探討土地經營權流轉

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的1篇探討土地經營權流轉范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

探討土地經營權流轉:農村土地承包經營權流轉法律制度的現存問題與修正對策建議

[摘　要]農村土地承包經營權流轉以物權性質土地承包經營權有效存在為前提，因此，本文研究共分二部分，第一部分，農村土地承包經營權流轉的概念和特征；第二部分，研究了《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權流轉之法律規范主要存在9個方面不足，并提出建議和修改以及完善之有關法律條文。

[關鍵詞]《農村土地承包法》 農村土地承包經營權流轉 法律制度的現存問題與修正對策建議

根據《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[1]即通過家庭承包方式使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權；對其他方式承包的土地主要實行債權保護（除《農村土地承包法》第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”，確認承包方取得物權性質的土地承包經營權外）。“截止2000年底，全國已有98%左右的村組開展了延包工作，絕大多數地方已將土地承包經營權證書和承包合同簽發到戶”。[2]顯然，第二輪承包工作已基本完成。隨著農村生產力的發展，農村二、三產業領域拓寬，農村勞動力轉移加快，勢必引起土地承包經營權流轉。截止2002年年中，據初步調查統計，全國各省（自治區、直轄市）不同程度地發生了土地承包經營權流轉，土地承包經營權流轉面積達7000多萬畝（除西藏外），占農戶承包地面積的6.7%左右，比2000年底的統計調查數增加5.6個百分點。因此，中發[2001]18號文件《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》明確指出：“在穩定家庭承包經營制度的基礎上，允許土地使用權合理流轉，是農業發展的客觀要求，也符合黨的一貫政策”。可見，農村土地承包經營權流轉是促進農村生產力的發展、推進適度規模經營、防止或減少農村承包地的棄耕拋荒、實現農村勞動力轉移和優化農村土地資源配置的必然結果；也是進一步穩定農村土地承包關系的重要舉措。筆者認為，建立和完善土地承包經營權流轉制度，事關確保農村土地承包關系的長期穩定，事關承包方的切身利益，事關農村經濟發展和農村社會穩定的大局，同時，引導農村土地承包經營權流轉健康發展，是今后農村長期工作中一項重要的任務。本文對現行農村土地承包經營權流轉法律制度存在問題作一深入研究，并提出修改建議和完善有關法律條文之對策，以達到農村土地承包經營權流轉符合“條件、自愿、規范、有序、依法”之客觀要求和真正實現維護流轉雙方的合法權益。

一、農村土地承包經營權流轉的概念和特征根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”（第32~43條）和第三章“其他方式的承包”（第49~50條）規定，并結合民法中物權法理論分析，筆者認為，“農村土地承包經營權流轉”，是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為。

農村土地承包經營權流轉其法律特征主要體現在[3]：（1）以物權性質的土地承包經營權有效存在為前提。（2）不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化。（3）不改變承包地之農業用途。（4）農村土地承包經營權流轉的自愿性。（5）農村土地承包經營權流轉具有期限性。（6）物權性質土地承包經營權其權利內容流轉的二元性。從產權角度分析，農村土地承包經營權流轉包括物權性質土地承包經營權讓渡的流轉和物權性質土地承包經營權保留下的流轉兩方面。（7）農村土地承包經營權流轉其客體的確定性，即農村承包地。（8）農村土地承包經營權流轉的契約性。 （9）農村土地承包經營權流轉，其流進方享有的權利，不得超過原承包方（即流出方）享有的權利。（10）農村土地承包經營權流轉其流出方的特定性和流進方的多元化。

二、農村土地承包經營權流轉法律規范之存在不足和完善建議1.家庭承包“土地承包經營權流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中造成法律結構不科學。家庭承包是指農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式時，以該農村集體經濟組織內部家庭為經營單位的，人人有份的土地承包。即“按戶承包，按人分地”。因此，《農村土地承包法》第15條規定，“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。可見，家庭承包的主要特征：一是發包方只能是農村集體經濟組織（村集體經濟組織和組農村集體經濟組織）、村民委員會或者村民小組；二是承包方只限于本農村集體經濟組織內部的農戶，其他農村集體經濟組織的農戶、農村集體經濟組織以外的單位和個人都不能成為家庭承包的承包方；三是以農戶家庭為單位、不是以農民個人為單位進行家庭承包；四是體現人人有份、公平優先的原則。根據家庭承包的土地承包經營權流轉法律規定分析，只有土地承包經營權互換流轉形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包經營權流轉其結果都可能產生與“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”，本農村集體經濟組織的農戶成為流進方，即新承包方包括轉讓中的受讓方、轉包中的受轉包方、林地承包經營權中的繼承人屬部分符合外，但上述流轉形式實質上已不符合家庭承包之主體特征，同時更不符合家庭承包體現人人有份、公平優先的原則）。顯然，家庭承包土地承包經營權流轉其性質明顯區別于“家庭承包”其本身性質。家庭承包“土地承包經營權的流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中顯然不科學，同時從深層次研究，雖然土地承包經營權流轉以農村土地承包為前提，但土地承包經營權流轉中許多流轉形式其流轉結果產生與農村土地承包經營性質完全不同的農村土地其他經營形式，如租賃經營、股份合作經營等，現行的《農村土地承包法》已經無法全部涵蓋農村土地經營制度。但按現行《農村土地承包法》的法律規范內容來看，其法律名稱最好改稱《農村土地承包與流轉法》。筆者認為，《農村土地承包與流轉法》其結構最好調整為：第一章“總則”，第二章“農村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物權性質土地承包經營權流轉”，第六章“爭議的解決和法律責任”，第七章“附則”。待時機成熟，今后應制定統一的《農村土地經營法》。其內容除農村土地承包經營外，還應包括農村土地租賃經營、農村土地股份制經營、農村土地集體經營（目前，全國還存在沒有采取農村土地承包的村，這些村集體經濟實力很強，仍采取集體統一經營，其效果也較理想）、農村土地其他形式經營、農村土地承包經營權流轉等內容。

2.通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，其流

轉缺乏全面法律規范。《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條只規定了該類土地承包經營權流轉形式和第50條也只對土地承包經營權繼承作了原則規定，從法律結構看，它與該法第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”是相獨立的，無法律依據按該法第二章第五節法律規范適用。家庭承包土地承包經營權流轉與其他方式承包物權性質土地承包經營權流轉除具有共同特征外，有自身運行機制，應有適合自身運行機制的法律規范。筆者認為，今后修改《農村土地承包法》時，最理想應單設“物權性質土地承包經營權流轉”一章，包括三節，即第一節“物權性質土地承包經營權流轉一般規則”，第二節“家庭承包的土地承包經營權流轉”，第三節“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”，特別應對“其他方式承包的土地承包經營權流轉”作出具體的法律規定，真正做到有法可依。 3.通過家庭承包方式取得的土地承包經營權轉讓，須經發包方同意，同時對受讓方作了一定的限制，且《農村土地承包法》第41條規定其受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，與物權本質上是一種支配權不相吻合。“所謂物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容之特性”。[4]有的人認為：“如果不對農村土地的承包經營權的轉讓和抵押進行一定的限制，遇經濟困難或天災人禍之年，農民轉讓或抵押自己的土地，將使這些農民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此有必要對從家庭方式承包的土地的流轉加以一定限制”。[5]筆者認為，上述理由不可能成立或沒有說服力，土地承包經營權轉讓屬于物權性質土地承包經營權讓渡的流轉形式，其結果：轉讓方（原承包方）喪失物權性質土地承包經營權，受讓方取得物權性質土地承包經營權，按上述觀點，法律要禁止土地承包經營權轉讓，中國物權法研究課題組（課題組負責人梁慧星）在《中國物權法草案建議稿》第245條[農地使用權的轉讓]中提出：“農地使用權人不得將其農地使用權轉讓給他人。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設定的農地使用權除外”。[6]否則，轉讓必然導致原承包方失去農村承包地，失去長期依賴農村土地提供的生活保障。實際上，隨著農村二、三產業的發展和市場經濟的建立與完善以及社會保障制度的健全，農民的收入來源將越來越多樣化，部分農民與土地的關系將越來越松散，農民完全依賴土地而生存的現象將越來越小，在農村二、三產業比較發達地區，特別是沿海發達地區和大中城市近郊區，一部分農民已離開農業，轉向從事第二、三產業，已不再依賴承包地作為最后的生存保障，這些農戶自愿將承包地上的土地承包經營權轉讓給其他人，可以全身心投入二、三產業經營活動。可見，法律禁止土地承包經營權轉讓，顯然是不科學，同時，把農民捆綁在土地上，達到“農民永遠是農民”，顯然違背常理。目前，《農村土地承包法》規定，允許土地承包經營權轉讓，勢必引起部分農戶失去部分或甚至全部農村承包地，這是客觀事實。同時，該法規定轉讓須經發包方同意，難道發包方能夠審查或預見轉讓方有30年左右的穩定收入來源嗎？這肯定是不現實。轉讓方既然自愿將土地承包經營權轉讓給受讓方，對自己家庭成員的今后生存能力肯定作出比較合理的預測，否則該承包方可以采取其他流轉形式，關于這一點我們沒有必要懷疑和不相信該承包戶。同時，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”也不合理和科學，一方面給轉讓方限制了土地承包經營權轉讓對象（受讓方）的范圍，甚至有的人認為，“轉讓的受讓方只能是本集體經濟組織的其他成員，不能是其他集體經濟組織的成員”。[7]按此運行其結果，如本集體經濟組織的其他成員不愿受讓，會出現土地承包經營權轉讓落實，甚至造成農村承包地拋荒棄耕之結果；另一方面，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置；再一方面，無法真正按照市場價格轉讓，不利于轉讓方轉讓收益的真正實現；最后一方面，如受讓方限于農戶，其受讓方也已經取得了家庭承包的土地承包經營權，享受到了土地承包經營權的社會保障和福利性，沒有必要一定把受讓方限于農戶。為了推進家庭農場的崛起和發展，實際上《農村土地承包法》第33條第1款第5項已規定：家庭承包的土地承包經營權流轉時，“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”。因此，對土地承包經營權轉讓的過多限制，必然會侵害轉讓方的合法權益，不利于農村土地資源的優化配置。

4.林地承包經營權繼承應屬家庭承包土地承包經營權流轉形式之一。《農村土地承包法》第31條第2款規定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”，這實際上，屬于土地承包經營權繼承。土地承包經營權繼承應屬土地承包經營權流轉范疇，從科學、合理角度講，應規定在土地承包經營權流轉的法律規范范圍內，但如該繼承人放棄繼承土地承包經營權或無繼承人的，則屬于土地承包經營權消滅，這種情形可規定在該法第二章“家庭承包”中。

5.《農村土地承包法》已規定土地承包經營權可以轉讓，為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經營權繼承呢？《農村土地承包法》第31條第1款規定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”。按此規定，承包期內家庭的某個或部分成員死亡的，土地承包經營權不發生繼承問題，因家庭承包是以戶為單位，上述情況戶仍然客觀存在，其立法規定是成功和科學的。家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，按照繼承法的規定繼承，但繼承人不能繼承土地承包經營權，承包地由發包方收回，土地承包經營權消滅。實踐中仍存在問題，因家庭承包的土地承包經營權可以依法流轉，會使該條文操作落實，無法體現法律的權威性，如承包方家庭成員最后剩下的成員將耕地或草地承包經營權依法轉讓給特定受讓方（即承包方家庭成員最后一個成員的繼承人所在的從事農業生產經營的農戶），其實際結果與允許耕地和草地承包經營權繼承有何區別。同時，表面上該繼承人的農戶雖然向轉讓方支付了轉讓費，但按《農村土地承包法》第31條“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”之規定，繼承人在被繼承人（即承包人）死亡時，照樣取得承包收益（包括上述轉讓費）。又如，承包方家庭成員最后剩下的成員臨死前將耕地或草地承包經營權轉讓給非繼承人所在的其他從事農業生產經營的農戶，會使《農村土地承包法》第31條條文的立法目標其發包方依法收回承包地落空。同樣，如承包戶的最后一個死亡的成員在臨死前，依法將土地承包經營權轉包或出租以及入股，該成員死亡時，發包方能否立即收回承包地值得懷疑，能否以消滅其他法律關系或犧牲其他合法當事人利益，顯然，法律沒有理由也不應該支持，上述流轉形式也會使發包方收回承包地暫時落實。可見，法律上限制或禁止耕地或草地承包經營權繼承是不合理或不科學。筆者認為，家庭承包取得的土地承包經營權都可以依法繼承，避免法律條文之間的沖突或矛盾，更有利于提高承包方在農村承包地上投入的積極性和信心。

6.《農村土地承包法》規定家庭承包的土地承包經營權不允許抵押，[8]筆者認為限制家庭承包土地承包經營權抵押的理由不成立。首先，設立抵押權時并不發生家庭承包土地承包經營權轉移，抵押權因為債務得不到償還而實現有或然性。其次，物權性質土地承包經營權是一項財產權，目前農民可以作為抵押的其他財產有限，因此農民貸款、融資很困難，如不允許家庭承包土地承包經營權抵押，不利于加大農村承包地上的投資，限制農業發展。第三，農民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經營權抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經營權轉讓，這個時候的農戶才會真正失去家庭承包的土地承包經營權。第四，農戶用家庭承包土地承包經營權做抵押擔保，未必一定向銀行貸款，其實在農村中，農民的融資方式更多的還是通過民間貸款的方式實現的。因此，筆者認為應允許家庭承包土地承包經營權抵押。

7.法律上規定“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”條文設計不科學。土地承

包經營權轉包或者出租屬于物權性質土地承包經營權保留下的流轉形式，不發生物權性質土地承包經營權轉移，即原承包方（這里轉包方或出租方）仍然保留物權性質土地承包經營權。《農村土地承包法》第39條規定：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變”。按法理分析，土地承包經營權轉包是指轉包方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給受轉包方的行為。受轉包方（即新承包方）只能取得債權性質的土地承包經營權。土地承包經營權出租也是指出租方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給承租方的行為。承租方只能取得債權性質的農村承包地租賃權。但這兩類土地承包經營權的流轉，可以是部分農村承包地發生占有約定，也可以是全部農村承包地發生占有改定，無法“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”，因物權性質土地承包經營權是一個完整財產權，不會發生部分物權性質土地承包經營權轉移。因此，該法第39條條文正確的表述應改為：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部承包地通過土地承包經營權轉包或者出租移轉給第三人，承包方與發包方的承包關系不變”。 8.法律上規定承包方“可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”條文設計同樣不科學。土地承包經營權轉讓屬于物權性質土地承包經營權讓渡的流轉形式，其結果是真正、徹底地發生該承包地上物權性質土地承包經營權整體轉移，即轉讓方（原承包方）喪失該承包地上物權性質土地承包經營權，而受讓方（新承包方）取得該承包地上物權性質土地承包經營權，其新承包方資格確立。《農村土地承包法》第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。上述條文中應將“可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”這段文字應改為“可以將全部或者部分承包地通過土地承包經營權轉讓移轉給其他從事農業生產經營的農戶”。因為土地承包經營權轉讓中是整個物權性質土地承包經營權發生徹底讓渡，不存在部分物權性質土地承包經營權的讓渡，但可以是部分承包地上的整個物權性質土地承包經營權讓渡，其轉讓方仍存在部分承包地上的物權性質土地承包經營權；也可以是全部承包地上的物權性質土地承包經營權讓渡，則轉讓方喪失承包方資格，即喪失物權性質土地承包經營權。

9.法律上規定承包方“可以自愿聯合將土地承包經營權入股”條文設計也同樣不科學。《農村土地承包法》第42條規定：“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產”。按法理與實踐分析，這里土地承包經營權入股是指入股者（原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能（一般稱農村承包地使用權）轉移給土地股份合作社的行為。可見，土地承包經營權入股屬物權性質土地承包經營權保留下的流轉形式，土地股份合作社不能取得物權性質土地承包經營權，只取得農村承包地使用權，該權利少于物權性質土地承包經營權。因此，“將土地承包經營權入股”提法不科學。《農村土地承包法》第42條條文正確的表述應改為：“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將部分或者全部承包地通過土地承包經營權入股移轉給土地股份合作社，從事農業合作生產”。

探討土地經營權流轉:我國農村土地承包經營權流轉制度探析

[摘　要]農村土地流轉機制是制約農村經濟發展的一大瓶頸，促進農村土地承包經營權的合理流轉已成為當前完善和發展農村家庭聯產承包經營制度的一項重要措施。立法對這一問題日益重視，晚近幾年頒布一系列相關法律法規予以規制，極大完善了農村土地流轉制度。但現有法律制度仍存在諸多流弊，各種流轉方式在內涵外延、設立變更原則等方面存在種種沖突和矛盾，本文試分析了四方面不足并提出相應修改建議。

[關鍵詞]農村土地承包經營權 轉讓 抵押 繼承

一、 農村土地流轉制度的立法沿革

歷史上關于農村土地流轉制度的立法規制可以《農村土地承包法》（以下簡稱〈承包法〉）的出臺為標志分為兩個階段。前一階段即從八十年代實行家庭聯產承包責任制之后至2002年《承包法》出臺之時。第二階段即從2002年至今。兩個不同時期法律關于農地流轉的規定有很大的改觀。

（一）從實行家庭聯產承包責任制至2002年《承包法》出臺

早在家庭聯產承包責任制建立伊始，民間就不同程度地出現了土地承包經營權流轉。這一階段對農地流轉的規制呈現以下三個特點：

1、規制層級上經歷了由“政策——中央文件——地方法規、規章——法律”的變化。有學者考察，認為對農村土地流轉的最先規定始于1985年國家政策上允許有償轉包土地。[1]此后1986年最高法院在《關于審理農村土地承包合同糾紛案若干問題的意見》的司法解釋中進一步規定“承包人在未經發包人同意私自轉包、轉讓承包合同的，承包合同無效。”時隔十余年，99年最高法院再次以司法解釋的形式重申這一規定。隨著流轉現象的增多，這一問題逐漸得到重視，93年的《農業法》、98年的《土地管理法》及《擔保法》中都或多或少地做出相關規定。2001年中央18號文件《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》明確指出“允許土地使用權合理流轉是農業發展的客觀要求。”由于這些規定零散不成體系，實踐中難于操作，各省又針對各自的情況制定各種地方性法規，特別是沿海一些經濟發達的省市，如海南省的《海南經濟特區土地承包權有償出讓、轉讓規定》。由此可見，《承包法》出臺之前，有關農地流轉的規定散見于司法解釋、地方性法規、規章及幾部法律之中，缺乏統一的流轉體系規定，相關規定的效力層級也比較雜亂，呈現“多國演義”狀態。

2、在立法態度上，經歷了從“禁止流轉到逐步開放”的過程。最為明顯的是作為母法的82年《憲法》第10條第4款明確規定了“任何組織或者個人不得侵占買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”按照當然解釋，農村土地流轉作為土地使用權流轉的一種類型，自然喪失了流轉的可能。從私法上看，民法通則80條也作了類似規定禁止土地非法轉讓。可見開始法律立場很鮮明，不論公法還是私法的兩大基本法都不允許農村土地流轉。這一狀況一直持續到88年《憲法修正案》對憲法第10條第4款作了修正，規定“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，從而地奠定了農地流轉的合憲性地位。此后《農地法》《土地管理法》等各種法律也紛紛對這一問題做出規定。

3、從規制內容上看，農地流轉制度具有保守性、封閉性，受到各種限制比較大。在農地流轉關系中，集體經濟組織成員身份對受讓人的影響很大，非集體經濟組織成員受讓農村土地承包經營權受到嚴格限制。這一身份的限制使得土地流轉范圍狹窄封閉，局限于本集體成員之內。在流轉形式上采用債權流轉方式，以征得發包人同意為前置條件。方式上也比較單一，不允許抵押、繼承。在流轉程序上則沒有統一的規范規定，操作無章可循，比如大多數流轉沒有簽訂書面合同，從而潛藏大量隱性糾紛。與城鎮國有土地使用權轉讓制度的系統法律規制相比，農村土地流轉還存在諸多不合理之處，阻礙了土地承包經營權流轉的順暢進行，影響了農村土地市場的發展。完善流轉法律制度，成為當務之急。

（二）2002年《農村土地承包經營法》出臺至今

《承包法》第二章“家庭承包”第五節以整章的形式專門規定了“土地承包經營權的流轉”。這一規定的出現，改變了立法上對農村土地流轉規制“多國演義”狀態，彌補了法律上欠缺農村流轉統一體系的遺憾。盡管這不是俄羅斯那樣的專門一部《俄羅斯農業用地流轉法》，但比之以往仍是一大進步，建立了統一的流轉規制體系，是我國農村土地流轉制度上的一個突破性進展。此外我國人大法工委制定的《物權法》草案二次審議稿，將農村土地承包經營權歸入“用益物權”編章的第二章節，從而宣示了農村土地承包經營權的物權性質。該章共有12條，關于流轉的規定就有3條，占了該章條文總數的四分之一。另外農業部新近又頒布了于2005年3月1號起施行的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》。這些立法動態無疑表明農地流轉日益受到重視，正如《中華人民共和國農地承包法（草案）及議案說明》中第八點明確指出“隨著農業產業化及現代化進程的加快，今后工作的重點之一就是土地經營權流轉的管理。規范土地承包經營權流轉，使其有序地進行，有利于農業產業化經營和農業及農村經濟結構的調整，也有利于推動農村土地承包關系的長期穩定。”

二、現行立法的缺陷及完善

（一）各流轉方式之間內涵外延界定不清，存在交叉重疊現象。總結物權法和承包法，法律以列舉的方式明確確立了轉讓、互換、轉包、出租、入股、抵押及繼承幾種方式，代耕雖然對防止撂荒土地具有積極作用，但當事人之間實質是勞動力的雇傭關系，并不是市場流轉行為。法律對上述幾種方式界定不清，導致外延交叉重疊，主要體現如下：

1、關于轉讓與互換。物權法和承包法只是籠統地規定轉讓和互換是土地流轉的方式，并未對其內涵外延進行清晰界定。轉讓按照對價有無及其形式，可以分為有償出讓、贈與及互易。按法理，贈與和互易是轉讓的題中應有之義。但這樣互易與互換就有重復規定之嫌。互易指以土地承包經營權交換土地承包經營權，而互換也是對屬于同一集體經濟組織的土地及承包經營權進行交換。可見兩者并沒有本質

的區別，互換實質就是轉讓中的互易。從概念位階而言，互換是轉讓的下位概念。但立法將兩者并列列舉，又沒有對轉讓進行界定，無疑是犯了種屬概念相并列的邏輯矛盾。因此建議未來立法中將互換吸納入轉讓方式中，立法明確規定轉讓包括有償出讓、互易及贈與。與此相適應，還應該修改《承包法》中33條關于土地承包經營權流轉遵循“平等協商、自愿、有償”規定，剔出關于土地承包經營權“有償”之規定。農村土地流轉應尊重承包方的選擇及意愿，任何人不得干預。流轉是否收取對價及對價的多少完全是流轉雙方當事人自由決定的事情，立法不能代替當事人作出選擇。 2、關于轉包和出租。轉包是承包方將自己土地上全部或部分承包經營權以一定期限轉給他人，原承包關系不變，原承包經營權仍然存在。與轉包相同的是，土地出租后并不剝奪原承包方的承包經營權，不同的是在這兩種方式中流入方取得的承包經營權性質有區別。租賃關系中，承租人享有的是債權性質的土地承包經營權，這一點毫無疑問，存在爭議的是轉包以后受讓人取得的承包經營權是債權性質還是物權性質。法律對此沒有明確規定。學理上按照王利明的觀點，如果轉包關系的受讓方是本集體經濟組織的成員，則當然具有物權效力，反之則需登記以后才有物權效力。[2]本人認為這種觀點是不嚴密的，至少會產生以下兩點漏洞。其一，在受讓方是集體經濟組織之外的成員且在轉包沒有登記的情形下，受讓方取得的是債權性質的承包經營權，這時的轉包與出租并沒有本質的區別，顯然轉包在這種情況下失去了獨立存在的價值。其二，這種做法與物權法原理相違背。轉包取得承包經營權是否具有物權效力性，不應該以受讓方的身份來確定，當事人是否具有某一種身份不能當然得推出其所獲得權利是否具有物權效力性。按照物權法原理，登記才是由轉包取得的承包經營權獲得物權屬性的唯一標志和途徑。按轉包方式進行的流轉，經過登記以后，接包方取得的是物權性質的承包經營權，轉包未經登記的應認定為出租。通過這兩組概念辨析，我們可以看到立法為豐富流轉方式，羅列了種種具體方式，但沒有對其內涵外延進行明確界定，結果適得其反，未來物權立法中應加以注意。

（二）在流轉方式上，仍存留債權讓與的痕跡。物權法草案二次審議稿第132條規定“將土地承包經營權轉讓的，應當符合法律規定并經發包人同意。”《承包法》37條也作了相關規定。新近頒布的《管理辦法》第11條及25條更是將其具體化為承包方申請及發包方同意兩道程序。關于轉讓應當經過發包人同意的立法規定在理論界和實務界受到猛烈抨擊。這一規定至少會產生以下兩點不合理之處：1、違背了農村土地承包經營權的物權性質。立法將承包經營權作為專章規定在用益物權編中，這一舉動無疑向世人昭示該權利的物權性質。按照物權法的一般原理“物權具有直接支配性，即物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入對標的物即得為管領處分，從而實現其權利內容。”[3] 可見，作為物權的土地承包經營權，權利人可以按照自己的意愿為自由處分而排除他人意志的干擾和阻礙。承包方轉讓承包經營權是權利人自由處分該權利的表現，無須征得發包方同意。原來法律規定轉讓須得發包方同意實質是將承包經營權視為債權。現在農地承包經營權已然“妾身已明”，獲得物權效力，再將債權流轉方式強行移植過來，必將架空承包經營權的物權效力，使其虛有其表，無益于保護承包經營權人的利益。第二，對廣大農民來說，是對他們所享有的土地流轉最終決定權的立法剝奪。“轉讓需得發包方同意”實際上將土地轉讓過程的終極處分權賦予發包方，而承包方作為真正權利人卻對自己的權利沒有決定性質的發言權。這樣無疑會傷害農民對土地的情感，在需要轉讓土地又無法征得發包人同意的情況下造成土地拋荒、撂荒。即使能夠征得同意，這一前置程序也將加大轉讓成本，況且立法并未界定“發包方”，也未明確規定發包方同意的標準，在現實生活中常常被發包方用作借口，趁機干預承包經營權的市場流轉行為，擾亂流轉秩序，限制土地的自由流轉。

（三）流轉登記制度不嚴密，存在前后矛盾的立法主張。《承包法》38條和物權法草案133條規定，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓的，不經登記不得對抗善意第三人。可見立法對承包經營權的變更采用登記對抗主義。而《承包法》22條及草案129條第1款同時又規定“土地承包經營權自土地承包合同生效時成立”，從該規定推出承包經營權的取得采用的是無需登記的債權合意主義，這就產生了矛盾。承包經營權的取得是其流轉的前提，而承包經營權的變更是流轉的結果。現行立法卻對農地流轉關系的兩頭設置了不同的登記原則，顯然違背了物權法理中物權設立于物權變更應當一致的原則。[4]因此未來立法中應將這兩種相互矛盾的規定加以協調，建立一個便捷、高效、安全的土地承包經營權變動登記公示制度，這對物權流動制度保持高效運轉具有極大的影響力。誠如波斯納指出 “建立一種類似于土地所有權登記證制度的用水權登記證制度將能增進效率。”[5]也有學者認為沒有必要設立土地承包經營權的公示制度，理由是承包經營權的取得與成員權有密切聯系，公眾可以通過對某人成員資格來了解是否享有農地的承包經營權，同時目前的承包經營權基本通過承包合同方式設立，數量相當大，實行登記操作起來非常困難。[6]本人認為這些理由是站不住腳的。第一，如今土地承包經營權的主體不再局限于集體經濟組織成員，而是擴大到一切從事農業生產的主體。非集體經濟組織成員的單位和個人可以通過租賃、轉包和招標、拍賣等方式獲得土地的承包經營權。承包經營權人身份得多元化使得籍由考察權利人是否具備集體成員身份來判斷權狀況的困難系數及風險系數大大增加，無形中提高了交易成本，實不可取。第二，對于以“承包合同數量大，操作困難”來否定建立登記制度的理由也不具有說服力。比之國有土地的使用權的轉讓市場，自國有土地實行有償轉讓制度以來，經過十幾年的發展，形成繁榮、活躍的國有土地使用權轉讓市場，其所發生的交易數量更加龐大，頻率更為頻繁，但仍然建立了物權登記制度，并且在土地轉讓活動中發揮了巨大的作用。反言之，正因為土地流轉涉及復雜的利益關系，具有頻繁的重復發生率，更需要明確的法律登記制度對法律關系各方的權利狀態加以公式化，明晰化、確定化。

（四）流轉方式的缺失——關于抵押和繼承。1、關于抵押。《農村承包法》只規定四荒土地承包經營權的抵押，對家庭承包的土地經營權能否抵押沒有明文規定。參照《擔保法》34條第2款的規定，耕地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權屬于不得抵押的財產，可見現行立法對家庭承包的土地能否抵押持否定態度。理論界對此也形成兩派觀點。反對設立抵押的理由是防止農民失去土地從而失去生活保障。[7]本人贊成設立抵押。第一，設立抵押權并不發生土地承包經營權的轉移，如果擔心農民因抵押而失去土地，則轉讓方式讓農民失去土地的風險更為突出，法律既然允許土地承包經營權的轉讓，為何不能設立抵押呢？[8]第二，在經濟較發達的地區，二、三產業發展較快，農民收入呈多元化，土地已經不再是農民生存發展的唯一依賴。對他們而言，土地更是一種具有流動性和擔保價值的財產性資源，迫切需要挖掘土地的多元化利用途徑，實現土地價值的最大化。在比較貧困的地區，農地和宅基地使用權無疑是農民掌握的比較有價值的財產。在宅基地不允許抵押的情況下，再限制農民承包經營權抵押，將導致農民因融資困難而無法實現對農業的投資，影響農業發展。如果法律限制農業的發展，即使給以再多的土地也是惘然。2、關于繼承。《承包法》沒有明文規定家庭承包的土地之承包經營權能否繼承，只規定林地及按其他方式承包的土地承包經營權可以繼承。理論上關于土地承包經營權能否繼承之爭實質是對法律所側重保護的對象不同所致。反對繼承者認為土地承包經營權由承包經營合同取得，具有一定的身份性，主張不應繼承，應將土地盡快重新投入流轉，以保護新承包方的利益。而主張繼承者則側重保護原承包方的利益，以權利的可繼承性來增強承包關系的穩定性，增加原承包人對土地的投入和可期待利益。本人贊成該權利的可繼承性。土地承包經營權既然是物權，根據財產權的屬性自然具有可繼承性，繼承人不論是農業人口還是非農業人口均可繼承。當然鑒于土地資源的稀缺性及防止土地進一步零碎化以促進土地適度規模

經營，在繼承時應作一些技術性調整。社科院草案關于土地承包經營權的繼承規定很值得借鑒。該案第247條規定“農地使用權可以繼承”“從事農業生產經營或屬于農業人口的繼承人，可以優先分得農地使用權”“繼承人均為非從事農業生產經營或非農業人口的，在繼承農地使用權后一年內，應將農地使用權轉讓給從事農業生產經營者。”本人認為這是一個兩全其美的做法，即尊重了土地承包經營權的可繼承性，又使被繼承的土地能夠盡快回復流轉，促使土地的有效利用，兼顧其他承包經營戶的利益。 三、關于農地流轉各種弊端的根源分析。

關于農地流轉的各種弊端及其引發的各種爭執從根本而言是土地的經濟發展職能和社會保障職能這兩對沖突矛盾及對它們的不同價值選擇造成的。經濟發展職能是土地存在的基礎性價值，在我國土[文秘站:]地對廣大農民而言還發揮著社會保障的功能。從對流轉立法歷史及現狀的簡單回顧中可以看出，立法者似乎想盡力兼顧土地的兩大功能，但在具體制度的設計上又不由自主地偏向于維護土地的保障功能。這在物權法草案和土地承包法中表現得尤為明顯。立法一方面將土地承包經營權作為用益物權的重要章節規定在物權法中，并努力進行承包經營權的物權化改造，但另一方面在流轉的具體形式上又設置了種種限制，阻礙了流轉的順利進行，這在轉讓需得同意及禁止抵押上表現得尤為突出。本人認為過分強調土地社會保障功能而忽視土地的經濟職能實質上是一種本末倒置的做法。土地作為最基本的生產要素之一，經濟發展才是它最根本、最基礎的存在價值。只有在充分發揮土地的經濟價值的基礎上，土地的保障功能才能發揮更有效、更有意義的作用，否則土地就變成捆綁農民的工具。長期以來我國土地社會保障功能處于壓倒性的地位，國家一直以來以犧牲農業的增值價值來滿足工業原始積累，從而造成工業、農業兩大領域的跛足發展。現在三農問題日益受到國家和社會的關注，中央也做出種種努力來增加農民收入，促進農村經濟發展，而在諸多措施中，最根本的就是還原土地的經濟職能，還原土地的生產要素本質，使其能夠積極、活躍地流動起來。誠如波斯納所言“為了促使資源又較小價值用途向較大價值用途移轉，財產權在原則上應該是可以自由轉讓的。” [9]我國是傳統農業大國，農地既是自然資源，也是經濟資源，自然資源涉及利用與保護，經濟資源涉及效率配置與收益，意味著資源價值的市場實現。[10] 我們應該積極鼓勵承包經營權的流轉，物權法作為調控財產資源歸屬和利用的法律機制，在“物的利用”觀念成為現代物權制度核心，尤其在我國土地所有權禁止轉讓的情形下，我們更應該改變傳統觀念，將物權法不僅僅視為一種財富控制機制，更應將其設置為一種交易結構，一種借助交易來消除資源配置障礙的動態“市場交易結構”[11]反映在土地承包經營權這一具體制度上，即積極鼓勵土地承包經營權的流轉，以權利形態的可流動性取代實物形態的不可流動性，盤活土地財富。當然鼓勵流轉并不意味著自由放任。在土地流轉方式設計上應該注意以下三點：1、規定本集體經濟組織成員在土地流轉中享有優先權。土地流轉不應局限在農戶之間，應當擴及一切有農業經營能力的主體。在同等條件下本村農戶應當優先受讓。《承包法》33條雖然規定了優先權，但未明確行使方式。未來立法中不妨規定一個期限，在這期限內有受讓意圖的農戶沒有要求行使優先權的，則由非農戶受讓人取得。2、在土地流轉中規定農民的最高和最低土地擁有量，以防止農民在土地流轉中發生失地和土地兼并的現象。對于具體的量化數字，可以由地方立法根據各地不同經濟發展狀況加以確定。3、農村土地流轉不得改變土地用途，以保護珍貴的耕地資源。

探討土地經營權流轉:關于農村土地承包經營權流轉的法律保護研究的論文

摘要：目前我國關于農村上地承包經營權流轉的法律法規雖然制定了不少,如《土地管理法》、《農村土地承包法》等,但在土地承包經營權流轉的實際操作中依然出現了不少問題。鑒于此,本文在廣泛研究相關資料、結合實際問題的基礎上,對我國目前農村土地承包經營權流轉的過程中存在的問題進行分析,并試圖提出相應的解決方案。

關鍵詞：農村土地流轉 法律保護 問題研究

1.農村土地承包經營權流轉法律保護研究的必要性

1.1.保護農民權益的需要

土地承包經營權是農民最重要的財產權、農民基本的生活保障，農民生活水平的提高也有賴于權利行使和保護的程度。土地問題是農民最大的民生問題，涉及到農民最核心的利益。土地承包經營權流轉，本質上就是對農民土地權利和利益的調整。推進農村土地使用權有序流轉，其根本立足點就是要用法律充分保障農民權益，在任何時候都能為農民提供法律保護，做到有法可依，有法必依，違法必究。

2015年1月，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發了《關于農村土地征收、集體性經營建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，這標志著我國農村制度進入試點階段[1]。

1.2推進農村城鎮化建設的需要

隨著市場經濟的發展以及經濟體制改革的深入,我國農村城鎮化建設進程不斷加速。城鎮化建設一方面需要大量的農業剩余勞動力,另一方面,強大的土地需求要求農村土地承包經營實現規模化和市場化。而現實中,不完全的農村土地承包經營權和不規范的農村土地承包流轉降低了農戶農村土地承包經營收益和農村土地承包交易價格,導致農村土地承包交易成成本上升,減少了農村土地承包市場交易的凈收益,最終減弱了農戶的農村土地承包需求和供給。

農村土地使用權不能實現市場化流轉,則農村土地承包資源無法優化配置。農民土地產權的不完整和不獨立,阻礙了農村的產業化發展。農村城鎮化推進有賴于農村土地承包順利流轉以及農村土地承包資源優化配置,因此,必須進一步改革農村土地承包經營權法律制度,以適應城鎮化的需要。

1.3實現土地利用率最大化的需要

土地承包經營權作為農村上地制度的核心，其作用主要在于實現對土地的高效利用,然而當前我國農村土地資源配效率卻較為低下,農業生產效益也不高。這一方面是由于我國耕地資源極為稀缺。2014年我國耕地只有18.26億畝,人均耕地1.4畝,不到世界平均水平的一半，在全世界190多個國家中排名126位以后;而另一方面,農村土地細碎化問題嚴重。我國有接近2.5億農戶,平均每戶經營土地不到半公頃,農業勞動生產率為第二產業的1/8,第三產業的1/4。加之大量農民進入城市務工,農村土地呈現出大量耕地撂荒的現象,土地的使用價值沒有最大限度的發揮出來。

2.農村土地承包經營權流轉的基本理論

2.1農村土地承包經營權流轉的涵義

農村土地流轉既包括農村集體土地所有權的國家征用,也包括土地承包經營權的變動。根據現行憲法和上地管理法規定,農村集體所有制土地的所有權國家征用,僅限于國家對集體所有土地的征收,是一種不可逆轉的單向流轉[2]。

而一般意義上的農村土地流轉是指土地使用權即土地承包經營權在不同經營主體之間的流動和轉讓,其實質是農村土地使用權的市場化,即在農村上地所有權屬于集體所有的前提下,農民在市場條件下,根據自己的意愿轉讓其所承包的土地使用權,從而實現土地資源的優化配置。（梁慧星主編:《中國物權法研究》,法律出版社1998年版）

2.2農村土地承包經營權流轉的現狀分析

農村土地流轉的實質是土地承包經營權的流轉,土地承包人可以采取轉包、轉讓、轉租等方式將承包經營權轉給他人。土地承包經營權流轉是承包人行使其權利、實現其利益的重要方式。在承包初期,土地承包經營權為債權性質,存在期限短、不穩定,缺乏流轉基礎等缺點，因此,雖然農村土地流轉始于第一輪土地承包期,但在土地承包經營權物權化之前土地流轉只是個別現象。從80年代后期以來,通過農戶自發的土地使用權流轉,每年發生的農地流轉率也就在1一3%之間[3]。

隨著農村商品經濟的發展,農村產業結構和就業結構發生了變化,有些人不再從事農業經營或暫時不從事農業經營導致耕地無人耕種撂荒,而部分家庭因耕地少,想擴大經營規模而想要耕種更多耕地,因而為土地承包經營權流轉提供了良好的環境。隨著社會經濟的進一步發展,城鎮化對土地的需求不斷增加,且土地承包經營權逐漸轉變為物權,土地承包經營權流轉逐漸呈現出較大的規模,并以較快的速度發展。據統計，截止2013年底，__全省家庭承包耕地流轉總面積達1360.7萬畝，耕地流轉率23.3%；轉出耕地的農戶數364.6萬戶，簽訂流轉合同201.2萬份。簽訂合同的耕地流轉面積為724.9萬畝，占流轉總面積的53.3%；流轉用于種植糧食作物的面積為443.3萬畝，占流轉總面積的32.6%。

2.3農村土地承包經營權流轉的特點

近年來,農村土地承包經營權流轉呈現出以下幾個特點:

第一，農村土地承包經營權流轉方式呈多元化發展。以__省為例，2013年__省耕地流轉主要以出租和轉包為主。出租和轉包面頰分別為609.9萬畝和514.6萬畝，占流轉總面積的44.8%和37.8%；轉讓、股份合作、互換的面積為67.1萬畝、61.3萬畝和35.6萬畝，分別占流轉總面積的4.9%、4.5%和2.6%。在出租方式中，出租給本鄉鎮以外的面積占出租總面積的13.9%。

第二，土地流轉中政府引導作用明顯。在目前尚未形成土地流轉信息暢通、功能齊全、中介服務完善、管理規范嚴密的土地流轉市場運作機制和服務機構之前，農村土地流轉之所以能以較快的速度發展,除了經濟發展的客觀要求和有力促進外,各級政府的積極引導是一個重要的因素。

2.4農村土地承包經營權流轉的作用

我國各地的實踐證明,農村土地流轉不僅能夠確保農民的收益分配權方面,而且在促進農業產業化發展、推動農村勞動力轉移、優化農地資源配置和增加農民收入等多方面也有積極的推動作用,并取得了較好的社會效益和經濟效益。主要表現在:一是促進農業產業發展，帶動當地產業和經濟發展；二是推動農村勞動力轉移，增加了農民收入，推動了城鎮化建設；三是優化農地資源配置，提高耕地的使用率，減少了撂荒耕地；四是有利于農業科技推廣，促進農民增收。

3. 農村土地承包經營權流轉法律保護存在的主要問題

3.1 農戶土地承包年限定過短

我國農村第一輪土地承包從1983年前后開始到1997年止，承包期為15年。鑒于15年的承包期限太短，不利于農戶對承包土地進行長遠規劃，因此從1997年開始的第二

輪土地承包將承包期再延長30年不變。2002年頒布的農村土地承包法進一步明確規定，耕地的承包期為30年。可見，我國已然意識到了承包年限片短對對農戶集約進行承包土地的弊端，但30年的承包年限依然無法滿足農戶對土地長期規劃的需要。過短的承包年限導致農戶的土地經營活動往往只注重短期的利益，而不愿意對土地進行長期的規劃和深入投資，導致我國農村土地經營陷入生產效益低下與農地資源匱乏的惡性循環。且《農村土地承包法》第33條第1款第3項只規定:“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”。則流轉的耕地年限最多不能超過30年，而采取出租方式流轉的，租賃合同期限遵照《合同法》的規定，不得超過20年，因此，流轉時間過短也是限制農村土地流轉的一大因素[4]。

3.2維護農民利益和發展效益農業之間的沖突

按人口均分土地容易導致土地過于分散，難以成片發展，形成規模經營。而通過土地流轉提高土地生產率、使用率，發展效益農業是我國農業發展的方向。要實現某一片土地的集中連片，則需要該片土地的所有承包土地的農戶一致同意。由于種種原因，常常會出現大多數農戶同意進行土地流轉，而少數農戶不同意的情況，而根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定：“承包方有權依法自主決定承包土地是否流轉、流轉的對象和方式。任何單位和個人不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地。”，土地流轉建立在承包農戶自愿的基礎上，這導致了維護少數農戶的合法權益不受侵害與推進效益農業之間的沖突。而目前解決此類矛盾的方法，也僅僅局限于依賴村干部對少數不愿進行土地流轉的農戶進行思想工作，爭取農戶同意，或動員其置換土地位置，尚無其他很好的解決辦法。

3.3土地流轉程序不規范

土地流轉的承包方大多數為農戶，而農戶往往因法律意識淡薄而致使其所簽訂的合同內容不完整, 條文不明確,權利義務主體劃分不清,甚至觸犯法律。而在農村土地流轉過程中經常存在著較多不規范的流轉行為。如農戶與農戶之間的流轉大多在私下進行，大多農戶流轉土地并不向集體經濟組織申請登記，或是以口頭協議代表了書面合同。這樣一旦出現土地流轉受方不支付流轉費用、不兌現收益分成，原承包方占用流轉土地或是土地流轉受方將土地使用權自行再轉讓，則會導致雙方權利義務混亂，導致流轉雙方的經濟利益受損，當土地使用權權屬糾紛發生時，很難從法律和行政省進行維護處理，不利于土地流轉問題的解決。

3.4土地流轉機制不完善,中介服務機制缺失

健全的農村土地流轉機制可以促進農村土地流轉市場的發育與完善,而完善的農地交易市場可以促使農村土地承包經營權流轉更加合理規范。目前我國并未建立起完善的農地流轉運作機制,甚至沒有形成完善的農地交易中介服務體系,導致農地流轉信息無法及時收集并交換。而農戶欲流轉其農村土地承包經營權時常常受到選擇范圍小、轄射面小的限制，因此很難進行農地使用權的跨區流轉,找不到合適的流轉象。

目前，大部分地區尚未形成統一規范的土地承包經營權流轉市場，缺乏專業的土地流轉中介組織及土地承包經營權流轉價格評估機構。盡管一些地方建立了土地流轉中介組織，但由于服務滯后、尚未形成完善的市場運作機制，沒有實現農村土地承包信息化管理、流轉信息渠道不暢，流轉的供求雙方信息不能及時溝通，同樣也限制著土地承包經營權流轉。客觀上限制著土地承包經營權的流轉[5]。

3.5農民缺乏對土地流轉法律知識的了解，缺乏土地流轉積極性

自古以來農民對土地具有根深蒂固的依賴情結，土地是農民最基本的生產資料，也是農民最基本的生活保障。由于缺乏對土地流轉相關法律的了解，有些農民因擔心土地流轉對自身利益不利或是無法收回已流轉土地，而不敢大膽參與流轉。寧肯免費將土地給別的農戶種，甚至拋荒，也不愿將土地流轉給別人，導致撂荒、遺棄土地的現象不斷增加，成為土地流轉中一大現實問題。

在部分經濟落后地區，大多數農戶還處于傳統的農業生產經營階段，土地仍然是農民最根本的生活保障。由于對相關土地流轉的法律不了解，大部分農民擔心土地流轉后會失去土地的承包權，失去最基本的生活依靠，在客觀上制約了土地的流轉。尤其是目前農村社會保障制度尚不夠完善，農村社會保障制度還沒有完全建立起來，不能完全解決農民的后顧之憂，農民長期以來形成的對土地的依附性仍存在。

4.解決我國農村土地承包經營權流轉法律保護問題的幾點建議

4.1完善土地承包經營權物權化的權能

在法律上對農戶的土地經營權予以物權認定，是維護農村土地政策的穩定性和持續性的重要保障。只有通過對農民的土地經營權予以物權性質的認可，才能理順農村土地流轉過程中的各種法律關系和權益歸屬問題。同時，厘清農地的產權歸屬，明確農地的物權屬性，也有利于構建開放、自由的土地流轉市場，從而在有力配合我國農村產業轉型升級和城鎮化建設的同時，以土地流轉市場對農村土地資源進行優化配置。

4.2規范農村土地登記制度

土地登記是確保產權安全的正式制度安排.構建城鄉土地權利統一登記發證管理體制,是保障農民土地承包經營權的不可或缺的一個方面。首先從保護和確認土地承包經營權的角度出發,以不動產登記理論,將土地承包經營權登記主要看作物權公示作用。其次，土地承包經營權由不動產登記機關統一登記。為了充分利用現有的管理資源,應以土地行政管理機構為基礎,按屬地管轄確立農地的民事登記機構,即依據《土地管理法》的有關規定,由縣級以上地方人民政府就國有單位、農村集體經濟組織所有而由農戶承包的農村土地進行登記。

4.4建立健全農村土地承包經營權流轉用途監督管理制度，完善農村土地承包經營權流轉中介服務體系

在土地流轉過程中，將農業用地轉化為建設用地這一現象廣泛出現在經濟發達的地區,有關部門應加強對農村土地承包經營權流轉用途的監督力度。通過政策解讀、法律宣傳等手段使農戶理解國家相關法律政策, 加強對耕地的特殊保護,控制建設用地總量,提高農地質量,避免企業、集體經濟組織或農戶私下占用農地、轉化農地用途。農村土地流轉制度既要與我國的經濟發展水平相協調又要與當地的生產力發展水平相一致,政府要擔起農地流轉監督服務管理者的角色。

由于我國農村交通通訊事業發展緩慢,致使農村相對閉塞,農民不能獲得全面的農地流轉信息。為促進農地資源的合理配置與規范市場交易行為,應建立完善的農地使用權流轉中介服務體系,以便及時收集整理農地流轉信息,

將可流轉的農地按區位、質量、價格等指標分類,幫助供求雙方建立起交易信息互換網絡,為農地流轉地的順利進行節約成本和時間。4.5是發揮土地社會保障的傳統機能，為農民提供基本保障。

千百年來，土地作為農民穿衣吃飯的主要來源，是維系我國農村社會穩定的基本保障。以法律形式將農戶的土地使用權納入物權范疇的同時，應當構筑相對完善的農村社會保障體系，以保障農民在土地流轉出去后在去穩定收入或發生重大疾病時能得到基本保障。

而在農村社會保障制度的基礎上，提高對出讓土地經營權農民的保障基準。特別是對于簽訂長期出讓合同的農戶，

在進行經濟補償的同時，還可以根據其出讓土地面積和轉讓期限進行定時定量的補助。各級政府還可以在就業、養老保險、醫療保險和其他基本生活條件上加大對這部分農民的投入力度，將土地流轉產生的經濟效益部分轉讓給他們。這樣就可以進一步吸引農民出讓土地經營權，加快農村土地流轉市場的發展速度，在保證他們“老有所養、病有所醫、生有所靠”的同時，也讓他們實現“因轉而富、因轉而興” 。

探討土地經營權流轉:農村社會保障制度建設研究——試析農村土地承包經營權流轉改革為背景

論文摘要：十七屆三中全會通過了在確保土地承包經營權長久不變的基礎上，按照依法、自愿、有償的原則，探索土地承包經營權的流轉。這一政策改革有利于我國農業分散的經營模式逐步向規模化、集約化發展，增加對農業的資本與技術投入，釋放農村剩余勞動力，通過帕累托改進實現資源的有效合理配置，推動農業現代化進程。在改革過程中，政府應該從城鄉一體化的戰略高度來建立和健全農村社會保障制度，借助土地承包經營權流轉的改革促進城鄉一體化的社會保障體系建設，并逐步完善。

論文關鍵詞：帕累托改進；農村土地承包；經營權流轉；社會保障

十七屆三中全會提出在保證土地承包經營權長久不變的基礎上，按照依法、自愿、有償的原則，探索土地承包經營權的流轉。政策允許農民承包經營權的流轉，其目的在于引導農業逐步向規模化、集約化發展，提高農業效率，推動農業的現代化進程。

1土地承包經營權流轉的帕累托改進效應及經營權流轉的前提條件

帕累托改進是建立在帕累托最優的基礎上的概念，帕累托最優是指在一個完全競爭的、一般均衡的市場體系中，資源配置的任何改變都不可能使一個人的境況變好而不使別人的境況變壞，即在不損害一方福利的情況下，就不能增進其任何他人的福利。帕累托最優是現代福利經濟學判斷一個社會的資源配置是否達到最優狀態和社會福利最大化的標準之一。

過多的勞動投入與過少的資本和技術投入的均衡是傳統農業資源配置的特點，這顯然是農業發展的低階均衡，農業的高階均衡應該是資本、技術的投入與農業產出的均衡。傳統的農業要發展起來必須打破低階均衡，使剩余勞動力流出農業部門，而資本與技術等要素流人農業部門。要想逐步改進我國農業的低階均衡的狀況，進行土地規模化經營是一個可行之路，規模化經營必然要求資本與技術的大力投人。

實現土地規模化經營涉及到完善土地流轉制度問題。美國和日本分別采取租用別人土地、出臺促進流轉土地的法律和政策及采取措施擴大農場規模。我國可以模仿美國和日本通過土地租賃實現規模經營擴大的經營模式，這對于我國實現農業現代化所需要的規模要求是適用的，這就需要流轉土地承包經營權。

土地承包經營權可以進行流轉的一個重要的前提條件就是土地的產權是清晰的，在保證土地所有權歸農村集體所有外，土地的使用權、經營權是歸農民個人自由支配的(但不能改變土地的農用耕地用途)。

市場是配置資源的基本形式，任何有限經濟資源的利用，如果不通過市場機制進行配置將缺乏效率，土地作為一種重要的經濟資源更不能例外。而清晰的產權是市場發揮作用的前提，產權的清晰界定和自由轉讓，以及制度的完善，可以降低交易成本，提高經濟效率(Coase，1937，1960；North，1990；張五常，2002)，可見，制度約束對于農地市場的作用和經濟的效率具有顯著影響。只要產權是排他性的和可轉讓的，不同的合約安排就意味著不同的資源配置效率(張五常，1996)。我國目前的產權具有不完全的排他性，所以不同的合約安排(包括形式和時間)都影響著資源的配置效率。

2我國農村土地承包經營權流轉的現狀、存在問題及其改進

十一屆三中全會以來，家庭聯產承包責任制實現了我國農村土地所有權和經營權的分離，農村逐步確立了以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。這是對農村土地制度的重大創新，極大的解放了農村生產力，推動了農村經濟的快速發展，可以說是我國農業改革發展的第一次飛躍。

2．1農村土地承包經營現狀及存在問題

隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經濟體制的逐步建立，家庭聯產承包責任制的局限性也逐漸暴露出來，影響和制約著農民增收和農業、農村的進一步發展。農村土地制度需要進行新的改革，實現我國農業改革與發展的第二次飛躍，客觀上要求農村土地必須走規模經營、集約發展的道路。政策允許農民土地承包經營權流轉，無疑將有助于促進我國土地生產要素市場的發育和建立，加快農業生產要素市場化配置的進程，為實現土地適度規模經營、提高農業綜合生產能力奠定堅實的基礎。

農村土地承包經營權的流轉，即在保持農村土地集體所有權不變、不改變土地用途和不損害農民承包權益的前提下，擁有土地承包經營權的農戶按照依法自愿有償的原則，通過轉包、出租、互換、轉讓和股份合作等形式流轉土地承包經營權，實現土地承包經營權在不同市場主體之間的轉移和流動。現階段土地流轉的主要方式是轉包式流轉，指土地承包方自愿將一定期限內的承包權轉包給他人，實現土地承包經營權的流轉，轉包的期限和轉包金額及其支付方式由雙方自行約定。

這項制度尚處于初期的探索發展階段，存在一些問題也是在所難免的，重要的是要正確的認識問題之所在，積極探索其解決之道。

農村土地經營權流轉過程中，比較普遍的問題是流轉中的“五多”和“五少”。所謂“五多”，即農民自發流轉的多，零星流轉的多，口頭協議的多，債權不清的多，隱性問題的多；所謂“五少”，即有流轉服務的少，有秩序流轉的少，有操作規程的少，有規范合同的少，有檔案管理的少。

另外，流轉機制的不健全導致土地承包經營權流轉混亂。多數地方沒有土地承包經營權流轉、租賃的市場，有些地方客觀存在土地承包經營權流轉市場，但市場往往具有隱蔽性、無序性、地域性強、市場狹小的特點。各地雖然均存在土地承包經營權流轉的現象，但是沒有形成統一規范的土地承包經營權流轉市場，影響了土地承包經營權流轉的公平。因此，中國的農村土地流轉市場仍然只是具有雛形，尚處于非常初級的階段，且發育緩慢，需要政府的引導和相應的政策措施的支持。在我國農村非政府組織或者說是民間組織不是很發達的情況下，政府的官方認證、支持和引導就顯得至關重要了。

2．2完善農村土地承包經營機制

針對這些問題，政府應在這幾方面著手：一是清理和完善農村土地承包手續，保證土地產權的界定清晰。按照十七屆三中全會《決定》的要求，搞好農村土地確權、登記、頒證工作。完善土地承包經營權權能，依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利。二是完善法制體系，制定或完善相關法律法規，細化原則性的條款規定。《農村土地承包法》有許多是原則性的條款，應將其進一步的細化，以便在實際的操作中有可依的具體規定，減少在執行過程中自由裁量過大而帶來的不良影響。三是提高農民素質，加大對農民教育和培訓的投入。土地承包經營權流轉的主體是農民，農民素質的提高有利于土地流轉市場的形成和完善，同時，也對資本技術投入增加后所實施的規模經營提供人力資源的支持。

3農村土地承包經營權流轉與農村社會保障制度的建設與完善

土地是傳統農業社會中最重要的生產資料，是農民賴以生存的物質基礎。在當前中國農村，社會保障體系尚未建立和健全，土地依然是大部分農民就業、生存保障和社會福利的唯一依靠，是農民的基本的社會保障，對于大多數參與土地流轉的農民來說，失去土地，投身于城市化、工業化進程將面臨很大的風險。所以，推進土地承包經營權的流轉，要建立在積極而穩定地推進農村社會保障制度改革的基礎上，逐步將農村的社會保障由依靠土地轉為依靠社會和制度，包括養老、醫療、生育等保障。解決好農民自身的保障問題，解除他們的后顧之憂，降低農民對土地的依賴程度，土地的流轉自然就會加快。地方政府在開展土地流轉工作的過程中，應積極推進失地農民的社會保障體系建設，可以采取地方政府、失地農民和土地受讓方各拿一點的方式，為失地農民建立起最基本的社會保障，既可解決失地農民的后顧之憂，也可為我國社會穩定打下堅實的基礎。

3．1農村社會保障制度建設與完善

3．1．1建立和健全農村最低生活保障制度，為農民提供最低生活保障

財政部財政科學研究所“農村低保制度研究”課題組(2007)認為，在市場化、工業化和城市化背景下，構建新型農村社會保障體系應該是一個正確的發展方向。農村低保是農村社會保障體系的“基石”，健全和完善農村社會保障體系應該是也必須是從這里起步。而且，建立農村低保制度，也是對傳統的社會救濟制度的改革和完善。建立規范化、科學化和法制化的農村低保制度來豐富和完善農村社會救助體系，是健全農村社會保障體系的迫切需要。

最低生活保障制度是對公民生存權的保障。是“最后的安全網”。作為一種制度，農村最低生活保障制度的建立是具有重要意義的，它不是以前那種隨意性的臨時救濟，不是一種施舍性的行為，是人們保證自己生存權的一種應有的權利。基層政府應當重視農村低保工作，為農民的生存提供基本的保障，具體的低保政策由各地政府根據當地經濟發展的情況來制定，要保證其有可行性。目前，在我國農村，因病致貧、因教育致貧等現象是比較嚴重的，如果沒有低保來兜底農民的基本生存，后果不堪設想。貧困是動蕩的主要誘因，貧困特別是大面積人群的貧困具有明顯的負的外部效應，糾正這種負的外部效應，避免動蕩，維護社會穩定是政府的應盡職責。

3．1．2健全農民合作醫療體系，保證其病有所醫

新型農村合作醫療制度是由政府組織、引導、支持，農民自愿參加，個人、集體和政府多方籌資，以大病統籌為主的農民醫療互助共濟制度。自2003年新型農村合作醫療制度(簡稱新農合)試點推廣以來，全國各地已經取得了較多制度建設和基金擴面成效。截至2007年9月底，全國已開展新農合的縣(市、區)有2448個，占全國總縣(市、區)的85．53％；參加新農合人口達到7‘26億，參合率達到了85．96％，已有9．2億人次享受到新農合補償，共補償資金591億元。

新型農村合作醫療制度應進一步的完善，政府財政尤其是中央財政對這部分的投入支出要加大，保證這項制度的健康運行有穩定持續的資金支持。2009年，全國財政收入61316．9億元，比2008年增加9995．12億元，增長19．5％，這說明，我國現在的財政收入是完全可以支撐新農合所需資金的。

3．1．3養老保障可借鑒日本的農民年金制度

在農民達到一定年齡后，規定他們必須對土地的承包經營權進行轉讓，政府給予這部分農民足以保障其生活的補貼，這種做法相當于給了農民退休金，采用農民年金制度會促進整個社會的福利水平的提高。這樣就使農民的晚年生活有了保障，同時也極大減輕土地的社會保障負擔，促進土地承包經營權的流轉。在農民養老方面，也要發揮原有的家庭養老的作用，多給老人們精神上的慰藉，讓社會養老和家庭養老能很好的結合起來，讓農民也能安享幸福的晚年。

3．2農村土地承包經營權流轉與城鄉社會保障體系一體化建設

從另外的一個角度來看，不僅僅是農村社會保障的建立和完善有助于土地承包經營權的流轉，促進農業的集約化和適度規模經營，同時，農村土地承包經營權的流轉也為我國向城鄉一體化的社會保障體系邁進，提供了一個很好的契機。

我國現階段的城鄉二元體制是由我國的二元經濟模式導致的，從西方發達國家來看，二元經濟模式并不是經濟發展中必須要經歷的階段。但是，現階段的發展中國家基本上都存在著二元經濟結構，發展中國家的二元經濟結構與其所處的經濟大環境及采取的經濟政策是密切相關的。在和平發展的世界環境中，發展中國家要推動本國的經濟發展就要積極地進行工業化，而工業化所需的原始資本積累已顯然不能像西方發達圍家那樣通過殖民掠奪來實現，由此，發展中國家只能在本國范圍內進行，硬性的、人為的劃分農村和城市，通過政府的政治強制權力來保障城市工業發展所需的資源、資本等，在這其中最典型的應屬前蘇聯的斯大林模式。

斯大林模式的根本特征就是大規模的全國公有制與高度中央集權的計劃經濟。全國公有制的本質，是國家掌控資源；高度中央集權的計劃經濟本質，是國家配置資源。其目標指向，是加速蘇聯的工業化進程，并傾斜于重工業化與軍工化。計劃經濟條件下，政府掌控經濟的發展，為了給社會主義工業化進行原始積累，政府利用行政手段切斷農民與市場的自然、自發聯系，剝奪其自由進出市場并依據市場價格信號決定自己經濟行為的權利，人為壓低農產品的價格，以低價收購或強制征收的方式，通過“剪刀差”來獲取工業發展所需的資金。政府以自己規定的遠低于市場價的價格強制收購農副產品的途徑，來為國家進行工業化積累巨額資金。

我國的“三農”問題的形成，就是因為國家為了加快實現工業化而將農村作為其原始積累的來源，對農村、農民和農業進行的超經濟強制所致。因此，當經濟發展到一定程度時，國家和政府應該多關注農村的發展，政策和公共財政應多向“三農”傾斜，增加對農村的財政投入，支持農村的發展。在一定程度上來說，這也是國家對之前農村只貢獻沒發展的補償，也是我國目前實行以工業反哺農業政策的國家行政倫理之所在。

農村的社會保障體系在當前的中國還沒有能夠建立，土地承包經營權的流轉客觀上要求建立和完善農村的社會保障體系，以此來更好的鞏固土地經營權流轉的改革和促進現代農業的發展。我國現階段還是二元的經濟社會體制，城鄉一體化是最終的發展趨勢，因此，農村的社會保障體系的建立，不能還是停留在二元結構的觀念上，要站在長遠發展的戰略高度，從未來城鄉一體化的趨勢上來進行設計。鑒于當前，我國城鄉差距過大，城鄉居民收入懸殊的現狀，社會保障的水平不可能做到一步到位、城鄉一致，但是，農村社會保障體系的建設要實施同城市一樣的籌資、運營、支付等機制，首先要在運行機制上實現統一，社會保障的水平隨著經濟的發展，由差別統籌逐步過渡到真正的一體化。

探討土地經營權流轉:關于農用土地經營權流轉的思考

土地是人類賴以生存的最重要的自然資源，是人類的財富之母，是一切生產和生存的源泉。我國人多地少，人地矛盾突出，改革土地制度，通過市場機制實現土地資源的優化配置，顯得尤為重要。我國在國有土地制度方面的改革已見成效，形成了系統的法律規則和市場運作機制。相比之下，農村集體所有土地的改革卻明顯落后于市場的要求，要進一步鞏固家庭土地承包經營成果，運用現代產權理論，合理界定和安排農用土地產權，完善現行農用土地政策，推進土地承包經營權有序、合理、有效流轉，促進農村生產力更快發展。

一、 土地承包經營權流轉是農村生產力發展的現實選擇

十一屆三中全會以來，以家庭承包為主的經營方式促進了農村經濟的快速發展，但隨著改革的深入，農村深層次矛盾不斷涌現，三農問題日益凸現，其癥始問題就是農民增收困難。是什么原因導致農民增收減緩？理性分析，除了市場因素，一個重要的原因就是土地的效益未能很好地發揮出來。回顧20多年農村改革的歷程，不難發現，以家庭承包為主的生產責任制，明確了農村集體組織成員的分配方式，打破了大鍋飯，把農民的懶性從平均主義的桎梏中解放出來，農民的生產熱情空前高漲，極大地促進了農村經濟的發展，但是隨著農產品量的增加，農產品價格開始走低，農民開始品嘗到市場調節的苦果，人們開始注意到，在勞動力的因素解放以后如何讓土地的效益解放出來。于是結構調整開始在中國農村成漫卷之勢。

然而，農業經濟結構的調整步履艱難。其實，當人們意識到農業經濟結構需要調整的時候，農村的經濟結構調整就已經走過了一段充滿欣喜也充滿艱辛的路。順著農村經濟結構調整走過的歷程，有三步清晰可見。第一步是1978年至1984年，這次調整主要是穩定糧食種植面積，發展家庭小規模養殖；第二步是1985年至1991年，這次調整主要目標是加速糧食轉化，大力發展畜牧、水產，調整步子大，但賣難問題依然突出；第三步是1992年至上世紀末，主要目標是提高效益，擴大規模。這次調整農產品供給量得到了較大提高，但農民收入卻因農產品價格的低迷而增長遲緩。

農業結構調整難，難就難在我國農村農民的素質較低。目前農村的情況，年輕和素質高的外出謀生，老人和素質低的以及脫不開身的在家種田，在這種情況下，農業結構調整很大程度取決于示范作用，在一個或多個集體經濟組織內部，其成員中沒有示范帶頭的，這些集體經濟組織的結構調整就停滯不前。現實的選擇就是吸收外來集體經濟組織成員或其他社會成員參與到這些集體經濟組織的結構調整中來，要做到這一點，就必須進行土地承包經營權的流轉。

（一） 土地承包經營權流轉的現實基礎。在充分市場化的條件下，如果資金、勞動力等生產要素的流動是自由的，農業的平均利潤也會被調整到與工業、商業相類似的水平，這就是土地經營權流轉的現實基礎，也就是說農地經營權流轉的現實基礎就在于其符合市場經濟的要求。農地經營權的社會化、市場化趨勢，要求其克服封閉性，逐漸突破社區限制，向更廣闊的空間尋求土地資源的優化配置；要求其發揮市場機制在農村土地資源配置過程中的基礎性調節作用；要求其實現使用權主體的利益最大化，充分保護農民的權益。

（二） 土地承包經營權流轉的法律空間。我國現行法律，給農地經營權的流轉提供了廣闊的空間。憲法修正案第2條規定：“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”。1998年的《土地管理法》第2條第四款也作了類似的規定。這里的“土地使用權”既包括國有土地使用權，也包括集體土地使用權，而集體土地使用權則包括集體建設用地使用權也包括農用土地使用權。這里的“轉讓”就是流轉，即有償使用。另外，《土地管理法》第63條也規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非法農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”該條的立法目的主要是為了保護耕地，因此農用土地流轉應當受下面兩個條件的制約：1、流轉的土地必須用于農業建設而不得用于非農業建設，即受讓農地使用權的單位或個從也只能從事農業建設的組織和個人。2、只有在法定的特殊條件下，流轉的土地才可以用于非農業建設。

二、 土地承包經營權流轉的現實問題及法律、政策問題

農用土地的現狀是：一方面許多人棄耕進城打工謀生，大量土地請人代耕或撂荒，另一方面本集體經濟組織內部成員及外來集體經濟組織內部成員擴大規模經營需要土地承包經營權流轉。這就為承包土地經營權提供了市場空間，但我國現行法律為土地承包經營權流轉提供的空間較窄，限制過多，有些政策規定較為原則，操作性不強，而法律調整又相對滯后。這就給實際工作帶來了相當難度和困難。自1985年國家在政策上允許有償轉包土地開始，農村集體土地承包經營權的流轉便在全國各地農村開展起來，隨著形勢的發展，很多省份很多地方對土地承包經營權流轉作了大膽的探索，從實踐的情況看，存在的問題主要有三個方面：

（一） 農村集體土地承包經營權流轉主要是依靠行政方式推動。盡管1984年國家已明確規定農村土地承包15年不變，1995年國家又規定土地承包期再延長30年，但各地都通過行政方式進行了多次土地調整。尤其是近年來，由于農業規模經營以及農業產業化結構調整的需要，以行政推動的方式進行土地流轉更為突出，有些地區不尊重農民意愿隨意收回農民承包土地，搞重新發包、出租和集體統一經營，這種行政命令的流轉方式造成農村土地承包期不穩定，承包關系頻繁變動以及農民土地利用短期行為等問題，損害了農民的利益。

（二） 農村集體土地承包經營權流轉市場機制不健全。農村集體土地承包經營權流轉還受到種種因素的制約，農村土地承包經營權流轉市場還不完善。目前，農村集體土地承包經營權流轉形式以轉包為主，形式比較單一，流轉主要在鄰里和親戚之間進行，而且流轉的內容簡單。由此可見，農村集體土地承包經營權流轉還處于自發階段，既缺乏明確的法律依據，又缺乏有效的市場機制，難以通過有效的流轉實現農地資源的優化配置。

（三） 農村集體土地承包經營權流轉操作程序不規范。由于農村集體土地流轉多自發形式，土地流轉雙方往往貪圖方便而不遵循一定的程序以及履行必須的手續，也沒有通過流轉合同或者契約來規范流轉雙方的權利義務關系，通常采取“口頭協議”的方式進行私下流轉，造成土地承包關系的混亂，土地流轉無序進行，導致糾紛越來越多。

上述問題的原因是多方面的，但主要的是來自政策和法律的不完善。根據現有法律法規、政策及實踐中的做法，我國土地經營權流轉方面存在以下幾方面的不足：

（一） 政策局限：土地承包經營使農用土地實現了“兩權分離”，土地的所有權和經營權可以分屬于集體和農民兩個不同的主體，使農用土地制度在原有基礎上得到了有效的改革和平穩的調整。土地承包經營權細化給農民，初步實現了土地權利義務的統一，既維護土地集體所有制的基本框架，又使制度有了新的內容和發展。同時，采取承包的生產經營方式也和農民習慣的農耕勞作方式有效銜接，得到農民和社會各界擁護，新舊體制平穩進行，制度改革所支付的社會成本很低，改革帶來的效益顯著，改善了農民的經濟狀況和生活水平，促進了農村經濟的發展和社會的穩定。然而，由于客觀歷史條件的限制，土地承包經營引起的農用土地制度改革是在缺乏成熟理論準備與系統的政策設計的情況下進行的，家庭土地承包制度只著重對農業生產經營方式進行調整，不可能深入地涉及農用土地產權制度的改革問題，因此與城鎮的國有土地使用制度改革相比，農用土地產權制度的改革既不規范，也不系統，更不徹底。隨著社會主義市場經濟的發展與完善，這種制度的弊端逐漸顯現出來，并嚴重影響著農村生產力的發展和城鄉經濟結構的調整。

首先，農用土地的產權體系不完整，土地產權主體不清。由于土地承包引起的“兩權分離”，從土地產權角度看并不完整，也不清晰。土地分別包含哪些產權，集體土地所有權權能，承包經營權如何界定，以及土地所有權、使用權、收益權、處置權應劃分為幾個不同的產權層次都未明確，甚至在這種土地制度中產權主體也是不清的，不僅有關產權分別屬于什么主體無明確說法，就連集體土地所有權的主體是鄉、村還是組一直存在著爭議，其所有權權益如何分配更無法論及。

其次，承包土地的權利是含混和殘缺的。承包和經營實屬兩種不同的經濟行為，在生產組織和經營方式上非屬于同一層次，享有的土地權能也不同，籠統不加分割難以形成明晰的土地產權。嚴格地說，目前的土地承包經營權僅是一種在土地上耕作的權利，并非真正意義的地權，除了承包土地的行為權利明確屬于農民外，有關轉包、租賃、抵押、轉讓等其他土地權利均未進行設定，土地的使用權、收益權、處置權的行為主體是農民還是集體也不明確。

第三，土地承包經營權不穩定，未能按土地物權的屬性給予保障。土地承包獲得的土地具有物權的特征，但目前卻以債權的形式給予保障。土地權利穩含或附屬于經濟承包關系中，以承包合同的形式表現，當社會經濟條件變化引起承包關系變化時，土地的承包關系也隨之改變，同時，合同雙方當事人訂立的一種契約關系，隱含于承包關系中的土地權益就與第三方無關，所以，無論怎么強調承包穩定關系不變，只要合同不復存在或出現問題，承包關系、土地權益也將不復存在，剩下的只是合同雙方當事人自己內部的債務糾紛。從法律屬性上講，這樣的土地關系是難以穩定的，對土地權益的保障也是不可靠的。

農用土地制度的缺陷，造成了目前農業、農村和農民的一系列深層次矛盾和問題。集體經濟組織及其成員的土地所有權權益不清，使集體經濟組織常侵害農民權益，半數農民分不清土地是集體還是國家的，自己的土地權益如何體現，征地補償經常發生糾紛。承包土地使用權不明確，承包關系又靠經濟合同來確定，土地的權利義務和使用時間就隨承包合同的變更而改變，隨著承包關系的調整而增減，土地承包形成的土地權利無法穩定，也無法把農民承包的土地當作一種財產權來保護。

由于承包土地的權利義務缺失，在保證了土地關系穩定的同時，也使農村勞動力和土地“離不可分”，大量的勞動力密集于相對少的土地之上，勞動生產率低下，農民增收困難。同時，按農戶均分的小塊土地，適應了現有農村生產力的需要，但因土地在產權上是凝固的，難以滿足適度規模經營中歸并土地的要求，生產要素無法重新配置，使農業經濟結構的調整下于要么重新調整土地承包關系，要么放棄規模經營的尷尬局面。此外，缺失了土地產權權益的生產責任制，雖然起到了最基本的“社會保障”作用，但因土地無法轉包、出租、流轉經營，與土地相聯的生產任務使農民象“候鳥”式的隨農耕季節在城市與鄉間遷徒，以完成承包和打工兩種不同的生產和謀任務，剩余勞動力無法順利地向二、三產業轉移。

（二） 法律滯后。土地法律制度的根本目的，是土地資源的保護和有效利用。土地法律制度的調整對象，是土地權屬關系、利用關系、流轉關系和管理關系。正如有學者認為，中國現行土地管理法律對土地產權制度的安排，都是建立在政府供給土地資源的基點之上的，也就是說，現行的土地產權制度都是在政府所允許的范圍的制度創新，是政府供給土地資源的制度完善，是政府對土地產權的管理，即土地行政的制度安排，而不是土地產權制度本身的誘致性發育。關于農地經營權流轉的問題，《土地管理法》及《土地承包法》遠滯后于政策及行政法規、司法解釋。1998年國務院批轉《農業部關于穩定和完善土地承包關系意見》的通知，同意其關于建立土地承包經營權流轉機制。（在堅持土地集體所有和不改變土地農業用途的前提下，經發包方同意，允許承包方在承包期內，對承包標的依法轉包、轉讓、互換、入股，其合法權益受法律保護，但嚴禁擅自將耕地轉為非耕地。）1998年10月14日的《中共中央關于農業和農村工作若干重大問題的決定》規定：“農地使用權的合理流轉要堅持自愿、有償的原則依法進行，不得以任何理由強制農戶轉讓。”最高人民法院早在1986年就制訂了《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》，其中對轉讓、轉包兩種流轉方式進行了明確的規定。1999年重新頒布的《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》進一步規定了轉讓、轉包、互換、入股四種流轉形式。

（三） 限制過嚴。第一，主體的限制。按《土地管理法》第14條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產”。第15條規定：“國有土地可以由單位或者個人承包經營，從事種植、林業、畜牧業、漁業生產。農民集體所有的土地，可以由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。集體所有的土地由本集體組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。”由此可見，農地使用權主要限于本社區內的農民之間，非本社區的個人或組織受讓農地使用權作為例外受到嚴格的限制。第二，流轉的前提是必須經發包方同意。如《農業法》第13條規定：“承包期間，經發包方同意，承包方可以轉包所承包的土地、山嶺、草原、灘涂、水面”。農業部1994年12月《關于穩定完善土地承包關系的意見》規定：“土地承包經營權可以轉包、轉讓、入股、抵押，但必須經發包方同意。第三，流轉形式較少。就目前有關規定來看，主要限于轉包、轉讓、入股、互換四種形式，如《農業法》第13條，《森林法》第15條等都只規定了以上四種形式，而對于出讓、出租、抵押等形式則缺乏應有的規定。

縱觀農用土地承包經營權流轉的現狀，至少有十個方面的問題需要在政策和法律上予以完善，以便在實際工作中加以規范。一是流轉范圍的封閉性；二是流轉的無契約性；三是流轉的無序性；四是主體地位不平等性；五是流轉雙方權利義務不對等性；六是流轉性質不明確性；七是政府干預過度性；八是補償機制缺失性；九是流轉市場發育滯后性；十是流轉機制缺乏法律保障性。只有解決這十個方面的問題，才能規范各種形式家庭承包的土地經營權流轉運行機制，才能使家庭承包的土地經營權流轉符合“自愿、依法、有償”的要求，達到依法維護家庭承包的土地承包經營權流轉當事人的合法權益，更好地實現農村土地資源的優化配置，推進農用土地適度規模經營。

三、 完善農用土地產權制度，規范土地承包經營權流轉

理順土地經濟關系，統籌各方利益，是規范土地承包經營權流轉的關鍵。必須以十六屆三中全會精神為指針，按照土地產權構建“三權分離”的農用土地產權體系，創造性地發揮土地的基礎作用和產權制度的優勢。

（一） 集體土地所有權：

集體土地所有權為農用土地產權體系中最高層次的產權形態，其上可設置承包土地使用權等其他土地權利。集體土地為組、村或鄉集體所有，以組擁有所有權為主要形式；土地的處置權由所有權主體行使，可用于開展農業生產、發包、入股、出租等經營活動，并可獲取土地所有權收益；所有權的組織和實現形式可實行土地股份合作制，土地所有權益隨集體經濟組織成員的身份而取得，每個成員都有均等而不可分割的權益；集體土地所有權不得買賣，除土地交換、集體經濟組織合并分拆、國家征用征購土地時才能發生所有權轉移外，任何單位和個人不得隨意改變集體土地所有權性質；集體土地所有權是土地的一項最主要物權，所有權主體和每個集體的成員平時都享有土地帶來的所有權收益，征地時可適當分割土地補償。

（二） 承包土地使用權：

承包土地使用權是集體土地所有權下的一個完整、獨立的土地產權形態。土地使用年期為30年或70年，本集體經濟組織內的農民有獲得該權利的優先權，使用權人也以本集體經濟組織內的農民為主，一般以承包或“四荒”拍賣方式取得承包土地使用權。集體經濟組織內部可按戶均分承包的方式獲得使用權，已在第一、二輪承包延包中承包了土地的農民則應直接界定為取得承包土地使用權；在土地使用年期內，承包土地使用權之上可附設土地經營權等他項權利，土地可由使用權人自己使用，也可以入股、轉包、出租予以他人經營，經土地所有者同意，還可以用于抵押融資，暫不允許轉讓；承包土地使用權按不動產的特性給予法律保障，一經取得并通過政府土地登記，使用權人和土地權利義務不能再隨意改變，必須改變的，當事人要按市場價格向使用權人支付土地財產損失的補償；承包土地使用權是土地的一項基本物權，取得使用權需支付相應的土地費用或地價、地租，使用權人平時享有利用或經營土地使用權帶來的收益，在國家征用土地時還可獲得喪失土地使用權的損失補償。

（三） 土地耕作經營權：

土地耕作經營權是在承包土地使用權上附設的一種他項權利。承包土地使用權人可將其土地耕作經營權單獨以轉包、分包、出租等方式流轉經營，經營期可根據經營的需要由承包或租賃雙方自行商定；對土地轉包、分包、出租等經營活動，本集體經濟組織內的其他農民具有承包、承租的優先權，經本職工作集體經濟組織的2/3成員同意后，土地可對外轉包、分包、租賃；在不超越承包土地使用權的范圍內，土地耕作經營所涉及的經營費用、經營方式、經營時間、生產任務和責任等均由合同約定，并可隨合同改變而改變；土地耕作經營權具有一定的債權屬性，取得經營權也需支付相應的土地費用或地租，但經營者主要的收益來自于農業耕作和生產而非土地。經營期內如國家征用土地，經營者有權獲得青苗補償及經營損失補償。

按現代產權理論構建的農用土地“三權分離式”產權體系，適應了我國土地資源緊缺的國情，滿足了今后農村先進生產力的發展要求，不僅為農村土地公有制實現形式的多樣化和多種經濟成份共同發展奠定堅實的制度基礎，而且從根本上保障了土地使用權，還可以使農民從農產品生產經營真正轉變為對土地資產的經營，促進剩余勞動力順利向二、三產業、向城市轉移，農村生產和生活方式根本改觀，從而實現城鄉經濟結構的戰略調整。

完善農用土地產權體系是一項關系農村社會安定和農村經濟持續發展的大工程，是一場關系到農村市場經濟體系建設的，目前農用土地產權制度的巨大優勢已日趨彰顯，一旦得以順利實現，將極大地促進農村生產力發展，徹底解決當前農業、農村和農村面臨的土地問題。