民事撤訴申請書大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民事撤訴申請書范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

起訴案由：李xx訴張xx租賃合同糾紛。案號(XX)大民初字第xxx號。

申請人李xx于XX年二月二日向貴院起訴李xx訴張xx租賃合同糾紛一案，貴院已經(jīng)受理，案件號為：(XX)大民初字第xxx號，現(xiàn)申請人李xx 和被申請人張xx已經(jīng)達(dá)成和解協(xié)議并執(zhí)行。因自身合法權(quán)益已經(jīng)得到維護(hù)，訴訟目的已經(jīng)達(dá)到，申請人特依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第131條之規(guī)定，決定撤回起訴，請貴院予以批準(zhǔn)。

此致

篇（2）

職務(wù)、住址）

被申請人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位

和職務(wù)、住址，如果無對方當(dāng)事人，則不要寫。例如申請宣告失蹤和死亡，只列申

請人即可）

請求事項(xiàng)：

（寫明要求法院確認(rèn)的內(nèi)容，如宣告失蹤）

事實(shí)和理由：

……

此致

×××人民法院

申請人：×××（簽字或者蓋章）

×年×月×日

2．說明

申請書是公民在民事案件中向人民法院提出的請求宣告失蹤和死亡、認(rèn)定某人

無行為能力、財(cái)產(chǎn)保全、撤訴、復(fù)議、強(qiáng)制執(zhí)行等所使用的法律文書。申請書貫穿

篇（3）

2、正文部分，寫明請求事項(xiàng)，即“申請撤銷XXX一案的起訴”，寫明當(dāng)事人和案由；其次，寫明事實(shí)和理由。

3、尾部部分，寫明受理申請的法院，申請人簽名或蓋章和日期。

篇（4）

    (1)賠償申請書(一式三份,參照本指南所附的格式);

    (2)是受害人或受害人的繼承人、與受害人有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬的證明文件(身份證、戶口簿、護(hù)照、公證、文書等);

    受害人是法人或者其他組織,已經(jīng)撤銷登記或終止運(yùn)營的,承受其權(quán)利的公民、法人和其他組織申請國家賠償,應(yīng)提交其與作為受害人的法人或者其他組織有權(quán)利承受關(guān)系的證明文件;

    (3)證明人民法院違法侵權(quán)事實(shí)存在的法律文書(刑事判決書、民事裁定書、決定書等);

    (4) 人民法院以各種形式確認(rèn)違法侵權(quán)事實(shí)的法律文書(改判無罪的刑事判決書、撤銷原民事裁定或決定的新的民事裁定書或決定書、人民法院審判監(jiān)督庭作出的確認(rèn)人民法院及其工作人員違法行使職權(quán)的裁定書、判決人民法院工作人員有罪的生效刑事判決書或裁定書、紀(jì)檢監(jiān)察部門對違法行使職權(quán)的工作人員作出的黨紀(jì)、政紀(jì)處分決定書等);

    (5)證明損失存在的有關(guān)證據(jù)材料。

    2、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是下級人民法院,賠償請求人不服下級人民法院作出的賠償決定,向上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定的

    (1)第1類案件所列材料;

    (2)下級人民法院做出的賠償決定書。下級人民法院逾期未作出賠償決定的,應(yīng)提供已向下級人民法院申請賠償?shù)淖C據(jù)。

    3、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院以外的其他司法機(jī)關(guān),賠償請求人不服復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定,向人民法院賠償委員會申請作出賠償決定的

    (1)賠償申請書(一式三份,參照本指南所附的格式);

    (2)是受害人或受害人的繼承人,與受害人有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬的證明文件(身份證、戶口簿、護(hù)照、公證文書等);

    受害人是法人或其他組織,已經(jīng)撤銷登記或終止運(yùn)營的,承受其權(quán)利的公民、法人和其他組織申請國家賠償,應(yīng)提交其與作為受害人的法人或其他組織有權(quán)利承受關(guān)系的證明文件;

    (3)證明司法機(jī)關(guān)違法侵權(quán)行為存在的法律文書(刑事拘留證、逮捕證、查封、扣押、凍結(jié)、追繳決定等);

    (4) 違法侵權(quán)行為已被賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)、人民法院、紀(jì)檢監(jiān)察部門等確認(rèn)的法律文書或其他書面材料(撤銷拘留決定、撤銷逮捕決定、不起訴決定、判決被告人無罪的一、二審刑事判決書或裁定書、解除財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施的決定書、判決司法機(jī)關(guān)有關(guān)責(zé)任人有罪的生效刑事判決書或裁定書、紀(jì)檢監(jiān)察部門對有關(guān)機(jī)關(guān)和個人的處分決定等);

    (5)證明損失存在的有關(guān)證據(jù)材料;

    (6)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)做出的賠償決定書和復(fù)議機(jī)關(guān)做出的復(fù)議決定書。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)逾期未作出賠償決定和復(fù)議決定的,應(yīng)提供已先后申請賠償和申請復(fù)議的有關(guān)證據(jù)。

    4、共同賠償案件的賠償請求人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請賠償?shù)?/p>

    (1)上述第3類案件第(1)、(2)、(5)項(xiàng)所列材料;

    (2)一審判決被告人有罪的未生效刑事判決書;

    (3)二審改判被告人無罪的刑事判決書、裁定書。或者二審人民法院發(fā)回一審人民法院重審后,一審人民法院改判被告人無罪的生效刑事判決書。或者公訴機(jī)關(guān)在案件重審期間申請撤訴,一審人民法院準(zhǔn)許其撤訴的裁定書等。

篇（5）

依據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，適用第一審普通程序?qū)徖淼陌讣瓌t上應(yīng)采取書寫狀的方式，口頭僅僅是例外。適用簡易程序?qū)徖淼暮唵蔚拿袷掳讣擅鞔_規(guī)定可以口頭，省去了原告人因準(zhǔn)備訴狀而花費(fèi)的時間。

(2)受理程序簡便。

在普通程序中，受理案件必須向原、被告分別發(fā)送受理案件通知書和應(yīng)訴通知書，還須在5日內(nèi)向被告發(fā)送狀副本，被告在接到狀15日內(nèi)可以提交答辯狀，人民法院在收到答辯狀之日起5日內(nèi)還要向原告發(fā)送答辯狀副本等等。而在簡易程序中，受理無須發(fā)出受理案件通知書，開庭審理也無須進(jìn)行公告、通知。如果雙方當(dāng)事人可以同時到基層人民法院或者其它派出的法庭，則可以同時、應(yīng)訴和答辯。案情特別簡單的，時間和人力又允許的，還可以當(dāng)即審理。

(3)傳喚方式簡便。

在普通程序中，傳喚當(dāng)事人、證人必須用傳票，并且必須在開庭3日前通知。而適用簡易程序?qū)徖戆讣t可以用簡便的方式，即人民法院認(rèn)為適宜的任何方式進(jìn)行傳喚，比如打電話、捎口信、有線廣播或口頭約定等方式。當(dāng)然，通知應(yīng)以直接通知本人為原則，未直接通知本人的傳喚不能視為合法的傳喚。

(4)實(shí)行獨(dú)任制審理。

人民法院審理民事案件，其組織形式有合議制和獨(dú)任制兩種。合議制是最基本的、最普遍的審判組織形式，適用于第一審普通程序和第二審程序。適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣捎锚?dú)任制，從開庭前的準(zhǔn)備、開庭審理到依法裁判或調(diào)解，都是只有審判員一人擔(dān)任，不必進(jìn)行合議。審判員在獨(dú)立審理時，必須配備書記員專門負(fù)責(zé)記錄，不得自審自記。

(5)開庭審理程序簡便。

適用簡易程序的案件，其開庭審理程序的簡便主要表現(xiàn)在以下幾方面：

第一，不受庭審前通知當(dāng)事人的手續(xù)和時間的限制。在普通程序中，人民法院必須在開庭3個月，而且該期限不得延長。如果在3日以前通知當(dāng)事人及其他訴訟參與人。而在簡易程序中，法庭審理可在受理后立即進(jìn)行，無須辦理傳喚手續(xù)，即使另行指定開庭日期的，也不受日前通知的限制，可以以任何適宜的方式通知、傳喚當(dāng)事人，通知和傳喚均不辦理專門的文書手續(xù)，只須記錄即可。

第二，法庭調(diào)查不受《民事訴訟法》第124條規(guī)定的順序的限制，即不必受普通程序中法庭調(diào)查的法定順序的限制，而可以以查清案件事實(shí)為目的，依據(jù)案件的具體情況隨意選擇程序的先后。

第三，法庭辯論的順序不受《民事訴訟法》第127條所規(guī)定順序的限制，審判人員可根據(jù)案件審理需要，指令或允許某一方當(dāng)事人或其人發(fā)言。但一般情況下，第一輪法庭辯論仍應(yīng)按《民事訴訟法》第127條的順序，即原告及其訴訟人發(fā)言、被告及其訴訟人發(fā)言、第三人及其訴訟人發(fā)言。

適用簡易程序地法庭調(diào)查和法庭辯論兩個步驟不必嚴(yán)格劃分，可以結(jié)合進(jìn)行，以達(dá)到查清事實(shí)、分清是非、正確正確解決糾紛的目的。

(6)審結(jié)期限較短。

依《民事訴訟法》第146條的規(guī)定，人民適用簡易程序?qū)徖淼陌讣瑢徑Y(jié)期限為3個，而且該期限不得延長。如果在3個月內(nèi)不能審結(jié)，則應(yīng)轉(zhuǎn)入普通程序繼續(xù)審理。而普通程序的審結(jié)期限為6個月，依《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，一審普通程序的審結(jié)期限經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，可以延長一次6個月，經(jīng)上級人民法院批準(zhǔn)，還可以延長不特定的期限。

(一)的概念和條件

公民、法人和其他組織認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生了爭議，以自己的名義，請求人民法院通過審判給予法律保護(hù)的訴訟行為，就叫作。

和訴、訴權(quán)是三個不同而又緊密相聯(lián)的概念。訴是一種請求;訴權(quán)是請求的權(quán)利;而才是實(shí)現(xiàn)這種請求的行為。應(yīng)將三者區(qū)別開來。

是一種民事訴訟法律行為，可能引訟程序的發(fā)生和訴訟活動的進(jìn)行。因此，必須符合法定的條件。根據(jù)民事訴訟法第一百零八條規(guī)定，必須符合以下條件：

(1)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民。法人和其他組織。凡是有訴訟權(quán)利能力的人都可以作為民事訴訟當(dāng)事人，既可以成為原告，也可以成為被告。但要成為一個具體案件的原告，還必須與本案有直接的利害關(guān)系。即原告請求人民法院予以確認(rèn)和保護(hù)的，發(fā)生爭議或受到侵害的民事權(quán)益必須是自己的或依法受自己保護(hù)的民事權(quán)益，如果與本案沒有直接的利害關(guān)系，即屬于當(dāng)事人不合格，就不能作為原告向人民法院。能夠通過成為民事案件原告的有公民、法人或者其他組織。其中:其他組織是指不具備法人條件的組織,例如企業(yè)的籌備處、分支機(jī)構(gòu)等不夠法人條件的社會團(tuán)體等。

(2)有明確的被告。所謂明確的被告，是指原告認(rèn)為侵犯了自己權(quán)益或與自己發(fā)生爭議的公民、法人或者其他組織必須明確，不能泛泛而指。如果沒有明確的被告，原告的請求就無人承認(rèn)，法律關(guān)系無法證實(shí)，人民法院也無從開始審判活動。

(3)有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由。所謂具體的訴訟請求，是指原告要求人民法院予以確認(rèn)或保護(hù)的民事權(quán)益的內(nèi)容和范圍必須具體，即原告通過訴訟要求達(dá)到什么具體目的。如果原告不提具體訴訟請求，人民法院也無從進(jìn)行審理和裁判。所謂事實(shí)，是指原、被告之間法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的事實(shí)，以及被告侵權(quán)的事實(shí)或與原告發(fā)生爭議的事實(shí)。同時還包括證明案件事實(shí)存在的證據(jù)事實(shí)。所謂理由，就是原告為什么要向人民法院提出具體訴訟請求的主要依據(jù)。如果原告提不出具體訴訟請求的事實(shí)和理由，法院就難以作出正確的判斷，就有可能導(dǎo)致敗訴。這里應(yīng)當(dāng)注意的是，民事訴訟法規(guī)定的是“事實(shí)理由”，而不是“事實(shí)根據(jù)”。在審判實(shí)踐中，有的審判人員分不清證據(jù)和勝訴證據(jù)的區(qū)別，把“事實(shí)根據(jù)”誤認(rèn)為就是勝訴證據(jù)。在時就要求原告提供，否則就駁回原告的，從而加重了當(dāng)事人“告狀難’。民事訴訟法擯棄“事實(shí)根據(jù)”;規(guī)定為“事實(shí)、理由”，就是為了明確，原告在時只要能提出案件的事實(shí)和證明訴訟請求的理由，如果其他條件也符合的話，人民法院就應(yīng)當(dāng)依法受理。

(4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。屬于人民法院受理民事訴訟的范圍有兩層含義，第一是指人民法院與其他國家機(jī)關(guān)，組織職權(quán)劃分的范圍，即指案件應(yīng)當(dāng)屬于人民法院主管，人民法院依法有權(quán)對這一案件進(jìn)行審判;第二是指在人民法院內(nèi)部與刑事訴訟、行政訴訟分工負(fù)責(zé)的范圍，即必須屬于民事訴訟的受理范圍，也就是說這一爭議是公民之間、法人之間、其他組織之間以及公民、法人、其他組織相互之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系或者人身關(guān)系方面的爭議。屬于受訴人民法院管轄，是指接受的人民法院按照民事訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定，對這個民事案件享有管轄權(quán)。只有依法由人民法院主管和受訴人民法院管轄的民事案件，受訴人民法院才能按民事訴訟法規(guī)定進(jìn)行受理和依法審判。

以上四個條件缺一不可，不符合其中任何一個條件，均不能成立。

(二)方式

民事訴訟法規(guī)定的方式有書面和口頭兩種。民事訴訟法第一百零九條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交狀。并按照被告人數(shù)提出副本。”只有書寫狀確有困難的，才可以口頭，由人民法院將原告口頭陳述記入筆錄，并告知對方當(dāng)事人。

狀是原告向人民法院提出訴訟請求的書面依據(jù)。根據(jù)民事訴訟法第一百一十條規(guī)定，狀應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1)當(dāng)事人的自然情況。包括當(dāng)事人的姓名，性別，年齡，民族。職業(yè)、工作單位和住所。法人或者其他組織的名稱。住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)。這部分內(nèi)容反映雙方當(dāng)事人的身份情況，使原、被告特定化。

2)訴訟請求和所根據(jù)的事實(shí)與理由，這部分是狀的主要內(nèi)容。原告要在狀中寫明具體的訴訟請求和提出這種請求所根據(jù)的事實(shí)與理由，包括法律關(guān)系存在的事實(shí)、發(fā)生糾紛的事實(shí)、提出訴訟請求的理由等。

3)證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所。案件事實(shí)是否存在，需要證據(jù)證明。民事訴訟法規(guī)定了原告的舉證責(zé)任。因此，原告在書寫狀時，對提出的訴訟請求和提出這種請求的理由，都應(yīng)該提供證據(jù)證明。提供書證、物證的，應(yīng)在遞交狀時一并遞交人民法院。提供證人證言的，應(yīng)當(dāng)寫明證人的住址，便于人民法院調(diào)查核對。人民法院記錄原告的口訴，必須逐一問清上述內(nèi)容，記入筆錄。

(三)受理和審判

人民法院對進(jìn)行審查并決定受理案件后，審理前的準(zhǔn)備工作包括：

1)依法發(fā)送狀、答辯狀。人民法院立案之日起五日內(nèi)向被告發(fā)送狀副本;被告收到狀副本后十五日內(nèi)提出答辯狀;人民法院收到答辯狀五日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。

2)告知當(dāng)事人有關(guān)訴訟權(quán)利和義務(wù)。人民法院決定受理的案件，應(yīng)當(dāng)在受理案件通知書和應(yīng)訴通知書中告知當(dāng)事人有關(guān)的訴訟權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利主要有：委托訴訟人，申請回避，收集、提出證據(jù)，進(jìn)行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行，查閱或復(fù)制本案的有關(guān)材料，自行和解;原告可以放棄或者變更訴訟請求;被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求并有權(quán)提起反訴等。訴訟義務(wù)主要有：必須依法行使訴訟權(quán)利、遵守訴訟秩序，履行發(fā)生法律效力的法律文書等。

3)依法組成合議庭。適用第一審普通程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)依法組成合議庭。從開庭前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作到案件審結(jié)，都應(yīng)當(dāng)在合議庭所有成員的參與下進(jìn)行，合議庭成員自始至終應(yīng)對全案的審理負(fù)責(zé)，以充分發(fā)揮合議庭的作用，保證辦案質(zhì)量。合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人，如果在受理、立案后就已確定了合議庭組成人員的，也可以將合議庭組成人員在受理案件通知書和應(yīng)訴通知書中連同當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)一并告知當(dāng)事人。

4)審核訴訟材料，調(diào)查、收集必要的證據(jù)。合議庭組成人員要認(rèn)真審核訴訟材料，輪流閱卷。通過閱卷，找出雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，明確下一步需要收集哪些必要的證據(jù)和需要進(jìn)一步查證的內(nèi)容，以便做好其他準(zhǔn)備工作。調(diào)查收集必要的證據(jù)，這是審理前的準(zhǔn)備工作的重要內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)指出，在民事案件中，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任是完全必要的。這就是說，當(dāng)事人對自己提出的請求和需要證明的事實(shí)必須提供證據(jù)。在當(dāng)事人舉不出證據(jù)而法院也收集不到證據(jù)的情況下，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人要承擔(dān)敗訴的法律后果。但當(dāng)事人舉證和法院調(diào)查、收集證據(jù)相結(jié)合，是我國民事審判工作的特點(diǎn)。

5)依法追加當(dāng)事人。根據(jù)民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟，追加為當(dāng)事人。這一規(guī)定說明，普通的共同訴訟不發(fā)生追加當(dāng)事人的問題，只有必要的共同訴訟才能適用此條規(guī)定。追加當(dāng)事人既可以由當(dāng)事人提出申請，也可以由人民法院依職權(quán)主動追加。當(dāng)事人提出申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請無理由的，不予追加;申請有理的，應(yīng)當(dāng)及時書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。追加的當(dāng)事人可以是這一案件的共同原告，也可以是共同被告。屬于共同原告的，如果被追加的當(dāng)事人放棄實(shí)體權(quán)利，不愿參加訴訟的，可不予追加;如果既不放棄實(shí)體權(quán)利，又不參加訴訟的，人民法院可以列為共同原告適用缺席判決，屬于共同被告的，在接到追加當(dāng)事人的通知后拒不到庭的，如果符合法律規(guī)定的拘傳條件，可以適用拘傳，不是必須到庭的被告，也可以適用缺席判決。這里要注意的是，人民法院不能依職權(quán)更換當(dāng)事人。因?yàn)楦鼡Q原告，涉及到原來的原告是否愿意退出訴訟，新更換的原告又是否愿意參加訴訟。尤其在多數(shù)原告的情況下，還可能發(fā)生有的愿意參加訴訟，有的不愿意參加訴訟的問題;如果更換被告，也涉及到原告是否愿意告這個被告的問題。為了尊重當(dāng)事人的訴權(quán)，更好地維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，如果發(fā)生了或應(yīng)訴的人不符合當(dāng)事人條件的，人民法院可以裁定不予受理，是否更換，由當(dāng)事人自己決定，人民法院不應(yīng)依職權(quán)主動更換。

(四)撤訴

申請撤訴是當(dāng)事人處分自己訴訟權(quán)利的行為，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，申請撤訴應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

1)提出撤訴申請的人必須是原告或者經(jīng)過原告特別授權(quán)的委托人。對沒有訴訟行為能力的原告，由他的法定人提出，其他訴訟參加人均不能提出撤訴。

2)申請撤訴必須自愿。撤訴是原告處分訴訟權(quán)利的行為，必須堅(jiān)持自愿的原則。強(qiáng)迫原告撤訴是法律不許可的，強(qiáng)行動員原告撤訴，附加條件的撤訴，都是違背自愿原則的，也是不許可的。

3)申請撤訴必須符合法律規(guī)定。這就是說，撤訴不得侵犯國家、集體或者他人的合法權(quán)益，不得規(guī)避法律或者企圖逃避法律制裁。

4)申請撤訴必須在人民法院宣判前提出，宣判后原告不能再提出撤訴。原告申請撤訴，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交撤訴申請書。人民法院通過審查，認(rèn)為符合撤訴條件的，可以作出準(zhǔn)予撤訴的裁定;不符合撤訴條件的，人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對于有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟后原告提出的撤訴申請，人民法院在準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進(jìn)行。

裁定可以采用書面形式，也可以采用口頭裁定。采用書面形式的，裁定書由審判人員、書記員署名，并加蓋人民法院印章，送達(dá)雙方當(dāng)事人，口頭裁定的，應(yīng)當(dāng)記入筆錄。準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予撤訴的裁定，當(dāng)事人均不得上訴，也不得申請復(fù)議。

民事訴訟法第一百二十九條規(guī)定，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。這里應(yīng)當(dāng)注意，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，無論是按撤訴處理還是缺席判決，對那些并不是必須到庭的當(dāng)事人都無須一再傳喚，只須一次傳喚，但必須是“傳票傳喚”。而不是口頭傳喚或者電話傳喚。

此外，在審判實(shí)踐中，無訴訟行為能力的原告的法定人經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，以及有獨(dú)立請求權(quán)的第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，都可以比照民事訴訟法第一百二十九條的規(guī)定，按撤訴處理。原告應(yīng)當(dāng)預(yù)交而未預(yù)交案件受理費(fèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其預(yù)交，通知后仍不預(yù)交或者申請減緩免未獲人民法院批準(zhǔn)而仍不預(yù)交的，裁定按自動撤訴處理。

當(dāng)事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理。:

(五)缺席判決

缺席判決相對于對缺席審判而言。開庭審理案件時，只有一方當(dāng)事人到庭，人民法院僅就到庭的一方當(dāng)事人核對證據(jù)、聽取陳述，在審查核實(shí)未到庭一方當(dāng)事人提出的狀或者答辯狀和證據(jù)后，依法作出的判決，就是缺席判決。根據(jù)民事訴訟法規(guī)定和最高人民法院司法解釋，適用缺席判決，或有關(guān)訴訟參加人未到庭可以依法判決的，主要有以下幾種情況：

1)原告不到庭或中途退庭。原告在被告提起反訴的情況下，經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按民事訴訟法第一百二十九條規(guī)定，可以缺席判決。

2)原告申請撤訴未獲準(zhǔn)許而拒不到庭。人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的案件，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，按民事訴訟法第一百三十一條規(guī)定，可以缺席判決。

3)被告不到庭或中途退庭。被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按民事訴訟法第一百三十條規(guī)定，可以缺席判決。

4)被告法定人不到庭。人民法院對無訴訟行為能力的被告的法定人，經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以比照民事訴訟法第一百三十條的規(guī)定，缺席判決。

篇（6）

一、我國民事撤訴制度的現(xiàn)狀及偏差

撤訴制度是各國民事訴訟制度中必設(shè)的制度之一，它既是當(dāng)事人處分自己訴訟權(quán)利的有效手段，也是人民法院結(jié)案的重要方式。民事訴訟中通常是在狹義上來理解撤訴的，當(dāng)事人將已經(jīng)成立之訴撤銷，從而結(jié)束正在進(jìn)行的訴訟程序，多數(shù)情況是原告提出撤訴。但因?yàn)樵谠V訟中還有一些當(dāng)事人在訴訟地位上相當(dāng)于原告，如提起反訴的被告等，這一意義上的撤訴也就當(dāng)然地包括了撤回反訴、第三人之訴及撤回抗訴等。本文的研究僅限于狹義的撤訴。撤訴制度對保障當(dāng)事人具體訴訟權(quán)利的實(shí)施，保障人民法院公正快捷地審理案件起到了積極的作用。然而，我國現(xiàn)行撤訴制度自身的偏差卻影響了其功能的有效發(fā)揮，造成了撤訴率的畸高。

（一）撤訴要件的規(guī)定不明確

撤訴既然能夠產(chǎn)生結(jié)束訴訟程序的法律后果,撤訴的成立和有效就必須具備法定的要件。比如對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。然而我國民訴法對撤訴要件并沒有明確具體的規(guī)定,造成司法實(shí)踐具體操作中的障礙。由于立法無明確規(guī)定,其撤訴申請能否得到準(zhǔn)許,全賴法官的裁定。而在我國司法實(shí)踐中, 法院似乎對于這項(xiàng)啟動權(quán)屬于原告的訴訟程序過于熱衷，經(jīng)常出現(xiàn)一些奇怪的現(xiàn)象，如動員撤訴、強(qiáng)迫撤訴、誘騙撤訴，或者無理由卻不準(zhǔn)撤訴、或無理由卻任意撤訴等，其直接原因乃是"調(diào)解撤訴率"的司法政策直接影響了法官的心理，削弱了其依法辦事的觀念，扭曲了其正常司法行為。撤訴作為衡量法院或法官工作的一個重要考核指標(biāo)，法官在實(shí)踐中大量促成撤訴，盡管不符合撤訴條件或者當(dāng)事人的糾紛根本沒有解決，從而營造出撤訴率的"虛假繁榮"。當(dāng)原告濫用撤訴權(quán)可能損害另一方當(dāng)事人利益時,法官往往不能更好地比被告估計(jì)自己的損失而準(zhǔn)許原告撤訴,在客觀上慫恿了原告濫用訴訟權(quán)利的行為。造成這種狀況的原因固然是多方面的, 我國撤訴制度中完全忽略了被告的權(quán)益，撤訴只是原告和法院的事，被告無權(quán)介入。不管是原告申請撤訴還是按撤訴處理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告權(quán)利的制約。被告只能因原告的行為而被動的參與訴訟。這樣，一旦原告撤訴，被告為訴訟所作的各項(xiàng)準(zhǔn)備和投入都將付諸東流，特別是在言詞辯論之后，損失更大。被告對勝訴判決的期望也因此而化為泡影，而他所遭受的這些損失卻無法獲得賠償，除了得到一個通知外，無任何救濟(jì)途徑來維護(hù)自己的權(quán)益。

（二）撤訴效力的設(shè)定不合理

所謂撤訴的效力是指撤訴后產(chǎn)生的法律后果。撤訴的效力通常表現(xiàn)為兩個方面。首先,撤訴導(dǎo)致訴訟終結(jié)。訴被撤回后,基于訴之提起而引起的一系列訴訟上的法律關(guān)系歸于消滅,訴訟因此而終結(jié)。撤訴后法院不得對該案件再繼續(xù)審理,當(dāng)事人也不得要求人民法院就原訴訟程序再行審理,撤訴是法院審結(jié)案件的重要方式。其次,一審撤訴后原告可再行。撤訴雖然結(jié)束訴訟程序,但當(dāng)事人的糾紛卻不一定得到解決,因而允許當(dāng)事人在撤訴后就同一糾紛再行。這樣規(guī)定是尊重當(dāng)事人訴訟權(quán)利的體現(xiàn),但任何權(quán)利的行使都是有一定限制的,否則就會導(dǎo)致權(quán)利被濫用,當(dāng)事人應(yīng)本著善意之目的行使撤訴權(quán)。 我國民事訴訟法對原告申請撤訴或是法院按撤訴處理后原告的再行為又未作出任何限制。除了某些特殊性質(zhì)的案件外，原告再次，只要未超過訴訟時效期限，且符合法定的條件，人民法院就必須對原告的再次予以受理。這意味著原告可以就同一事由再次向法院循環(huán)、撤訴，這樣不但為原告濫用撤訴權(quán)提供了合法的機(jī)會，而且還使法院和被告陷入無休止的訴訟痛苦中，也破壞了程序的安定，導(dǎo)致司法資源的巨大浪費(fèi)。

（三）按撤訴處理的設(shè)置不科學(xué)

關(guān)于按撤訴處理，我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定："原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。"可見，在我國原告經(jīng)傳票傳喚,無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的按撤訴處理。而被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭,可以缺席判決。首先，原告不到庭或中途退庭的行為不能簡單等同于撤訴的意思表示，"原告之不到庭或中途退庭的行為與訴之撤回之意思表示在邏輯上尚非處于同一層面。是以原告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭于原告間或生某種不利益。惟該不利益似僅為于此情形下其所提之訴在裁判上可得之保護(hù)可能性較其出庭積極為本案之言詞辯論較小而已，要難生由受訴法院裁定按撤訴處理而使原告所提之訴消滅之后果。" 其次，這種立法規(guī)定顯然將原、被告置于不同的訴訟地位,同樣的行為卻遭到法律截然不同的對待,違反了民事訴訟中原、被告訴訟地位平等原則。民事訴訟平等原則是一項(xiàng)重要的訴訟原則,它為當(dāng)事人設(shè)定平等的訴訟地位、平等的訴訟權(quán)利,并以這種平等制度來保障民事訴訟的公正性。如果當(dāng)事人的訴訟地位不平等,認(rèn)為原告的訴訟地位天然地優(yōu)于被告,不僅不利于及時、準(zhǔn)確、公正地解決糾紛,實(shí)現(xiàn)訴訟目的,而且有不利于司法公正。

（四）訴訟和解效力的界定不到位

訴訟和解，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上就爭議的問題進(jìn)行協(xié)商、互相讓步，達(dá)成和解后結(jié)

束訴訟的活動。 我國現(xiàn)行民事訴訟法雖然把訴訟和解作為當(dāng)事人享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利明確加以規(guī)定，即我國民事訴訟法第51條規(guī)定："雙方當(dāng)事人可以自行和解"。但我國現(xiàn)行民事訴訟法并未對訴訟中達(dá)成的和解協(xié)議的法律效力予以規(guī)定。在當(dāng)事人雙方達(dá)成訴訟和解后，以原告撤訴的方式來處理，無論在法學(xué)理論方面，還是在司法實(shí)踐中都帶來了更多的問題。由于當(dāng)事人在訴訟過程中達(dá)成的和解協(xié)議，依照法律規(guī)定是不具有執(zhí)行力的，這為被告欺詐提供了空間和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤訴，事后被告反悔，不執(zhí)行和解協(xié)議時，原告無其他救濟(jì)權(quán)利，只能通過重新來達(dá)到維護(hù)自己權(quán)益的目的。被告的不誠信利用了訴訟和解無實(shí)質(zhì)效力的弱點(diǎn)，逃避責(zé)任，同時造成撤訴率畸高，但糾紛始終不能徹底解決。

二、民事撤訴制度的比較研究

我國撤訴制度的設(shè)置先天不足，因此導(dǎo)致了立法和司法的諸多偏差。其他國家或地區(qū)對于民事撤訴制度的設(shè)置與我國有所不同，我們有必要進(jìn)行比較研究，對可取之處予以借鑒。

（一）撤訴要件的規(guī)定

在德國，《德國民事訴訟法》第269條對撤回的時間范圍、要件、表達(dá)方式都作出了具體的規(guī)定。法院在撤訴上沒有被賦予較大的職權(quán)，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，只要原告將撤訴的意思表示向法院作出，法院都應(yīng)當(dāng)允許撤訴。在判決作出并宣誓之后，而尚未確定之前，原告都可以撤訴。在法律所規(guī)定的不同時間段，撤回訴訟的要件和表達(dá)方式有所不同：(1)言詞辯論之前撤回訴訟，不經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(2)言詞辯論之中撤回訴訟，要經(jīng)被告同意；可以口頭撤回訴訟，不必以書面形式作出，但應(yīng)向法院表示。(3)言詞辯論結(jié)束之后，以及判決作出并宣誓之后，而尚未確定（未生效的），撤回訴訟要經(jīng)被告同意；不可以口頭撤回訴訟，只能以書面形式作出，并向法院表示。

在日本，包括撤回訴訟和擬制撤回訴訟兩種類型。日本的民事訴訟法沒有限制撤回訴訟案件的范圍和性質(zhì)，因此可以認(rèn)為，無論案件的性質(zhì)和范圍如何，法院都應(yīng)允許撤回。撤回的要件和表達(dá)形式也根據(jù)判決確定之前的不同階段而定：(1)對方當(dāng)事人對于本案提出答辯狀之前，無須經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，即可撤訴，而且須采用書面形式；(2)對方當(dāng)事人對于本案已經(jīng)提出答辯狀，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(3)對方當(dāng)事人在辯論準(zhǔn)備程序中已經(jīng)陳述，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面形式或口頭形式（向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)撤訴的書狀；如果以口頭形式撤訴，則送達(dá)該口頭撤訴的筆錄副本）；(4)對方當(dāng)事人在辯論程序中已經(jīng)開始口頭辯論，須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式；(5)辯論結(jié)束之后，判決之前，須經(jīng)對方當(dāng)事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(6)判決之后，但尚未確定，須經(jīng)對方當(dāng)事人同意，方可撤訴，而且須采用書面形式；(7)在判決之后，但尚未確定的任何階段都可以和解，此時允許撤訴，但是須經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，采用書面或口頭形式。在上述七個階段中，除第一個階段外，其余各個階段都系經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，方可撤訴，否則撤訴無效。日本把時間提前到對方當(dāng)事人提出答辯狀之時，在此之后，撤訴要經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意。就時間而言，原則上在判決確定之前都可以撤訴。在撤訴的方式上，日本采用了嚴(yán)格的書面主義形式。

在我國臺灣地區(qū)，撤訴分為撤回訴訟和擬制撤訴。對于撤回訴訟，應(yīng)當(dāng)由案件的原告提起，原告對于其所提起的任何種類的訴訟，包括婚姻事件之訴、親子事件之訴，都可以撤回。并且，撤訴的時間范圍也很寬泛。不論案件處于哪個審級、也不論案件是否經(jīng)過言詞辯論或判決是否已經(jīng)做出，只要判決尚未生效，原告隨時可以提出撤訴。撤訴的程序由于原告撤訴的時間不同，撤訴的生效是否須經(jīng)被告同意也不同。在被告對案件進(jìn)行言詞辯論之前，原告的撤訴不需經(jīng)過被告同意即可生效。原告以書狀進(jìn)行撤訴的，應(yīng)在書狀中應(yīng)載明撤訴的范圍，并提供與被告人數(shù)數(shù)量相等的善本。法院應(yīng)將善本送達(dá)各被告。原告口頭表示撤訴的，如果被告在場，法院應(yīng)將撤訴的相關(guān)陳述計(jì)入筆錄；如果被告不在場，則應(yīng)將筆錄善本送達(dá)被告。被告對案件進(jìn)行言詞辯論之后，原告撤訴必須經(jīng)過被告的同意方可生效。原告以書狀撤訴的，被告應(yīng)于收到書狀后10日內(nèi)向法院或受命法官書面表示同意與否。如果被告逾期不表示異議，則視為同意撤訴。對于原告是否確有撤訴的意思表示以及撤訴是否合法，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行審查。如果當(dāng)事人對此產(chǎn)生爭議，則應(yīng)在審查之后，以中間判決否定撤訴的效力，或以裁定確認(rèn)撤訴的合法效力。關(guān)于撤訴的方式，撤訴應(yīng)由原告向法院或受命法官做出。但"于準(zhǔn)備程序期日、言詞辯論期日、宣示判決期日及其他期日，到場者，均得以言詞向法院或受命法官為訴之撤回"。 被告表示同意撤訴的，也適用上述規(guī)定。

在英國，在訴訟過程中，原告可以隨時撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名被告，原告可以對所有被告或其中任何被告撤回全部或部分訴訟請求。如果有多名原告，經(jīng)過法院準(zhǔn)許或其他原告書面同意，原告也可以撤訴。但是，在一定情形下，原告的撤訴權(quán)受到一定限制。如果法院已經(jīng)簽發(fā)臨時性禁令，或者當(dāng)事人向法院提供擔(dān)保，則原告撤訴需經(jīng)過法院準(zhǔn)許。如果原告已接受中期付款，在其撤訴應(yīng)征得進(jìn)行中期付款的被告同意，或經(jīng)過法院準(zhǔn)許。在原告為多數(shù)人的共同訴訟中，部分原告撤訴需經(jīng)其他原告書面同意或法院準(zhǔn)許。另外，被告也享有部分權(quán)利。除了上述提到的在特定情況下原告撤訴需經(jīng)過被告同意的情形以外，被告還可以向法院申請駁回原告的撤訴通知書。可見英國要求當(dāng)事人在撤訴時做出以后不再的允諾，對撤訴后再采取以當(dāng)事人同意為依據(jù)的限制。當(dāng)然，被告的這項(xiàng)權(quán)利也不是沒有限制的，被告應(yīng)當(dāng)于撤訴通知書送達(dá)之日起28日內(nèi)行使該項(xiàng)權(quán)利。原告撤訴需向法院提交撤訴通知書，并向其他各方當(dāng)事人送達(dá)撤訴通知書副本。通知書中需載明其已向其他各方當(dāng)事人送達(dá)該通知書的副本。在撤訴需取得其他當(dāng)事人同意的情形，通知書還需要附上他人同意書的副本。如果對多名被告撤訴，通知書還需載明撤訴所涉及的各位被告。

在美國，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條規(guī)定了"自愿撤銷訴訟"和"非自愿撤銷訴訟"兩種方式。依據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第41條第1款的規(guī)定，自愿撤銷訴訟分為原告撤回訴訟、協(xié)議撤銷訴訟以及法院命令撤銷訴訟三種形式。(1)原告可以在對方當(dāng)事人送達(dá)答辯狀或即決判決的申請書之前的任何時間提出撤銷訴訟通知書，并且不需要經(jīng)過被告同意或法院準(zhǔn)許，但如果原告在被告答辯后撤回的，則須經(jīng)過被告同意或法院準(zhǔn)許。(2)如果原告和被告在法庭外達(dá)成和解協(xié)議，則原告可向法院提交由出庭訴訟的雙方當(dāng)事人簽名的撤銷訴訟協(xié)議書，申請撤訴。(3)除了上述兩種情況，原告申請撤訴必須依照法院命令或者法院認(rèn)為有正當(dāng)條件時，才準(zhǔn)許撤訴。如果被告在原告的撤銷訴訟的申請書向其送達(dá)之前提出反請求，該訴訟不能為了反對被告異議而撤銷。但是，反請求獨(dú)立于該訴訟進(jìn)行審判并系屬的不在此限。

由此可見，兩大法系均對撤訴的主體、撤訴意思表示、提出撤訴的時間、提出撤訴的方式等作出明確的規(guī)定。對于撤訴是否須經(jīng)法院同意，大陸法系國家一般認(rèn)為，原告撤回，無需征得法院許可，撤回與否，完全由當(dāng)事人自己決定，除必須征得被告的同意外，法院對撤訴的職權(quán)干預(yù)較少；英美法系國家較大陸法系國家更強(qiáng)調(diào)法院對當(dāng)事人的干預(yù)。對于撤訴被告同意原則，如果原告在被告答辯或提交書面答辯狀后撤訴的，須經(jīng)被告的同意。對此，兩大法系國家均無異議。但被告對撤訴的同意權(quán)的限制，兩大法系各國的法律規(guī)定略有不同。

（二）撤訴效力的規(guī)定

在德國，撤回有如下后果：其一，撤回訴訟后，可以重新。其二，判決作出并宣誓之后，而尚未確定的，撤回訴訟，則判決無效。德國民事訴訟法也沒有禁止原告于撤訴之后再次的權(quán)利，但 是法律規(guī)定了另外一種限制，即被告如沒有受到在撤訴部分的訴訟中所支付的訴訟費(fèi)用的償付，其可以以此為理由拒絕參加訴訟。

在日本，關(guān)于撤回的效果，日本規(guī)定了兩種情況：一是終局判決作出之前，視為訴訟從未開始，故可以提起同一訴訟；另一種是終局判決作出之后，則視為本訴已經(jīng)提起過，并作出了終局判決，要受到既判力的拘束，故雙方不得提起同一訴訟。與德國比較，兩國在終局判決作出之前，或者作出之后，但尚未確定的，都可以撤訴，并且一旦確定則不能撤訴。兩者不同的是，日本在終局判決后撤訴的，以后不得提起同一訴訟，但德國在這種情況下是可以再提起同一訴訟的。

在我國臺灣地區(qū)，根據(jù)《民事訴訟法》第263條第1款規(guī)定，訴經(jīng)撤回以后，視為未曾提起，當(dāng)事人并不喪失其實(shí)體權(quán)利。因此，原則上，應(yīng)當(dāng)允許原告就同樣的訴訟標(biāo)的提起同樣的訴訟請求。但是，為了防止原告濫用權(quán)利，保護(hù)被告利益，同時保證程序的安定，對原告再次進(jìn)行了限制。如果原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。然而，被告可以就同一訴訟標(biāo)的以原告為對方當(dāng)事人提訟。此規(guī)定與日本有細(xì)微的差別，都規(guī)定原告于判決做出后撤訴的，不得就同一事件提起同樣的訴訟請求。但是對于被告是否可以就同一訴訟標(biāo)的以原告為對方當(dāng)事人提訟的立場不同，日本是否定的，而臺灣允許。

在英國，英國民事訴訟規(guī)則原則上禁止原告撤訴后重新，但是具有下列情形之一的，原告可以對同一被告重新，但必須經(jīng)過法院的準(zhǔn)許：原告在被告提交答辯狀之后撤訴的以及原告重新提訟依據(jù)的事實(shí)與所撤回訴訟依據(jù)的事實(shí)相同或基本相同的。否則不得再行。

在美國，美國民事訴訟規(guī)則對于原告撤訴后能否再訴也因撤訴形態(tài)的不同而有所區(qū)別。如果是原告自愿撤銷訴訟，美國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，原告撤訴后可以再次提訟，如果原告在重新提起的訴訟中又一次行使撤訴權(quán)，并且法院予以認(rèn)可的話，那么法院將做出不得再次的登記，原告的再次權(quán)則到此終止，因?yàn)槿绻嬉呀?jīng)在聯(lián)邦法院或州法院并撤訴，再次后又基于或包括同一請求又要撤回，則該撤訴通知書將產(chǎn)生既判力，該原告以后不得再次提起同樣的訴訟請求，從而禁止原告重復(fù)。該撤訴通知書具有實(shí)體判決同等效力，即具有實(shí)體判決的既判力。當(dāng)事人主張既判力必須證明兩個訴訟涉及相同的訴訟理由和訴訟請求，而且對此已經(jīng)有一個有效和最終的判決。如果是非自愿撤銷訴訟的情形，經(jīng)過法院的審查，認(rèn)可被告的動議，那么原告的訴訟請求將會被駁回，并且原告不得再次。 所以非自愿撤銷訴訟的效果比自愿撤銷訴訟的效果更為嚴(yán)重。

由此可見，世界各國均對原告撤訴后再行問題實(shí)施了相應(yīng)的法律限制。兩大法系國家出于不同的立法政策考慮，有著不同的法律規(guī)定。如屬大陸法系的日本新民事訴訟法規(guī)定，原告在法院判決宣告后未生效前撤訴的，要受到禁止重新的限制。屬英美法系的英國民事訴訟規(guī)則規(guī)定，法院在準(zhǔn)許原告撤回時，作為交換條件，法官一般會要求原告承諾就同一請求不得再行。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中則設(shè)定了"二次訴訟規(guī)則"來制約原告再行行為，即如果原告曾經(jīng)在任何聯(lián)邦法院或州法院中行使過撤訴權(quán)之后就同一請求提起相同的訴訟，并再次行使撤訴權(quán)的話，則法院在準(zhǔn)許其撤訴的同時，作出原告不得再次的登記，從而禁止原告重復(fù)。

（三）擬制撤訴的規(guī)定

兩大法系中，日本的擬制撤回訴訟、我國臺灣地區(qū)的擬制撤回訴訟以及美國的非自愿撤銷訴訟與我國的按撤訴處理的規(guī)定相似。

在日本，擬制撤回訴訟，又稱為訴的準(zhǔn)撤銷，《日本新民事訴訟法》第263條規(guī)定："當(dāng)事人雙方在口頭辯論或口頭辯論準(zhǔn)備程序的期日不出庭或者在辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進(jìn)行陳述而退庭或缺席時，如果在一個月以內(nèi)不提出指定期日的申請，則視為撤回訴訟。當(dāng)事人雙方連續(xù)兩次在口頭辯論或辯論準(zhǔn)備程序中不進(jìn)行陳述而退庭或缺席時，亦同。"可見，擬制撤訴是指在一審程序中，當(dāng)事人雙方在口頭辯論或是辯論準(zhǔn)備程序期日未出庭或者雖然出庭但是不參加法庭陳述就退庭，在一個月之內(nèi)未提出指定期日的申請的；或者當(dāng)事人雙方在第二次期日仍舊不出庭或不進(jìn)行辯論就退庭的，將被視為撤回訴訟。

在我國臺灣地區(qū)，關(guān)于擬制撤訴，根據(jù)臺灣《民事訴訟法》第191條的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由延誤法院指定的言詞辯論期日，除非有相反規(guī)定，否則應(yīng)視為雙方合意停止訴訟。如果四個月內(nèi)當(dāng)事人不繼續(xù)進(jìn)行訴訟，則視為撤訴。在停止訴訟期間，如果法院認(rèn)為有必要，可以依職權(quán)繼續(xù)進(jìn)行訴訟程序。當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由拒不參加的，也視為撤訴。

在美國，《美國民事訴訟規(guī)則》第41條第2款規(guī)定："被告可以基于以下理由提出非自愿撤訴的動議：原告沒有采取適當(dāng)?shù)牟襟E推動案件走向?qū)徟校辉鏇]有出席預(yù)期的庭審或者審前會議；原告持續(xù)不斷地延誤時間或者申請延期延長了通常的期間。"如果原告提起的訴訟一經(jīng)法院依據(jù)被告的動議駁回，則原告不得再次。因此，非自愿撤訴的批準(zhǔn)具有嚴(yán)格的條件限制，一般很難獲得同意。

由此可見，美國的非自愿撤銷訴訟與日本、臺灣不同之處在于，它是基于被告的動議作出的。

（四）訴訟和解效力的規(guī)定

在德國，雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議一經(jīng)進(jìn)入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。具體到撤訴制度上，德國民事訴訟法就規(guī)定，原告與被告和解的，原告對被告負(fù)有收回訴之義務(wù)，如果原告違反承諾繼續(xù)訴訟，則被告可以抗辯的方式引證原告所答應(yīng)的義務(wù)，這樣則會導(dǎo)致原告所提之訴不合法而予以駁回。在日本和我國臺灣地區(qū)，關(guān)于和解協(xié)議的效力規(guī)定與德國大致相同，雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議一經(jīng)進(jìn)入法院筆錄，即可產(chǎn)生與判決相同的法律效力。在英國，當(dāng)事人可以通過申請法院把和解事項(xiàng)記載在判決上，從而獲得了強(qiáng)制執(zhí)行力。在美國，和解協(xié)議經(jīng)當(dāng)事人向法院申請合意判決后，具有與應(yīng)訴判決同樣的效力。

由此可見，與我國只是將訴訟和解作為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利加以規(guī)定，并未使訴訟和解真正獨(dú)立的特征相比，大陸法系和英美法系國家卻將訴訟和解作為一項(xiàng)重要的民事訴訟制度加以規(guī)定，賦予了其實(shí)質(zhì)效力。

三、我國民事撤訴制度的完善

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的全面構(gòu)筑，撤訴制度的不合理性日益顯露，嚴(yán)重阻礙了其應(yīng)有功能的有效發(fā)揮。我國撤訴制度結(jié)構(gòu)中之所以會存在法院權(quán)力和當(dāng)事人權(quán)利、當(dāng)事人之間權(quán)利失衡等弊端，其根源在于我國與其他國家或地區(qū)民事訴訟目的及理念的不同。因此，我們有必要首先轉(zhuǎn)變理念，把握好完善我國撤訴制度的指導(dǎo)原則，如強(qiáng)化處分原則、貫徹當(dāng)事人平等原則和程序安定原則等。在正確的指導(dǎo)原則下，以現(xiàn)階段的民事審判方式改革為契機(jī)，借鑒其它國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，對我國的民事撤訴制度加以完善。

（一）科學(xué)設(shè)置撤訴的要件

法官應(yīng)當(dāng)在民事撤訴程序中保持消極、超然、中立的地位，這是審判消極中立原則的必然要求。而在實(shí)踐中，法官失去了中立，過度熱情地對原告撤訴權(quán)加以干涉。實(shí)踐證明，賦予法院對撤訴的無限制的實(shí)質(zhì)否決權(quán)，只會導(dǎo)致權(quán)力的濫用，演變成為法官暗箱操作、武斷專橫的局面。因此，在弱化法院職權(quán)，加強(qiáng)當(dāng)事人權(quán)利呼聲高漲的今天，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，取消法院對于撤訴行為的實(shí)質(zhì)否決權(quán)，僅賦予其形式否決權(quán)。只要原告的撤訴行為符合法律所規(guī)定的形式要件，法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其撤訴，"對于原告的撤訴行為是否損害國家、集體或者他人的合法權(quán)益則只能向行政機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)提出司法建議，而不能逾越司法中立的界限，成為國家、集體或者他人利益的代表，主動追究其法律責(zé)任。" 當(dāng)然，這并不是說法院對原告的撤訴申請不再過問。法院對原告的撤訴申請仍應(yīng)進(jìn)行審查，但這種審查是形式上的審查。審查的內(nèi)容是原告的撤訴申請是否是其真實(shí)自愿的意思表示，申請人是否符合撤訴的主體要求，以確定原告撤訴的真實(shí)有效性等等。我國民事訴訟法對于法院審查 撤訴的條件過于簡略和零散，又僅僅停留在制度宣示層面，過多著眼于國家(法院)權(quán)力的角度，如此的立法規(guī)定對于紛繁復(fù)雜的撤訴實(shí)踐并沒有多大的幫助。撤訴的要件應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：(1)提出撤訴的時間。現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，允許當(dāng)事人在法院宣判前撤訴，出于尊重和保障當(dāng)事人充分行使其處分權(quán)的考慮，是否應(yīng)當(dāng)將撤訴的時間擴(kuò)展至判決生效前，即法院宣告判決后，除了一經(jīng)宣告即發(fā)生法律效力的判決以外，在判決發(fā)生法律效力之前的一段期間，原告都可以撤回訴訟有待商榷；(2) 提出撤訴的主體。原告及在訴訟中相當(dāng)于原告的當(dāng)事人(包括提起反訴的被告、有獨(dú)立請求權(quán)的第三人)及其法定人以及經(jīng)原告特別授權(quán)的訴訟人有權(quán)可以提出撤訴申請，但被告只能申請撤回反訴，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人只能申請撤回參加之訴，這兩種撤訴申請均對本訴不發(fā)生效果。此外，還要增加當(dāng)事人對訴訟人撤訴的撤銷權(quán)和追認(rèn)權(quán)的規(guī)定。(3)撤訴的表示要件。即撤訴必須出于撤訴者的完全自愿，任何人不得以任何脅迫或變相脅迫的方式使撤訴人在違背自己真實(shí)意思的情況下為撤訴行為。法官也不得以任何借口強(qiáng)行動員當(dāng)事人撤訴。同時，還要賦予當(dāng)事人因受脅迫而撤訴情形下的撤銷請求權(quán)。(4)撤訴的形式要件。即撤訴應(yīng)當(dāng)以書面行使提出，在法庭審理中可以用口頭方式提出。

除此之外，撤訴還應(yīng)當(dāng)加上一個重要的要件，即撤訴以被告同意為生效要件。雖然被告沒有撤訴的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益息息相關(guān)，為保護(hù)被告的利益，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人訴訟地位的平等，有必要賦予被告以撤訴同意權(quán)。首先，當(dāng)事人雙方均有權(quán)要求法院作出終局判決以結(jié)束彼此之間權(quán)利的爭執(zhí)狀態(tài)，如果受訴法院無視被告的意愿而準(zhǔn)許原告撤訴，實(shí)際上等于剝奪了被告追求勝訴判決的權(quán)利。特別是在被告實(shí)際答辯后，被告的付出與原告的付出是相當(dāng)?shù)模@時還過于考慮原告負(fù)擔(dān)的成本明顯違背了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的原則。其次，原告撤訴視為未，可于訴訟時效期間內(nèi)任何時候再次提起同一訴訟，這意味著被告必須忍受可能再次被拖入訴訟程序的痛苦，這對被告而言未免有失公允。再次，賦予被告同意權(quán)還可以避免舉證時限滋生的非正當(dāng)撤訴，防止當(dāng)事人在舉證時限屆滿之前不能取得有力證據(jù)，或者經(jīng)過證據(jù)交換后針對對方的有力證據(jù)需要更多時日調(diào)取相反證據(jù)進(jìn)行反駁時，原告往往選擇撤訴作為"以退為進(jìn)"的手段。撤訴制度中以當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則設(shè)立的對應(yīng)性權(quán)利保證了雙方攻擊與抗辯的力量平衡，它最為直接地體現(xiàn)了程序公正這一民事訴訟的最高價值理念。因此，無論是立足于堅(jiān)決貫徹訴訟權(quán)利平等原則，保障當(dāng)事人合法權(quán)利，推進(jìn)民事撤訴制度改革，還是從契合于世界各國民事撤訴理論的潮流出發(fā)，我國民事訴訟法均應(yīng)賦予被告對于撤訴的同意權(quán)，以保障被告的權(quán)益。所以，建議在我國《民事訴訟法》第131條中增加一款："被告應(yīng)訴后原告申請撤訴的，應(yīng)當(dāng)取得被告的同意。"這樣，既保障了原告的撤訴權(quán)，又保護(hù)了被告的合法權(quán)益。

（二）合理規(guī)定撤訴的效力

訴的撤回使的效力溯及于時消滅，即視同為未。因此，撤訴最直接的后果就是引訟程序的終結(jié)，當(dāng)事人不得再要求法院按照原訴訟程序?qū)Π讣M(jìn)行審理，法院也無需對該案繼續(xù)進(jìn)行審理。從保障原告處分權(quán)的角度看，應(yīng)當(dāng)允許原告可以再行。如果對此一概而論也極有可能違背訴訟邏輯，而且允許原告撤訴后再行同時又會產(chǎn)生另外一個負(fù)面效應(yīng)。不僅民事糾紛得不到及時的解決，反而使得民事法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，社會秩序也因此長期不安定，這不但與民事訴訟解決私權(quán)糾紛，維護(hù)社會穩(wěn)定之目的相去甚遠(yuǎn)，而且完全背離了訴訟公正和訴訟效率原則。"比較各國法律規(guī)定，美國允許撤訴后再，但從次數(shù)上加以限制，若原告就同一案件再后又自愿撤銷的，就不能再次，日本對撤訴后再的規(guī)定也較為寬松，只是對于已做出終局判決后撤訴的案件，禁止再次提訟，英國則要求當(dāng)事人在撤訴時做出以后不再的允諾，對撤訴后再采取以當(dāng)事人同意為依據(jù)的限制。"

因此，基于我國未對原告撤訴再行作出任何限制的弊病，應(yīng)與世界接軌，對于原告再行行為應(yīng)實(shí)施相應(yīng)的法律控制和制約。如果原告撤訴是在被告答辯之前的，可以允許原告再行，不作任何限制。因?yàn)椋诒桓孢€未對原告的作出答辯之前，此時被告尚未為訴訟作出實(shí)質(zhì)準(zhǔn)備，法院也未付出太多的資源，原告再行損害甚小。但如果被告己進(jìn)行應(yīng)訴答辯，法院也對案件進(jìn)行審理的，原告再行使撤訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到合理的限制。因?yàn)樵诖朔N情形下，原告再行，被告要為新訴作出相應(yīng)的準(zhǔn)備，法院之前的審理無效，一切又必須重新開始。我們可以參考美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，將原告在后種情形下的重新限定在兩次內(nèi)，賦予特定民事撤訴以既判力效果。如果原告在被告應(yīng)訴答辯后撤訴的，法院對原告撤訴給與登記，如果原告后又撤訴的，就不再允許其再次，維護(hù)程序的安定。

（三）改革修正按撤訴處理的規(guī)定

我國現(xiàn)行的按撤訴處理制度，其立法目的在于對違反訴訟規(guī)則的當(dāng)事人予以懲誡，但其制度設(shè)計(jì)顯然未實(shí)現(xiàn)這一目的。可見，我國立法對原告缺席按撤訴處理、對被告缺席卻為缺席判決的規(guī)定，不僅不能反映公平原則與當(dāng)事人的自由意志，同時也不利于迅速地解決當(dāng)事人之間的紛爭，會增加和應(yīng)訴雙方的訴累，有悖效率的價值取向，的確存在可改革之處。考察各國立法例，各國民事訴訟立法中都設(shè)立了類似的制度，如美國的非自愿撤銷訴訟制度和日本民事訴訟法中的擬制撤訴制度。對各國的相關(guān)制度進(jìn)行考察，不難發(fā)現(xiàn)這些制度的設(shè)立都遵循了訴訟權(quán)利平等原則，注重原、被告訴訟權(quán)利義務(wù)的對等性。

從訴訟權(quán)利平等的原則出發(fā)，為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)訴訟公正，在借鑒國外有關(guān)擬制撤訴的規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們可以將按撤訴處理制度與缺席審判制度相整合，只有在原、被告雙方均不出庭日起過一定期限的情況下，法院才可按撤訴處理。如果僅有一方當(dāng)事人缺席，為了維護(hù)程序的穩(wěn)定，保護(hù)對方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，由出庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行陳述、辯論，并依照查明的事實(shí)、證據(jù)和缺席一方當(dāng)事人提交的訴訟材料做出缺席判決。所以可將我國《民事訴訟法》第129條和第130條相應(yīng)地改為："如果原、被告雙方均未到庭，經(jīng)過一定期間又未提出"指定期日"申請的，按撤訴處理。如果原告或被告一方經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。"把"一方經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的"的情況納入缺席判決的范圍，由缺席判決制度加以調(diào)整。同時，立法應(yīng)該對"到庭與否的時間界限"及"無正當(dāng)理由拒不到庭"的情形加以明確規(guī)定。

篇（7）

我國《民事訴訟法》規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或?yàn)榱吮苊庳?cái)產(chǎn)遭受損失，對方當(dāng)事人可以申請?jiān)V訟保全。那么當(dāng)事人如何申請?jiān)V訟保全呢？

1、申請的方式要符合要求。申請?jiān)V訟保全的當(dāng)事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當(dāng)事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2、申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決執(zhí)行前，執(zhí)行開始后不能申請?jiān)V訟保全。在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，向第一審人民法院提出申請財(cái)產(chǎn)保全。

3、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被申請人的財(cái)產(chǎn)。對被申請人財(cái)產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財(cái)產(chǎn)查封、扣押。

4、申請保全的措施要具體。財(cái)產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當(dāng)事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞。否則法院可以不予受理。

5、申請的條件要符合法律規(guī)定。申請?jiān)V訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因?yàn)橐环疆?dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6、申請人要提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強(qiáng)制性措施。人民法院從保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)保或擔(dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。

二、訴訟保全申請的審查

當(dāng)事人向人民法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請，這是他的權(quán)利；在他申請?jiān)V訟保全的同時，必須向人民法院提供擔(dān)保，這是他的義務(wù)。只要當(dāng)事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔(dān)保的，人民法院都應(yīng)當(dāng)作出財(cái)產(chǎn)的裁定。人民法院在作出裁定時，沒有必要作調(diào)查，但必須對當(dāng)事人的申請認(rèn)真進(jìn)行審查。人民法院對當(dāng)事人的申請，應(yīng)注意審查以下幾方面內(nèi)容：

1、審查訴訟保全提出的時間。訴訟保全一般是由當(dāng)事人在起訴以后判決執(zhí)行以前或者在起訴的同時，向人民法院采用書面方式提交書面申請。以口頭方式提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄附卷，并由申請人簽字、蓋章。申請書和筆錄應(yīng)當(dāng)載明請求訴訟保全的原因，保全的標(biāo)的物或者有關(guān)財(cái)產(chǎn)的種類，數(shù)量、價額及所在地。當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財(cái)產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報(bào)送第二審人民法院。此外，在判決生效后至該判決執(zhí)行前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀財(cái)產(chǎn)的行為，必須采取保全措施的，人民法院也可以依職權(quán)作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定。

2、審查請求保全的范圍和對象。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被申請人的財(cái)產(chǎn)。對被申請人財(cái)產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財(cái)產(chǎn)查封、扣押。對案外的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)一般也不能采取保全措施。訴訟保全的對象界定應(yīng)以法人、公民合法所有，且能夠自由處分為原則。不是合法所有，如土地、物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。有兩種情況例外，一是自己所有，但是法律禁止予以財(cái)產(chǎn)保全的，例如民事訴訟法第九十四條第四款規(guī)定“財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。”軍隊(duì)的戰(zhàn)備、軍需物質(zhì)、款項(xiàng)，以及公益事業(yè)和慈善機(jī)構(gòu)辦公產(chǎn)所、救災(zāi)扶貧專戶也禁止進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全；二是非自己所有，但法律允許予以財(cái)產(chǎn)保全，則必須嚴(yán)格依法律的規(guī)定范圍，例如國有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)下可以處分的財(cái)物應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，法律規(guī)定被申請人的到期應(yīng)得收益或債權(quán)，必須在有充分的證據(jù)和第三人就自己與被申請人享有的債權(quán)沒有爭議的前提下適用。

3、審查保全申請的條件。審判實(shí)踐中，并不是所有的民事案件都可以采取訴訟保全措施。要申請?jiān)V訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。因?yàn)樵V訟保全的對象是雙方爭執(zhí)的標(biāo)的物，或者與爭議有關(guān)的財(cái)物，采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能得到切實(shí)執(zhí)行。而民事執(zhí)行必須是給付之訴，即必須有給付內(nèi)容。因此，如果申請人將不具有財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，采取保全措施也就失去了意義。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因?yàn)橐环疆?dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，或者造成國家、人民財(cái)產(chǎn)的進(jìn)一步損失，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失和造成無法挽回的遺患后果。

4、審查申請人提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強(qiáng)制性措施。申請人申請?jiān)V訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財(cái)物完好地保存下來，待勝訴后實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。對于申請人提出的保全理由，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，但由于當(dāng)事人在起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實(shí)，即使查明了申請保全理由充分，應(yīng)予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)保或擔(dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。擔(dān)保必須是人民法院易于控制和可供執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，可以由申請人提供實(shí)物、現(xiàn)金或有價證券，也可以由申請人在銀行賬戶上的存款作擔(dān)保，由資信良好的個人作擔(dān)保，還可以由銀行等金融機(jī)構(gòu)或資信較好的大型企業(yè)出具擔(dān)保。以財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的價值應(yīng)不低于保全財(cái)產(chǎn)的價額。

三、訴訟保全裁定的執(zhí)行

人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，認(rèn)為符合訴訟保全的條件，或者認(rèn)為有必要依職權(quán)決定訴訟保全的，都必須及時作出裁定。對于情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。所謂情況緊急，是指如不立即采取訴訟保全措施，訴訟標(biāo)的物或有關(guān)財(cái)產(chǎn)，就會被變賣、隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損、揮霍或因自然原因滅失，從而造成無法挽回的損失。人民法院在執(zhí)行財(cái)產(chǎn)保全的裁定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)裁定保全的措施種類如查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法進(jìn)行執(zhí)行。查封是將需要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的財(cái)物清點(diǎn)后，加貼封條，就地封存，或者易地封存，查封被申請人的財(cái)物，是為了防止財(cái)物被隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損所采取的強(qiáng)制措施；扣押是將財(cái)物送到一定場所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限內(nèi)不準(zhǔn)被申請人處分和動用；凍結(jié)是依法通知有關(guān)銀行、信用合作社，郵政儲蓄單位，不準(zhǔn)被申請人提取或者處分其銀行存款；法律規(guī)定的其他方法如扣留、提被申請人勞動收入，禁止被申請人為一定行為等。

在訴訟保全的執(zhí)行過程中，往往有一些當(dāng)事人以被保全的財(cái)產(chǎn)已設(shè)定抵押、財(cái)產(chǎn)不是其所有等為由對抗訴訟保全裁定的執(zhí)行。在審判實(shí)踐過程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。

1、虛假抵押協(xié)議設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押協(xié)議關(guān)系是以其擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的，但審判實(shí)踐中卻有一部分當(dāng)事人，由于債務(wù)較多，為了逃避債務(wù)，事先與第三人串通簽訂虛假的抵押協(xié)議，以防被訴后財(cái)產(chǎn)被依法查封或扣押。這種抵押關(guān)系，行為人之間根本沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，或者即使有少量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只是作為檔箭牌。這種民事行為，不僅侵犯了其他債權(quán)人的利益，同時也違反了法律規(guī)定的，認(rèn)定為無效協(xié)議。實(shí)踐中還有一種情況，抵押協(xié)議與擔(dān)保債權(quán)債務(wù)關(guān)系均系真實(shí)的，只是因?yàn)閭鶛?quán)人到期沒有履行付款協(xié)議，如抵押貸款中的貸款方?jīng)]有履行付款義務(wù)，這樣的債權(quán)債務(wù)沒有實(shí)際發(fā)生，因此，為其設(shè)定的抵押協(xié)議，對雙方就不產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力，亦視為無效。

2、抵押物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的抵押協(xié)議，超價值部分的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押權(quán)是以保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的而設(shè)定的。從抵押權(quán)所起的這種保證作用來講，設(shè)定抵押關(guān)系時，抵押物的價值高于其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是允許的，但也應(yīng)當(dāng)保持基本一致。有些當(dāng)事人簽訂的抵押協(xié)議抵押物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，有的甚至是債權(quán)數(shù)的數(shù)倍，這樣設(shè)定的抵押協(xié)議的意圖，有時候難以確定。但無論出于哪種意圖，在客觀上都會影響其他債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)認(rèn)定超出價值部分的抵押無效。

3、多個債權(quán)人的債務(wù)人，將全部的財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人的抵押協(xié)議所設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。最高人民法院于1994年3月26日在關(guān)于債務(wù)人有多個債權(quán)人，將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人是否有效問題的批復(fù)中指出：“在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，因而使該債務(wù)人喪失了履行其他債務(wù)的能力，侵犯了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押協(xié)議無效”。

4、抵押期限超過抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議所設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。有些當(dāng)事人以保質(zhì)期較短的商品作抵押，如食品、飲料、藥品等；有的在債務(wù)清償期限屆滿時，因超過保質(zhì)期限而失去價值，這不僅達(dá)不到設(shè)定抵押的目的，而且也影響其他債務(wù)的及時清償，同時這種抵押協(xié)議還會造成一定的危害，一方面會造成社會資產(chǎn)的浪費(fèi)；另一方面過期商品流入社會直接危害人民健康。這種抵押違反了《民法通則》關(guān)于民事行為不得損害社會公共利益的規(guī)定。因此，抵押期限超過抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效協(xié)議。

5、將自己所有的財(cái)產(chǎn)以他人名義登記的，或事實(shí)上已實(shí)際占有并取得財(cái)物所有權(quán)的，只是未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的財(cái)產(chǎn)，人民法院可以依法采取保全措施。有些當(dāng)事人為躲避債務(wù)，防止自己的財(cái)產(chǎn)被人民法院扣押，將自己的財(cái)產(chǎn)以他人名義登記，如某公司負(fù)債累累，仍購買一輛桑塔納轎車，以該公司駕駛員的名義報(bào)牌，而該購車的發(fā)票卻入財(cái)務(wù)帳，該車的所有權(quán)應(yīng)屬該公司所有。有些當(dāng)事人懼怕財(cái)產(chǎn)被查封，向他人購置的財(cái)產(chǎn)，遲遲不過戶，仍以原戶主名義使用該財(cái)產(chǎn)，如蔡某有多筆到期債務(wù)要償還，其向李某購買一套房屋，并長期居住，但仍以原戶主李某的名義使用該房屋，而不辦理過戶過續(xù)。對這些車子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。

6、單位或其他組織公款以個人名義私存的，經(jīng)審查屬實(shí)的，人民法院可以對其個人賬戶予以凍結(jié)。有的單位和組織為防止銀行賬戶被凍結(jié)采取公款不入賬，搞帳外循環(huán)，公款私存，如某采購站欠某銀行貸款32萬元不還，乘在改制時將房屋出售，將所得款存在該站財(cái)務(wù)人員的個人賬戶。法院核實(shí)后，依法作出保全的裁定，凍結(jié)該財(cái)務(wù)人員的個人賬戶，該單位和個人均未提出異議。且在答辯期限內(nèi)，被告主動將所欠借款本息全部還清，原告向法院申請撤訴，收到了良好的社會效果。

四、訴訟保全的解除

訴訟保全的效力一般應(yīng)維持到生效的法律文書執(zhí)行時止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時作出裁定解除保全措施。審判實(shí)踐中，遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法及時解除財(cái)產(chǎn)保全。

篇（8）

延長以保證在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)確有困難的當(dāng)事人的訴訟權(quán)利；延長的舉證的期限由人民法院確定，目的是為了提高當(dāng)事人舉證的積極性，防止當(dāng)事人借舉證期限的延長的訴訟。為提高當(dāng)事人舉證的積極性，防止當(dāng)事人借舉證期限的延長拖延訴訟舉證期限的延長的一般不超過兩次。確實(shí)存在特殊情形的，當(dāng)然亦可再次延長。但法院應(yīng)該嚴(yán)格把關(guān)。只有確認(rèn)當(dāng)事人不存在舉證懈怠和拖延訴訟之動機(jī)，法院方可再次延長舉證期限。當(dāng)事人是否舉證懈怠和拖延長訴訟，亦屬法院自由裁量的范圍，法院可以聽取對方當(dāng)事人的意思，但最終由法院依案件審理的需要來決定。

一、期間的規(guī)定

   所謂期間，是指人民法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人有效實(shí)施訴訟行為的期限和日期。期間依據(jù)其確定方式可以分為法定期間和指定期間，前者是由法律明文規(guī)定的期間，后者是由人民法院確定的期間。廣義的訴訟期間包括期日和期限，狹義的訴訟期間僅指期限。

二、舉證時限

    （一）舉證時限的概念

舉證時限是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。舉證時限是舉證責(zé)任制度不可缺少的重要組成部分，是落實(shí)舉證責(zé)任制度的重要保障之一，是確定當(dāng)事人是否承擔(dān)不利訴訟后果的關(guān)鍵因素。

（二）舉證時限的訴訟理念

1、舉證期限制度的立法例。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第15項(xiàng)規(guī)定，法院可以在審前會議的事項(xiàng)中確定允許提出證據(jù)的合理的時間限制；在法官作出的最終審前命令中，主要就雙方當(dāng)事人將在法庭審理時所需證據(jù)開列證據(jù)目錄，未列于審前命令中的證據(jù)不允許在開庭時提出；若當(dāng)事人違反審前命令提出新證據(jù)，法官可拒絕審理或者限制當(dāng)事人的證明活動。法國新《民事訴訟法典》第134條規(guī)定：“法官確定當(dāng)事人相互傳達(dá)書證的期限，如有必要，確定傳達(dá)書證的方式；必要時，得規(guī)定科處逾期罰款”、第135條規(guī)定“未在有效期間內(nèi)傳達(dá)的書證，法官得將其排除在辯論之外”。德國1976年修改的《民事訴訟法典》將證據(jù)隨時提出主義修改為證據(jù)適時提出主義，當(dāng)事人應(yīng)在準(zhǔn)備性口頭辯論階段提出證據(jù)并通知對方當(dāng)事人，否則證據(jù)失效，在主辯論期間及其后原則上不準(zhǔn)提出新證據(jù)；其《民事訴訟法典》第296條規(guī)定“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御方法”，第356條[提供證據(jù)的期間]規(guī)定“因?yàn)橛胁欢ㄆ诘恼系K致不能調(diào)查證據(jù)，法院應(yīng)規(guī)定一定期間，如在期間內(nèi)仍不能調(diào)查，那么，只有在法院依其自由心證，認(rèn)為不致拖延訴訟程序時，才可以在期滿后使用該證據(jù)方法。此項(xiàng)期間可以不經(jīng)言詞辯論定之”。日本《民事訴訟法》戰(zhàn)后經(jīng)多次修改，1995年確立了三種準(zhǔn)備程序；準(zhǔn)備程序旨在整理爭點(diǎn)和收集證據(jù)，促進(jìn)當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序的期間內(nèi)提出全部的訴訟資料，準(zhǔn)備程序的期間由準(zhǔn)備法官指定，準(zhǔn)備程序筆錄或準(zhǔn)備書狀中未作記載之事項(xiàng)，當(dāng)事人原則上不得在此后的口頭辯論中主張。日本《民事訴訟法》第167條規(guī)定“在準(zhǔn)備性口頭辯論終了之后，當(dāng)事人提出的攻擊或防御方法，如果對方當(dāng)事人要求，則應(yīng)向其說明在準(zhǔn)備性口頭辯論終了之前未能提出的理由”，即遲延提出證據(jù)的理由是否正當(dāng)，法院是否采納，證據(jù)是否失權(quán)，由法官自由裁量。瑞典《民事訴訟法》第42章第23條、第43章第10條規(guī)定，在開庭審理前，雖可將新的舉證內(nèi)容告知法院和對方當(dāng)事人，但如果當(dāng)事人的訴訟行為將遲延訴訟和對對方當(dāng)事人形成突然襲擊時，法官將不會認(rèn)可新的主張和新的證據(jù)。我國臺灣地區(qū)實(shí)行“證據(jù)適時提出主義”原則，要求當(dāng)事人須在規(guī)定時間內(nèi)完成舉證，舉證期限為第一審法庭辯論終結(jié)前，否則將承擔(dān)證據(jù)失權(quán)之不利后果。其“民事訴訟法”第196條規(guī)定“攻擊或防御方法；得于言詞辯論終結(jié)前提出之”。可見，各國以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法皆相繼采納證據(jù)適時提出主義，舉證時限制度可謂世界民事訴訟立法之普遍趨勢。

2、舉證時限制度的訴訟理念。第一，舉證責(zé)任。在現(xiàn)代訴訟中，法院對當(dāng)事人的請求是承認(rèn)還是否認(rèn)，必須依賴一定的事實(shí)，而這些事實(shí)的存在與否應(yīng)當(dāng)由誰來證明？不能證明時，誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其相應(yīng)的法律后果呢？這就涉及舉證責(zé)任及其分配問題。如果對舉證期限及逾期舉證后果未作明確規(guī)定，舉證責(zé)任將形同虛設(shè)。舉證時限制度的功能，正在于通過規(guī)定當(dāng)事人若不在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)，將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán)，承擔(dān)敗訴風(fēng)險，由此舉證責(zé)任得以切實(shí)貫徹。第二，誠實(shí)信用原則。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不舉證而逾期提出新證據(jù)，有時或許也有正當(dāng)理由不能提出新證據(jù)，但更可能出于當(dāng)事人實(shí)施證據(jù)突襲之故意。當(dāng)事人、律師為自身利益，經(jīng)常濫用提出證據(jù)的權(quán)利，使訴訟程序復(fù)雜化，拖延訴訟，產(chǎn)生不必要的費(fèi)用，進(jìn)而拖垮對方當(dāng)事人，迫其接受不利和解，或者令遲來的正義對他方毫無效用。因此，有必要在民事訴訟法上確立誠實(shí)信用原則，倡導(dǎo)當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)，追求訴訟的公開、公平和公正，抑制程序權(quán)的濫用。舉證時限制度就充分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在提出證據(jù)層面上的誠實(shí)信用。第三，程序安定原則。所謂程序安定，是指民事訴訟的運(yùn)作應(yīng)依法定時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出最終局決定，從而便訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序運(yùn)作的安定必須貫穿于整個訴訟過程中。證據(jù)突襲顯然違背了當(dāng)事人平等原則以及誠實(shí)信用原則，將導(dǎo)致程序動蕩不定。倘若在整個訴訟過程中，甚至訴訟終結(jié)后的再審程序中，當(dāng)事人皆有權(quán)隨時提出證據(jù)的話，既判力將不復(fù)存在，法院的裁決根本不具有終局效力，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也將始終處于不確定性狀態(tài)。因此，必須規(guī)定舉證時限制度，以追求程序安定之價值。

3、舉證時限的核心，——證據(jù)失權(quán)即逾期舉證的法律后果。

證據(jù)失權(quán)即逾期舉證的法律后果，是指當(dāng)事人在法院指定的舉證期限內(nèi)未向法院提交證據(jù)，且不存在舉證期限的延長或舉證期限的重新指定之情形的，喪失提出證據(jù)的權(quán)利，喪失證明權(quán)。證明權(quán)是當(dāng)事人在民事訴訟中所享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利，它從屬于當(dāng)事人所享有的最基本的訴訟權(quán)利之一——主張權(quán)和陳述權(quán)。當(dāng)事人對自己提出的權(quán)利主張和事實(shí)主張都有權(quán)利加以證明，以維護(hù)自己的權(quán)益。如果當(dāng)事人沒有證明權(quán)，則當(dāng)事人的主張權(quán)和陳述權(quán)就沒有實(shí)際意義。而當(dāng)事人的證明權(quán)又體現(xiàn)為有權(quán)向法院提出證據(jù)。法院提出的證據(jù)。只要是合法有限的，就應(yīng)當(dāng)作為裁判的依據(jù)。因此，證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)又依賴于證據(jù)提出權(quán)。證據(jù)提出權(quán)喪失的法律后果十分嚴(yán)重，因?yàn)閷τ诋?dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料不具有法律上的效力，人民法院審理時不組織質(zhì)證，也不得在裁判時將無效證據(jù)作為裁判依據(jù)。以無效證據(jù)作出的判決屬錯誤判決，當(dāng)事人就此上訴的，二審應(yīng)予直接改判，而無需撤銷原判發(fā)重審。證據(jù)失權(quán)的規(guī)定并不是與民事訴訟法規(guī)定有沖突，而是對民事訴訟法的補(bǔ)充與完善。

4、當(dāng)事人自愿對逾期提出的證據(jù)的質(zhì)證。

盡管當(dāng)事人超過舉證時限

所提交的證據(jù)材料構(gòu)成證據(jù)失權(quán)，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但是，民事訴訟以解決私權(quán)糾紛為目的，民事糾紛的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主，因此在民事訴訟中應(yīng)貫徹當(dāng)事人處分原則，并體現(xiàn)訴訟契約自由。即便一方當(dāng)事人逾期舉證，但對當(dāng)事人愿意放棄因?qū)Ψ接馄谂e證而可能獲得的有利之后果，同意質(zhì)證的，法院亦應(yīng)尊重其選擇，組織對有關(guān)證據(jù)的質(zhì)證。但注意，法院必須明確告知雙方當(dāng)事人，逾期舉證構(gòu)成證據(jù)失權(quán)，當(dāng)事人有權(quán)拒絕對逾期提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。該部分涉及到訴訟契約，我國現(xiàn)行立法與司法實(shí)踐事實(shí)上也允許訴訟契約存在。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，改革的深入，訴訟模式逐漸向當(dāng)事人主義接近，當(dāng)事人處分權(quán)的范圍將逐步擴(kuò)大，尊重糾紛當(dāng)事人的合意則可謂保障程序主體權(quán)利和實(shí)現(xiàn)程序公正的客觀要求，訴訟契約的重要性將越來越顯得重要。民事訴訟法上的訴訟契約是指以產(chǎn)生訴訟法上的效果為直接目的的當(dāng)事人之間的合意。訴訟契約的特征主要包括（1）訴訟契約是產(chǎn)生訴訟法上效果為直接目的之合意。比如,有效的撤訴合意導(dǎo)致訴訟受理關(guān)系消滅；訴訟上和解產(chǎn)生訴訟終結(jié)的后果等。注意，產(chǎn)生訴訟法上的效果是訴訟契約的直接目的，而非伴生后果，如所伴生的訴訟法上的效果僅為從屬性時，則并非訴訟契約。（2）訴訟契約以當(dāng)事人依同一訴訟效果為目的，并交換意見表示。（3）訴訟契約的成立時間可在訴前或訴中，成立地點(diǎn)可在法院內(nèi)外。比如，仲裁協(xié)議，不起訴的糾紛解決方式的協(xié)議形成于訴前；而撤訴期間變更的合意形成于訴中；管轄協(xié)議，仲裁協(xié)議形成于法院外，訴訟上和解及調(diào)解協(xié)議則在法院內(nèi)形成。（4）訴訟契約的并非必定是法律所明文規(guī)定，法律未規(guī)定的訴訟契約并不當(dāng)然無效。只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，訴訟契約一般有效。（5）訴訟契約有時與私法契約混為一體，但兩者并不相同。比如，買賣合同無效，被撤銷或被解除時，有關(guān)管轄地的選擇仍有效。

三、舉證期限

（一）舉證期限的概念

舉證期限即當(dāng)事人提交證據(jù)的最后日期，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，但需經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。舉證期限屬民事訴訟期間制度，屬于指定期間，由法院根據(jù)案件審理的具體情況依職權(quán)確定。舉證期限雖然是由法院指定的，但法院也不能隨意指定，法院在確定舉證期限時應(yīng)充分考慮案件的復(fù)雜程度，當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的能力，所需時間，當(dāng)事人的具體情況以及法院的工作安排等。因?yàn)榕e證期限制度對當(dāng)事人舉證能力的要求是較高的，如何保證在有限的時間里收集所有的關(guān)聯(lián)性證據(jù)以及保證所收集證據(jù)的證明力，須保證當(dāng)事人和律師擁有收集證據(jù)的正當(dāng)手段，適當(dāng)擴(kuò)大律師的證據(jù)收集權(quán)。總之，法院對舉證期限的確定，既要注重訴訟進(jìn)程的緊湊和快速，又絕不能損害當(dāng)事人的程序權(quán)利，應(yīng)在兼顧公正和效率原則的前提下，由法官自由確定。為充分尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利，貫徹民事訴訟的處分原則，舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，但當(dāng)事人就舉證期限的合意還須經(jīng)人民法院的認(rèn)可。法院對當(dāng)事人協(xié)商的舉證期限認(rèn)可的形式比較靈活，可以由當(dāng)事人共同提出申請書，由法院存卷，或者亦可經(jīng)當(dāng)事人口頭達(dá)成合意，法院記錄在案。為充分保障當(dāng)事人的證據(jù)權(quán)利，在人民法院指定舉證期限的情形下，指定的舉證期限不得少于30日。計(jì)算方式為，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一天為期間屆滿日。

（二）適時舉證規(guī)定的提出。第一，由于民事訴訟法對新的證據(jù)沒有足夠的界定，民事訴訟法第75條第1款規(guī)定舉證期間包括法定期間和人民法院指定的期間將形同虛設(shè)，因此，一直以來，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，我國民事訴訟法并未規(guī)定當(dāng)事人的舉證時限及相應(yīng)的證據(jù)失權(quán)制度，對當(dāng)事人舉證采取“證據(jù)隨時主義”當(dāng)事人在人民法院審理的各個階段包括一審、二審和再審均可提出證據(jù)。比如，民事訴訟法第125條規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”；第132條規(guī)定“需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定，勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的”，可以延期審理；第153條規(guī)定，在二審中可因一審判決證據(jù)不足而發(fā)回重審；第179條規(guī)定了再審程序啟動事由之一是“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”。實(shí)踐證明，證據(jù)隨時提出主義在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了諸多弊端：一是當(dāng)事人往往利用民事訴訟法的規(guī)定實(shí)施證據(jù)突襲，庭前不提供證據(jù)，在庭審中突然襲擊，或者一審時不提供證據(jù)，在二審或再審中提出證據(jù)，以達(dá)到拖延訴訟之目的，違反了誠實(shí)信用的原則，使庭審難以順利進(jìn)行，嚴(yán)重地干擾了訴訟活動的正常進(jìn)行，損害了訴訟公平和司法公正；二是導(dǎo)致質(zhì)證工作無法順利進(jìn)行，當(dāng)事人難以質(zhì)證從而影響證據(jù)的真實(shí)性；三是增加了當(dāng)事人的訴訟成本甚至擴(kuò)大了案件的損失，也導(dǎo)致人民法院大量重復(fù)勞動，浪費(fèi)了有限的審判資源，是妨礙人民法院審判效率提高的重要原因之一，造成訴訟拖延，損害訴訟效率。第二，由于民事訴訟法明確規(guī)定了法院辦案的審限，而對當(dāng)事人舉證期限沒有明確規(guī)定或無法執(zhí)行，當(dāng)事人隨時舉證的情形導(dǎo)致人民法院大量案件難以在審限內(nèi)審結(jié)，社會各界及案件部分當(dāng)事人對此反響強(qiáng)烈，嚴(yán)重影響了人民法院的威信和法律實(shí)施的效果。第三，為了克服證據(jù)隨時提出主義之弊端，設(shè)立或執(zhí)行舉證時限制度有利于調(diào)動當(dāng)事人舉證的積極性，當(dāng)事人舉證集中于某一階段能促進(jìn)糾紛的快捷解決降低法院重復(fù)開庭的成本，提高訴訟效率，盡快解決糾紛。因此最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在界定了新的證據(jù)的同時明確規(guī)定未在舉證期限內(nèi)為提供證據(jù)的法律后果，是對民事訴訟法的補(bǔ)充，又是司法實(shí)踐的迫切需要。

（三）當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。如果在舉證期限屆滿后提出的，法院一般將不予認(rèn)可，即證據(jù)失權(quán)的法律后果依然成立。這里將民事訴訟法規(guī)定的當(dāng)事人增加，變更訴訟請求或者提起反訴的提出，應(yīng)在辯論結(jié)束前提前到舉證期限屆滿前提出，主要是為了盡早固定訴訟請求，確定爭議點(diǎn)，以便減少訴訟成本。當(dāng)然，當(dāng)事人在訴訟過程中可能增加，變更訴訟請求，對方當(dāng)事人也可能提起反訴，在這些情況下，法院原來指定的舉證期限可能無法滿足收集證據(jù)之需要，因此可能重新指定舉證期限。

四、舉證期限的延長

          證期限的延長概念

舉證期限的延長，是指當(dāng)事人和其他訴訟參與人不能或未能在法律規(guī)定或者法院指定的期間內(nèi)完成應(yīng)該進(jìn)行的訴訟行為，法院依當(dāng)事人提出延期申請或依職權(quán)主動決定延長期間。期間的延長是以期間的延誤或可能延誤為前提的，而期間延誤的原因的大致可分為二類：主觀原因和客觀原因。當(dāng)事人或其他訴訟參加與人由于故意或者過失而造成期間延誤的，屬主觀原因；因不可抗力等不能歸責(zé)于當(dāng)事人和其他訴訟參與人的客觀情況，而延誤訴訟期間的，屬客觀原因。不同原因造成期間延誤的法律后果不盡相同。因主觀原因在法定期間或指定期間內(nèi)未能完成某項(xiàng)訴訟行為，當(dāng)事人和其他訴訟參與人將喪失在該期間內(nèi)進(jìn)行某項(xiàng)訴訟行為的權(quán)利；對于因客觀原因致使期間延誤的，為保護(hù)當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益，法律規(guī)定了期間延誤的補(bǔ)救措施，即期間的延長。期間的延長，一般由當(dāng)事人提出申請并說明理由，由法院決定是否準(zhǔn)許。特定情形下，法院亦可依職權(quán)確定期間的延長。而舉證期限的延長，是指當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)

延長舉證期限。

（二）舉證期限延長的的要件

舉證期限的延長應(yīng)具備如二個要件：第一是當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難，這是舉證期限的延長的必備條件。所謂提交證據(jù)材料確有困難，指當(dāng)事人及其律師因客觀的、無法克服的困難，不能在法院確定的舉證期限內(nèi)收集和向法院提交證據(jù)。其困難可能是證人外出尚沒有找到，收集有關(guān)證據(jù)材料尚需時間，也可能是有關(guān)部門不予配合，對方當(dāng)事人的阻礙等。如屬有關(guān)部門不予配合，對方當(dāng)事人的阻礙等情形的，當(dāng)事人可依據(jù)《民訴法》和《證據(jù)規(guī)則》申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，包括國家有關(guān)部門保存的檔案材料、涉及國家秘密、商業(yè)秘密及個人隱私的材料等情形。無論如何，當(dāng)事人須在舉證期限延長申請書中詳細(xì)載明，適當(dāng)時并應(yīng)提供有關(guān)證明材料。第二是在舉證期限內(nèi)向人民法院提出延期舉證之申請，此謂舉證期限的延長的形式要件。民事訴訟期間的延長一般以當(dāng)事人申請為限，而舉證期限的延長則完全以當(dāng)事人申請為原則，法院不依職權(quán)確定期間的延長。而且當(dāng)事人必須在舉證期限內(nèi)向法院提出延長期限的申請，否則，視為當(dāng)事人同意法院先前指定的舉證期限，超過舉證期限未申請期限的延長，亦未提供證據(jù)的，視為當(dāng)事人放棄舉證，其法律后果為證據(jù)失權(quán)。

（三）舉證期限延長的確定

是否延長舉證期限；具體延長的期限如何；以及舉證延長的次數(shù)，皆由人民法院確定。法院不受當(dāng)事人申請之拘束，亦無需聽取他方當(dāng)事人的意見，法院有自由裁量之權(quán)力。人民法院準(zhǔn)許延長舉證期限的，可以適當(dāng)延長。適當(dāng)延長的主要目的在于保障訴訟在合理期間內(nèi)進(jìn)行，避免訴訟遲延。因此，法院一般只能合理延長舉證期限。為了便于法院確定舉證延長的具體期限，當(dāng)事人在舉證期限延長申請書中，除列明具體理由之外，一般還應(yīng)載明希望延長的期間，供法院作出延長舉證期限決定時參考。

 

 

參考文獻(xiàn)：

1、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

2、李國光 最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的理解與適用  中國法制出版社   2002年版。

3、民常怡  民事訴訟法學(xué)（修訂版）   中國政法大學(xué)出版社

篇（9）

1988年4月21日，中外合資經(jīng)營企業(yè)深圳假日酒店有限公司在一片歡呼聲中成立。合資公司注冊資本1，000萬美元，其中中方河源華酉服務(wù)公司（以下簡稱“華酉公司”）出資 200萬美元，外方挪威冰城發(fā)展公司(以下簡稱“挪威冰城公司”)出資800萬美元。讓人意想不到的是，這一樁簡單的合資幾年后惹出一場糾紛。

合資企業(yè)變更股權(quán)

由于外方資金未到位，1991年10月6日，深圳假日酒店有限公司的出資比例予以變更，其中中方出資750萬美元，外方出資 250萬美元。同日，華酉公司與香港德豐實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱“香港德豐公司”)簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定香港德豐公司購買華酉公司在深圳假日酒店有限公司中55%的股份(550萬美元)。該股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)深圳假日酒店有限公司董事會會議決議同意。同月16日，深圳假日酒店有限公司的合資主體和出資比例予以變更，其中中方華酉公司出資200萬美元，外方挪威冰城公司出資250萬美元，外方香港德豐公司出資550萬美元。1992年 3月13日，深圳假日酒店有限公司經(jīng)工商部門進(jìn)行名稱變更登記為深圳金峰酒店管理有限公司(以下簡稱“深圳金峰公司”)。

1992年8月19日，香港金峰公司在香港公司注冊登記總處登記成立。1993年2月6日，香港金峰公司與香港德豐公司簽訂一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定香港德豐公司將其在深圳金峰公司中的全部股份(550萬美元，占55%)轉(zhuǎn)讓給香港金峰公司。同日，香港德豐公司致函深圳金峰公司，稱"因我公司香港業(yè)務(wù)全面調(diào)整，經(jīng)董事會研究，現(xiàn)決定公司名稱更改為香港金峰公司，請協(xié)助辦理更換批準(zhǔn)證書、工商登記等相關(guān)法律手續(xù)。"同年4月5日，外商投資主管部門作出的《關(guān)于深圳金峰公司港方投資者更名的批復(fù)》中稱："由于深圳金峰公司港方投資者--香港德豐公司更名為香港金峰公司，故同意深圳金峰公司合同、章程有關(guān)條款作相應(yīng)修改。"同月24日，市人民政府向深圳金峰公司頒發(fā)的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)批準(zhǔn)證書》，載明合資者為華酉公司、挪威冰城公司、香港金峰公司。

1993年5月9日，由香港金峰公司全體董事出席的會議作出決議，香港金峰公司股份重新分配為張林、董知明、孫文寧、趙慧、周南各占20%。

1996年10月17日，芬蘭金峰公司和趙慧出具"關(guān)于香港金峰公司更名為芬蘭金峰公司的說明"，載明："深圳金峰公司丙方投資方為香港金峰公司，現(xiàn)因該公司遷移至芬蘭，公司注冊于芬蘭，因此原香港金峰公司更名為芬蘭金峰公司，法人董事長未有變動，深圳金峰公司的丙方投資方的股權(quán)不變"。同年11月12日，市政府《關(guān)于同意深圳金峰公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批復(fù)》同意將其持有的華酉公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給文達(dá)公司，同意原投資丙方香港金峰公司變更為芬蘭金峰公司。同月深圳金峰公司進(jìn)行了工商變更登記。1999年6月26日，市人民政府向深圳金峰公司頒發(fā)的《中華人民共和國外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》載明，合資企業(yè)的投資者為文達(dá)公司、挪威冰城公司、芬蘭金峰公司三方。

股權(quán)確權(quán)生糾紛

1999年6月3日，香港金峰公司在香港召開特別股東大會，董知明、張林出席，其中張林亦代表孫文寧參加此次大會，趙慧、周南缺席，會議決議授權(quán)董知明、張林代表公司全權(quán)處理該公司投資的深圳金峰公司項(xiàng)目中所產(chǎn)生的糾紛一案的有關(guān)事項(xiàng)。同月19日，由董知明、張林出席的董事會作出決議，授權(quán)董知明代表香港金峰公司簽署有關(guān)深圳金峰公司項(xiàng)目糾紛一案的《民事狀》。同日，香港金峰公司以芬蘭金峰公司為被告，訴至本案一審法院，認(rèn)為芬蘭金峰公司侵占了香港金峰公司在深圳金峰公司中55%的股權(quán)。香港金峰公司因此請求判令：（1）被告停止侵占其投資款550萬美元的侵權(quán)行為；（2）被告立即向工商機(jī)構(gòu)辦理變更歸還其在深圳金峰公司中55%的股權(quán)，即550萬美元；（3）被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

2000年10月10日，由中華人民共和國駐芬蘭領(lǐng)事館認(rèn)證的顧長青及由顧長青代趙慧、周南簽署的聲明稱：趙慧、周南及顧長青是香港金峰公司的董事，公司董事局從未研究過亦未做出過決議向一審法院訴訟，所謂訴訟狀他們并不知曉。在半數(shù)董事未知情及未贊同之形勢下的訴訟是非法的。2001年4月2日，由趙慧、周南、顧長青出席的香港金峰公司董事會作出決議：董知明等董事未經(jīng)全體董事討論并達(dá)成決議，擅自以公司的名義對芬蘭金峰公司向一審法院無效，決定以香港金峰公司的名義申請撤訴。同日，向一審法院發(fā)出蓋有香港金峰公司公章的《撤訴申請書》，申請撤回。

2001年5月5日，由董知明、張林、孫文寧參加的香港金峰公司董事會作出決議：（1）對芬蘭金峰公司的法律訴訟是由董知明、孫文寧、張林等董事依法作出，趙慧等人無權(quán)；（2）上述決議已于1999年6月3日獲占已發(fā)行股份 60%的股東出席的特別股東大會的確認(rèn)通過，以維護(hù)股東的基本利益，故趙慧等董事無權(quán)或反對；（3）授權(quán)董知明代表公司發(fā)出聲明。

一審法院支持原告確權(quán)請求

一審法院認(rèn)為：1996年10月17日之前，深圳金峰公司的投資人分別由文達(dá)公司、挪威冰城公司、香港金峰公司三方組成，其中中方資金200萬美元、挪威冰城公司資金250萬美元、香港金峰公司資金550萬美元。關(guān)于10月17日之后香港金峰公司是否更名為芬蘭金峰公司、是否遷址至芬蘭的事實(shí)，從現(xiàn)有證據(jù)可以充分證明，香港金峰公司從未更名為芬蘭金峰公司，亦未遷址至芬蘭，在法律上也不存在不同國籍公司之間的更名和遷址問題。香港金峰公司從成立至今，一直在香港營業(yè)，芬蘭金峰公司對這一事實(shí)亦予以認(rèn)可。即使香港金峰公司股東內(nèi)部之間存在權(quán)利糾紛，芬蘭金峰公司以上述方式獲取深圳金峰公司股東地位沒有事實(shí)依據(jù)，同時違背了法律規(guī)定，其行為侵害了香港金峰公司的權(quán)益。股東大會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會是公司的業(yè)務(wù)管理機(jī)構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)證明，香港金峰公司的行為經(jīng)公司三位占60%股權(quán)的股東同意，符合公司章程，應(yīng)為有效。芬蘭金峰公司提供的以香港金峰公司名義提出的撤訴申請，未經(jīng)香港金峰公司股東成員的多數(shù)同意，故對該撤訴申請不予采納。香港金峰公司與芬蘭金峰公司對在深圳金峰公司中原股東香港德豐公司變更為香港金峰公司這一事實(shí)均無異議，故香港金峰公司是深圳金峰公司的股東，亦當(dāng)然是相應(yīng)股權(quán)的所有人。一審法院判決如下：（1）確認(rèn)深圳金峰公司的股東之一是香港金峰公司，共計(jì)投資550萬美元；（2）芬蘭金峰公司應(yīng)停止侵害，并自判決生效之日起十日內(nèi)辦理相應(yīng)工商變更登記手續(xù)，確認(rèn)投資主體和投資款歸屬香港金峰公司。

被告對一審法院的判決不服，向二審法院提起上訴。被告認(rèn)為，其一，董知明、張林、孫文寧三人做出的臨時股東大會是在未通知趙慧和周南這兩位股東、這兩位股東也因此未參加的情況下召開的，因而其召開是無效的，其形成的股東會決議也是無效的，故而香港金峰公司無權(quán)依該股東會決議芬蘭金峰公司。其二，本案系確權(quán)之訴，且本案中的"確權(quán)"有其特殊之處，即本案涉及的是中外合資經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)變更問題。深圳金峰公司系中外合資經(jīng)營企業(yè)，根據(jù)中國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)的成立、變更、終止均應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)有關(guān)主管部門審批，并到工商機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)的登記手續(xù)，才能生效。通常情況下，人民法院可以通過民事訴訟的判決結(jié)果直接或間接地使有關(guān)行政行為作出變更，但這些行政行為應(yīng)理解為只是程序性的或形式性的行為，如備案、登記等行為，而對于實(shí)質(zhì)性的行政行為，如本案所涉的審批行為，則是中國法律賦予有關(guān)行政主管部門的特有的權(quán)力，不能通過民事訴訟程序和作出民事判決予以變更。即使行政主管部門的審批行為不當(dāng)，也只能通過行政復(fù)議程序或者行政訴訟程序予以糾正。因此，本案香港金峰公司請求確認(rèn)其在中外合資經(jīng)營企業(yè)中的股權(quán)的主張只能通過行政復(fù)議或者行政訴訟途徑加以解決，而不能通過本案的民事訴訟解決，因此法院應(yīng)駁回原告的。

二審法院維持原判

二審法院認(rèn)為：香港金峰公司系在香港依據(jù)公司條例成立的有限責(zé)任公司，趙慧、周南和張林、董知明、孫文寧均系該公司占20%股份的股東，張林、董知明、孫文寧能否通過所謂"特別股東大會"決議提起本案訴訟涉及到法人的民事行為能力問題。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中國人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的規(guī)定，"法人的民事行為能力依其本國法確定"，"外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法"。因此，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)香港法來認(rèn)定占公司60%股份的張林、董知明、孫文寧三股東能否在趙慧、周南未參加的情況下通過股東大會決議代表香港金峰公司提訟。

篇（10）

    被告：北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局。

    黃海生與任紅艷原為夫妻。

    2009年9月11日，任紅艷在懷柔區(qū)第一醫(yī)院生下一女。2009年12月25日，第一醫(yī)院簽發(fā)了出生證編號為j110191088的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒跟隨母姓）。黃海生就該出生醫(yī)學(xué)證明向懷柔區(qū)衛(wèi)生局投訴。2010年3月18日，區(qū)衛(wèi)生局給其出具了“關(guān)于黃海生投訴一事調(diào)查處理結(jié)果”，表示收回初次頒發(fā)的出生醫(yī)學(xué)證明，并作為廢證處理。

    2010年3月17日，黃海生與任

紅艷由法院一審判決離婚，二審法院維持了原判。2010年6月9日，任紅艷在未告知原告的情形下，再次填寫了助產(chǎn)機(jī)構(gòu)內(nèi)出生醫(yī)學(xué)證明首次簽發(fā)登記表和未攜帶新生兒父親身份證明原件的情況說明，由第一醫(yī)院開具了新生兒的出生醫(yī)學(xué)證明（新生兒姓名仍為原出生醫(yī)學(xué)證明上的姓名）。

    2010年6月29日，黃海生向懷

柔區(qū)衛(wèi)生局遞交了行政復(fù)議申請書，要求撤銷第一醫(yī)院在2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。懷柔區(qū)衛(wèi)生局于7月12日給其答復(fù)，內(nèi)容是：“你的行政復(fù)議申請書所述懷柔區(qū)第一醫(yī)院開局出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是本局具體行政行為，不屬于行政復(fù)議范疇”。黃海生對此仍然不服，向北京市衛(wèi)生局再次提出行政復(fù)議，請求市衛(wèi)生局撤銷該答復(fù)并責(zé)令撤銷2010年6月9日出具的出生醫(yī)學(xué)證明。

    北京市衛(wèi)生局在行政復(fù)議決

定書中認(rèn)為，懷柔區(qū)第一醫(yī)院不是行政機(jī)關(guān)，其在2010年6月9日給任紅艷出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為不是行政行為。被申請人懷柔區(qū)衛(wèi)生局不是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，申請人提出的行政復(fù)議申請超出了被申請人的職責(zé)范圍，故決定維持被申請人在處理申請人遞交的行政復(fù)議申請書過程中的行政行為。

    原告黃海生于2010年11月15

日向北京市懷柔區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷北京市衛(wèi)生局作出的復(fù)議決定書、撤銷被告北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院為其婚生女頒發(fā)的出生證及北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局作出的答復(fù)。

    【審理】

在審理過程中，合議庭對黃海生不服出生醫(yī)學(xué)證明的記載內(nèi)容，其提出訴訟應(yīng)當(dāng)選擇民事訴訟還是行政訴訟的途徑，曾產(chǎn)生了不同意見。對于黃海生在同一訴訟中同時將北京市懷柔區(qū)第一醫(yī)院、北京市懷柔區(qū)衛(wèi)生局列為被告，而且一次性提出了三個訴訟請求，法院認(rèn)為不能將原告的三個請求在同一案件中進(jìn)行審理。在對原告進(jìn)行了充分的釋明工作后，原告黃海生以被告主體有誤為由，向法院申請撤回起訴。

    經(jīng)審查，法院認(rèn)為，起訴與撤

訴系當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利，原告黃海生申請撤回起訴，系其真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定，故對原告黃海生的撤訴請求予以準(zhǔn)許。依照行政訴訟法第五十一條之規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)予原告黃海生撤回起訴。

    【評析】

當(dāng)前，父母雙方對未成年子女姓名權(quán)的爭奪表現(xiàn)得比較常見。通常在兩個階段比較突出：一個是辦理出生醫(yī)學(xué)證明時，父母爭著讓子女跟隨自己的姓氏；另一個是父母離異后通常選擇更改子女的姓氏，或者從自己的姓氏，或者跟隨繼父的姓氏。本案正是反映了這樣一種社會現(xiàn)實(shí)，具有較強(qiáng)的典型性。就本案的審理而言，有三個問題需要考慮：第一，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的性質(zhì)認(rèn)定，其是否行政行為？第二，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的責(zé)任承擔(dān)，其能否作為行政主體被訴？第三，原告對出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)容不服，可以選擇哪種訴訟救濟(jì)途徑？筆者認(rèn)為，醫(yī)院作為事業(yè)單位，根據(jù)母嬰保健法的相關(guān)規(guī)定，行使出具出生醫(yī)學(xué)證明的職責(zé)，屬于授權(quán)的行政確認(rèn)行為。

    故在此種法律關(guān)系中，法院可以作為行政案件受理。

    一、出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)

性質(zhì)行政確認(rèn)是一學(xué)理概念，在我國法律中并無明文規(guī)定，但行政法學(xué)界通常認(rèn)為：“行政確認(rèn)是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行辨別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。”行政主體通過確認(rèn)特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，來達(dá)到確認(rèn)或否認(rèn)相對方法律地位和權(quán)利義務(wù)的行政目的，主要形式有確定、認(rèn)可、證明、登記、批準(zhǔn)、鑒證、行政鑒定等。

    按照行政法學(xué)觀點(diǎn)，行政確認(rèn)的特征一般包括：第一，行政確認(rèn)的主體是特定的國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。第二，行政確認(rèn)的內(nèi)容是確定或否定相對人的法律地位和權(quán)利義務(wù)，其直接對象為與這些權(quán)利義務(wù)、法律地位緊密相關(guān)的特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系。

    第三，行政確認(rèn)的性質(zhì)是行政主體所為的具體行政行為，其確認(rèn)權(quán)屬于國家行政權(quán)的組成部分。雖然行政確認(rèn)行為中的行政主體往往也處在平等主體的雙方當(dāng)事人之間，但其一般都是具有強(qiáng)制力的行政行為，有關(guān)當(dāng)事人必須服從，否則會受到相應(yīng)的處理。

    下面我們結(jié)合出生醫(yī)學(xué)證明

的具體特征來分析一下其是否屬于行政確認(rèn)的范疇。根據(jù)母嬰保健法第二十三條之規(guī)定，出生醫(yī)學(xué)證明是批準(zhǔn)開展助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)并依法取得母嬰保健技術(shù)服務(wù)許可證的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)依據(jù)母嬰保健法出具的，證明嬰兒出生狀態(tài)、血親關(guān)系以及申報(bào)國籍、戶籍取得公民身份的法定醫(yī)學(xué)證明。它的主要內(nèi)容包括：新生兒姓名、性別、出生日期及時間、出生地、出生孕周、健康狀況、體重、身長、母親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、父親基本情況（姓名、年齡、國籍、民族和身份證號）、接生機(jī)構(gòu)名稱等。

    根據(jù)上述分析，可以看出出具

出生醫(yī)學(xué)證明的行為即是確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明，屬于行政確認(rèn)行為中的證明行為。

     二、出具出生醫(yī)學(xué)證明行為的 可訴性分析行政行為的可訴性需要考慮原告、被告、具體行政行為、受案范圍、直接利害關(guān)系等因素。之所以認(rèn)定出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為屬于可訴的具體行政行為，理由如下：第一，醫(yī)院符合行政主體的要件，可以成為適格被告。行政機(jī)關(guān)作為行使行政職權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，必然是行政主體的主要組成部分，但并非唯一，根據(jù)行政訴訟法第二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告”。由此可見，由法律、法規(guī)授權(quán)的組織在行使行政職權(quán)時，也構(gòu)成行政主體。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，“醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明”。衛(wèi)生部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)出生醫(yī)學(xué)證明的通知》（衛(wèi)婦社發(fā)【2009】96號）在第二條第一款中明確提出，“各地要堅(jiān)決落實(shí)由具有助產(chǎn)技術(shù)服務(wù)資質(zhì)的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)為本機(jī)構(gòu)內(nèi)出生的新生兒直接簽發(fā)出生醫(yī)學(xué)證明的要求”。上述條文明確規(guī)定了醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明是特定法律規(guī)范進(jìn)行授權(quán)的結(jié)果，該授權(quán)基于立法行為而產(chǎn)生。因此，被授權(quán)組織，例如本案中的婦產(chǎn)醫(yī)院，以自己的名義實(shí)施具體行政行為，即出具出生醫(yī)學(xué)證明，并在上面加蓋“北京市出生醫(yī)學(xué)證明專用章”，可以成為行政訴訟的被告。

    第二，出具出生醫(yī)學(xué)證明屬于

單方具體行政行為。根據(jù)母嬰保健法第二十三條的規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)和從事家庭接生的人員按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定，出具統(tǒng)一制發(fā)的新生兒出生醫(yī)學(xué)證明。此法條乃強(qiáng)制性規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)出具出生醫(yī)學(xué)證明，既是其職權(quán)，也是其職責(zé)；其既不能濫用職權(quán)，不予辦理相對人的出生醫(yī)學(xué)證明；也不可瀆職，不履行形式審查職責(zé)，對相對人的出生信息亂加填寫。而且從出生醫(yī)學(xué)證明的對象要素來看，它是針對特定的公民做出的，目的在于確認(rèn)嬰兒出生的法律事實(shí)，其與生母、生父之間的法律關(guān)系以及其作為我國公民的法律地位的一種證明。如此觀之，出具出生醫(yī)學(xué)證明的行為具有強(qiáng)制性、單方性和具體性的特點(diǎn)。

    第三，原告認(rèn)為自己的合法權(quán)

益受到了行政機(jī)關(guān)及法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為的侵犯，該行為與原告存在具體利害關(guān)系，故具備原告資格。如上分析，醫(yī)院按照立法授權(quán)，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織。由于出生醫(yī)學(xué)證明的行政確認(rèn)行為是針對新生嬰兒做出的，除了新生嬰兒的姓名、出生地、健康狀況、出生日期、體重等信息外，同時還負(fù)責(zé)登錄母親姓名和父親姓名及雙方的身份證號。因此，盡管出生醫(yī)學(xué)證明行為并不創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，但由于其系法定權(quán)利憑證，出生醫(yī)學(xué)證明所標(biāo)注的信息，必然使相對人享有和行使權(quán)利受到影響。對嬰兒來說，至少關(guān)系到被撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)和戶口登記、兒童保健服務(wù)等方面的權(quán)利；對父母而言，既是父母對子女血緣關(guān)系的證明，也關(guān)系到父母監(jiān)護(hù)權(quán)、對嬰兒姓名的協(xié)商決定權(quán)以及其它人身權(quán)益的行使。由此，醫(yī)院沒能在出生醫(yī)學(xué)證明上記錄父親信息，父親有正當(dāng)理由認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到侵犯，而以原告身份提起訴訟。

    第四，該行為屬于行政訴訟的

受案范圍。為了明確行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法首先以概括的方式確立了行政訴訟受案范圍的基本界限，隨后具體列舉了人民法院可以受理的案件，并明確規(guī)定了幾類不可訴的案件。按照確定受案范圍的具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)、違法侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)這三個標(biāo)準(zhǔn)，可以看出都沒有將出具出生醫(yī)學(xué)證明的案件排除在外。由于行政行為的表現(xiàn)形式是多種多樣的，某一具體行為是否在行政訴訟受案范圍之內(nèi)，必須綜合考慮，筆者認(rèn)為該行為至少可以放在“侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)案件”的范圍內(nèi)依法受理。

    三、不服出生醫(yī)學(xué)證明記載內(nèi)

容的訴訟救濟(jì)途徑如上所述，筆者認(rèn)為，醫(yī)院出具出生醫(yī)學(xué)證明，屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織行使行政職權(quán)。該行為具有單方性、強(qiáng)制性，屬于行政訴訟的受案范圍。當(dāng)事人對出生醫(yī)學(xué)證明記載的內(nèi)容不服，可以將醫(yī)院列為被告依法提起行政訴訟，要求法院判決被告更正登記內(nèi)容或者撤銷、補(bǔ)辦新的出生證明。

    那么，除了行政訴訟，當(dāng)事人

是否還可以提起民事訴訟呢？筆者認(rèn)為，民事訴訟的救濟(jì)途徑也是可行的。這關(guān)系到父母的監(jiān)護(hù)權(quán)中是否包含子女的姓名權(quán)問題。當(dāng)姓名權(quán)行使有沖突時，該如何協(xié)調(diào)？例如本案中妻子前后兩次辦理出生醫(yī)學(xué)證明，讓女兒的姓跟隨母親姓，這導(dǎo)致了父親的不滿，進(jìn)而引發(fā)訴訟。在西方國家的法律中，父母對子女的權(quán)利屬于親權(quán)的范疇，而我國法律沒有親權(quán)的相關(guān)規(guī)定，這與我國沿襲了前蘇聯(lián)的社會主義立法體系有關(guān)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國民法所規(guī)定的監(jiān)護(hù)權(quán)中包含了對親權(quán)的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)民法通則的相關(guān)規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益。由于子女姓名權(quán)是一項(xiàng)具有很強(qiáng)的人身和文化屬性的權(quán)利，超出了未成年人的能力范圍，也不屬于可以由單親的家庭日常事務(wù)，因而只能由監(jiān)護(hù)人雙方共同決定行使。而本案中妻子在未和原告協(xié)商的情況下擅自讓子女隨己姓而且故意不登記父親的信息，其行為涉嫌侵犯了父親的監(jiān)護(hù)權(quán)。

    因此在本案中，原告作為父

篇（11）

    2.“申請參訴”不足以充分發(fā)揮無獨(dú)第三人制度的功能。在審判實(shí)踐中,無獨(dú)第三人要求參訴有兩種情形:一是作為本訴當(dāng)事人一方的輔助參加人,通過支持該方當(dāng)事人的主張,來間接維護(hù)自己的合法權(quán)益,以免遭受不利的訴訟后果;二是將本訴當(dāng)事人一方作為被告,提出獨(dú)立的訴訟請求,主張?jiān)摲疆?dāng)事人敗訴時向其承擔(dān)一定的實(shí)體義務(wù)。對于第一種情形,用申請參訴方式尚可解決問題,但對于第二種情形,申請參訴方式就顯得力不從心了。因?yàn)樯暾垍⒃V不能引起新的訴訟發(fā)生,而第二種情形恰恰是無獨(dú)第三人提出了一個新的參加之訴,并非簡單地作為輔助參加人實(shí)施訴訟行為。由此表明,申請參訴方式已無法滿足無獨(dú)第三人參訴的實(shí)際需要,應(yīng)予完善。

    那么,我們應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)無獨(dú)第三人的最佳參訴方式呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮幾個因素:

    第一,參訴方式是否能夠充分發(fā)揮無獨(dú)第三人制度的優(yōu)勢,即通過一次訴訟解決多個民事糾紛,降低訴訟成本,提高訴訟效益。

    第二,參訴方式是否符合處分原則的基本精神,法院依職權(quán)干預(yù)無獨(dú)第三人參訴是否超出正當(dāng)范圍。

    第三,參訴方式是否能從整體上保護(hù)無獨(dú)第三人和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。

    綜合以上因素,筆者主張將無獨(dú)第三人的參訴方式劃分為兩大類:一是“特別參訴方式”;二是“一般參訴方式”。下面分別予以論述。

    一、特別參訴方式

    所謂特別參訴方式,是指當(dāng)案外人與正在進(jìn)行的訴訟有法律上的利害關(guān)系時,當(dāng)事人一方向案外人或者案外人向當(dāng)事人一方提起訴訟,從而使案外人以無獨(dú)第三人身份參加到已經(jīng)開始的訴訟中來的一種參訴方式。在這里,正在進(jìn)行的訴訟我們稱之為本訴,后來提起的訴訟則稱為參加之訴。由于本訴與參加之訴在事實(shí)認(rèn)定、法律運(yùn)用以及實(shí)體處理上有著密切的聯(lián)系,故法院將二者合并審理,統(tǒng)一判決。

    筆者認(rèn)為,設(shè)立特別參訴方式有充分的理由:第一,符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則,有助于降低訴訟成本,提高訴訟效益;第二,符合處分原則的基本精神,充分尊重了當(dāng)事人的意志,排除了法院不適當(dāng)?shù)穆殭?quán)干預(yù);第三,賦予無獨(dú)第三人狹義當(dāng)事人資格,有利于充分保護(hù)其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利;第四,能夠防止相關(guān)裁判之間發(fā)生沖突,從而保證了司法的嚴(yán)肅性;第五,有利于充分發(fā)揮無獨(dú)第三人制度的作用,滿足了訴訟實(shí)踐的需要,彌補(bǔ)了現(xiàn)行參訴方式的不足,還能消除理論上有關(guān)無獨(dú)第三人諸多混亂現(xiàn)象,以更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。

    為了防止無獨(dú)第三人和當(dāng)事人濫用特別參訴權(quán),筆者認(rèn)為對提起參加之訴的條件應(yīng)作如下限制:

    其一,必須是無獨(dú)第三人與本訴有法律上的利害關(guān)系。具體講有三種形式:一為“義務(wù)性關(guān)系”,即本訴當(dāng)事人一方敗訴,無獨(dú)第三人依法應(yīng)向敗訴方當(dāng)事人承擔(dān)一定的實(shí)體義務(wù);二為“權(quán)利性關(guān)系”,即本訴當(dāng)事人一方敗訴,無獨(dú)第三人可依法向敗訴方當(dāng)事人主張實(shí)體權(quán)利;三為“權(quán)利義務(wù)性關(guān)系”,即本訴當(dāng)事人一方敗訴,無獨(dú)第三人應(yīng)依法對敗訴方當(dāng)事人承擔(dān)一定的實(shí)體義務(wù),并享有一定的實(shí)體權(quán)利。

    其二,必須是本訴正在進(jìn)行中。如果本訴尚未形成,或已因和解、撤訴、裁判確定而終結(jié),便不得提起參加之訴。

    其三,必須以書面方式向受理本訴的法院提起。無獨(dú)第三人參加的訴訟往往比較復(fù)雜,用書面方式提起參加之訴,有利于各方當(dāng)事人進(jìn)行辨論,也有利于法院進(jìn)行受理。書面訴狀中應(yīng)說明參加之訴中當(dāng)事人雙方的基本情況、具體的訴訟請求和事實(shí)理由,并附具相關(guān)的證據(jù)材料。受理本訴的法院對參加之訴享有特別管轄權(quán),不管該參加之訴原歸哪個法院管轄。但是,如果參加之訴屬于專屬管轄,則不能由受理本訴的法院合并審理,而應(yīng)另案由特定的法院審判。

    無獨(dú)第三人一旦成為參加之訴的原告或被告,便應(yīng)享有狹義當(dāng)事人全部的訴訟權(quán)利,而不能受到任何限制,這對于保護(hù)無獨(dú)第三人的實(shí)體權(quán)益是十分必要的。現(xiàn)行立法規(guī)定只有在判決無獨(dú)第三人承擔(dān)民事責(zé)任時,才讓其享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利,不僅理論上難以自圓其說,而且對無獨(dú)第三人的實(shí)體保護(hù)也極為不利,因此,筆者主張從參加之訴形成時起就應(yīng)賦予無獨(dú)第三人狹義當(dāng)事人資格,使其擁有完整的訴權(quán)。在此前提下,人民法院判決無獨(dú)第三人承擔(dān)實(shí)體義務(wù)或享受實(shí)體權(quán)利,就有了充分的根據(jù),立法上的矛盾也會迎刃而解。

    在訴訟實(shí)踐中,參加之訴主要表現(xiàn)為以下幾種情形:

    1.本訴被告向無獨(dú)第三人提起的參加之訴(見圖一)。

    (圖略)

    此為實(shí)踐中數(shù)量最多的一種情形。當(dāng)無獨(dú)第三人與本訴被告有法律上的義務(wù)性關(guān)系,或權(quán)利義務(wù)性關(guān)系時,本訴被告便可向該第三人提起參加之訴,請求其承擔(dān)實(shí)體義務(wù)。

    2.本訴原告向無獨(dú)第三人提起的參加之訴(見圖二)。此種情形在審判實(shí)踐中雖然數(shù)量不多,但也時有發(fā)生。當(dāng)無獨(dú)第三人與本訴原告有法律上的義務(wù)性關(guān)系或權(quán)利義務(wù)性時,本訴原告便可向該第三人提起參加之訴,請求其承擔(dān)實(shí)體義務(wù)。

    3.無獨(dú)第三人向本訴被告提起的參加之訴(見圖三)。當(dāng)無獨(dú)第三人與本訴被告存有法律上的權(quán)利性關(guān)系或權(quán)利義務(wù)性關(guān)系時,該第三人便可向本訴被告提起參加之訴。這里,無獨(dú)第三人的訴訟地位在參加之訴中相當(dāng)于原告,而本訴被告則成為參加之訴中的被告。

    4.無獨(dú)第三人對本訴原告提起的參加之訴(見圖四)。當(dāng)無獨(dú)第三人與本訴原告有法律上的權(quán)利性關(guān)系或權(quán)利義務(wù)性關(guān)系時,該第三人便可對本訴原告提起參加之訴。這時,無獨(dú)第三人在參加之訴中處于原告的訴訟地位,而本訴原告則成為參加之訴的被告。

    二、一般參訴方式

    一般參訴,也稱輔助參訴,是指無獨(dú)第三人以輔助參加人的身份參加到已經(jīng)開始的訴訟中來,通過支持一方當(dāng)事人的主張,來間接維護(hù)自己合法權(quán)益的一種參訴方式。

    一般參訴方式與特別參訴方式之間既有明顯區(qū)別,又有密切聯(lián)系。兩種參訴方式的主要區(qū)別在于:第一,無獨(dú)第三人的訴訟地位不同。采一般參訴方式,無獨(dú)第三人處于輔助參加人的訴訟地位,依附于本訴當(dāng)事人而存在,只有相對的獨(dú)立性。而采特別參訴方式,無獨(dú)第三人在參加之訴中則處于狹義當(dāng)事人的訴訟地位,獨(dú)立于本訴而存在,不具有依附性的特點(diǎn)。第二,無獨(dú)第三人的訴訟權(quán)利范圍有別。采一般參訴方式,無獨(dú)第三人的訴訟權(quán)利受到明顯限制,通常不得享有與處分實(shí)體權(quán)利有關(guān)的訴訟權(quán)利。采特別參訴方式,無獨(dú)第三人在參加之訴中享有完整的訴權(quán),不得受到任何限制,這是由其狹義當(dāng)事人地位所決定的。第三,判決對無獨(dú)第三人的效力有異。采一般參訴方式,判決原則上只能在事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩方面,對無獨(dú)第三人產(chǎn)生預(yù)決作用,而不能給無獨(dú)第三人設(shè)定實(shí)體權(quán)利義務(wù)。采特別參訴方式,判決則可以確定無獨(dú)第三人享有實(shí)體權(quán)利或責(zé)令其承擔(dān)實(shí)體義務(wù)。二者的聯(lián)系表現(xiàn)在:其一,參訴的根據(jù)相同,即二種參訴方式都是基于無獨(dú)第三人與本訴存有法律上的利害關(guān)系。其二,參訴的目的具有一致性,即都是為了直接或間接維護(hù)自己的合法權(quán)益,免遭不利的訴訟后果。其三,二者在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。采一般參訴方式后,根據(jù)需要,本訴當(dāng)事人一方或無獨(dú)第三人可以提起參加之訴,主張一定的實(shí)體權(quán)利,要求人民法院將本訴與法院參加之訴合并審理。相反,采特別參訴方式后,提起參加之訴的一方還可以申請撤訴,無獨(dú)第三人此時有權(quán)要求作為輔助參加人進(jìn)行訴訟活動。

    在訴訟實(shí)踐中,一般參訴方式主要表現(xiàn)為以下三種情形:

    1.無獨(dú)第三人申請一般參訴。無獨(dú)第三人申請一般參訴,是指案外人認(rèn)為自己與本訴存在有法律上的利害關(guān)系時,依法向人民法院提出申請,要求以無獨(dú)第三人的身份為輔助參加的一種參訴方式。