。

    隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產(chǎn)和生活日趨專業(yè)化、復(fù)雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費領(lǐng)域，當(dāng)事人在締約時對于影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解經(jīng)常會出現(xiàn)明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優(yōu)勢的一方所利用，則容易發(fā)生對相對方事實上決定自由的損害。于是，司法、立法與學(xué)說開始關(guān)注說明義務(wù)。說明義務(wù)在立法上首先在特別法中得到承認，如消費者保護法{37}、產(chǎn)品責(zé)任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認。

    特別法上說明義務(wù)的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務(wù)統(tǒng)合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進而實現(xiàn)說明義務(wù)從民事特別法向民法上的一般性義務(wù)轉(zhuǎn)化，將是民法解釋學(xué)的一個重要課題。例如，如何把消費者權(quán)益保護法中的欺詐與民法上的欺詐聯(lián)系起來， {40}如何處理保險契約中的告知義務(wù)違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關(guān)系。{34}302-306

    把說明義務(wù)定位于意思表示形成階段一方當(dāng)事人的一般性義務(wù)，或許是一個途徑。“在我國制定民法典時，關(guān)于說明義務(wù)及其存在條件，應(yīng)考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規(guī)定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優(yōu)勢的一方負有說明義務(wù)，可就說明義務(wù)的認定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進行裁量”，{30}來統(tǒng)合各特別法的規(guī)定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規(guī)定：“一方當(dāng)事人對事實或?qū)嵨镄螒B(tài)故意沉默，如他方知道真實情況就不會締結(jié)法律行為，此種沉默構(gòu)成詐欺”，通過對欺詐的擴張，涵蓋了說明義務(wù)。{41}《綠色民法典草案》第65條規(guī)定也采用了這種規(guī)定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進一步，說明義務(wù)的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規(guī)定：“（1）如果一方當(dāng)事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產(chǎn)生特殊信任和要求特別忠誠的關(guān)系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規(guī)定，適用于因一方當(dāng)事人的沉默致使他方當(dāng)事人相信一個虛偽事實的情形。”{43}

    把說明義務(wù)規(guī)定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統(tǒng)制度構(gòu)成進行的修正與擴張。比如，認定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎(chǔ)的是信息說明義務(wù)。對于欺詐中故意的要件，若認識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進一步說，脫離故意的要件，主張在過失違反信息說明義務(wù)時也否定契約的效力。[7]

    （二）概括條款對意思表示效力評價的加強

    如前所述，在以目的／效果意思為起點而設(shè)計的意思表示構(gòu)造中，法律對意思表示進行評價采用的是規(guī)則模式，很少有概括條款。概括條款在評價、調(diào)控意思表示的過程中很少發(fā)揮作用。法官則是適用法律的機器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價值取向追求法的安定性的結(jié)果。

    現(xiàn)代民法注重的是法的妥當(dāng)性，采用時具有較大裁量余地的標(biāo)準(zhǔn)形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統(tǒng)的規(guī)則適用中所看到的那種被動的法適用者。因為它必須發(fā)揮監(jiān)護作用，對諸事實綜合地考慮，把規(guī)范具體化。因此，新規(guī)范的登場甚至于帶來訴訟結(jié)構(gòu)的變化。”在關(guān)系契約論的力倡者內(nèi)田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關(guān)系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關(guān)系、官僚體系、宗教義務(wù)、習(xí)慣等）導(dǎo)入實定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關(guān)注成為焦點。譬如，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定：“鑒于契約的性質(zhì)以及其條款以外的契約條件所產(chǎn)生的緣由，相互知曉的雙方當(dāng)事人的利害及其他有關(guān)該案的事實，約寬的條款對另一方當(dāng)事人顯然不利的場合下，該約款可認定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實信用結(jié)合起來的基礎(chǔ)上，認為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調(diào)控模式發(fā)生變化、一般條款得到重視、法官作用得發(fā)揮的基礎(chǔ)之上的。

 

 

 

 

注釋:

[1]德國法學(xué)家烏拉沙克認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。弗盧姆也贊同這種觀點。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和立法技術(shù)的闡釋》，中國社會科學(xué)院研究生院2002年博士學(xué)位論文，第2頁。

  [2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發(fā)行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向?qū)В覟橛赂抑_路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”

  [3]錯誤理論的發(fā)展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。

  [4]一種很普遍的觀點認為，薩維尼不考慮動機錯誤，是為了保護交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。保護交易安全固然可能是薩維尼把動機排斥在意思表示的構(gòu)造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護交易安全的目的，以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立的二元構(gòu)成理論，其不僅存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能正確指導(dǎo)解決實踐問題，而且對其正當(dāng)化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構(gòu)成論進行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機根本不在薩維尼的考慮范圍之內(nèi)。

  [5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學(xué)法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉(zhuǎn)引自周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁。

  [6]當(dāng)事人效果意思的認定，有兩種學(xué)說：實質(zhì)效果說主張只要表意人對于所達到的事實的結(jié)果有人事就夠了，此種認識包括經(jīng)濟上的或社會上的結(jié)果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達到的法律效果有具體的認識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第211-228頁。

  [7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實際上進行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構(gòu)進行了詳細地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發(fā)展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學(xué)出版社2001年版，第67-95頁。

 

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篇（4）

[中圖分類號]DF0；H030

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1672-2728（2013）03-0204-05

一、語用學(xué)方法

（一）語用學(xué)主要特征

對語用學(xué)下一個明確性的概念存在難度，因為該學(xué)科包容了相對復(fù)雜的內(nèi)容，具有綜合性的視野。通常認為，語用學(xué)主要研究指示語、含義、語境、預(yù)設(shè)、言語行為等。Horn&Ward認為語用學(xué)的研究范圍（the domain of pragmatics）包括含義、預(yù)設(shè)、言語行為、參照（reference）、指示、確定性與不確定性。索振羽認為語用學(xué)的研究范圍包括語境、指示詞語、會話含義、預(yù)設(shè)、言語行為、會話結(jié)構(gòu)六個方面。語用學(xué)通過語境實現(xiàn)互動過程的意義理解與建構(gòu)，除了通常情境下的直接的、簡單的意義傳遞路徑之外，強調(diào)特殊的意義，或者言外之意理解方式，即試圖超越話語與文本本身，走向強調(diào)識別與認知的理解向度，即意義的本有層面。這種特別之處關(guān)系到語境、語言使用者和交際，即語境與主體間性。因而，無論是對含義的理解，對指示語的表達，對預(yù)設(shè)的推理及對言語行為的分析都是圍繞著語境和主體間性而展開的。

（二）語用學(xué)通過語境探究盲語互動理解過程

語境是語用學(xué)的基本概念與核心范疇，旨在通過語言的上下文或者語言外的時空背景盡可能最大化地達致對話語本身意義的理解，進而對互動過程豐富的意義流轉(zhuǎn)實現(xiàn)清醒的認識。不同話語在特定情形下往往表達了與其抽象解釋相比更加具體、形象和獨特的內(nèi)涵。語境因素中包括了背景知識如時間、空間、上下文、對象和話語前提等，情境知識如交際時間和地點，交際主題及其正式程度以及交際主體之間的關(guān)系模式等，相互知識如主體之間的相互了解。它們作為生活世界的互動素材和語料庫，諸如文化、社會以及個性結(jié)構(gòu)等，構(gòu)成了相互聯(lián)系的復(fù)雜的意義語境，盡管它們的表現(xiàn)形態(tài)各不相同。盡管理解需要通過語言進行詮釋，并且正如福柯所言：“任何話語機制都要依附于非話語機制才能得以運轉(zhuǎn)，才能發(fā)生效果。”但需要注意的是，各種社會關(guān)系尤其是民事法律關(guān)系當(dāng)中，基于互動參與者對語境要素的了解、遵循與掌控等可以確定民事法律關(guān)系的內(nèi)涵、本質(zhì)以及類別。

二、民法對語用學(xué)方法的倚重

（一）方法論與法學(xué)方法論

“方法”一詞關(guān)于蘊含著實現(xiàn)特定目標(biāo)的步驟與途徑的問題，即理解問題后到解釋如何解決問題的模式。嚴格來說，方法體現(xiàn)了一種對正確實現(xiàn)目標(biāo)的路徑選擇，發(fā)現(xiàn)how to do的路徑。“方法是任何特殊領(lǐng)域中實施程序的方式，即組織活動的方式和使對象協(xié)調(diào)的方式。方法論就是討論方法的理論。”因而方法不是簡單的工具性運用關(guān)系，更多地體現(xiàn)為主體之間就某種程序上的目的實現(xiàn)所表征的范式轉(zhuǎn)化與思維方法。方法論即是這種方法的理性體系與演說，對所有學(xué)科都有重要價值。無論是哲學(xué)或邏輯學(xué)層面上的純粹的一般的思維探究，還是具體地運用到不同人文或社會科學(xué)的、存在技術(shù)性色彩的方法體系，都屬于方法論的范疇。“對那些總是指導(dǎo)著科學(xué)探索的推理和實驗原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學(xué)的方法。因而，方法論是作為每一門科學(xué)的特殊方法的一種總稱。”在學(xué)理當(dāng)中，方法論的運作模式主要就是通過特定概念或范式的理解走向一種結(jié)合判斷、推理和論證的過程，從而走向某種特定的有效性目的。關(guān)于法學(xué)方法論的理解也存在諸多說法，但筆者認為，不同的理解總是遵循著某些特征。法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)建立在特定的哲學(xué)基礎(chǔ)之上；必須具備邏輯性和分析性，尊重某種知識譜系的推進對方法論的影響；法學(xué)方法論需要在法律實踐（法律效果的實現(xiàn)與法學(xué)研究，只強調(diào)前者的可以成為法律方法論）當(dāng)中具有功能性，甚至體現(xiàn)不同學(xué)術(shù)思維的不同特色和價值判斷選擇。可以說，廣義的法學(xué)方法論既關(guān)注法學(xué)研究的方法論體系，也包括實踐向度的旨在達到司法判決有效性的法律方法體系。后者主要關(guān)注法律人的解釋、推理、論證以及價值判斷等思維模式。

（二）法學(xué)方法論的掌握無法離開民法體系

民法思維依存于法學(xué)方法論體系。民法理論的研究、理解和運用以及民法規(guī)范的適用與實現(xiàn)都必須和法學(xué)方法論緊密地結(jié)合起來。之所以如此強調(diào)，主要可以從以下三個方面進行解釋：第一，法學(xué)方法論主要運用在民事爭議解決當(dāng)中。諸多方法論的邏輯原則、范式體系和運作模型，尤其是法律解釋的方法都是從民法體系當(dāng)中提取、分析、發(fā)掘、總結(jié)、歸納并整理出來的。這也可以解釋為什么很多知名方法論研究者都出自民法領(lǐng)域的原因。第二，法學(xué)方法論當(dāng)中許多方法在刑法和行政法體系當(dāng)中是難以有效適用的。這不但涉及到刑法等領(lǐng)域當(dāng)中的特定的嚴格原則，例如刑法中的禁止類推，也考慮到權(quán)力性運作與法律規(guī)范的理解之間的張力與矛盾，例如行政執(zhí)法原則等等。這進一步解釋了第一點當(dāng)中指出的方法論能夠在民法體系中充分展開的緣由。第三，民法體系框架和安排使其制度上規(guī)范相對完整、部門分類清晰明確。許多國家不但有總則性質(zhì)的民法典，也有包括合同法、物權(quán)法、侵權(quán)行為法、婚姻家庭法和知識產(chǎn)權(quán)法等等比較完善的規(guī)范系統(tǒng)，這也為法學(xué)方法論以明確制度規(guī)范為前提的要求得到了相對充分的滿足。

（三）法學(xué)方法論的語用學(xué)轉(zhuǎn)向

人類通過理性來實現(xiàn)自身認知能力的提升和智識儲備的增長，而要實現(xiàn)理性的表達方式和意義的傳達，語言須臾不可缺少。20世紀初，哲學(xué)的研究發(fā)生了一個根本的轉(zhuǎn)向，那就是從本體的實在論和認識論走向了語言學(xué)領(lǐng)域內(nèi)“語詞”、“話語”、“語句”的探究，語言成為了主要的研究對象。這是哲學(xué)研究在歷史上經(jīng)歷的“思維轉(zhuǎn)向”之后的第二次轉(zhuǎn)向。意義問題成為哲學(xué)追求的根本。德國邏輯學(xué)家弗雷格的研究被認為是當(dāng)代西方語言哲學(xué)的理論起點。維特根斯坦是這場哲學(xué)發(fā)展事件中的代表人物，他的后期思想著重于日常語言意義表達的作用，提出來一種稱為“語言游戲”的分析范式，旨在考查語詞和文句在語言游戲當(dāng)中的確切含義，以實現(xiàn)有效的意義溝通和話語互動。因此，語言被要求放在日常生活當(dāng)中語義分析，注重語境的限制作用，盡量回避對語言運用進行歸類和模式化的傾向以實現(xiàn)語言真實含義不被模塊化的歸納思維所抹殺的目的。維特根斯坦的思想使法學(xué)研究走向了一個面對日常語言分析而不是宏大的規(guī)約與定義的新維度。哲學(xué)上的語言轉(zhuǎn)向必然引發(fā)對于法學(xué)以及法學(xué)方法論語言轉(zhuǎn)向的思考。

語用分析法體現(xiàn)為法學(xué)方法論的原則性引導(dǎo)和重要組成部分。“從方法論的角度看，法學(xué)強調(diào)‘個別化的方法’，強調(diào)‘情境思維’（situational thinking，situative Denkweise）和‘類推思維’（ana-logical thinking，analogische Denkweise）。情境思維，是依據(jù)具體言談情境（Redesituation）的思維，它要求所有對話都應(yīng)當(dāng)在一定的語用學(xué)情境下展開。”在此基礎(chǔ)上法學(xué)方法論引導(dǎo)的法律思維不但強調(diào)規(guī)范性、說理性和邏輯性，更強調(diào)評價性、溝通性、語用性和情境化（或者類推思維）。“法律本身在根本上也是基于溝通：立法者與公民之間的溝通，法庭與訴訟當(dāng)事人之間的溝通，立法者與司法者之間的溝通，契約當(dāng)事人之間的溝通，某一審判中的溝通。更顯著的是，這一溝通方面現(xiàn)在被認為是處于法律合法化框架（frame）之中：法律人之間的一種合乎理性的對話是‘正確’地解釋和適用法律的最終保證。”顯然，法學(xué)方法論的基本原則也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個哲學(xué)轉(zhuǎn)向，走向一種動態(tài)的、多主體的、情境化的和互動性的方法論體系。

三、民事法律關(guān)系及其對語境的依賴

（一）情境化分析有助于理解和提升民事法律關(guān)系理論

民事法律關(guān)系可以說體現(xiàn)為一種基于統(tǒng)一化目的而結(jié)合在一起的民事權(quán)利、義務(wù)或者其他拘束的綜合體。這些權(quán)利義務(wù)體系構(gòu)成了民法任務(wù)的現(xiàn)實化運作機制，也表明了對民法調(diào)整對象的理解。從廣義層面上來說，民事法律關(guān)系當(dāng)中既包含積極層面上的主體權(quán)能，效果歸屬于他人的權(quán)限和取得期待等，也包括消極層面上的拘束、負擔(dān)以及職責(zé)等。不同要素構(gòu)成的民事法律關(guān)系的內(nèi)容，左右著該范疇的理解、識別，運用于發(fā)展的機動性與特征。因而需要從語用分析的角度來予以探討。

民事法律關(guān)系在不同的案件中是數(shù)量、結(jié)構(gòu)、模式各異的互動關(guān)系，主要為主體之間的意義傳遞與話語互動關(guān)系。在特定的簡單或復(fù)雜的民事案件中，法官通常首先要做的就是厘清案件里的法律關(guān)系，這是通過類型化的關(guān)系體系進行的演繹推理，也是進一步適用法律，確立規(guī)范效果的語用邏輯要件。法律關(guān)系的性質(zhì)決定了案件的性質(zhì)，民法理論體系、規(guī)范制度和思維進路也主要通過法律關(guān)系入手，因此，可以說法律關(guān)系是民法看待社會與世界的鏡子，是銜接具體語境與范疇框架的橋梁，同時也是民法的核心綱領(lǐng)與分析進路。民事法律關(guān)系具有體系性、復(fù)雜性和時間性，強調(diào)意思表示的自由度。這都決定了主體之間的話語互動與語輪關(guān)聯(lián)對于民事法律關(guān)系的形成、變更與消滅等都發(fā)揮了核心引導(dǎo)作用，并表征為其進展的存在狀態(tài)。

（二）民事法律關(guān)系的特征可以通過語用學(xué)得以理解

民事法律關(guān)系具有有機性、規(guī)范性以及時間性。這些不同特性在現(xiàn)實生活中都需要從語用原理的分析引入，并將這種方法作為分解與解析紛繁復(fù)雜的關(guān)系模式的重要途徑。

首先，民事法律關(guān)系具有有機性。民法的作用不能僅僅滿足于概念體系架構(gòu)的完美協(xié)調(diào)，其核心要義在于現(xiàn)實生活對民法的遵循以及民法精神與原則的實現(xiàn)。然而，特定案件當(dāng)中往往不能從單一的關(guān)系類型入手，而是多重復(fù)雜的關(guān)系類型與主體關(guān)系的綜合體。拉倫茨就說過，法律關(guān)系可以由單一的權(quán)利和與其對應(yīng)的義務(wù)組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權(quán)利、義務(wù)和其他法律上的聯(lián)系組成。因此，面臨這種復(fù)雜的需要細細探究的有機組合體，法律人不僅要認同現(xiàn)實案例鮮活性對關(guān)系分析帶來的難度，也要探尋有效地破解這種有機性的有效分析方法。語用學(xué)的關(guān)聯(lián)方法可以有效地離析法律關(guān)系要素，并有效重構(gòu)權(quán)利關(guān)系的序列。

民事法律關(guān)系的有機體之所以具有權(quán)能、負擔(dān)、取得期待以及拘束等各方面的表現(xiàn)，主要在于主體之間互動的話語情境的多樣性和復(fù)雜性。依據(jù)關(guān)聯(lián)原則，說話人力圖在聽話人的語境假設(shè)中產(chǎn)生相應(yīng)的語境效果，話語內(nèi)容、語境和各種暗示，使聽話人對話語產(chǎn)生不同理解，但不一定在任何場合下對話語表達的全部意義得以理解。他只用一個單一、普通的標(biāo)準(zhǔn)理解話語。這個標(biāo)準(zhǔn)足以使聽話人認定一種惟一可行的理解。不管怎樣，一個語言共同體的成員在實踐中必須從這樣一點出發(fā)，即說話者和聽話者對一個語法表達式是能夠以同一方式來理解的。他必須假定，同一個表達在使用它的多樣情境和多樣言語活動中保持同樣的意義。即使在意義的符號基礎(chǔ)中，多樣的相應(yīng)符號類型也必須是能夠作為相同的符號來辨認的。關(guān)聯(lián)性是與交際者認知能力緊密相關(guān)的，而互相明了又是理解會話含意的基礎(chǔ)。否則，話語就無法建立適當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)，最終造成誤解、沖突。交際的直接目的就是用最小的心力，實現(xiàn)最佳的語境效果。“關(guān)聯(lián)理論是解釋語言的‘符號模型’和解釋言語的‘推理模型’的有機組合，其核心是‘交際本身傳遞的就是關(guān)聯(lián)的信息’，并用言語信息處理者在處理信息時所支出的認知耗費和得到的語境效果的經(jīng)濟比例效度，來說明話語交際的關(guān)聯(lián)性。”優(yōu)化關(guān)聯(lián)就是語境效果和心力的恰當(dāng)調(diào)配。每個人在認知語境中的背景知識都具有可及性，他按照深入程度的不同而被說話者斟酌采用，推定其話語達到了最佳的關(guān)聯(lián)度（這一過程受到關(guān)聯(lián)原則本身的制約）。

民事法律關(guān)系的有機體只有通過這種關(guān)聯(lián)性來提升自身得以認知和理解的程度，也只有通過前提的周密度、互動的程序性以及語境的抽象化才能找到該關(guān)系體系的共同目的和指導(dǎo)原則，從而有效地將其運用于具體規(guī)范中。所有權(quán)事實上是一個復(fù)雜的包羅萬象的法律關(guān)系。比所有權(quán)更加復(fù)雜的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系和親屬法關(guān)系。一項債權(quán)債務(wù)關(guān)系不僅包括給付義務(wù)和與其對應(yīng)的債權(quán)，而且還包括確保它們的輔助義務(wù)和權(quán)能以及形成權(quán)和權(quán)限。這些權(quán)能可以作為銜接最大關(guān)聯(lián)度在特定語境中的導(dǎo)航，引導(dǎo)民事法律關(guān)系的走向符合法律范疇的預(yù)期和規(guī)劃，從而在語用推理的基礎(chǔ)上將語境的最大關(guān)聯(lián)與規(guī)范的彌合聯(lián)系了起來，最大化地激活了民法的現(xiàn)實力和關(guān)系主體的背景智識與意圖的理性推導(dǎo)能力。

其次，民事法律關(guān)系強調(diào)規(guī)范性。民事法律規(guī)范通過民事法律事實對社會關(guān)系進行調(diào)整，使這種調(diào)整對象披上了權(quán)利義務(wù)的外衣，在認知層面上形成民事法律關(guān)系的同時，也使關(guān)系主體之間的互動和民事法律規(guī)范形成了語用關(guān)聯(lián)。法律規(guī)范需要成為認知語境當(dāng)中的有效協(xié)調(diào)性要素，從而保證法律關(guān)系的有效運轉(zhuǎn)。這種保證就是建立在通過法律規(guī)范將主體之間的民事關(guān)系，如租賃、買賣、居間、甚至婚姻這樣的人身關(guān)系的要素的分離使生活關(guān)系和法律關(guān)系得以區(qū)分，但這種區(qū)分也只是在理解層面和司法審判過程中具有方法論上的意義。此外，法律規(guī)范本身的意志和當(dāng)事人之間的意志也能夠通過這種區(qū)分得以協(xié)調(diào)起來。如果在認知語境層面上，將民事法律關(guān)系這一“心理結(jié)構(gòu)體”通過規(guī)范要件得以辨別，就有助于在司法審判過程當(dāng)中將不同法律關(guān)系層層抽離，層層分析。例如在一個案件中，原告作為母親，數(shù)十年如一日地背著自己的聾啞孩子上學(xué)，對他辛勤教育，最終孩子考上了大學(xué)。當(dāng)?shù)氐囊粋€小報記者對此進行報道，后被改編為報告文學(xué)甚至排成電視劇。原告發(fā)現(xiàn)該報紙涉及到她家庭的諸多私密細節(jié)，隨即至法院。一審認為構(gòu)成名譽權(quán)的侵害。民法規(guī)范當(dāng)中關(guān)于侵害名譽權(quán)的要義在于降低了主體的社會評價，對其名譽產(chǎn)生負面效應(yīng)。該案顯然不屬于這種情形，事實上原告的社會評價反而因此提升了。因此依據(jù)法律規(guī)范無法認定名譽權(quán)受到侵害這一事實。該情境要素在現(xiàn)實生活當(dāng)中起到了引導(dǎo)規(guī)范探尋的對應(yīng)性的價值。根據(jù)侵害隱私權(quán)的規(guī)范要件，即“未經(jīng)本人同意、披露個人生活秘密，造成損害后果”的規(guī)定，可以認為該案中原告的隱私權(quán)受到了侵害。原告對此表示接受。顯然本案中的“主體”不僅是交往雙方的法律人的概念，它涉及語境預(yù)設(shè)，通過包含了對規(guī)范價值的遵循的語境預(yù)設(shè)構(gòu)建諸條件以達到溝通的成功。

最后，民事法律關(guān)系具有時間性。任何法律關(guān)系都在特定時間開始或結(jié)束。作為一種時間現(xiàn)象，法律關(guān)系的開始與消滅的時間通常有規(guī)范上的標(biāo)準(zhǔn)，基于此標(biāo)準(zhǔn)，特定語境要件通常可以作為這些時間點的開始、延續(xù)、變動、結(jié)束的參照，同時語境推理對于前提到結(jié)論的先后跨度也能夠據(jù)此進行不斷縱深、不斷拓展以及不斷推進的走向類型。在民法中，債權(quán)作為動態(tài)財產(chǎn)權(quán)的時間性表現(xiàn)是最明顯的，其社會機能在于跨越時空障礙，實現(xiàn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域和時間發(fā)生的商品交換得以實現(xiàn)。債權(quán)的消滅意味著特定物權(quán)或類似權(quán)利的實現(xiàn)，這最終也意味著債權(quán)價值的實現(xiàn)。有的權(quán)利，例如形成權(quán)，其行使過程一旦結(jié)束就意味著這種權(quán)利的消亡。其時間性主要體現(xiàn)在形成特定的權(quán)力，因此是可消耗性權(quán)利。

四、民事法律行為理論的語用反思

（一）民事法律行為是一種言語行為

《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法律設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法行為。”作為重要的法律事實，民事法律行為或法律行為表征了對于發(fā)生特定法律效果的需求，以意思表示為核心要件并且預(yù)設(shè)了合法性的判斷。民法學(xué)界對于民事法律行為的本質(zhì)合法性特點存在爭議，這是因為沒有注意到法律行為對于主體間互動商談以及效力認同的程序性效用和聽者說者之間對話的真誠性、正確性與可批判性的反思與理解。任何民事法律行為都表征為一種意義表達，其合法性要在結(jié)構(gòu)性會話的過程中得到體現(xiàn)和認同。因而意思表示的解釋對象無論是重在主體內(nèi)心的真實想法還是主體實際的行為展現(xiàn)，都需通過語用學(xué)來協(xié)調(diào)這種通過意思表達與對方的理解之間的銜接與融貫。不同效力的認定意味著特定語境要素是否具備、是否缺失以及是否合乎結(jié)構(gòu)性要求的分析，因而民事法律行為特定類型的效力（如效力待定的、可撤銷的和無效的）本身反映了情境轉(zhuǎn)換的制度性標(biāo)準(zhǔn)和時空延展。抽象性標(biāo)準(zhǔn)最終要落實到語境細節(jié)的辨析上。另一方面，情境的意外變化有時也可以作為特定民事法律行為必要性與責(zé)任判斷的依據(jù)。情勢變更原則就是一個典型的例子。該原則認為當(dāng)合同在有效成立之后。得由于無法歸責(zé)于任何一方的情形變化從而使合同效力實現(xiàn)結(jié)果顯失公平的情況下，從而使其內(nèi)容發(fā)生變更或解除的原則。這種變化對于權(quán)利和義務(wù)的影響應(yīng)當(dāng)基于該情境走向中的互動商談，同時更加注重變更后的情境要素在雙方對該背景知識的解釋及其真實意思和對于各方當(dāng)事人尤其是權(quán)利受損一方的利益評價。

（二）言語行為理論對意思表示解釋的啟發(fā)

言語行為理論是由奧斯丁總結(jié)出來的，他認為言說本身也是能夠產(chǎn)生特定效果的行為，并相信“說話就是做事”（Austin，1962），說話人只要說出了有意義、可為聽話人理解的話語，只要所說的話傳達了一定的交際意圖就可以說他實施了一個言語行為。通過話語表達實現(xiàn)特定意圖成為言語行為的本質(zhì)，作為解釋民事法律行為以及私法自治原理的核心概念，意思表示是意圖實現(xiàn)某種法律效果的話語表達。通過語詞，人們的真實意圖可以通過言說表達，使主體之間的互動走向有助于促進特定民事法律行為的成立與生效。因而意思表示是一種行為，從事這種行為是為了將內(nèi)心活動的某個過程告知于大家。語用評估在言語行為當(dāng)中可以有效實現(xiàn)對話語意義的理解。例如，在合同行為當(dāng)中，出賣人叫賣出價的行為表征了期待與他人訂立買賣合同的意圖或者“請求”，聽者對此的回應(yīng)也可以體現(xiàn)為言語行為，例如討價還價或者提出購買需求。對于出賣人的“要約邀請”，聽者無論給出肯定還是否定的回答都表征了體現(xiàn)為特定語用效果的言語行為。

意思表示包含著主體的內(nèi)心目的、效果意思和外部行為三個部分。連接這三要素的意義表達過程體現(xiàn)了主體對其目的的思考、整合，理解、詮釋以及表達方法。這些都在很大程度上決定著民事法律行為本身的成立與生效界限。意思表示的表現(xiàn)形態(tài)有時未必是通過語言文字的方式，各種姿態(tài)、肢體等符號性表示，例如拍賣中的舉牌競價等，也體現(xiàn)為一種表達內(nèi)心針對特定民事法律關(guān)系的處分的態(tài)度和意志。信息的獲取不一定要求一定是口語的直接表達，主體以其向外傳達的意向而表征自身的獨立性，即主體的存在意味著他在持續(xù)地不間斷地表達和傳遞特定信息。“我們總是在說。哪怕我們根本不吐一字，而只是傾聽和閱讀，這時，我們也總在說。甚至，我們既沒有專心傾聽也沒有閱讀，而只是做某項活計，或者悠然閑息，這當(dāng)兒，我們也總是在說。”說話是作為社會主體的人的天性。主體間的信息傳達將不僅僅限于文字或者口頭的意思表示，而擴展到了可能對行為模式選擇趨向產(chǎn)生影響的任何信息表示。因此，應(yīng)當(dāng)分析當(dāng)下信息爆炸時代對意思表示表現(xiàn)模式發(fā)掘與探究。可以說言語行為理論在意思表示解釋方法當(dāng)中將語用學(xué)與解釋學(xué)連接了起來。語用學(xué)和意思表示解釋的目的都是為了實現(xiàn)特定交際情境中主體意欲表述的看法，都是為了探尋某種意義的真實與正當(dāng)性展現(xiàn)，因而言語行為理論是意思表示解釋的核心要義和根本方法。

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篇（5）

中圖分類號：C93文獻標(biāo)識碼： A

一、表見的概念

是指人依據(jù)權(quán)，以被人的名義與第三人實施民事行為，直接對被人發(fā)生效力。表見，是指行為人沒有權(quán)，屬于無權(quán)，但因本人與無權(quán)人之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對人有理由相信行為人有權(quán)而與其進行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權(quán)相同的法律效果。表見制度的價值在于尊重當(dāng)事人的意思，考慮本人的利益。成為表見必須有構(gòu)成要件。表見對被人產(chǎn)生有權(quán)的效力。

二、表見的構(gòu)成要件

成為表見的前提首先必須是行為人無權(quán)，所謂無權(quán)，是指沒有權(quán)的人以被人的名義實施的行為。無權(quán)與有權(quán)相比較，除了人沒有權(quán)之外，其他方面并無差別。如果人擁有權(quán)，則屬于有權(quán)，不發(fā)生表見的問題。其二，客觀上須存在有足以使相對人相信人有權(quán)的理這一要件上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。是以行為人與被人之間存在某鐘事實上或者，這是成立表見的客觀要件。其三，相對人必須為善意而且無過失，即相對人不是明知行為人沒有代權(quán)而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應(yīng)有的謹慎而輕易將沒有權(quán)的行為人認作權(quán)的人，而是有正當(dāng)理由相信行為人有權(quán)或盡了充分的注意，仍無法否行為人的權(quán)。其四，必須是行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益。

也即，表見先要符合一般的表面要件。即：1、無權(quán)行為人以被人的名義進行民事活動;2、行為人與相對人之間的民事行為合法有效。又包括 (1)當(dāng)事人有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)內(nèi)容形式合法。無效的民事行為，本身不發(fā)生法律效力，不產(chǎn)生效果，更不構(gòu)成表見。3、行為人與相對人之間民事活動的法律效果由被人承擔(dān)。然后要符合表見的成立的特別構(gòu)成要件：1、須行為人無權(quán)；2、客觀上須存在有足以使相對人相信人有權(quán)的理由；3、相對人須為善意且無過失。

三、表見的效力

表見的直接法律后果，就在于使無權(quán)發(fā)生如同有權(quán)一樣的法律效力。即在相對人與被人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，被人必須受無權(quán)人與第三人之間實施的民事行為的約束，承受該行為所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)。被人不得以無權(quán)行為違背自己的意志和利益或過失為由而拒絕承受該行為的后果，也不得以自己沒有過錯采取抗辯來推卸責(zé)任。

四、表見與無權(quán)舉例說明

1、某施工企業(yè)與某保險公司原保險人鄭某簽署了蓋有保險公司印章的工程保險合同，并足額繳付了保費，但鄭某表示需要將保費交回公司后才能簽發(fā)保單，后來，施工企業(yè)發(fā)生保險范圍內(nèi)事故，要求索賠時，該保險公司稱鄭某已離職，而且未將保單合同和保費交回公司。關(guān)于該案中責(zé)任承擔(dān)的說法應(yīng)當(dāng)是什么呢？答案是：“保險公司應(yīng)當(dāng)支付保險金，并可以向鄭某追償”。以上便是表見的例子。

2、甲公司委托乙方購買425號水泥，并預(yù)付給乙方部分貸款，但乙方買回的水泥是標(biāo)號325號的貨，不能使用，則甲方如何處理呢？正確的答案是：“甲方有權(quán)拒絕接受，并要求返還預(yù)付款”，這是無權(quán)的事例。因為，沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追人，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

四、完善表見制度的建議

表見中，“表見”一詞，即表面上所顯示的意思。表見實質(zhì)上屬于廣義的無權(quán)，但由于有權(quán)表象的存在，引起了相對人的信賴，為了保護善意相對人的權(quán)利，特設(shè)立了表見制度，作為廣義無權(quán)的一個特殊例外情況，以區(qū)別于狹義無權(quán)。

行為與三方有關(guān)，、被和第三方。實施牽涉這三方各自的經(jīng)濟利益。表見的成立主要是考慮到第三方的利益。而在實際的案例中，被人往往比較尷尬，表現(xiàn)的有些無辜。這也是一種不公平，有時給表見當(dāng)事人的無權(quán)者有空子可，

表見的缺陷表現(xiàn)在：（1）“有理由相信”不可操作。實踐中，隨意性較大，什么樣的理由可達到“相信”的程度，法律無明文規(guī)定。法官只有根據(jù)類推適用或授權(quán)式（自由裁量）的方法來認定相對人的“理由”，對該類型案作出裁判理由可能是相對立的。（2）如何確定“善意”。目前在學(xué)說上和實務(wù)上仍然沒有確定的說法，就實際而論，大多數(shù)主張相對人“不知”人為無權(quán)人，即為“善意”。但對相對人應(yīng)盡（何種程度）的注意義務(wù)沒有作為確定“善意”的要件，使被人處于相當(dāng)被動的地位，不利于保護被人的利益。

善意取得涉及的是物權(quán)契約的效力問題。

它的缺陷表現(xiàn)在：對善意取得的出讓人的概念內(nèi)涵是模糊的。在司法實踐中，對共同財產(chǎn)的共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，如第三人善意有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益。表見屬于無權(quán)，但卻有有權(quán)的效力，這里具體情節(jié)、問題是多種多樣的，表見行為人是否被人的利益、意向往往是不確定的，甚至，很多情況下是相違背的，這直接損壞了被人的的利益……

關(guān)于表見行為的要件成立事實及時準(zhǔn)確的確立，有時有一定的困難，即使確立，也不能同時完全滿足三方各自的意愿和利益，造成心里上和物質(zhì)方面的損害或損失。故筆者建議:針對表見行為人的過程，即屬于無權(quán)又享有有權(quán)效力，其過程應(yīng)當(dāng)而且必須受有權(quán)要求的約束，即遵守有權(quán)的原則之全部；并不得超越濫用的禁止規(guī)定。針對第三方，必須嚴格界定“相對人為善意”，如果相對人出于類似惡意，即明知他人為無權(quán)，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護的意義。針對被人不追認無權(quán)的，對于被人不發(fā)生法律效力，而被人也不能隨意追認，尤其不能與行為人串通。

根據(jù)現(xiàn)實諸多案例，筆者認為，表見應(yīng)當(dāng)限制在一定的范圍內(nèi)，對造成表見情形的被人和第三人應(yīng)當(dāng)加強要求和約束，比如被人對已離職人，必須公開聲明，并向曾經(jīng)業(yè)務(wù)往來相關(guān)單位和部門逐一說明，第三人也應(yīng)當(dāng)在自己的業(yè)務(wù)往來當(dāng)中利用應(yīng)有的預(yù)見性，并且建立嚴格要求人出示有效證明的制度甚至被人再確認程序。這樣將表見限制在很小范圍。這樣將減少很多糾紛，有利于開展各項工作和提高工作效率。

參考文獻：

篇（6）

【 正 文 】

1　醫(yī)患關(guān)系不屬民法調(diào)整

最近，國內(nèi)不少媒體和一些民法學(xué)家均認為醫(yī)患關(guān)系就是民事法律關(guān)系，故應(yīng)受民法調(diào)整[1]，并由此而延伸，認為醫(yī)療糾紛應(yīng)受消費者權(quán)益保護法（下稱消法）調(diào)整[2]，其中最集中地表現(xiàn)在最高人民法院1992年3月24日民他字第13號關(guān)于對天津李新榮醫(yī)案的解釋及最近最高法院關(guān)于對醫(yī)療賠償?shù)娜椫笇?dǎo)性意見中[3]。浙江省還通過了地方立法，明確規(guī)定“醫(yī)療糾紛應(yīng)適用消法調(diào)整”。

筆者認為，以上觀點和解釋均是違背醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)則的，是對醫(yī)學(xué)科學(xué)和醫(yī)療行為之特點缺乏了解的結(jié)果。《民法通則》第二條明文規(guī)定，“民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”根據(jù)這一定義，民事法律關(guān)系必須具備三個基本特征：一是主體平等，二是雙方自愿，三是等價有償。這三個特征已明文寫入了《民法通則》第二條與第三條規(guī)定之中。這三個特征缺一不可，缺少其中任何一個特征均不構(gòu)成民事法律關(guān)系。

然而，醫(yī)患關(guān)系并不等同于民事法律關(guān)系。首先，在醫(yī)患關(guān)系之間，它并不具備主體平等的特征。醫(yī)生給病人看病時，是處于主導(dǎo)地位的；病人只能處于配合的地位。病人若不予配合，則必須承擔(dān)由此而造成的后果。

第二，在醫(yī)患關(guān)系之間也不存在自愿的特征。這種自愿，必須是雙方自愿，只要有一方不自愿，就不能構(gòu)成民法上的自愿原則。現(xiàn)在雖然有人提倡病人可以選擇醫(yī)生，但醫(yī)生不可以選擇病人卻是肯定的，況且就是病人可以選擇醫(yī)生也是有限的，在學(xué)術(shù)界還有較大的爭議。

第三，醫(yī)患之間也不存在等價有償?shù)奶卣鳌＃覈t(yī)療收費仍未按成本核算，仍是要由國家投入的福利性事業(yè)。

另外，以上特征還體現(xiàn)在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條及第二十八條關(guān)于醫(yī)務(wù)人員不得拒絕搶救及應(yīng)當(dāng)服從國家調(diào)遣的規(guī)定之中。這兩項規(guī)定，既不能體現(xiàn)等價有償?shù)奶卣鳎膊荒荏w現(xiàn)自愿的特征，而是具有明顯的行政法律關(guān)系特征。我國《專利法》第二十五條還明文規(guī)定醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)現(xiàn)及疾病的診斷和是不授予專利的。這一特征也是用一般民法理論所不能解釋的。

眾所周知，醫(yī)患關(guān)系是屬于醫(yī)事法（亦稱衛(wèi)生法）調(diào)整的一種法律關(guān)系，過去的一些教課書，均習(xí)慣于將衛(wèi)生法納入行政法的范疇，認為衛(wèi)生法是行政法的一個分支學(xué)科[4]。也有的學(xué)者將其歸入社會法的一個范疇[5]。而行政法及社會法均屬公法的范圍，因此，衛(wèi)生法（包括醫(yī)患關(guān)系）不屬于私法范疇的民法調(diào)整，應(yīng)當(dāng)說是早有定論的。但為什么國內(nèi)有人硬將它劃入民法的調(diào)整范圍呢？這除了對醫(yī)學(xué)科學(xué)的特征缺乏了解外，主要是出于英美國家也是把醫(yī)療糾紛納入民事訴訟范圍并用民法予以調(diào)整的認識。殊不知，英美法系國家它是沒有行政訴訟的，它對所有的行政案件均是放到普通的民事法庭去審判的。然而，在大陸法系國家，尤其是東南亞一些國家，同我國一樣大多都是由衛(wèi)生行政部門通過行政程序來處理的，一般很少進入訴訟程序，即使進入訴訟程序，也以行政訴訟為多。有些國家如英美法系國家雖然沒有行政法院，也沒有行政訴訟，但是，在英國一般是由醫(yī)療總會、護理總會或牙科總會等行業(yè)自律組織受理醫(yī)事違法案件的，對處理不服的，則由類似于大陸法系國家行政法院的樞密院受理上訴[6]。美國聯(lián)邦最高法院第十五巡回區(qū)還設(shè)立有精神衛(wèi)生法院，專門審理精神衛(wèi)生方面的案件。在國內(nèi)，許多衛(wèi)生法學(xué)教課書均將衛(wèi)生法肢解為兩大塊，即把衛(wèi)生行政監(jiān)督與衛(wèi)生執(zhí)法歸于行政法的范疇，而把醫(yī)患關(guān)系納入民法的范圍。認為衛(wèi)生法既調(diào)整橫向的民事法律關(guān)系（醫(yī)療服務(wù)）關(guān)系，又調(diào)整縱向的衛(wèi)生管理關(guān)系[4，7～9]，有的則干脆將衛(wèi)生法分解為衛(wèi)生民事法和衛(wèi)生行政法兩大塊[10]。

很顯然，以上將衛(wèi)生法中的醫(yī)患關(guān)系納入民法調(diào)整范圍的歸類法，不 僅與衛(wèi)生法在總體上是屬公法范疇的法律屬性是相悖的，而且也與民法的三大基本特征不符。因此這種歸類法是錯誤的，并不能正確地反映醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)特征。

2　醫(yī)患關(guān)系不屬行政法調(diào)整

我國學(xué)者胡曉翔先生通過大量的，證實了醫(yī)患關(guān)系除了行為主體和訴訟主體與行政法律關(guān)系不符之外，其他所有特征，均幾乎同行政法有著驚人的相似之處。于是胡先生提出應(yīng)當(dāng)把醫(yī)療行為看作是一種行政授權(quán)行為，故應(yīng)屬行政法調(diào)整[11]。如果說醫(yī)患關(guān)系也是一種契約關(guān)系的話，也當(dāng)屬行政合同關(guān)系[12]。但是這種解釋有一個不可逾越的障礙是，不是行政機關(guān)，醫(yī)務(wù)人員也不是行政人員或國家的公務(wù)員，其醫(yī)療行為用行政授權(quán)來解釋未免有些牽強，故難以為法學(xué)界所接受。

3　醫(yī)事法（衛(wèi)生法）是一門獨立的法律體系

醫(yī)患關(guān)系既不歸屬于民法，又不歸屬于行政法，那么應(yīng)當(dāng)歸屬于什么法律體系呢？筆者認為，醫(yī)患關(guān)系只能歸屬于醫(yī)事（衛(wèi)生）法，受醫(yī)事法調(diào)整，而醫(yī)事法本身就是一個獨立的法律體系，它既不調(diào)整縱向的行政法律關(guān)系，也不調(diào)整橫向的民事法律關(guān)系，它調(diào)整的是斜向的醫(yī)事（衛(wèi)生）法律關(guān)系。醫(yī)事法是一個完全并列于民法和行政法的一個獨立的法律體系。

衛(wèi)生（醫(yī)事）法是一個獨立的法律體系之觀點，并非是筆者首次提出，早在1988年王鐳等人[5]及1992年劉平、劉培友等[7]就提出了衛(wèi)生法是一個獨立的法律體系之觀點，只不過王鐳等人認為衛(wèi)生法是屬于社會法下面的一個二級法律體系。而明確將醫(yī)事（衛(wèi)生）法并列于民法與行政法的，是在1999年6月北京，由中華醫(yī)學(xué)會、衛(wèi)生法學(xué)會與北京大學(xué)法律系聯(lián)合主持召開的中國衛(wèi)生法制建設(shè)理論研討會上由筆者首次提出來的。當(dāng)筆者第一次提出這一觀點時，就受到了一些法學(xué)界同仁的反對，說“法律只有三大體系，即民法、行政法和刑法，你怎么弄出四大體系來了呢？”

殊不知，法學(xué)理論是不斷與不斷完善的，回顧我國與世界法制史，在最早的時期，在審判程序上，刑、民是不分的。在國外最早將民事審判從刑事審判中獨立出來的是法國，距今也不過500年的，直到1804年《拿破侖法典》的誕生才趨向成熟。在我國直到清朝末年才引進了“民法”的概念。后來才又將行政法與行政訴訟從民法中獨立出來。我國的行政訴訟是以1989年《行政訴訟法》的頒布為標(biāo)志的。在未頒布行政訴訟法之前，也是行、民不分的，所有的行政訴訟均是按民法與民事訴訟程序調(diào)整的。近年來，我國學(xué)者又將法從民法中獨立出來了，從此在人民法院中也就相應(yīng)地設(shè)立了經(jīng)濟審判庭。其實，民法調(diào)整的人身關(guān)系，是指與人身有關(guān)的權(quán)利主體相關(guān)聯(lián)的人格權(quán)和身份權(quán)，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、自由權(quán)、親權(quán)等，并非指人體本身，對于人體本身則是由醫(yī)事法來調(diào)整的。這種法律關(guān)系所調(diào)整的范圍非常廣泛，它是涉及到每一個人的生老病死的大法，可以說一個人尚未出生即已受醫(yī)事法《母嬰保健法》（圍產(chǎn)期保健醫(yī)療行為）的調(diào)整。因此，無論從何種角度看，醫(yī)事法比經(jīng)濟法有著更多的特殊性，它更有資格成為一個獨立的法律門類。

由于醫(yī)事法與行政法確有許多驚人的相似之處，甚至有人認為在適用舉證責(zé)任上，也要引進行政訴訟中所特有舉證倒置原則[13～15]。因此，筆者認為，“醫(yī)事法系獨立的法律體系”這一觀點尚未被普遍接受之前，與其說醫(yī)患關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系，倒不如說是一種特殊的行政法律關(guān)系更為貼切。

4　醫(yī)學(xué)科學(xué)及醫(yī)事法律行為的特征

醫(yī)事法是一門獨立的法律體系，這決不是憑空想象出來的，而是由醫(yī)學(xué)科學(xué)及醫(yī)療行為的特征所決定的。那么，醫(yī)療行為有什么特征呢？筆者認為，它相對于其他科學(xué)與其它行為而言，主要有以下四大特征：

4.1　高性

醫(yī)學(xué)科學(xué)是所有科學(xué)領(lǐng)域中的一門最高難的科學(xué)，是集所有科學(xué)與社會科學(xué)于一身的科學(xué)。在自然科學(xué)方面，它不僅要生物學(xué)與化學(xué)等方面的知識，而且還要各種自然科學(xué)知識和社會科學(xué)知識，事實證明，對人體的“修復(fù)”要遠比衛(wèi)星上天、機器人的制造更為復(fù)雜，更為高難。可以說人類對天體世界有多少未知的領(lǐng)域，那么，人類對人體本身也有多少未知數(shù)。許多國家對報考醫(yī)學(xué)院校的學(xué)生均有比其他專業(yè)更高的要求，如非本科畢業(yè)、非第一流的學(xué)子，不得報考醫(yī)學(xué)院校。由于醫(yī)學(xué)科學(xué)實在太高太難，有太多的未知領(lǐng)域，因此，在諾貝爾獎這一世界級的獎項，有時也難免會將諾貝爾生物醫(yī)學(xué)獎評錯，據(jù)統(tǒng)計，諾貝爾生物醫(yī)學(xué)獎的錯評率相對于其他獎項的錯評率是最多的。

4.2　高風(fēng)險性

醫(yī)療服務(wù)的高風(fēng)險性特性，一方面是由醫(yī)學(xué)科學(xué)的高科技性所決定的，正是由于醫(yī)學(xué)科學(xué)有太多的未知領(lǐng)域，這便決定了醫(yī)療服務(wù)行為具有比其他服務(wù)行業(yè)更多的不確定因素，每一項不確定因素均可能成為醫(yī)療風(fēng)險的一個成因。加之每一種藥物均有一定的毒副作用，所謂“是藥三分毒”；每個個體均有其特殊的個體特征。因此，世界上沒有絕對安全 的治療措施。開刀會對病人造成直接傷害，打針會有針眼和疼痛，把藥物注入人體就是一種異物的侵入，服藥有毒副作用；就是許多檢查措施，也可能會有一定的危險性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝臟穿刺等。另一方面，與醫(yī)學(xué)的“雙重效應(yīng)”有關(guān)。醫(yī)學(xué)本身就是一把“雙刃劍”，它既有治療疾病的功能，同時又有可能給人身造成傷害的后果，這在社會學(xué)上叫“雙重效應(yīng)”。這種“雙重效應(yīng)”，很容易被人們誤解為是由于醫(yī)生的醫(yī)術(shù)不高或醫(yī)療過失所造成的。因此，后一種風(fēng)險同人們對醫(yī)學(xué)的誤解與無知有關(guān)。“一只腳在法院內(nèi)，一只腳在醫(yī)院內(nèi)，”這向來是對醫(yī)生職業(yè)風(fēng)險的真實寫照。

4.3　社會福利性

由于醫(yī)療行為的服務(wù)對象是人，維護的是人的生命和健康，而生命和健康是無價的。它不僅涵蓋面廣，關(guān)系到每一個人的生老病死，而且要求高，我國古代醫(yī)家就有“醫(yī)乃仁術(shù)”之說，即醫(yī)術(shù)是實施人道主義的技術(shù)，不以盈利為目的。世界上沒有一個行當(dāng)會象醫(yī)家這樣重視自身的職業(yè)道德修養(yǎng)。我國《職業(yè)醫(yī)師法》明文規(guī)定，醫(yī)生不得拒絕搶救，在有疫情或災(zāi)難時，必須服從國家的調(diào)遣。我國《專利法》規(guī)定，醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)現(xiàn)及疾病的診斷與治療方法不得申請專利。醫(yī)學(xué)的這種“社會福利性”特征已遠遠超越了一般的“誠實信用”、“等價有償”的道德準(zhǔn)則與要求。

為什么當(dāng)今社會，人們視服務(wù)員小姐收取小費為理所當(dāng)然，而對醫(yī)生收取紅包卻視為不道德的行為？其區(qū)別正是在于醫(yī)乃“仁術(shù)”而非一般的商業(yè)消費。如果將醫(yī)療服務(wù)視為互惠互利、等價有償?shù)纳虡I(yè)消費，并在醫(yī)患關(guān)系的處理中直接適用普通民法或消法來調(diào)整的話，就必然會使你有錢就為你治病，你給的錢多服務(wù)就好，否則，服務(wù)就差。“醫(yī)院大門八字開，有病無錢莫進來”，成為合理合法的制度而存在。所以這決不是改革，而是一種倒退！這種倒退必然會降低醫(yī)生的職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，毒化醫(yī)患關(guān)系，使原先建立在相互信賴基礎(chǔ)之上的良好的醫(yī)患關(guān)系，變得緊張而不可信賴。并使以“救死扶傷”為宗旨的崇高醫(yī)學(xué)人文品格及“天使”般的心靈受到褻瀆！這無論對社會還是對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)本身均是有百害而無一利的。

4.4　職務(wù)性

醫(yī)療行為的職務(wù)性是區(qū)別于一般民事行為的重要特征，正是由于職業(yè)的要求，所以《職業(yè)醫(yī)師法》第二十四條規(guī)定，醫(yī)師對急危患者，不得拒絕搶救，否則便應(yīng)當(dāng)追究其不作為的法律責(zé)任。第二十八條規(guī)定，在有災(zāi)害、疫情、重大傷亡事故發(fā)生時，醫(yī)師應(yīng)服從調(diào)遣。上述規(guī)定是一般的民事法律行為和其他服務(wù)行業(yè)所沒有的。根據(jù)醫(yī)療服務(wù)的職務(wù)性特征，在追究醫(yī)務(wù)人員的過錯責(zé)任時，一般不適用普通民法主觀過失責(zé)任中的關(guān)于“疏忽大意的過失”和“過于自信的過失”的來追究行為人的法律責(zé)任。

所謂疏忽大意的過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能會產(chǎn)生某種危害的后果，由于疏忽大意而沒有預(yù)見，以致產(chǎn)生了這種后果的。然而，作為醫(yī)務(wù)人員一般并不存在“應(yīng)當(dāng)預(yù)見……而沒有預(yù)見”的。有哪一位醫(yī)生不知道“是藥三分毒”的道理？又有哪一位麻醉師和外科醫(yī)生不懂得給病人麻醉可能會發(fā)生麻醉意外？給病人開刀，可能會產(chǎn)生失血、休克、損傷周圍組織器官及其他手術(shù)意外的可能？因此，對于醫(yī)生一般不存在沒有預(yù)見的問題。所謂過于自信的過失是指行為人已經(jīng)預(yù)見到了自己的行為可能會發(fā)生某種危害社會的后果，但是由于輕信能夠避免，以致產(chǎn)生了這種后果的。從這一定義可以看出，民法或刑法中的關(guān)于對過于自信的過失，應(yīng)當(dāng)追究其法律責(zé)任的立法本意，是要告誡人們：既然行為人已經(jīng)預(yù)見到了自己的行為可能會產(chǎn)生某種危害社會的后果，那么，行為人就不應(yīng)當(dāng)去干，否則，就應(yīng)視為違法，如果產(chǎn)生了“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”或者“已經(jīng)預(yù)見”的后果，就應(yīng)當(dāng)依法追究其法律責(zé)任。然而，醫(yī)生卻不能因為已經(jīng)預(yù)見到了“服藥可能會產(chǎn)生毒副作用”而不給病人服藥，手術(shù)、麻醉可能會產(chǎn)生麻醉意外和手術(shù)意外而不給病人作麻醉和手術(shù)。這是醫(yī)療行為的職務(wù)性特點所決定的。如果將疏忽大意的過失，過于自信的過失理論用在醫(yī)療行為上的話，那么，所有醫(yī)療行為均不能干了，只是將關(guān)門才能避免預(yù)見中的后果。這顯然是違背醫(yī)療規(guī)則及立法本意的。

筆者查閱了國內(nèi)十幾種版本的《衛(wèi)生法學(xué)》或《醫(yī)學(xué)法學(xué)》教科書，無論是法學(xué)界還是醫(yī)學(xué)界的著作，幾乎無一例外地均將民事與刑事的這一過失責(zé)任理論套用在醫(yī)療行為上，這實在是對醫(yī)學(xué)及醫(yī)療行為的一個極大誤解。有位作者在談到醫(yī)療事故犯罪的主觀過錯責(zé)任時，曾舉了這么一個例子：“某外科主任醫(yī)師在給一名患腹腔晚期腫瘤病人作手術(shù)的過程中，病人曾兩次出現(xiàn)心力衰竭，均經(jīng)及時搶救好轉(zhuǎn)，助手們勸其暫停手術(shù)改期進行，但該醫(yī)師固執(zhí)己見，繼續(xù)手術(shù)，以致病人心臟出現(xiàn)第三次衰竭，終因搶救無效死亡。”該文的作者說：“該醫(yī)師的心理活動主要是自信，輕信憑借自己的技術(shù)和經(jīng)驗，也會象第一、二次控制心力衰竭一樣使病情得以控制，但卻未能如愿，致病人死亡。”[16]

文章沒有交待這位主任醫(yī)師是否真 的受到了刑事追究。但作者舉這個例子的本意是非常明白的，就是要告訴人們，“這位主刀醫(yī)師的行為，已完全符合醫(yī)療事故罪的主觀構(gòu)成要件。”這是無視醫(yī)療行為的職務(wù)性特點，將醫(yī)療職務(wù)行為混同于一般民事行為的典型例子。也是將一般刑法學(xué)或民法學(xué)上的過錯責(zé)任理論生搬硬套地用在醫(yī)事法學(xué)上的典型情形。如果說該病人的死是由于主刀醫(yī)師的過于自信的過錯責(zé)任“所致”的話，那么該醫(yī)師根本就不應(yīng)當(dāng)為該病人制定“手術(shù)”方案，因為按照這位作者的觀點，在醫(yī)生為該病人制定手術(shù)方案時，即已經(jīng)走出了犯罪的第一步！難道該主任醫(yī)師在決定讓該晚癌病人上手術(shù)臺之前，就沒有預(yù)見到該病人可能會發(fā)生心力衰竭或心臟猝死？如果病人在手術(shù)過程中發(fā)生了第一次心衰時，就要關(guān)腹的話，難道在下一次手術(shù)時，病人就不會有發(fā)生心力衰竭的可能？問題是很明白的，象這種晚癌病人在任何時候給他作手術(shù)均隨時都可能發(fā)生心衰。為什么預(yù)見到了可能會發(fā)生心衰的結(jié)果，還要為他制定手術(shù)方案？這就是醫(yī)生的職務(wù)性特征所決定的。醫(yī)生不能因為預(yù)見到了有醫(yī)療風(fēng)險，而放棄對病人的治療。醫(yī)生若因此而放棄治療，這才是應(yīng)當(dāng)受到法律追究的違法行為。為什么在手術(shù)臺上第一次及第二次發(fā)生心衰后，這位主任醫(yī)師還要繼續(xù)為他作手術(shù)？這正是因為這位主任醫(yī)師已經(jīng)預(yù)見到了如果這一次關(guān)腹了，下一次開刀也存在著同樣的危險，為了避免病人開兩次刀，受二茬罪，才決定在兩次發(fā)生心衰后仍繼續(xù)為其作手術(shù)的。寧可自己多擔(dān)點風(fēng)險，也不愿讓病人經(jīng)受二次風(fēng)險與痛苦，這正是高度的負責(zé)精神與敬業(yè)精神的體現(xiàn)。這位醫(yī)生非但不存在主觀上的過錯，而且其職業(yè)道德是非常高尚的！治療失敗，完全是難免性并發(fā)癥所造成的。根據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》第三條第3項的規(guī)定及可容性危險原則，可使其違法性得以阻卻，而不構(gòu)成醫(yī)療過錯，更不存在有醫(yī)療犯罪的問題。

疏忽大意的過失及過于自信的過失理論，通常只適用于一般民事法律行為，這一理論對于一般民事行為只有在非常情形下，如緊急避險或正當(dāng)防衛(wèi)時，才不予適用。而對于醫(yī)療行為恰好相反，它在通常情形下（即對正常的診療護理工作）是不能用這種理論來追究醫(yī)務(wù)人員的法律責(zé)任的，只有在非常情形下，才予適用。例如，有一護士在為病人注射青霉素時，本應(yīng)當(dāng)先做皮試的，但是由于憑著自己的經(jīng)驗，工作幾年都未碰上1例過敏的病人，于是未作皮試就為病人作了注射，結(jié)果發(fā)生了青霉素過敏性休克反應(yīng)，由于該護士是故意違反診療操作規(guī)程，是屬于非正常情形下發(fā)生的事件，因此對該護士的處理才應(yīng)當(dāng)適用“過于自信的過失”給予相應(yīng)的處罰。

由于我國法學(xué)界對醫(yī)患關(guān)系的法律屬性還沒有吃準(zhǔn)弄清，對醫(yī)事法是并列于民法和行政法的一門獨立的法律體系缺乏認識，因此，在法學(xué)理論上及司法實踐中均產(chǎn)生了太多的誤區(qū)，不僅在民法上，同時還突出地表現(xiàn)在修訂刑法時，未將危害公共衛(wèi)生罪單列一章，而是將醫(yī)療事故罪等職務(wù)性的過失犯罪納入到刑法的第六章，與暴力抗法、聚眾斗毆、尋釁滋事、、、盜墓、倒賣文物、吸毒、制毒、販毒以及組織黑社會犯罪等故意妨害社會管理秩序的犯罪，歸到同一類型的犯罪中去了。使原先由檢察機關(guān)管轄的職務(wù)性犯罪案件，莫明其妙地當(dāng)作一般主體犯罪劃歸由公安機關(guān)管轄了，這實在也是對醫(yī)事法的一個極大的誤解，使法律界與醫(yī)務(wù)界都不勝尷尬。

【】

[1]　梁慧星．給法官們的建議[N]．南方周末，1999-01-08(8)．

[2]　中消協(xié)新聞發(fā)言人指出：患者就醫(yī)是消費行為[N]．法制日報，2000-03-16(3)．

[3]　王偉．最高法院對醫(yī)療賠償有“說法”[N]．快報，2000-11-07(5)．

[4]　何玉軍．衛(wèi)生法學(xué)基礎(chǔ)[M]．北京：政法大學(xué)出版社，1992.10．

[5]　王鐳．中國衛(wèi)生法學(xué)[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，1988.9．

[6]　牛津法律大辭典[M]．北京：光明日報出版社，1988.369;321．

[7]　劉平，劉培友．醫(yī)學(xué)法學(xué)[M]．南寧：廣西人民出版社，1992.3．

[8]　吳宗其；達慶東．衛(wèi)生法學(xué)[M]．北京：法律出版社，1999.17．

[9]　邵靖方，嚴啟之．衛(wèi)生法學(xué)教程[M]．上海：上海醫(yī)科大學(xué)出版社，1999.32．

[10]　朱新力，王國平．衛(wèi)生法學(xué)[M]．北京：人民出版社，2000.20．

[11]　胡曉翔，邵祥楓．論國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中醫(yī)患關(guān)系的法律屬性[J]．中國醫(yī)院管理，1996，4:13．

[12]　胡曉翔．六論國家主體醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)中醫(yī)患關(guān)系的法律屬性——論醫(yī)患關(guān)系為行政合同關(guān)系[J]．中國衛(wèi)生事業(yè)管理，1997，2:105．

[13]　梁慧星．醫(yī)療賠償難點疑點剖析[N]．南方周末，1999-01-08(8)．

篇（7）

    一、引言：

    從我國民法典的立法活動開始以來，關(guān)于物權(quán)法的制定中是否應(yīng)當(dāng)采納德國法的物權(quán)行為理論一直就是學(xué)界爭論的焦點，關(guān)于支持和反對該理論的文章可謂不計其數(shù)，筆者認為，關(guān)于此項問題的爭議的意義絕不僅僅在于該項理論優(yōu)劣的本身，而是在于物權(quán)法選擇了一種物權(quán)變動模式就必須在選擇的基礎(chǔ)上以該種法律邏輯來建構(gòu)和設(shè)計整個物權(quán)法體系，換言之物權(quán)法中的各項制度的構(gòu)成要件和適用范圍都必須在我們所選擇的物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上來構(gòu)建和設(shè)計。因此確立何種物權(quán)變動模式對于我們整個物權(quán)法乃至民法典的立法活動意義尤其重大。

    通過大量的閱讀關(guān)于物權(quán)行為理論方面的文章，歸納起來，我國學(xué)者關(guān)于物權(quán)行為的爭議主要集中于以下三個方面，一是我國物權(quán)立法應(yīng)否承認物權(quán)行為理論，二是物權(quán)行為究竟是法律行為、事實行為還是兩者兼而有之，再就是應(yīng)否采納物權(quán)行為的無因性理論。[1]

    筆者認為這三個問題是相互關(guān)聯(lián)不可分割的，從法律邏輯上講，各種理論都能夠找到其支撐點，因此上述三個問題并非一個事實判斷問題而是一種基于立法政策考量的價值判斷問題。

    二、物權(quán)行為的概念和起源

    “物權(quán)行為理論”一般認為起源于《學(xué)說匯纂》，并由德國歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人——著名的羅馬法學(xué)家薩維尼在他1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中明確提出，并最終為德國民法典所采納和繼承。他認為締結(jié)契約或其它以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之契約而踐行之交付，本身就符合法律行為的一些基本特征，因此本身就是一個契約。他在19世紀初的大學(xué)講義中針對物權(quán)契約下了如下定義“為履行買賣契約或其他移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之契約而踐行之交付，并不是一種單純的事實行為，而是含有一項移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之‘物權(quán)契約’。”[2]物權(quán)行為理論從創(chuàng)制至今其概念的內(nèi)涵也在逐漸發(fā)生著變化，因此對其概念一直存在著不同的理解，“我國學(xué)者對物權(quán)行為的概念界定，從物權(quán)行為構(gòu)成的角度出發(fā)，大致分為兩種方式：一是單從物權(quán)行為的構(gòu)成角度來界定物權(quán)行為。在這種界定方式之下，有兩種對立的結(jié)論，一種認為物權(quán)合意本身即是物權(quán)行為；另一種認為物權(quán)行為是物權(quán)合意與交付或登記行為的結(jié)合。二是將物權(quán)行為的目的與其構(gòu)成結(jié)合在一起來考慮物權(quán)行為的概念界定，認為‘物權(quán)行為是指以物權(quán)變動為目的并具備意思表示及交付或登記兩項要件的行為’[3].”[4]筆者認為，不同的概念理解源于對交付或登記的性質(zhì)的不同理解，從薩維尼創(chuàng)制物權(quán)行為理論的初衷看來，物權(quán)行為應(yīng)該就是交付和登記本身，而他又把交付和登記理解為一種包含物權(quán)變動意思表示的法律行為。因此筆者并不完全同意以上的任何一種觀點。從筆者對薩維尼物權(quán)行為的概念界定的理解，物權(quán)行為應(yīng)該就是包含物權(quán)變動意思表示的交付或登記行為。

    三、立論

    物權(quán)行為理論由潛入深一般被分為以下三個層面，即物權(quán)行為的概念，獨立性和無因性，筆者認為物權(quán)行為的存在與否，即其客觀性，并非是一個邏輯上能否成立的問題，而是一個純粹的立法政策的選擇問題。也就是說從法律邏輯的角度出發(fā)去分析，你把它解釋為獨立的法律行為，解釋為當(dāng)事人為履行契約而為的一種純粹的事實行為都是可以的，因此在法律邏輯和立法的選擇上你可以讓它獨立于債權(quán)行為而單獨存在，也可以只作為債權(quán)行為的一部分存在。這都能夠在法律邏輯上找到它的支撐點。但立法政策的選擇什么樣的物權(quán)變動模式并不是一個在邏輯上解釋得通就能夠萬事大吉的問題，關(guān)鍵在于我們在物權(quán)法的立法中所選擇的立法模式怎樣以對現(xiàn)行立法體系最小的沖擊來實現(xiàn)對物權(quán)流轉(zhuǎn)制度的規(guī)范和管理，怎樣以最小的立法成本來實現(xiàn)促進物的利用，保護交易安全，降低交易成本，提高交易效率的立法目的。

    為什么我會有這種立論，原因在于物權(quán)行為理論的支持者們從來就認為物權(quán)行為理論的第一個層面即其獨立性根本就是一種不爭的事實，因為他們認為交付或登記本身就是一種意思表示為核心的法律行為。也就是說交付或登記行為是一種當(dāng)事人以設(shè)立變更物權(quán)為意思表示的法律行為。上面薩維尼給物權(quán)行為下的定義已經(jīng)清楚地表明了這一點。筆者認為，這種解釋在邏輯上是能夠成立的，但是將此種登記和交付行為解釋為當(dāng)事人為履行債權(quán)合同義務(wù)而為的事實行為同樣也是可以的，這同樣也符合法律邏輯。

    四、交付和登記的性質(zhì)分析（從法律邏輯角度出發(fā)）

    作為法律邏輯，他從來就不是一個固定的只能一條路走到底的思維方式。王軼博士在他的《物權(quán)變動論》中曾經(jīng)說過“法律邏輯只不過是實現(xiàn)立法目的的一種手段而絕非目的的本身。人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)特定的目的，可以制定不同的法律制度，可以去創(chuàng)設(shè)不同的法律邏輯，何種邏輯前提可以實現(xiàn)特定的法律效果，這只是一個人們?nèi)绾稳ミx擇的問題，而從來不存在邏輯上的一種自然律。”[5]

    筆者認為以變動物權(quán)為目的的交付和登記是法律行為還是事實行為從不同的邏輯角度出發(fā)就能夠得出不同的答案。眾所周知引起民事法律關(guān)系變動的因素被稱之為民事法律事實，它分為事實和行為兩大類，其中依照有無“意思表示”的標(biāo)準(zhǔn)，行為又被分為法律行為和事實行為，所以我們判斷交付或登記是法律行為還是事實行為的關(guān)鍵在于意思表示這一核心要素。而作為法律行為效力要件的主體、客體因素由于并非是兩個概念的不同之處，因此在此不必考慮。

    所謂法律行為就是“以意思表示為要素并因之發(fā)生此法效果的法律要件。”[6]它包括主體、客體和意思表示三個要素，簡單的說，就是主體通過意思表示作用于客體而使之發(fā)生權(quán)利的得喪變更。而其中的意思表示，按照梁慧星老師的觀點就是指“向外部表明的發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。” [7]物權(quán)行為理論的支持者經(jīng)常舉的例子是我賣給你一本書，當(dāng)我把書遞給你或者說“交付”到你手中，這其中必然包含著一種“要把書給你并且移轉(zhuǎn)所有權(quán)給你”的意思表示在里面，只有這種意思表示能夠使書的所有權(quán)發(fā)生法律上的變動。如果我是以“把書借給你使用”的意思把書“交付”給你，這并不會發(fā)生所有權(quán)變動的效果，此時單純地把書給你的行為是一樣的，也就是說第三人并不能夠從把書交給你這一現(xiàn)象判斷出二者究竟有何區(qū)別，之所以發(fā)生所有權(quán)變動正是由于這種“意欲發(fā)生此法效果的意思表示”所導(dǎo)致的。所以他們認為此時的交付顯然存在著意思表示的成分，因此交付是一種法律行為而絕非事實行為。首先我承認這種分析是有道理的，交付時確實存在的一方將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給另一方的意思表示的存在，否則我們就不能夠區(qū)分一個簡單的一方將物交付給另一方的行為到底是賣還是借，但是讓我們從另一個角度講，這種意思表示是獨立的嗎？是無緣無故的嗎？顯然不是的，之所以當(dāng)事人會為這種移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的的交付行為是因為其原因行為債權(quán)行為的存在，也就是說，沒有人會無緣無故的以移轉(zhuǎn)所有權(quán)的目的交付給你一本書。之所以這樣交付，是因為當(dāng)事人之間合同關(guān)系的存在，因此可以說這種意思表示是基于債權(quán)合意的內(nèi)容而產(chǎn)生的，或者說這種交付中所蘊含的意思和當(dāng)事人訂立合同時的意思表示是完全一致的，都是一方將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給另一方。所以從這種角度來說，交付或登記中的意思表示并非是獨立的，基于這種判斷，我們也可以說交付或登記缺乏獨立的意思表示成分因此是一種事實行為，這同樣也不違反邏輯規(guī)律。

    因此，說交付或登記是一個獨立的法律行為也好，說他是當(dāng)事人為履約而為的純粹的事實行為也好，這都是可以的，在法律邏輯上都是能夠站得住腳的。因此我們設(shè)計的物權(quán)變動的法律規(guī)則可以是德國法上的物權(quán)合意加交付或登記也可以是債權(quán)行為與交付或登記行為的結(jié)合，也可以向法國法那樣僅僅是債權(quán)行為的本身，這都能夠找到其法律邏輯上的支撐點。

    但是如前所述，我們選擇了一種邏輯解釋方法就要用這種邏輯方法來解釋和建構(gòu)其他的物權(quán)制度，這樣才能體現(xiàn)我們物權(quán)法的體系性和邏輯上的嚴密性，換言之，我們采用不同的邏輯方法去建構(gòu)和解釋物權(quán)法中的各項制度就必然會帶來邏輯上的混亂和無所適從。因此，如果我們選擇了把交付和登記作為一個獨立的法律行為，也就是說承認了它的獨立性的話，筆者認為，按照這種邏輯推導(dǎo)下去就必然會得出它的無因性結(jié)論。下面我就從法律邏輯的角度來分析一下物權(quán)行為的獨立性與無因性的關(guān)系。

    五、物權(quán)行為的獨立性和無因性的關(guān)系

    所謂無因性就是指物權(quán)行為的效力獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為的效力，即債權(quán)行為效力的瑕疵不能夠影響物權(quán)行為的效力以及基于物權(quán)行為所產(chǎn)生的物權(quán)變動的結(jié)果。物權(quán)行為無因性理論因為對出賣人權(quán)利保護的不周以及對于惡意第三人的不當(dāng)保護而頗受責(zé)難。于是有的學(xué)者便提出只承認其獨立性而否認其無因性，他們認為“無因性問題和獨立性問題并沒有必然的聯(lián)系，無因性固然建立在獨立性基礎(chǔ)之上，但是承認其獨立性以后并不是意味著必然要成立無因性。”[8]因此選擇獨立性否認無因性就能實現(xiàn)物權(quán)行為理論的優(yōu)點，又能夠克服無因性的弊端[9]，從而實現(xiàn)趨利避害。這種所謂折衷說看似合理，但我認為無論從法律邏輯上還是從物權(quán)行為理論創(chuàng)立的本意上來看這都是站不住腳的。

    首先，從法律邏輯上來看，承認物權(quán)行為獨立性也就是說它是一個獨立的法律行為，因此判斷其效力在不違背強行法的前提下顯然只要看其是否符合法律行為的成立和生效要件，具體來說只要其主體是否合格，意思表示有無瑕疵以及客體是否合法等等，只要符合生效要件他就當(dāng)然的發(fā)生效力，這也是我們判斷任何一個法律行為效力的基本方法。此時作為另一個法律行為的債權(quán)行為的效力根本就不可能也不應(yīng)該作為判斷物權(quán)行為效力的依據(jù)。因此物權(quán)行為的無因性顯然應(yīng)是其獨立后的一種邏輯上的必然。反過來說，承認它獨立，又拿別的法律行為的效力來決定它的效力，即債權(quán)行為有效它就有效，債權(quán)行為無效它就無效，我們還讓它獨立出來干嘛，何必徒增煩惱，直接作為一個法律行為不是更好。

    再者，德國法創(chuàng)制物權(quán)行為理論并使之獨立于債權(quán)行為的目的是為了保障交易的安全和效率，即當(dāng)事人只要為物權(quán)合意和交付或登記就可以實現(xiàn)物權(quán)變動的目的，而根本不管債權(quán)合意的瑕疵或不當(dāng)。舉一個典型的例子就是甲將一幅名畫買給乙并為交付，而乙再將該幅畫轉(zhuǎn)讓與丙，假若甲乙之間的買賣契約的債權(quán)合同存在瑕疵而不成立，依照有因性的理論乙將因債權(quán)合同不成立而不能夠取得該幅畫的所有權(quán)，因此其讓與丙的行為也就是無權(quán)處分行為，丙能否取得畫的所有權(quán)必須按照無權(quán)處分制度來分析和確定，也就是說丙在為交易時不得不去考慮甲乙之間的債權(quán)合意的成立與生效，從而大大的增加了交易的成本，同時丙即使是善意也可能不能獲得標(biāo)的物的所有權(quán)（他有可能不符合善意取得的其他要件），這樣一來物權(quán)行為理論保護交易安全，降低交易成本和提高交易效率的目的就根本無法實現(xiàn)。再讓物權(quán)行為獨立存在也就根本沒有意義。

    六、結(jié)論

    通過以上的論證，我的結(jié)論是，兩種物權(quán)變動模式都具有其邏輯上的合理性和自足性，都能夠在法律邏輯上找到它的支撐點。但是我們在物權(quán)立法中選不選擇以物權(quán)行為為基礎(chǔ)的物權(quán)變動模式并不是從邏輯上解釋的通就萬事大吉了，此時問題的關(guān)鍵不在于哪種規(guī)則設(shè)計更具有邏輯上的嚴密性和合理性，而在于我們所選擇的何種制度設(shè)計能夠更好的解釋和協(xié)調(diào)中國的現(xiàn)行物權(quán)制度，以及能夠以最小的立法成本來改進和完善中國的現(xiàn)行制度，如果采用一種新的理論需要對現(xiàn)行的所有制度進行重建，就要改變?nèi)藗冮L期以來的固有觀念，那么我認為無論這種制度多么好，我們都不應(yīng)當(dāng)采用。我們倒不如花點力氣來彌補現(xiàn)有規(guī)則的漏洞，更何況物權(quán)行為理論還存在著許多的弊端。[10]

    這里也引出了一個更深層次的我們引進外來立法時所要注意的問題，各國所采用的不同物權(quán)變動模式都有其產(chǎn)生和存在的政治和社會生活背景，而每一種模式在創(chuàng)立之初肯定都是不完善的，在不同的模式之下，各國法學(xué)家也都在創(chuàng)制相關(guān)的制度來壓制該種模式所帶來的弊病，從而以更好的方式來協(xié)調(diào)出賣方、買受方以及代表社會利益的第三人之間的利益沖突。各國物權(quán)變動制度雖不同，但立法的政策或者說立法的目標(biāo)是相同的，那就是“（1）不違反法律行為之本質(zhì)；（2）平衡當(dāng)事人之利益；（3）維護交易安全。”[11]可以肯定的是不同的物權(quán)變動模式對三方的利益地保護是有不同側(cè)重的，但是我們也很難說對哪一方多一些保護更加符合公平的原則，因為法律在面對利益沖突時總是不得不有所取舍。舍棄哪種利益，保護哪種利益，這就是立法者的一種價值判斷。具體來說，在物權(quán)形式主義的立法模式之下，它采用物權(quán)行為的獨立性和無因性理論以相對的犧牲出賣人的利益的代價實現(xiàn)了對交易安全的保護，但是為了彌補這種不公，他又通過解釋的方法，通過“共同瑕疵理論”、“條件關(guān)聯(lián)說”和“法律行為的一體化理論”[12]來對無因性理論的適用范圍加以限制，從而趨利避害來更好地實現(xiàn)對交易雙方和第三人利益進行調(diào)整。而法國法立法模式下的債權(quán)意志主義則剛剛相反，它在創(chuàng)立之初過分地強調(diào)合同法的意思自治原則，即當(dāng)事人雙方的意思表示就能夠決定物權(quán)的變更，但與此同時帶來的是對第三人利益的保護的不公，于是他又不得不采用登記對抗主義來彌補這一缺陷，以實現(xiàn)對交易安全和效率的保護，也就是說當(dāng)?shù)谌瞬恢鲝埉愖h時當(dāng)事人之間可以適應(yīng)意思表示就使得所有權(quán)發(fā)生變動的規(guī)則，但當(dāng)?shù)谌嘶趯镜男刨嚩c第三人另為交易時，交易雙方的物權(quán)變動的意思表示就不得對抗第三人，法律將會保護第三人基于信賴而為的行為，這同樣是在壓制制度的弊端以平衡三方的利益。

    因此，我們在引進一項具體制度時就特別要注意該制度產(chǎn)生的背景，要看看它是為了干什么而產(chǎn)生的，看看國內(nèi)有沒有類似的替代制度的存在，如果真的決定要引進了，就需要對它的生效要件和適用范圍嚴格地加以限制，以防止和現(xiàn)行制度的沖突，防止法條競合的出現(xiàn)。這一點尤其在引進不同法系和不同物權(quán)變動模式國家制度時尤其應(yīng)當(dāng)注意。

    我可以用一個計算機操作中的簡單例子來進一步說明我的意思，在使用計算機的過程中，我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)在一個操作系統(tǒng)下用的很好的軟件安裝到另一個操作系統(tǒng)他就運行不了。這就是一個程序與系統(tǒng)的兼容性問題。舉例來說有的程序只是針對windows XP做的，在win98下面，安裝它以后當(dāng)然就不能夠使用。若想在win98下實現(xiàn)相同的功能，你就要另外去尋找合適的具有類似功能的兼容性軟件。制度的引進同樣也是一個兼容性問題，這里物權(quán)變動模式可以理解為電腦的操作系統(tǒng)，它的意義并不僅僅在于其本身，更為重要的是它為其它程序規(guī)則的設(shè)計提供了一個操作和運行的平臺，其它具體的制度只有在相應(yīng)的物權(quán)變動模式下才能發(fā)揮其作用，其它具體物權(quán)制度如“無權(quán)處分制度”、“善意取得制度”、“權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任”就相應(yīng)的可以類比為一種能夠?qū)崿F(xiàn)一定功能的程序，同樣一種制度，你在物權(quán)形式主義之下用的好，在債權(quán)形式主義之下可能根本就用不了，這個兼容性的道理是相通的。

    因此，可以肯定的是幾種物權(quán)變動模式都存在自身的缺陷和不足，仔細推敲和比較之后，我們也可能得出某一種變動模式更具有優(yōu)勢，能夠更好地調(diào)整三方的利益關(guān)系，但是物權(quán)變動模式的立法選擇并非只是一個單純的制度評價問題，我們更多的要考慮應(yīng)該是我國現(xiàn)有的立法狀況、立法傳統(tǒng)和人們的交易習(xí)慣。所以我認為面對各有利弊的幾種物權(quán)變動模式，我們沒有必要再去探討到底哪個制度更好，我們的著眼點應(yīng)該放在研究現(xiàn)行立法上，雖然制定一個新的民法典第我們提供了一個重新建構(gòu)物權(quán)體系的契機，但我們不可能不顧及以前的立法傳統(tǒng)來個徹底的“格式化”，來重新建構(gòu)一個新體系，我們應(yīng)該做的是從現(xiàn)行立法中推導(dǎo)出我們所采用或者主要采用的是哪種物權(quán)變動的立法模式，從而針對與之不相協(xié)調(diào)的制度進行逐項修改，對立法空白進行彌補，這才是節(jié)約立法成本、制定我國物權(quán)法以及民法典的可行之道，只有這樣制定的物權(quán)法和民法典才更容易為社會所接受，才不會帶來顛覆傳統(tǒng)而帶來的無所適從。

    七、債權(quán)形式主義——現(xiàn)行法的物權(quán)變動模式

    筆者認為，我國的立法傳統(tǒng)和現(xiàn)行的各種調(diào)整物權(quán)流轉(zhuǎn)的各項制度基本上都建立在債權(quán)形式主義的立法模式之上，多數(shù)涉及因合同行為引起物權(quán)變動的立法都是采用一個法律行為（債權(quán)合意）加一個事實行為（交付或登記）作為物權(quán)變動的雙重要件，其中事實行為是法律行為所設(shè)定的義務(wù)，也就是說合同訂立之后，出賣方就負有為交付或登記并移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，當(dāng)這種行為完成之后，就會產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。下面我將結(jié)合一些法條來論證我國是采用的是債權(quán)形式主義的立法模式。

    首先我們來看《中華人民共和國民法通則》第72條第二款的規(guī)定：“按照合同和其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”

    有的學(xué)者認為此的交付可以理解為有意思表示存在的法律行為，因此他們認為是物權(quán)行為立法例的體現(xiàn)，但如前面我對交付的法律行為與事實行為性質(zhì)的分析所表明的那樣，將它解釋為事實行為也是完全可以的，因此我們同樣可以將它理解為債權(quán)形式主義的立法模式。即交付是物權(quán)變動的生效要件，而非合同的生效要件。

    再者，合同法第135條規(guī)定“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。”

    本條規(guī)定更能夠體現(xiàn)出我國債權(quán)形式主義的立法模式，因為它明確的將交付規(guī)定合同義務(wù)，在有有效合同存在的情況下當(dāng)事人完成交付的義務(wù)，就實現(xiàn)了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

    再如《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題解釋（一）》第九條的規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”

    此時所謂的合同是指債權(quán)合同，標(biāo)的物若要發(fā)生物權(quán)變動的效力，除要有這種債權(quán)合同外，還需要進行登記這種行為方可實現(xiàn)物權(quán)的變動。這種嚴格區(qū)分合同效力和物權(quán)變動的規(guī)定更充分的體現(xiàn)了法律行為加事實行為的物權(quán)變動模式。

    最新公布的《中華人民共和國物權(quán)法草案》二次審議稿第16條也繼續(xù)采納了這一規(guī)定“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立生效；未辦理物權(quán)登記，只涉及物權(quán)效力，不影響合同效力。”新物權(quán)法草案更是明確區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)的效力，明確登記的性質(zhì)為物權(quán)的生效要件而非合同效力的要件。

    但是我國現(xiàn)行的立法中也存在一些不是債權(quán)形式主義的立法例的立法，因此可以說我國目前的立法是一種不夠徹底的債權(quán)形式主義，這些條款將債權(quán)的效力要件以物權(quán)變動的關(guān)系設(shè)置中出現(xiàn)了一些問題，其中有代表性的就是擔(dān)保法第41條，它規(guī)定“當(dāng)事人依本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”此條就將作為物權(quán)變動生效要件的登記行為作為了債權(quán)合同的生效要件，這種混淆物權(quán)與債權(quán)效力的做法在實踐中帶來了很多問題因而備受學(xué)者的非議，當(dāng)事人締結(jié)合同后，出賣方故意不履行登記義務(wù)最后法院就不得不判決合同無效。從而使受讓人只能夠主張不當(dāng)?shù)美I受人不僅不能夠獲得簽訂抵押合同所期待的抵押權(quán)，由于合同無效，當(dāng)事人連基于合同的違約責(zé)任都不能夠主張，的確是非常不公平。

    我認為應(yīng)當(dāng)區(qū)分債權(quán)合同的生效要件與發(fā)生物權(quán)變動的條件，即仍然采用債權(quán)形式主義的立法模式，將抵押權(quán)設(shè)立或變更登記作為出讓方的義務(wù)，而不拿它來評價合同的效力，這樣出讓方就有義務(wù)去做登記變更，一旦變更不成就要負違約責(zé)任，受讓方即使不能夠得到簽訂合同所期待的抵押權(quán)，至少也能夠得到合同效力的保護。

篇（8）

日常生活中經(jīng)常發(fā)生諸如邀請同事吃飯，替鄰居照看孩子，讓朋友搭便車，幫人指路，到站請鄰座的人叫醒等現(xiàn)象，德國的判例和學(xué)說對此類行為討論頗多，德國學(xué)者們將此類行為稱為“情誼行為”，臺灣地區(qū)學(xué)者們稱為“好意施惠關(guān)系”或“施惠關(guān)系”，而大陸地區(qū)學(xué)者們有稱“好意施惠行為”也有稱“施惠行為”。本文統(tǒng)一稱“好意施惠行為”。目前在我國的法律中，對好意施惠行為并未有明確規(guī)定，實踐中的判例可借鑒之處也無多。對好意施惠法律性質(zhì)進行探討，對現(xiàn)實生活具有重要的法律和社會意義。

一、好意施惠行為的概念

（一）好意施惠行為的概念

好意施惠行為在生活中無處不在，常見情形有搭便車、順路代為投寄信件、幫助鄰居照看孩子、火車到站叫醒、代為投寄信件、參加友人聚會等。兩大法系在描述這類行為時有所區(qū)別。大陸法系的定義從行為的構(gòu)成要素出發(fā)，主要著眼點是行為人主觀上缺乏受法律約束的意思表示。大陸法系如德國學(xué)者梅迪庫斯稱其為“情誼行為”：有些行為發(fā)生在法律層面之外（Gesch fte auerhalb der Ebene des Rechts），因此它們不能依法產(chǎn)生后果。這類行為沒有統(tǒng)一的名稱，學(xué)者們通常稱之為純粹的“情誼行為”（Geflligkeiten）或“社會層面上的行為”。臺灣學(xué)者黃立稱“施惠關(guān)系”（Geflligkeitsverhltnis）。王澤鑒則稱“好意施惠關(guān)系”（Geflligkeitsverhltnis）。而英美法系則更多地從行為之法律效力出發(fā)，考查行為人的行為在客觀上是否缺乏法律強制力。英美法系多稱君子協(xié)定（Gentleman Agreement），指由兩個或兩個以上當(dāng)事人達成的在法律上沒有強制力而僅對個人的道義上有拘束力的協(xié)議。

二、好意施惠行為的法律性質(zhì)

（一）與法律行為的區(qū)別

大多數(shù)的學(xué)者均認為不是法律行為，主要理由有：（1）好意施惠行為缺乏效果意思。效果意思即行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果并愿受法律拘束的意思。好意施惠的行為人無受其拘束的意思，不能由之產(chǎn)生法律上的權(quán)利或義務(wù)。施惠關(guān)系（Geflligkeitsverhltnisse）不屬于法律之范圍，無拘束力。例如某甲陪同某乙逛街，此行為在兩者間不產(chǎn)生債之關(guān)系，雙方并沒有受法律拘束的意思表示。甲隨時可以離開，而不存在違約，更無不完全給付的問題，只可能對雙方信用或感情產(chǎn)生影響。在通常情況下，好意施惠的行為人不會對法律約束作實際的思考，除非出現(xiàn)了麻煩，如一方當(dāng)事人受到損害。不過好意施惠的行為人一般不會想到今后會出現(xiàn)這些麻煩，如果他想到這一點，那么他很可能不會去做了。例如要是想到順路帶人會出現(xiàn)麻煩，開車人就不可能幫助要搭便車的人。因此，在許多情況下，認為當(dāng)事人具有受法律約束的意思，是一種缺乏實際基礎(chǔ)的擬制。（2）法律不調(diào)整人際關(guān)系方面的問題。人與人在交往過程中，會有許多社交往來，如愛情、友情等，而這些法律無從進行調(diào)整。受邀參加聚會、陪同吃飯逛街等行為的目的是娛樂或增進感情，法律對這些行為無法加諸強制力，更無損害賠償?shù)鹊倪m用空間。

與此相反，認為是法律行為主要理由是：好意施惠以增進情誼為目的，但“法律不問動機”，所以在好意施惠性質(zhì)的判定中不能因該動機就推斷行為人缺乏法律效果意思。筆者不同意此觀點，“法律不問動機”這句話沒有錯，增進情誼也確實是好意施惠行為的一個動機，但它同時也是行為想要產(chǎn)生的一種效果，行為人僅僅是為了達到此效果而為好意施惠，所以不能單純以法律不問動機全盤否定行為人的主觀意思，徑直認定行為人有受法律約束的意思。

（二）與事實行為的區(qū)別

好意施惠行為與事實行為都不以意思表示為要素，對當(dāng)事人的主體資格也不作任何要求。但兩者在法律效果的強制性上不同，事實行為有權(quán)利義務(wù)效果法定性的特點，行為人的主觀方面不影響法律后果的發(fā)生，一旦行為符合事實行為的構(gòu)成要件，就會在當(dāng)事人間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而好意施惠人不以產(chǎn)生此種法律關(guān)系為目的，主觀上沒有受法律約束的意思，行為人為施惠行為后，不會產(chǎn)生法定后果，法律也不會在當(dāng)事人間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（三）與無因管理的區(qū)別

無因管理是指沒有法定或約定義務(wù)，為避免利益遭受損失，自愿管理他人或為他人提供服務(wù)的行為。其與好意施惠的區(qū)別主要有以下幾點：（1）無因管理的情況下，管理人事先沒有受到本人的請求，常常在不知曉本人的情形下為管理行為。而好意施惠中施惠方對要施惠的對象往往知曉。（2）無因管理中，管理人在管理事務(wù)后，對本人享有必要費用或有益費用的請求權(quán)。但好意施惠中，施惠方在做出施惠行為后，不能以對方獲利無法律上原因為由主張不當(dāng)?shù)美鼰o報酬請求權(quán)。（3）無因管理，因其對國家和他人利益的有益性而被認定為是一種合法行為，所以一旦成立無因管理，即排斥侵權(quán)行為的適用。而好意施惠成立后，并不排斥侵權(quán)行為的構(gòu)成。（4）無因管理中，管理人管理事務(wù)的行為是自發(fā)而主動地做出的。而好意施惠中施惠人可能是主動做出施惠行為，也可能是因另一方的請求做出的。

（四）與無償契約的區(qū)別

好意施惠與無償契約均具有無償性和施惠性的特點。主要有以下幾個方面區(qū)別：（1）行為的目的不同。訂立無償契約的雙方為設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有受法律約束的意思。而在好意施惠行為，行為人以增進情誼為目的，無設(shè)立法律上權(quán)利義務(wù)的意思。（2）法律對二者的要求不同。好意施惠關(guān)系中因欠缺效果意思，行為沒有法律約束力。故施惠方不依約履行施惠行為時，受惠方無請求履行的權(quán)利。而無償契約生效后，當(dāng)事人間就存在著法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)給付方不履行給付義務(wù)時，相對方有權(quán)請求其繼續(xù)履行，同時也享有違約損害賠償?shù)葯?quán)利。（3）行為內(nèi)容的明確性不同。無償契約同其他契約一樣，當(dāng)事人通常會對契約的履行地、履行時間、履行方式等做出具體明確的約定。而好意施惠關(guān)系中，雙方的約定往往是模糊的不確定的，不會事無巨細的的協(xié)商和明確。

根據(jù)上面的區(qū)別，結(jié)合現(xiàn)實情況，在面對一個模棱兩可的行為時，我們大致可以從以下幾個方面加以判斷：（1）判斷雙方是否欠缺締約合意。好意施惠的最大特征就是當(dāng)事人之間欠缺法律效果意思，行為人在為行為時，無設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系和受法律約束的意思。而無償契約則存在明確的設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的締約合意。如：甲是乙地人，丙開車到乙地辦公，因為甲想回家，丙便答應(yīng)讓甲同乘。此時丙究竟與甲成立好意施惠還是無償契約，無法判明。有學(xué)者認為不受法律拘束的意思，當(dāng)事人得明示之，如表示其所受約定乃數(shù)“君子協(xié)定”。但如果將“明示”作為成立好意施惠的必要條件，似乎不合常理，因為實踐中會做出此類明示的人寥寥無幾，而且它會使得很多行為都歸入無償契約，而無構(gòu)成好意施惠的可能。如此處成立無償契約，則依照合同法第290條、302條，除非是甲之健康原因或存在故意或重大過失，丙都將對甲之傷亡承擔(dān)賠償責(zé)任，這對于丙顯然過于苛刻。（2）權(quán)衡當(dāng)事人利益關(guān)系和公平原則。如德國著名的彩券案：A、B、C、D及E五人組成彩券投資會，每周每人投資10馬克，由E負責(zé)購買并填寫號碼，某周因E的過失沒有購買彩券，錯失了1萬馬克的獎金，A、B、C、D起訴E請求賠償。德國聯(lián)邦法院強調(diào)，要使E承擔(dān)此種可能危及生存的責(zé)任，實不符合此種共同投資彩券關(guān)系，若事先慮及此問題，沒有任何成員愿意承擔(dān)此種危險。基于此種認識，德國聯(lián)邦法院認為約定E購買彩券不具有法律上的約束力。（3）考查交易習(xí)慣。當(dāng)事人主觀意思的識別是區(qū)分好意施惠與無償契約的關(guān)鍵。如果施惠人做出施惠行為時知道或應(yīng)當(dāng)知道存在交易習(xí)慣，但仍沒有明示排除的，可以認為其遵從交易習(xí)慣，成立無償契約關(guān)系。

（五）與贈與行為的區(qū)別

篇（9）

2004年2月23日，對全國人民來說是一個很難被遺忘的日子。因為正是在這一天，一向被譽為象牙塔的大學(xué)校園內(nèi)發(fā)生了一起駭人聽聞的特大殺人案，而兇手也逐步鎖定在其同室舍友馬加爵身上。3月1日公安部發(fā)出A級通緝令，懸賞20萬元緝拿馬加爵。一時間，關(guān)于懸賞20萬緝拿馬加爵的消息傳遍長城內(nèi)外，大河上下。

公安部關(guān)于緝拿馬加爵的A級通緝令除一般格式外，有一段內(nèi)容非常引人注目，即“公安機關(guān)將對提供準(zhǔn)確線索的公民給予20萬元人民幣獎勵”。不日，海南省三亞市警方在一摩的司機的舉報下，一舉抓獲馬加爵，而摩的司機也因自己的舉報行為獲的公安部承諾的20萬人民幣的獎勵。

對“馬加爵案”的發(fā)生，學(xué)界予以了足夠的重視。心理學(xué)界認為：這是一種嚴重的心理亞健康和人格缺陷所引起的突發(fā)性結(jié)果；社會學(xué)界則從更為廣闊的角度提出：“馬加爵案”的發(fā)生是社會上越來越嚴重的經(jīng)濟不平衡所導(dǎo)致的。筆者不揣淺陋也加入到這場討論中，但筆者更想從法律的角度對“20萬的懸賞廣告” 的性質(zhì)這一法學(xué)界久有爭論的問題加以研究。

一﹑懸賞廣告的涵義和分類

“懸賞廣告者乃是以廣告方式聲明對完成一定行為之人給付報酬，而廣告聲明人對于完成此行為之人，有給付報酬之義務(wù)”。[1]學(xué)界通常認為懸賞廣告有二重含義：第一重含義即廣告聲明人作出了懸賞廣告的意思表示；第二重含義為不特定人或特定人按此意思表示作出了一定的民事法律行為。根據(jù)第二重含義，我們可以將懸賞廣告分為兩大類：

第一﹑對世性懸賞廣告：即廣告人對不特定人作出了懸賞廣告的意思表示。其典型特征是：廣告的相對方是不特定的或不確定的，而相對方也無法定或約定義務(wù)去完成該行為。人們之所以想去完成該行為，是為了獲得該懸賞或者是為了實現(xiàn)自我價值。如“賞10萬美金：首先游過英吉利海峽者”。不特定人看到此廣告后就可能有人為此作準(zhǔn)備，而不論其目的如何，如：加強身體鍛煉、購買精良的游泳設(shè)備等等。由此可見，在此懸賞廣告中，其相對方是不確定的。

第二、對人性懸賞廣告：廣告人對某個特定人作出了懸賞廣告，盡管這個人可能并不會被廣告人所知悉，但他或他們卻是確定的。其典型特征是：廣告相對方是特定的或確定的，此時相對方有法定義務(wù)去完成該行為。生活中最典型的例子莫過于遺失物懸賞廣告，如：“賞500元，有某年某月某日在某地撿到一黑色皮夾者，內(nèi)有銀行信用卡3張、本人身份證及工作證。聯(lián)系電話：～～”。為什么相對方有義務(wù)去完成該行為呢？因為根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一古老的原則，只要法律有明確的規(guī)定就應(yīng)該受其約束。我國《民法通則》第79條第2款對此有明確規(guī)定“拾得遺失物、漂流物或者失散的動物應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支出的費用由失主償還。”依一般法理，此條款為“應(yīng)為模式”，且屬義務(wù)性規(guī)則中的命令性規(guī)則，即要求人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為，因此相對方有義務(wù)去完成該行為。另一方面，因為不可能每個人都同時占有遺失物，占有遺失物的人只可能是某個個體或某幾個人的共同體，因此能交還遺失物的失主只有一個，也就是說其相對方是確定的。

綜上所述，以相對方是否明確為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將懸賞廣告劃分為對人性和對世性懸賞廣告，這是符合法理的。

二、懸賞廣告的性質(zhì)

關(guān)于懸賞廣告的性質(zhì)，學(xué)界歷來就有爭議，大致有“契約說”和“單獨行為說”。

“契約說”又稱之為要約說，它認為：懸賞廣告人對于特定人或不特定人為意思表示為要約，相對人依此指定行為之完成為承諾，因此成立契約。相對人于此契約成立時，有報酬請求權(quán)。持此觀點者為臺灣學(xué)者、鄭玉波等，大陸學(xué)者江平等。[4]

“單獨行為說”認為懸賞廣告是因廣告人一方的意思表示而負擔(dān)債務(wù)，在相對方面則無須承諾，僅以一定行為之完成為停止條件。換言之，懸賞廣告人為意思表示并非要求相對方之承諾，其效力之發(fā)生僅以一定行為之完成。臺灣學(xué)者史尚寬、王澤鑒、梅仲協(xié)等持此觀點。臺灣學(xué)者王澤鑒先生認為：“對具體問題之解決，并不因為采用何說而異，僅是說明方法不同而已”[6]，“在法學(xué)方法論上，應(yīng)采實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”[7].到底是那一種學(xué)說更能從“實質(zhì)”意義上去解決現(xiàn)實生活中的問題呢？筆者不揣淺陋，試作如下分析。

若依“契約說”，按一般法理，訂立契約雙方之間必須有合意，即雙方之間必須有共同的意思表示。那么，沒有看到此懸賞廣告之人完成了廣告中所指定的行為，是否有權(quán)獲得報酬呢？“契約說”無法解釋這個問題，因為未看到此廣告之人與廣告人之間沒有合意。又依契約說之一般法理，締約雙方必須具有民事行為能力，那么無民事行為能力人和限制民事行為能力人完成了廣告中所指定的行為，他是否有報酬請求權(quán)呢？“契約說”同樣無法解釋這個問題。由此可見，“契約說”從理論上根本無法解決上述兩個問題，從邏輯學(xué)的觀點上說其學(xué)說本身是不周延的！而依“單獨行為說”，則能從根本上很好地回答并解釋上述問題。因為“單獨行為說”僅要求相對方作出一定的行為，而此行為的作出可以是在相對方不知情的情況下作出的，也可以是無民事行為能力人或限制民事行為能力人作出的。事實上，“單獨行為說”還有以下優(yōu)點：

第一，有利于維護交易安全

任何民事法律行為，其最終要旨即為了維護交易安全，防止發(fā)生風(fēng)險。依“單獨行為說”，懸賞廣告效力之發(fā)生依一定行為之完成，無須其它要素。“其關(guān)系明確，合于社會通念，對于交易安全實有助益”。若依“契約說”，則在什么情況下有效承諾才算存在，難下定論，歸納起來主要有以下幾種；1、在著手一定行為前有意思表示即為承諾；2、著手一定行為即為承諾；3、一定行為之完成即為承諾；4、完成一定行為，且向廣告人通知方為承諾；5、須將一定行為的結(jié)果交于廣告人，方為承諾。[9]

第二，有利于維護當(dāng)事人的利益

公平正義乃法的最基本價值，而保護弱者利益，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益亦為當(dāng)今世界各國法律所追求的價值趨向。若依“單獨行為說”：首先，可以使不知有廣告之存在而完成一定行為之人享有報酬請求權(quán)，從而廣告人的目的可以更快的予以實現(xiàn)；其次，可以使無民事行為能力或限制民事行為能力人（即所謂禁治產(chǎn)人）也能因完成一定行為而享有報酬請求權(quán)。反之，若依“契約說”，行為人完成一定行為于廣告知曉之前，因為不知有契約的存在而無法承諾，此時廣告人的目的無法實現(xiàn)；再者，若相對人行為能力欠缺，不具有締約能力，更無法發(fā)生債之關(guān)系，此時廣告人的目的亦無法實現(xiàn)；更有特殊情況，某些懸賞廣告的應(yīng)征對象本身就是無民事行為能力人或限制民事行為能力人（如：幼兒鋼琴大賽），也許有學(xué)者提出此時可有其法定人或監(jiān)護人代為承諾，然而“一定行為的完成”與“承諾” 的主體畢竟不同，筆者以為不能依此方法為之！

第三，有利于吸收立法經(jīng)驗

依一般法理，法律繼承是新事物對舊事物的揚棄，它實際上“一種批判，即有選擇的繼承，即在否定舊法固有階級本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思、選擇、改造，吸收舊法中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內(nèi)容和社會功能，使它成為新法體系的有機組成部分”。而大清民律草案有許多可供借鑒和繼承之處，正所謂揚棄也。如草案第879條所稱之立法理由便在繼承之列，書稱：“謹按，廣告者，廣告人對于完結(jié)其所指定行為人，負與以報酬之義務(wù)。然其性質(zhì)，學(xué)說不一。有以廣告為聲請定約而以完結(jié)其所指定行為默示承諾者，亦有以廣告為廣告人單務(wù)約束者。本案采用后說，認廣告為廣告人之單務(wù)約束，故規(guī)定廣告人于行為人不知廣告時，亦負報酬之義務(wù)。”筆者以為此條款可資借鑒。

第四，有利于吸收國外經(jīng)驗

眾所周知，我國的立法體系采大陸法體系，德國民法典乃大陸法系國家的重要模本。事實上，該法典將懸賞廣告單列一節(jié)，并與居間、互易、買賣、無因管理等債的關(guān)系并列，“從體系上免去了因被列于契約之內(nèi)，而將懸賞廣告作為契約看待之滋擾。”該法典第657條規(guī)定：“以公告方式對實施一定行為，特別是對促成一定結(jié)果的行為懸賞的人，有義務(wù)向?qū)嵤┐诵袨榈娜私o付報酬，即使此人系未顧及此懸賞廣告而行為的，也不例外。”[12]由此可見，德國民法典將懸賞廣告性質(zhì)認定為“單獨行為”當(dāng)屬無疑。為此，筆者以為將來在我國民法典中應(yīng)采德國民法典之立法例，將懸賞廣告性質(zhì)及其相關(guān)問題作一明確規(guī)定。

第五，司法實踐中承認單獨行為說

假使“馬加爵案”中舉報馬加爵的是一個無民事行為能力人或者是一個限制民事行為能力人或者某人根本不知有A級通緝令的存在而予以舉報，那么他們對20萬的懸賞是否有請求權(quán)呢？司法事務(wù)給予此一個明確的答復(fù)：只要行為人完成此舉報行為，則20萬之報酬請求權(quán)則盡歸行為人行使而不問行為人是否為完全民事行為能力人，也不問行為人是否知道此懸賞廣告的存在。可見，司法實踐中是承認單獨行為說的，或者說是自覺或不自覺的應(yīng)用單獨行為說的。

三、懸賞廣告的成立要件

任何民事法律行為的成立，均須具備一定之構(gòu)成要件，懸賞廣告之成立亦不例外。其成立要件分述如下：

第一，須有主體即廣告人之存在

廣告人是作出懸賞廣告意思表示的行為人，并不限于自然人，可以是法人，也可以是其他民事主體，如：個人合伙、非法人單位等等。廣告人為廣告意思表示須有行為能力，因為此意思表示乃是對相對人負債務(wù)的原因。若廣告人死亡或喪失行為能力，其因廣告所生之債務(wù)該如何承擔(dān)？目前法學(xué)界尚無定論：有傾向于其繼承人繼承或其法定人承擔(dān)者，有傾向于所生之債消滅者。從保護交易安全和保護當(dāng)事人的角度，筆者傾向于前者，即應(yīng)由其繼承人繼受或其法定人承擔(dān)。

第二，須為一定行為，即須依廣告方法對于特定人為意思表示

“依廣告方法為意思表示，只須以不特定人可能了知之方法為之”。由此可見，此“廣告方法”不一定非為報刊或電視廣播，只要能使不特定人知曉，則以廣告攔張貼、街頭叫喊等方式亦無不可。“不特定多數(shù)人，并不必為一般人”[14]，只要是不特定多數(shù)即可。即使在資格上（如國家機關(guān)工作人員）、地域上（如蘭州市）、行業(yè)上（如法律界）等方面有所限制，但這并不影響懸賞廣告報酬請求權(quán)之發(fā)生。

第三，須一定行為予以完成

一定行為之完成乃是懸賞廣告成立的實質(zhì)要件。它是廣告人負有債務(wù)，行為人行使報酬請求權(quán)的條件。怎樣才算是“一定行為之完成”呢？這要以懸賞廣告具體內(nèi)容進行解釋。如在“馬加爵案”中，所謂“一定行為之完成”即為“舉報”之完成，即“發(fā)現(xiàn)線索舉報的公民，請撥打110報警電話，或向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)報警”，即不但要有“發(fā)現(xiàn)”而且要有“舉報”，二者缺一不可，如此方視為“一定行為的完成”。任何有“發(fā)現(xiàn)”但沒有“舉報”的行為均不能視為“一定行為的完成”。如在“馬加爵案”，事實上在摩的司機舉報馬加爵之前，海南省三亞市好幾個人“發(fā)現(xiàn)”了馬加爵但并沒有“舉報”，因此他們喪失了報酬請求權(quán)。

第四，須廣告人表示對完成一定行為之人給付報酬，而完成一定行為之人當(dāng)然有報酬請求權(quán)

懸賞廣告者“無賞”便不能構(gòu)成。懸賞廣告人因自己的廣告行為而受到債務(wù)的約束。當(dāng)行為人完成一定行為之時，債務(wù)便發(fā)生了效力，此時懸賞廣告人有給付報酬的義務(wù)，而完成完成一定行為之人則有報酬請求權(quán)。至于報酬的種類、數(shù)額等須在廣告中明確載明，如無載明，則應(yīng)依誠信原則和利益衡量規(guī)則裁斷之，充分發(fā)揮法官合理造法之功能！

四、結(jié)語

“懸賞廣告法律性質(zhì)的爭論，嚴格言之，是一個法律學(xué)方法論上的問題”。綜觀“契約說”和“單獨行為說”，本著維護交易安全、維護當(dāng)事人利益及實現(xiàn)社會公正的目的，則應(yīng)采“單獨行為說”當(dāng)屬無疑！

「參考文獻

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[3] 。民法債篇總論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000，54；鄭玉波。民法債篇總論[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.62。

[4] ]江平。民法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.587。

[5] 史尚寬。債法總論。[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.33；王澤鑒。民法學(xué)說與判例研究（2）[M].中國政法大學(xué)出版社，1997.61；梅仲協(xié)。民法要義[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.93。

[6] 王澤鑒。民法學(xué)說與判例研究（2[M].中國政法大學(xué)出版社，1997.61。

[7] 同[6]，61。

[8] 同[6]，63。

[9] 張曉軍。懸賞廣告問題研究。 [A].梁慧星。民商法論叢（6）[C]，法律出版社，1997.509。

[10] 張文顯。法理學(xué)[M].高等教育出版社，1999.157。

[11] 同[9]，509。

[12] 杜景林譯。德國民法典[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.170。

[13] 同[1]，33。

篇（10）

一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進行分析，認為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點，認為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對于醫(yī)學(xué)知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當(dāng)按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識和技術(shù)上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。

二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問題。目前仍有相當(dāng)多的人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認定醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡單等同于醫(yī)療事故，認為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護理過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應(yīng)地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權(quán)后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴重的醫(yī)療侵權(quán)時才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。

國務(wù)院之所以僅僅將嚴重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關(guān)責(zé)任人員進行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責(zé)任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責(zé)任人的行政責(zé)任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔(dān)責(zé)任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因為患者權(quán)益的范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當(dāng)廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關(guān)系時，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權(quán)，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)。或者醫(yī)務(wù)人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔(dān)精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責(zé)任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者及其家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫(yī)療單位的不正當(dāng)?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因為民法關(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠遠高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定。《醫(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，各地制訂的補償標(biāo)準(zhǔn)從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標(biāo)準(zhǔn)僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的成員都是由當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術(shù)鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當(dāng)一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責(zé)事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設(shè)。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國對于醫(yī)院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負責(zé)任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)起相應(yīng)的賠償責(zé)任，只有這樣，才能提高他們的責(zé)任心。否則，對于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務(wù)問題。

2、對國家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務(wù)人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠遠大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風(fēng)險性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個體差異性，實際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標(biāo)準(zhǔn)最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達到減少醫(yī)院負擔(dān)的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設(shè)法制國家的目標(biāo)格格不入的。

參考文獻：

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［3］胡志強，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷第2期

［4］瞭望新聞周刊，突破民事審判新難點，2000年12月4日第49期，第24頁

篇（11）

一、關(guān)于醫(yī)患關(guān)系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務(wù)的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關(guān)系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學(xué)研究所梁慧星為代表的民法學(xué)家從醫(yī)患雙方的地位、權(quán)利、義務(wù)出發(fā)進行分析，認為醫(yī)患關(guān)系應(yīng)該是民事法律關(guān)系［1］。而眾多衛(wèi)生法學(xué)界人士對于醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)提出不同的觀點，認為“在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者對于醫(yī)學(xué)知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則。”。因此，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，醫(yī)患關(guān)系不應(yīng)受民法調(diào)整，而應(yīng)由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應(yīng)當(dāng)按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關(guān)系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責(zé)和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關(guān)系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學(xué)知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術(shù)上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以說在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人在知識和技術(shù)上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當(dāng)事人在法律地位上是不平等的。如果當(dāng)事人一方利用自己在知識和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術(shù)，構(gòu)成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務(wù)的基礎(chǔ)，雙方在此過程中，醫(yī)務(wù)人員掌握了醫(yī)療技術(shù)，為患者提供醫(yī)療服務(wù)，患者給付一定的金錢購買這種服務(wù)，雙方是一種典型的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務(wù)，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對于手術(shù)、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫(yī)事法律關(guān)系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關(guān)系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關(guān)系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關(guān)系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務(wù)合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關(guān)系的基本特征，因此應(yīng)該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關(guān)系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。

二、關(guān)于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關(guān)鍵問題。目前仍有相當(dāng)多的人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當(dāng)?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構(gòu)成醫(yī)療事故，不是認定醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權(quán)簡單等同于醫(yī)療事故，認為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務(wù)人員在診療、護理過程中，由于醫(yī)務(wù)人員的責(zé)任和技術(shù)上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應(yīng)地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構(gòu)成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務(wù)人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權(quán)后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構(gòu)成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構(gòu)成嚴重的醫(yī)療侵權(quán)時才可能構(gòu)成醫(yī)療事故，而一般性的侵權(quán)行為被排除在“辦法”之外。

國務(wù)院之所以僅僅將嚴重的醫(yī)療侵權(quán)行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關(guān)責(zé)任人員進行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責(zé)任人的降職、記過、開除等。構(gòu)成犯罪的，要移送司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的法律依據(jù)，不構(gòu)成醫(yī)療事故，則醫(yī)務(wù)人員免除行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權(quán)行為，因其不涉及責(zé)任人的行政責(zé)任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權(quán)行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權(quán)行為的一種，按照民事侵權(quán)行為的概念：“不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔(dān)責(zé)任的行為”。［5］醫(yī)療侵權(quán)行為，是指醫(yī)務(wù)人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權(quán)利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權(quán)行為。因此，醫(yī)療侵權(quán)的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關(guān)系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)呢？這是因為患者權(quán)益的范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括生命權(quán)和健康權(quán)，而且還包括財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)、隱私權(quán)等一系列權(quán)益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權(quán)的范圍是也是相當(dāng)廣泛的。只要是醫(yī)務(wù)人員侵犯了患者受法律保護的權(quán)利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關(guān)系時，便可能構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一第規(guī)定，應(yīng)在術(shù)前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權(quán)，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務(wù)，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權(quán)。或者醫(yī)務(wù)人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔(dān)精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責(zé)任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構(gòu)成醫(yī)療事故，但按照民法有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定，都構(gòu)成了醫(yī)療侵權(quán)，應(yīng)對患者及其家屬承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，醫(yī)療侵權(quán)和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構(gòu)成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權(quán)，醫(yī)療侵權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該完全按照民事侵權(quán)的要件來比照，只要是具備侵權(quán)的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關(guān)于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫(yī)療單位的不正當(dāng)?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關(guān)系不屬于民法調(diào)整，主要是因為民法關(guān)于侵權(quán)的賠償范圍和數(shù)額都遠遠高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定。《醫(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，各地制訂的補償標(biāo)準(zhǔn)從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標(biāo)準(zhǔn)僅為3000元。而如果按照民事侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關(guān)系若不歸屬民事法律關(guān)系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的成員都是由當(dāng)?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術(shù)鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當(dāng)一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責(zé)事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構(gòu)成醫(yī)療事故自然就不構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務(wù)的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設(shè)。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務(wù)。雖然我國對于醫(yī)院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務(wù)質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務(wù)人員的服務(wù)質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關(guān)系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務(wù)中的自，健全醫(yī)療侵權(quán)的賠償制度，真正做到權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，使那些不負責(zé)任的醫(yī)院和醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)起相應(yīng)的賠償責(zé)任，只有這樣，才能提高他們的責(zé)任心。否則，對于醫(yī)療侵權(quán)行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務(wù)問題。

2、對國家的法制建設(shè)和醫(yī)院的正常工作造成負面影響。由于醫(yī)療技術(shù)事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學(xué)知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術(shù)事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務(wù)人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠遠大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風(fēng)險性的工作，由于醫(yī)學(xué)上仍有很多未知領(lǐng)域，以及患者本身存在相當(dāng)大的個體差異性，實際上相當(dāng)一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務(wù)人員的過失所導(dǎo)致，而是由于無法預(yù)料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關(guān)部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權(quán)，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標(biāo)準(zhǔn)最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權(quán)益來達到減少醫(yī)院負擔(dān)的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設(shè)法制國家的目標(biāo)格格不入的。

參考文獻：

［1］梁慧星，醫(yī)療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］張贊寧，論醫(yī)患關(guān)系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學(xué)與哲學(xué)，2000年第4期