探討土地承包經(jīng)營權流轉

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探討土地承包經(jīng)營權流轉:主要模式、運行條件及交易費用分析

摘 要：

筆者根據(jù)相關文獻和我國實際情況，將我國土地承包經(jīng)營權流轉模式劃分為直接式流轉、政府參與式流轉和中介參與式流轉三種類型，并運用博弈論方法，分析了不同模式的運行條件、基本要求及其所需交易費用的大小。分析表明，各模式的交易費用具有“直接式流轉>政府參與式流轉>中介參與式流轉”的基本關系。基于上述分析，筆者得出了實現(xiàn)流轉模式從直接式流轉向政府參與式流轉、中介參與式流轉的變遷是降低土地承包經(jīng)營權流轉交易費用的現(xiàn)實選擇等基本結論。

關鍵詞：土地流轉；主要模式；運行條件；交易費用

2008年黨的十七屆三中全會以來，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉不僅在政策層面上得到允許，其流轉方式和可選范圍也得到了拓展，從而帶動了流轉工作的蓬勃發(fā)展，各地流轉形式的創(chuàng)新也層出不窮。與此相伴隨的問題便是，第一，這些紛繁復雜的流轉形式可具體劃分為哪些模式？第二，各種流轉模式運行的一般基礎條件是什么？第三，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，流轉模式的演進軌跡是什么？對這些問題的研究與分析，對推動我國土地承包經(jīng)營權流轉（以下簡稱“土地流轉”或“流轉”）沿著科學、合理的軌道發(fā)展具有重要意義。

一、我國土地承包經(jīng)營權流轉的主要模式及流轉過程

（一）主要模式

學者們根據(jù)各地的現(xiàn)狀，從多種視角對我國土地流轉模式作了區(qū)分。伍振軍等（2011）根據(jù)流轉市場的發(fā)展程度和政府參與方式的不同，將我國土地流轉模式劃分為流轉市場基本完善、政府扶持參與主體的“m模式”、流轉市場初步確立、政府扶持需求主體的“m-模式”、流轉市場尚未建立、政府扶持流轉中介的“s+模式”以及流轉市場和政府職能缺失的“s模式”等四種。孟俊杰等（2011）認為我國中原地區(qū)農(nóng)地流轉主要有農(nóng)戶自發(fā)流轉模式、基層組織引領模式、龍頭企業(yè)引領模式、農(nóng)民專業(yè)合作社引領模式和土地銀行模式等五種。此外，還有學者專門對流轉的中間組織作了區(qū)分。鐘漲寶等（2005）根據(jù)組建方式不同，將中間組織劃分為由村干部、農(nóng)村中的技術能手、專業(yè)大戶等能人興辦的內生型中介組織和依靠或依托相關職能部門興辦的外生型中介組織兩類。任勤等（2010）根據(jù)農(nóng)村中間組織的形式，將其區(qū)分為村委會組織成立的集體經(jīng)濟組織、政府成立的農(nóng)村土地流轉交易平臺、全市場化運作的農(nóng)村產(chǎn)權交易所和農(nóng)民自發(fā)組織成立的股份合作社等四類。可以看出，學者們在相關模式的劃分上集中關注的主要問題有：第一，土地流轉中市場與政府的參與和作用；第二，中介組織的產(chǎn)生和形式。當然，這些研究中的一些劃分標準較為復雜，相關分類的邊界也比較模糊。有鑒于此，筆者基于委托理論，對我國土地流轉模式進行分類。

一般地，土地流轉主要涉及到中央政府、地方政府、基層組織、轉出方和轉入方等五個主體（高帆，2011）。這五個主體在流轉實踐中所起的作用并不相同。事實上，中央政府、地方政府在土地流轉中的利益更具宏觀性和綜合性（湯鵬主，2009），因而他們直接參與流轉的動機和行為較為有限；而近年來迅速發(fā)展的土地股份公司、土地信托組織及基層組織在土地流轉中承擔著“中間人”的角色，成為土地流轉的重要主體。可見，轉出方、轉入方和中間組織是土地流轉中最重要的主體。基于此，根據(jù)轉出方與轉入方形成合約過程中委托關系的不同，可先將土地流轉劃分為直接式流轉與間接式流轉兩類。其中，轉出方與轉入方直接談判進而達成流轉合約并形成單級委托關系的稱為直接式流轉；轉出方、轉入方通過中間組織“牽線搭橋”并達成流轉合約進而形成多級委托關系的稱為間接式流轉。對間接式流轉而言，中間組織可以是村集體等具有政府職能延伸特征的組織，也可以是土地信托等企業(yè)性質的組織。根據(jù)中間組織的不同，可將間接式流轉區(qū)分為政府參與式流轉和中介組織參與式流轉。在具體流轉實踐中，直接式流轉主要有轉包、出租轉讓、互換等具體形式；政府參與式流轉主要有股份合作制、土地流轉服務中心、土地流轉服務站、土地流轉合作社等具體形式；中介組織參與式流轉主要有土地信托、土地銀行、農(nóng)民自發(fā)組織成立的股份合作社、全市場化運作的農(nóng)村產(chǎn)權交易所等具體形式。

（二）流轉過程

土地流轉針對傳統(tǒng)經(jīng)營方式的缺陷，以實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)濟和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化為主要動力（曾超群 等，2010）。相繼出臺的有關政府文件也明

表示，土地流轉的最終落腳點在于實現(xiàn)“適度的規(guī)模經(jīng)營”。為實現(xiàn)該目標，轉出、轉入雙方將通過討價還價的談判締結契約，因而土地流轉具有典型的交易特征。根據(jù)弗魯博頓等（2006）對市場型交易過程的劃分，從信息搜尋、談判和決策費用、監(jiān)督和執(zhí)行等環(huán)節(jié)分析我國土地流轉過程是合適的。具體來說，我國土地流轉主要包括以下一些流程及關鍵環(huán)節(jié)：第一，土地供給方有關轉出信息。在現(xiàn)有制度框架下，農(nóng)戶擁有土地的承包經(jīng)營權并理所當然成為土地流轉的轉出方，其主要工作是轉出意向并提供土地及流轉的基本要求；第二，有轉入意向的相關主體搜尋滿足條件的土地信息；第三，簽訂流轉合同。流轉雙方溝通信息之后，若能在有關條件下達成一致，便可簽訂流轉合同；第四，執(zhí)行合同。由于土地資源的高度專用性和農(nóng)民附加在土地上的經(jīng)濟、社會、生態(tài)諸多方面的屬性（仇娟東 等，2012），還需要確保合同執(zhí)行的程序；第五，實現(xiàn)土地集中。這不僅是土地流轉目標的直接要求，也是轉入方實現(xiàn)其利益的關鍵環(huán)節(jié)所在，因此，需投入時間、資金等相關成本來實現(xiàn)土地的集中連片。

需要說明的是，第一，上述流轉過程僅僅反映了流轉中的關鍵環(huán)節(jié)，不同模式下的流轉過程也可能會有所變化；第二，不同流轉模式下相關環(huán)節(jié)所對應的主體可能并不相同，而同一環(huán)節(jié)也可能是多方共同的行動；第三，上述有關土地流轉過程的分析是確定相關交易費用的重要依據(jù)。

二、各流轉模式的運行條件分析

（一） 是否參與流轉的博弈

1.前提假設

（1）是否參與流轉的博弈在某種程度上可理解為轉出與轉入雙方的博弈，具有直接式流轉的特點。

（2）假設轉出與轉入方均為理性“經(jīng)濟人”，為追求自身利益的最大化，雙方會根據(jù)各自的效用函數(shù)及其他有關約束條件進行行為選擇。

（3）假設流轉雙方圍繞租金展開博弈，轉出方希望得到更多租金從而最大化其收益，而轉入方希望支付較少租金以最大化其收益。事實上，租金是流轉雙方對流轉合約達成中各種影響因素的綜合評價。

（4）假設流轉雙方在不能達成流轉合約的情況下，各自均可從事原來的工作，但需為轉出、轉入的行為支付相應成本。

在上述假設之下，我們便可運用完全信息靜態(tài)博弈（張維迎，2004）分析流轉雙方達成合約所需要的條件。

2.模型設定

（1）參與人。在此博弈模型中，通過選擇行動以最大化各自效用的參與人為土地承包經(jīng)營權的轉出方與轉入方。

探討土地承包經(jīng)營權流轉:論流轉土地承包經(jīng)營權法律制度的完善

摘要：土地承包經(jīng)營權流轉是我國農(nóng)村土地制度變遷的一種必然，是農(nóng)民追求自身利益最大化的理性選擇。實踐中，土地承包經(jīng)營權流轉存在隨意性、無序性、行政不當干預等一系列不規(guī)范行為，其根源在于流轉土地承包經(jīng)營權法律法規(guī)等制度的不完善。因此，形成一套內容完善、架構合理、體系嚴謹?shù)姆芍贫润w系是土地承包經(jīng)營權規(guī)范流轉的出發(fā)點。

關鍵詞：土地承包經(jīng)營權 流轉 法律制度 完善

黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，正式授權農(nóng)村居民向他人或公司流轉為期3o年的土地承包經(jīng)營權，其形式包括轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等，以發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營。土地承包經(jīng)營權流轉是我國農(nóng)村土地制度變遷的一種必然選擇，是農(nóng)村土地家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制繼續(xù)發(fā)展的一種形式。近年來，我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉的發(fā)生率不高，流轉期限較短，難以實施機械化作業(yè)，不規(guī)范行為時有發(fā)生，農(nóng)民的利益難以得到有效保障。因此，有必要加強土地承包經(jīng)營權合理流轉的相關法律法規(guī)。

一、土地承包經(jīng)營權流轉中存在的不規(guī)范行為

由于思想上存在誤區(qū)、體制上存在障礙、政策上引導乏力，使土地承包經(jīng)營權流轉中存在著一些不規(guī)范行為，具體表現(xiàn)如下。(1)隨意性。目前我國土地承包經(jīng)營權流轉主要以自發(fā)流轉為主，相互之間的轉包、轉i／=多以口頭協(xié)議的形式進行。口頭協(xié)議的隨意性造成轉讓期限較短且不確定，受讓方缺乏長期經(jīng)營的打算，舍不得增加投入，積極性不高。(2)無序性。《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》)第18條規(guī)定：“承包方應按照本法第12條規(guī)定，依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第23條規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方辦理土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確定土地承包經(jīng)營權。”然而在實際操作中，這些程序如同一紙空文，有的無任何書面合同，有的流轉合同主體不規(guī)范，造成出租人與承租人之間的責、權、利不明確。(3)行政的不當干預。有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府甚至將土地承包經(jīng)營權流轉與村干部的工作目標責任制、與機關干部崗位責任制的考核掛鉤來搞硬性流轉，必然會侵犯農(nóng)戶的自主決策權。

二、土地承包經(jīng)營權流轉中的制度缺陷

(一)土地承包經(jīng)營權的物權性質未真正落實

在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)以及《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)中，都規(guī)定土地承包經(jīng)營權是與所有權、使用權等權利并列的一種獨立物權，在立法上肯定了其物權地位。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉管理辦法》(以下簡稱《流轉管理辦法》)中關于土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定，也實質上賦予了其用益物權。但在實際上，-t-ilk承包經(jīng)營權的物權性質還沒有得到真正落實。(1)土地承包權的取得有悖于物權法定原則。

從《民法通則》第80條第2款與第81條第3款的規(guī)定、《土地管理法》第14條與第15條的規(guī)定，到《農(nóng)村土地承包法》第22條的規(guī)定，都表明土地承包權是基于承包合同約定而非法律直接規(guī)定產(chǎn)生，承包方自承包合同生效時取得土地承包權。把農(nóng)民享有的承包經(jīng)營土地的權利付諸于承包合同的約定，而不是由法律作出明確規(guī)定，這顯然不符合物權法定主義的基本要求。(2)承包人對土地沒有獨立支配權。《土地承包法》第37條、第41條，以及《流轉管理辦法》第18條規(guī)定，采取轉讓方式流轉的土地承包經(jīng)營權應當經(jīng)發(fā)包方的同意。由此可見，“依據(jù)聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營合同，發(fā)包人對農(nóng)地使用權的標的物(農(nóng)民承包的土地)，仍具有相當大的支配力”l】。(3)土地承包權對世效力欠缺。從土地的使用人與土地所有者的關系來看，是聯(lián)產(chǎn)承包合同關系，“從本質上看，這是一種承包人與發(fā)包人之間的內部關系，其目的是通過給予承包人一定的經(jīng)營自主權和與經(jīng)營成果相聯(lián)系的預期報酬來實現(xiàn)發(fā)包人的經(jīng)營目標。因這種內部關系而取得的承包經(jīng)營權實際上只有對人(作為土地所有者的集體)的效力，并無對世的效力”[1j7。(4)土地承包經(jīng)營權物權公示制度不完善。物權應當加以公示，從而保障交易安全，促進交易便捷。而現(xiàn)行的《土地承包法》等規(guī)定對土地承包經(jīng)營流轉采取自愿而不是強制的登記模式，就會使土地承包經(jīng)營權登記有可能不全面，從而沒有公信力。

(二)農(nóng)村土地產(chǎn)權制度存在缺陷

生產(chǎn)要素交易的前提條件是明晰產(chǎn)權。產(chǎn)權就是以財產(chǎn)所有權為主體的一系列財產(chǎn)權利的總和，包括所有權及其衍生的占有權、使用權、經(jīng)營權、收益權、處置權、讓渡權等

權利iz]8。我國憲法和法律法規(guī)都規(guī)定，農(nóng)村土地為農(nóng)民集體所有。但“集體所有”在《民法通則》中，界定為鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村兩級所有，在《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》和《土地管理法》中，則是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村或k-l,內農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、村內農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織，這三種所有權主體形式是隸屬關系還是平等關系?它們之間的權利范圍怎樣?法律對這些都沒有作明確規(guī)定，必然存在以下缺陷。(1)所有權主體虛位。現(xiàn)行的土地制度規(guī)定農(nóng)村土地為農(nóng)民集體所有，“農(nóng)民集體”的概念不是法律上的“組織”，是一個抽象的、沒有法律人格意義的集合群體，這樣一個無法律人格、不能具體行使對~t~：if-效監(jiān)督和管理的集合群體作為農(nóng)村土地的所有權主體，必然造成農(nóng)村集體土地所有權的虛置。(2)土地產(chǎn)權權能殘缺。農(nóng)村集體土地產(chǎn)權作為一種產(chǎn)權，應具有對農(nóng)地占有、使用、收益、處分的權利。如果產(chǎn)權所有者擁有排他的使用權、獨享的收益權和自由的轉讓權，他的產(chǎn)權是完整的；如果這方面的權利受到了禁止限制或侵蝕，就稱為產(chǎn)權殘缺。農(nóng)村土地產(chǎn)權權能殘缺具體表現(xiàn)為對使用權的約束方面，因為農(nóng)村土地的承包依國家政策產(chǎn)生，鄉(xiāng)、村、村內農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織既無選擇使用者的權利，也無約定或安排使用權的權利，集體所有的土地必須按國家要求承包給農(nóng)戶經(jīng)營，承包期限由國家決定，集體所有者沒有調整使用期限的權利，農(nóng)村集體無權要求承包方在土地上加大投入以保持地力，對于破壞地力的行為也無法制止。

(三)土地承包經(jīng)營權流轉程序性規(guī)定不健全

(1)流轉形式混亂。轉包和出租、轉讓和互換區(qū)分不明確；土地承包經(jīng)營權人股的規(guī)定不明確；實踐中出現(xiàn)的新型形式?jīng)]有規(guī)定；把“四荒”土地使用權流轉方式和家庭聯(lián)產(chǎn)承包制下的土地承包經(jīng)營權流轉方式區(qū)別對待等。(2)對流轉行為限制過多。《土地承包法》第41條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定收人來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。”把轉讓的受讓方限定在有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定收入農(nóng)戶；《流轉管理辦法》第11條規(guī)定：“以轉讓方式流轉的，應當事先向發(fā)包方提出轉讓申請。”把發(fā)包方同意作為轉讓的前提；根據(jù)《土地承包法》第49條和《流轉管理辦法》第34條的規(guī)定，抵押僅限于“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書”的土地。(3)土地承包經(jīng)營權登記制度不完善。《土地承包法》規(guī)定土地承包經(jīng)營權的互換、轉讓可以依當事人要求登記，但對于其他的流轉方式如何保障交易安全沒有規(guī)定，即使采取互換、轉讓方式流轉農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的，也未規(guī)定必須登記，而是取決于當事人的要求。《土地承包法》規(guī)定“向縣級以上地方人民政府申請登記”，但是沒有規(guī)定具體的登記部門，使登記不能落到實處。

三、完善土地承包經(jīng)營權流轉的法律制度探討

(一)修改相關法規(guī)，對農(nóng)民土地權益進行徹底的物權保護

《物權法》確立了～整套農(nóng)村土地權利體系，肯定了《土地管理法》確定的以耕地保護為核心的土地管理制度。但《土地管理法》等相關法律法規(guī)與《物權法》的規(guī)定存在沖突，同時《物權法》的大量授權性規(guī)范也有待土地管理方面的法律法規(guī)進行細化和落實。

因此，立法機關應盡快對《土地管理法》等法律法規(guī)進行修改完善，以促進土地承包經(jīng)營權的有序流轉。

(二)科學界定農(nóng)村土地產(chǎn)權的內涵

(1)明確集體土地產(chǎn)權主體。在我國農(nóng)村，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性的自治組織，也是農(nóng)民實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益的最基層組織，現(xiàn)有農(nóng)村土地地界劃分最清楚的也是村民委員會這一級，能夠掌握土地數(shù)量、分布。因此，村民委員會作為集體土地產(chǎn)權的所有者是可行的。因此應立法規(guī)定農(nóng)村土地所有權原則上歸村民委員會所有，明確禁止縣、鄉(xiāng)等行政組織憑借行政權利侵犯其土地所有權及其它財產(chǎn)權。

(2)賦予農(nóng)村土地完全的用益物權權能。《土地承包法》規(guī)定了土地承包經(jīng)營權可以流轉的權利，但在流轉方式上給以限制，因而仍然是一種不完整的產(chǎn)權。依照農(nóng)村土地承包法等法律法規(guī)，土地承包經(jīng)營權人可以對土地進行轉包、互換、轉讓，但并沒有規(guī)定如何進行土地的抵押、租賃。因此，應該通過立法進一步明確農(nóng)民承包土地的權能，真正賦予土地承包經(jīng)營權以完整的用益物權權能。

(三)強化土地承包經(jīng)營權流轉的程序性規(guī)定

(1)明確土地承包經(jīng)營權的主體。法律應明確規(guī)定流轉的決策權和收益權在承包方。在承包期內，土地要不要流轉，什么時候流轉，以怎樣的方式流轉，只要法律不禁止，都應讓土地承包方完全自主決策，流轉的轉包費、轉讓費和租金等，應由流轉方與受讓方協(xié)商確定，流轉的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得截留、扣繳。

(2)明確農(nóng)地所

有權人在流轉中的地位。由于土地經(jīng)營權涉及公共利益，尤其是農(nóng)村居民的生存利益，因此，在原則上允許自由流轉的前提下，村民委員會對土地承包經(jīng)營權的流轉予以合理的限制是必要的。立法應明確界定農(nóng)村土地所有權人在土地承包經(jīng)營權流轉過程的地位是中介者、協(xié)調者和監(jiān)督者，防止轉讓方與受讓方惡意串通，侵害公共利益。

(3)取消不適當?shù)臈l件限制。《土地承包法》第41條規(guī)定，承包方須有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定收入來源的，才可以將全部或部分土地承包經(jīng)營權轉讓，客觀上阻礙了流轉規(guī)模的擴大，因此應該取消對轉讓方進行身份限制的規(guī)定。《中華人民共和國擔保法》第34條和第37條規(guī)定，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒”土地使用權可以抵押，但x~,0t地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權則不得抵押，這樣規(guī)定不合理，建議立法規(guī)定所有的土地承包經(jīng)營權都可以抵押。為了保護土地，可以在立法上限制抵押權實現(xiàn)后土地的用途不得改變。土地承包經(jīng)營權作為一種用益物權，也應該規(guī)定可以繼承。為了防止耕地流失和土地撂荒，可以借鑒中國臺灣地區(qū)的立法，規(guī)定從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的繼承人要優(yōu)先于非務農(nóng)的繼承人分得農(nóng)地使用權。

(4)科學架構土地承包經(jīng)營權流轉的程序。對土地承包經(jīng)營權流轉形式進行重新設計，可以規(guī)定為轉讓、轉包、出租、入股、抵押、退包、續(xù)期、繼承等形式。為了避免糾紛，流轉時應明確規(guī)定：不論采取何種形式，都必須簽訂書面合同，有特殊事項的，應在合同中約定。流轉行為有委托人的，都必須具有農(nóng)地使用權人的書面授權委托書。土地流轉合同簽訂后，應由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)部門進行鑒證。為確保土地承包經(jīng)營權的歸屬和流轉安全，土地承包經(jīng)營權流轉還應采用登記生效主義。

探討土地承包經(jīng)營權流轉:關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉中的法律問題分析

論文摘要：我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權在流轉中存在著市場不夠健全、流轉方式有爭議、流轉規(guī)范性差等許多現(xiàn)實問題。究其原因，主要是由于我國目前土地產(chǎn)權制度存在缺陷、土地征用機制不完善、社會保障體系不健全所致。因此有必要改革現(xiàn)有土地產(chǎn)權制度，完善土地征用法律規(guī)范、建立健全農(nóng)村社會保障制度。

論文關鍵詞：土地承包經(jīng)營權；流轉；農(nóng)村社會保障

近年來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，城市化進程的加快，失地農(nóng)民正迅速擴大成一個較之社會上已有的弱勢群體如城市農(nóng)民工、下崗失業(yè)工人、城市貧民處境更為艱難的新群體。因為當這些失地農(nóng)民在失去了他們賴以生存的土地之后，不僅失去了基本的生活保障，而且連作為普通公民理應享有的生存權、財產(chǎn)權、就業(yè)權等基本權益也受到了威脅。

1當前農(nóng)村土地流轉中存在的主要問題

1．1土地流轉的市場還不夠健全，規(guī)范性有待加強

在新農(nóng)村中，土地流轉機構還沒有建立完善。對于土地轉讓信息難以及時了解，主要通過認識的親人朋友提供信息，這就必然導致土地轉租不方便，土地流轉交易缺少一個必要的平臺。同時，土地流轉還涉及如土地評估、談判、簽約、公證和登記等各個環(huán)節(jié)，而這些重要環(huán)節(jié)并不是農(nóng)民和村組干部就能夠完成的，它還需要各類中介服務組織的參與，才能使土地的流轉行為更適應市場經(jīng)濟的要求，目前農(nóng)村在這些方面還沒有專門的中介機構。在土地流轉的規(guī)范性上，有些地方流轉缺乏契約約束，農(nóng)戶間的自由流轉大多為口頭協(xié)議，缺少書面合同；私下流轉大多不申請、不登記、不報告，集體經(jīng)濟組織也少加干預，流轉無序。還有些地方依靠行政手段強行推進土地承包經(jīng)營權流轉，而哪些是可以流轉的，哪些又是不能流轉的，怎么流轉，要辦哪些手續(xù)才能合法化，這都需要一定的規(guī)定和操作辦法，目前這方面的規(guī)范還存在一定的問題。

1-2土地流轉方式與農(nóng)民意愿不符且土地征用難以及時獲得補償

有的地方政府以加快城市工業(yè)化、調整農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化為由，以大大低于市場的價格硬行將農(nóng)民的土地征收過來，再轉手賣給開發(fā)商，用于經(jīng)營，與農(nóng)民爭奪利益，引起農(nóng)民的強烈不滿。對土地流轉所得也沒有公開透明，沒有按標準補償?shù)轿唬寮壣米詫①Y金滯留挪作它用，很多村民土地流轉后的就業(yè)和養(yǎng)老問題都沒有很好的解決。土地征用補償費用歸屬問題得不到及時解決，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第八條“城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有：宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。”農(nóng)村的土地屬于農(nóng)民集體所有，也即土地的所有權通過村委會直接行使，土地征用補償費用實行的是層層下?lián)艿捏w制，而不是款項一次發(fā)放到戶，中問經(jīng)過多級行政機關，克扣時常難免。

1．3土地流轉的配套措施滯后

改革開放以來，我國市民的醫(yī)療、勞保、喪葬、撫恤、退休金等社會保障制度已逐步建立起來，但農(nóng)民的社會保障機制卻遠遠落后。很多農(nóng)村居民雖然在城市生活很久但依然無法根植于城市。農(nóng)村的承包地寧愿拋荒也不放棄或流轉，這在一定程度上阻礙了農(nóng)村土地的流轉。

1．4農(nóng)民維權意識較差

當前農(nóng)村的整體素質偏低，農(nóng)民的民主意識和法制觀念都很淡薄，缺乏依法自我保護能力，不能很好地適應作為法律主體和市場主體的要求，也不利于村民自治制度的落實。不少農(nóng)民把土地集體所有當成村委會所有，對村委會未按法定程序作的決定和安排都一一順應，在合法權益遭到侵害時，不能及時尋求行政或司法救助，助長了農(nóng)村基層組織的違法行為。

2農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉存在問題的主要原因

2．1農(nóng)民集體土地所有權被曲解、土地所有權殘缺

對于農(nóng)村集體土地的所有權主體究竟應該是誰，許多人不清楚。一種意見認為，農(nóng)村土地產(chǎn)權從根本上講屬于國家所有，還有一種意見認為農(nóng)民集體所有與農(nóng)民所有不是同一概念，農(nóng)民個體并不擁有按份分割農(nóng)地所有權的權利。這正迎合政府官員用土地作文章，突顯自己成績等心理土地作為己用。人們把土地承包經(jīng)營等同于其他各種形式的承包制，為各方面利益集團侵害農(nóng)民的土地財產(chǎn)權利提供了便利。而所有權的的殘缺主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，表現(xiàn)在土地的用途上，農(nóng)民集體所有土地只能作為農(nóng)業(yè)用地，對農(nóng)民有一定的局限性；其次，表現(xiàn)在國家對集體土地的征用，采取強制的行政手段，支付遠遠低于土地市場價格的補償費，將農(nóng)民集體所有的土地變更為國有。

2_2社會保障體系法律、法規(guī)不健全

一直以來，我國農(nóng)村社會保障事業(yè)發(fā)展嚴重落后城鎮(zhèn)。究其原因是我國將改革的重點放在城市，而農(nóng)村處在次要位置。對農(nóng)民而言，他們主要有三大社會保障，即子女，土地和儲蓄。而土地作為農(nóng)民的“活命田”、“保險田”，是他們根本保障。當非農(nóng)產(chǎn)業(yè)無法保障基本生活時，土地就是農(nóng)民生活的基本保障。從立法現(xiàn)狀來看，當前，調整土地承包經(jīng)營權流轉的法律有《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)村土地承包法》；行政法規(guī)有《國務院批轉農(nóng)業(yè)部關于穩(wěn)定和完善土地承包關系意見的通知》(國發(fā)[1995]7號)、《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關系的通知》(中辦發(fā)[1997]16號)；部委規(guī)章有《關于開展農(nóng)村土地承包政策法律貫徹執(zhí)行情況檢查的通知》(農(nóng)經(jīng)發(fā)[200318號)，此外，還有一些地方規(guī)章。這些法律或者規(guī)范性文件對調整土地承包經(jīng)營權的流轉有重要意義，但還不完善。以《農(nóng)村土地承包法》為例，它對土地流轉的原則、程序和土地流轉合同的重要條做出了概括性的規(guī)定，但這些規(guī)定只是適應新的要求做出的滯后性調整，而且過于抽象，對于解決現(xiàn)實中的種種問題還相差甚遠。

2．3對政府部門、集體經(jīng)濟組織的權力缺乏有效的制約機制

在我國農(nóng)村土地仍屬于集體所有，土地承包經(jīng)營權的處分在一定程度上受村集體的限制。同時，由于政府部門在其中又起指導作用，土地承包經(jīng)營權流轉又必然受到政府部門的制約。實際上，土地承包經(jīng)營權的流轉受到政府部門、村集體經(jīng)濟組織和承包人三方制約。政府部門的指導、村集體經(jīng)濟組織的限制本應無可厚非，但是，由于實踐中對土地承包經(jīng)營權的性質認識不清，對相關制度口家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制認識不清，導致權力與權利及權利之間的界限模糊，造成在實際操作中的政府部門、村集體濫用權利，侵害農(nóng)民利益。

2．4農(nóng)民集中居住和宅基地流轉過程中對農(nóng)民權益的傷害

在這一過程中忽視了農(nóng)民的土地權益。一是農(nóng)民集中居住后節(jié)約出來的大量土地，依照《土地管理法》應該屬于農(nóng)民集體所有，農(nóng)民對宅基地擁有使用權。但在實際操作中，這部分土地的所有權性質難模糊不清。二是地方政府收走農(nóng)民的宅基地，基本沒有補償或者補償很少，這損害了農(nóng)民的利益。三是加重了農(nóng)民負擔。拆遷農(nóng)民房屋的補償標準都低于安置房的價格，農(nóng)民購買相同面積住房資金大大增加。四是減少了農(nóng)民收入。對于城郊農(nóng)民，房租收人曾經(jīng)是農(nóng)民家庭收入的主要支柱，即所謂“房東經(jīng)濟”，有的城郊幾乎每個家庭都會以出租房屋補貼基本生活。集中居住后，這些農(nóng)民的房租收益可能落空。五是這些土地用于工業(yè)和商業(yè)用地，必然大大升值，但是升值所得收入農(nóng)民卻難以得到．

3新農(nóng)村建設中土地流轉的對策思考

3．1建立保障農(nóng)民集體土地所有權的長效機制

當前我國農(nóng)村土地問題最危險的問題是忽視甚至不承認農(nóng)民對于集體土地的終極所有權，這是導致農(nóng)民土地權益長期得不到有效保障的根本性原因。因此，從制度和體制上確立農(nóng)民的集體土地所有權，是建立農(nóng)民土地權益長效保障機制的最首要問題…。

首先，必須進一步確立農(nóng)民是農(nóng)村集體土地所有權主體的觀念。中華人民共和國憲法、有關土地法規(guī)都明確規(guī)定“農(nóng)村土地屬于農(nóng)民集體所有，農(nóng)戶在承包期內擁有土地使用權、經(jīng)營權和處置權”。于2007年10月1日起施行的《物權法》對維護農(nóng)民土地權益提供有力的法律武器。《物權法》對土地權利的規(guī)定，既有對現(xiàn)行法律制度和政策措施的肯定和繼承，更補充了不足的方面。它完善了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度和土地征收補償制度，構建了以土地所有權、土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權和宅基地使用權為主要內容的土地物權體系。要糾正只強調農(nóng)民土地承包經(jīng)營權而忽視農(nóng)民的土地所有權的傾向。有人認為，農(nóng)民集體的概念鑒定不完善，不能將其具體到個人。實際上依據(jù)有關的土地法規(guī)規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村(或村民小組)農(nóng)民集體所有。據(jù)此，農(nóng)民集體的邊界非常明確、具體。其次，以股份合作制形式把集體土地的所有權明晰到村全體成員，從體制上理順集體經(jīng)濟組織與農(nóng)民的土地財產(chǎn)關系，這就為解決保護農(nóng)民正當土地權益提供了依據(jù)。再次，建立體現(xiàn)農(nóng)民所有權的土地股份合作社，即將全部集體土地量化到農(nóng)戶，建立以組或村為基本框架的農(nóng)民土地股份合作社，從制度上保障農(nóng)民對集體土地的所有權。如制訂農(nóng)民土地股份合作社章程。在建立農(nóng)民集中居住區(qū)和撤村并村過程中，確立起農(nóng)民對集體土地的永久所有權，嚴格實行“并村不并社”。

3．2逐步完善有關法律法規(guī)

要盡快制定出臺農(nóng)村土地承包法實施辦法，增強這部法律的可操作性同時，要適應發(fā)展農(nóng)村基層民主和社會主義市場經(jīng)濟的要求，對土地法、村民委員會組織法等有關法律進行修訂建議在立法時對實踐中經(jīng)常遇到的下列問題加以明確：1．關于農(nóng)村集體土地所有權。目前，農(nóng)村集體土地的所有權仍然是時期“三級所有、隊為基礎”的構架，產(chǎn)權不夠明晰，鑒于絕大多數(shù)集體土地的所有權由村民小組行使，為防止鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村級組織侵害農(nóng)民的土地權益，建議在法律上統(tǒng)一規(guī)定農(nóng)村集體土地所有權一律歸小組所有，并依法由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認所有權；2．關于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員。依照法律規(guī)定，本集體經(jīng)濟組織的成員平等地行使承包土地的權利，并基于土地承包經(jīng)營權享有取得征地補償收益的相關權利；3．關于土地調整。對屬于自然災害嚴重毀損等特殊情況、允許農(nóng)戶承包耕地作適當調整的，應作出特殊情形的具體界定，以便操作。除此之外，不得再以任何理由調整土地；4．關于國家征地。根據(jù)憲法和法律規(guī)定，國家對集體土地的征用必須符合公共利益，必須征得同意后才能使用。但是，實際上非公共目的的征用還是存在的。因此應在法律上對公共目的和非公共目的進行區(qū)分，并相應執(zhí)行不同的土地征用補償辦法。對于公共目的的征用，應調整補償辦法，適當提高補償標準；對于房地產(chǎn)開發(fā)等非公共目的的征用，要運用市場機制形成征地價格，保護農(nóng)民的土地收益權。

3．3完善征地補償辦法，建立被征地農(nóng)民的安置、失業(yè)與基本生活保障的長效機制

推進工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程不能以犧牲農(nóng)民利益為代價。為此，要對失地農(nóng)民進行公正補償，即安置補助費的項目、金額應當能夠保障失業(yè)農(nóng)民在生產(chǎn)、生活、教育等方面的必要支出，在保障原來水平的基礎上更高于原來水平。

完善征地補償和被征地農(nóng)民基本生活保障辦法。一是提高征地的安置補助費，二是改變“以土地換保障”的失地農(nóng)民安置方式，失地農(nóng)民的失業(yè)保障基金和再就業(yè)、創(chuàng)業(yè)資金可以是其全部土地補償費和安置補助費作為。而不必擔心再就業(yè)資金問題。失地農(nóng)民的基本生活保障資金應主要來源于政府的土地出讓金和用地單位提供的資金。

創(chuàng)新土地征收安置模式。允許采取“留用地”辦法，將規(guī)劃確定的建設用地范圍內一定面積的建設用地安排給集體經(jīng)濟組織，用于發(fā)展和壯大村組經(jīng)濟。建立各種物業(yè)設施，并以股份的形式把資產(chǎn)量化給集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民，使被征地較多的村和失地農(nóng)民獲得長期得益的保障機制。

3。4對政府部門、村集體和承包人在土地承包經(jīng)營權流轉過程中的角色進行科學定位

在土地承包經(jīng)營權流轉中，政府部門、村集體之所以侵害承包人的利益，根本的原因就在于三者對于分工沒有進行科學的安排。具體而言，三者的分工應是：①對于承包經(jīng)營權人，除轉讓需經(jīng)發(fā)包方同意外，其他方式的流轉由其自己決定，并作為簽訂流轉合同的主體與對方按照相關法律法規(guī)進行協(xié)商。②對于集體經(jīng)濟組織，如村民小組，一是要直接對本集體經(jīng)濟組織內部土地承包經(jīng)營權的流轉進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)有違法現(xiàn)象，提出改正建議，若其成員不同意改正，則上報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府；二是向其成員傳達有關流轉信息；三是對本集體經(jīng)濟組織的流轉狀況進行備案。③對于政府，其職責如下：一是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對村集體、縣級以上的政府對其下級政府在土地承包經(jīng)營權流轉中的行為進行監(jiān)督，認真受理農(nóng)民對違反土地承包經(jīng)營權流轉法律、法規(guī)行為的檢舉和控告，及時糾正土地承包經(jīng)營權流轉過程中的違法行為；二是省級人民政府制定合同范本；三是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農(nóng)村經(jīng)營管理機構建立土地承包經(jīng)營權流轉信息庫，及時流轉供求信息，為土地承包經(jīng)營權流轉雙方提供交易場所和提供由省農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉監(jiān)督管理部門依法制定的合同示范文本，無償開展流轉業(yè)務指導和咨詢服務。

3．5建立住宅動遷和宅基地流轉的農(nóng)民權益保障機制

要從切實保護耕地和農(nóng)民合法權益、促進農(nóng)村改革發(fā)展、加快社會主義新農(nóng)村建設和諧穩(wěn)定的層次上，充分認識保護農(nóng)村宅基地權益的重要性。一是對農(nóng)民宅基地進行確權登記和發(fā)證。建議有關部門應該盡快明確和賦予農(nóng)民宅基地以完整的物權(《物權法》規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權定義為“物權”)，做好現(xiàn)有宅基地普查登記工作。對于手續(xù)齊備、符合法律規(guī)定的則給予登記造冊，發(fā)放統(tǒng)一的、具有法律效力的宅基地證書。二是不能定指標，搞行政命令規(guī)定農(nóng)民居住集問題，必須經(jīng)過農(nóng)民同意。三是在農(nóng)民外出務工期間，應保留其原宅基地，不得強行收回或變更宅基地的使用權。

探討土地承包經(jīng)營權流轉:預防和處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉糾紛的司法對策

內容摘要：近年來，由于國家減輕農(nóng)民負擔等原因，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉糾紛紛紛涌現(xiàn)，這些糾紛不僅涉及面廣，而且政策性強。法院如何正確、穩(wěn)妥地處理好此類訴訟糾紛，直接關系到農(nóng)村的改革、發(fā)展和穩(wěn)定。提高法官的司法能力、堅持正確的司法原則以及把握好具體案件的處理規(guī)則是審理好此類訴訟案件的關鍵。

關鍵詞：土地流轉　糾紛　司法對策

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉,涉及面廣,政策性強。人民法院能否妥善審理好土地承包經(jīng)營權流轉糾紛,關系到廣大農(nóng)民群眾的切身利益和農(nóng)村的改革、發(fā)展和穩(wěn)定。正確審理好土地承包經(jīng)營權糾紛案件,既為糾紛當事人判定是非,也為大量流轉戶提供了一個判斷流轉糾紛是非的司法范例。其內含的價值判斷標準和向社會公示的司法功能效應,有著行政管理手段無法取代的作用,對預防流轉糾紛的發(fā)生有著至關重要的意義。

一、提高法官審理“涉農(nóng)村土地”糾紛案件的能力

審理好農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉糾紛案件,法官的司法能力是關鍵。

1、要有農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民“三農(nóng)”工作的大局意識。不少法官出生在城鎮(zhèn),對農(nóng)村的情況和農(nóng)民的生產(chǎn)、生活狀況缺乏感性認識。需要培養(yǎng)他們對農(nóng)村和農(nóng)民的深厚感情，培養(yǎng)他們維護農(nóng)村穩(wěn)定和發(fā)展的意識，維護農(nóng)民合法權益的意識。

2、要有全面的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉方面的法律、法規(guī)和政策知識，以便嫻熟適用法律，正確處理糾紛。

3、要有必要的農(nóng)村生產(chǎn)、生活知識，以便審理案件不誤農(nóng)時，不悖常理，利于生產(chǎn)，方便生活。

4、要有一定的審理技巧。要充分發(fā)揮農(nóng)村基層組織的作用，有效利用其他社會資源，盡可能查明案件事實，調解解決糾紛。

二、堅持正確的司法原則

1、堅持依法、客觀、公正的原則。這是法院審理民事糾紛案件應當堅持的共性原則,體現(xiàn)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉糾紛案件的審理中,這一原則有著特定的要求。

一是要正確適用法律。由于土地承包經(jīng)營權有著很強的政策性，既有物權又有債權的特點，因此處理土地承包經(jīng)營權流轉糾紛既要適用《土地承包法》，又要適用《民法通則》、《合同法》的相關規(guī)定，還要執(zhí)行黨在農(nóng)村的政策。要依法認定流轉行為的性質和法律效力，不得違法擅斷枉判。

二是要客觀地認定案件事實。此類糾紛的形成，一般都帶有明顯的政策調整的印記，有著特定的歷史背景。因而在認定事實時，不能只看到現(xiàn)時的矛盾，無視歷史的原因，而要將流轉糾紛的現(xiàn)狀與流轉當時的原因結合起來，綜合分析認定。就此類案件而言，流轉原因分析應成為認定事實過程中不可忽略的環(huán)節(jié)。

三是要公正地作出裁判結果。努力讓裁判結果既符合個案的正義標準，盡可能地使當事人服判息訟；又能符合社會總體對公正的理解和需求，贏得社會多數(shù)主體的認同，成為流轉戶相互之間，以及基層組織處理流轉糾紛時可參照的范例。

2、堅持正確處理保護農(nóng)民合法權益與堅持農(nóng)村土地政策、優(yōu)化農(nóng)地資源配置三者的關系原則。

一要充分保護農(nóng)民的合法權益，堅持以農(nóng)民為本的原則。這是三者關系中的根本，是穩(wěn)定農(nóng)村政策和優(yōu)化農(nóng)地資源配置的最終目的所在。在審理案件中要保護農(nóng)民依法、自愿、有償?shù)亓鬓D農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，禁止任何組織和個人強迫、干預；保護農(nóng)民合法的流轉收益，禁止任何組織和個人挪用、侵占。

二要堅持農(nóng)村土地政策，確立以維護農(nóng)村大局穩(wěn)定為重的意識。長期穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權是農(nóng)民的生存基礎，只有“耕者有其田”，農(nóng)村大局才能穩(wěn)定。因此這是處理好三者關系的關鍵，也是農(nóng)民合法權益的根本保障。審理案件中要堅持黨在農(nóng)村的土地政策，深刻領悟保障農(nóng)民承包經(jīng)營權30年不動搖的精神實質，慎重判定流轉行為的性質和法律效力，切不可因審理行為的粗疏和不當，違背了政策，剝奪了農(nóng)民的承包經(jīng)營權。

三是堅持優(yōu)化土地資源配置的原則。這是處理好三者關系的另一個重要因素，也是保護土地資源，從而保護農(nóng)民承包經(jīng)營權的重要手段。審理案件中，要堅持不得改變土地農(nóng)業(yè)用途的規(guī)定，禁止違反法律規(guī)定擅自將土地非農(nóng)化；要堅持保護耕地原則，禁止對土地掠奪性、破壞性的生產(chǎn)經(jīng)營；堅持土地合理高效使用，既符合農(nóng)地自身的需求，也不妨礙相鄰土地的使用。

堅持以上原則，實踐中應當做到以下幾方面的統(tǒng)一：保護農(nóng)民合法權益與維護農(nóng)村大局穩(wěn)定的統(tǒng)一；保護農(nóng)民合法權益與保護農(nóng)村土地資源的統(tǒng)一；裁判的個案公正與社會效果的統(tǒng)一。

三、案件審理中一些具體問題的處理

1、關于訴訟主體的確定

一是農(nóng)戶之間相互流轉發(fā)生糾紛形成訴訟的，無論是否經(jīng)過村委會同意或備案，均以流轉當事人即流轉戶與受流轉戶為訴訟主體。

二是村委會向農(nóng)民反租倒包與原承包戶發(fā)生糾紛形成訴訟的，以村委會與原承包戶為訴訟當事人。原承包戶直接起訴后承包人的，告知其可申請變更，堅持不變更的可駁回其訴訟請求。三是農(nóng)戶將土地拋荒后，其他農(nóng)戶自行種植，或村委會安排給其他農(nóng)戶種植，原承包戶要求返還承包經(jīng)營權提起訴訟的，以當前的承包經(jīng)營人為被告，后一種情況以村委會為第三人通知其參加訴訟。原承包人堅持以村委會為被告經(jīng)釋明后仍不變更的，可駁回其訴訟請求。這種觀點主要基于訴訟效率考慮，避免形成連環(huán)訴訟，增加當事人的訴訟負擔。

2、關于證據(jù)的認定

此類案件中常見的證據(jù)有以下幾種類型：

一是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證書。有的是流轉后已經(jīng)辦理變更登記的，有的是流轉后沒有辦理變更登記的，即證書上戶主仍為原承包經(jīng)營權人。有的雖然沒有辦理變更登記，但證書所記載的戶主、承包面積等內容被村或受流轉戶改動。從證書的持有人看，有的為原承包人持有，有的為受流轉戶持有。

二是承包合同。

三是土地清冊。清冊上的戶主有的記載為原承包人，有的記載為受流轉人，但對于當事人的流轉方式及變更戶主理由清冊上沒有記載。

四是繳費票據(jù)。從票據(jù)載明的繳費人看，有承包戶的繳費票據(jù)，亦有受流轉戶的繳費票據(jù)，所繳費用均與爭議土地相關。

五是流轉協(xié)議。從約定是否明確看，有的約定明確，有的約定不明；從流轉是否有償看，有的為有償流轉，有的為無償流轉。

六是村委會的證明。

七是證人證言。主要為二輪承包時在職村干部的證言。

上列證據(jù)大多存在以下主要問題：證據(jù)形式瑕疵多，證據(jù)內容相互矛盾多，不僅雙方當事人提供的證據(jù)內容相互矛盾，而且同一當事人提供的證據(jù)內容上也有相互矛盾，難以自圓其說的地方。如有的當事人提供的清冊與村委會出具的證明內容相反；又如同一案件同一流轉事實，村委會分別給原、被告雙方出具了內容完全相反的證明。

上列問題的存在，給審理中對證據(jù)的認定造成了一定的難度。法官在認定過程中，應當對當事人提交的證據(jù)進行綜合分析，不能以點概面，以偏概全。要將每一個單個證據(jù)置于全部證據(jù)背景下，考察其真實性、合法性和與案件的關聯(lián)性以及證據(jù)相互之間的支持作用，切不可單憑某一證據(jù)無視其他證據(jù)確定案件事實。如審理中常有法官偏重土地承包經(jīng)營權證書的證明效力，而忽視其他證據(jù)的證明作用，這是不符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則的行為，其結果也必然是不客觀、不公正的。

3、關于幾類具體案件的處理

一是明確約定無償轉讓或轉讓費過低類轉讓訴訟。原承包人主張轉讓費（包括增加轉讓費）或返還土地承包經(jīng)營權的，應作以下處理：

對于流轉至訴訟期間的轉讓費主張，不予支持。理由是流轉基于特定的政策背景下，承包經(jīng)營成本高、收益低的歷史原因形成，出自當事人自愿，在當時亦不違背法律規(guī)定，是有效的。

對于訴訟之后的轉讓費的合理主張，予以支持。主要理由是當前關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的情況發(fā)生了重大變化，而該權利又事關農(nóng)民當事人的"命根子"。同時現(xiàn)行法律對流轉的條件作出了"有償"的限制性規(guī)定，當時無法律規(guī)定為依據(jù)的流轉得按現(xiàn)行法律調整。具體有以下三種情況：一是原承包人請求變更合同相關條款，相對方同意變更，并就擬變更條款達成共識，則合同得以有效變更；二是相對方不同意變更原合同條款，但同意返還土地承包經(jīng)營權的，可視為對原合同的解除，原承包人應接受返還；三是相對方既不同意變更合同條款，又不同意返還土地承包經(jīng)營權，則根據(jù)原承包人的請求，或按情勢變更原則，判令相對方在合同約定的合法期限內，按一定數(shù)額標準向原承包人支付轉讓費；或以合同顯失公平為由，支持原承包人撤銷原合同的請求，判令相對方返還原承包人土地承包經(jīng)營權。

二是流轉協(xié)議約定不明類糾紛（包括流轉時未簽訂流轉協(xié)議形成的糾紛）。原承包人要求返還土地承包經(jīng)營權的，應作如下處理：

流轉方式約定不明的，原承包人主張為轉包，受流轉人主張為轉讓的，應從保護原承包人合法承包經(jīng)營權的角度，將舉證責任分配給受流轉方。受流轉方能夠提供充分證據(jù)證明流轉方式為轉讓的，則依前文中a類糾紛的處理原則處理；受流轉方不能提供充分證據(jù)證明轉讓事實的，則依法確認其流轉方式為轉包。

流轉期限不明的，原承包人可隨時主張返還，但應給予受流轉方必要的準備時間，如返還時間應確定在本季收獲之后下季種植之前，以保護流轉雙方的合法權益。

三是因流轉所涉土地被征用，原承包人主張征用費的糾紛。原承包人以轉讓、轉包、出租等方式將土地承包經(jīng)營權流轉給他人，或因外出務工將土地拋荒被村委會安排給他人種植的土地被征用，土地征用部門將征用費發(fā)給受流轉方，原承包人主張征用費的，分以下兩種情況處理：

流轉方式是轉讓，轉讓協(xié)議符合法律規(guī)定，且受流轉方已支付了合理轉讓費的，對原承包人的主張不予支持。

流轉方式是轉包、出租的，或雖然是轉讓，但轉讓協(xié)議不符合法律規(guī)定或受流轉方?jīng)]有支付合理轉讓費用的，對原承包人的主張予以支持。但征用部門給予的青苗補償費應歸受流轉方所有。

探討土地承包經(jīng)營權流轉:關于土地承包經(jīng)營權流轉必要性之憲法學解讀

論文關鍵詞：土地承包經(jīng)營權流　轉憲法學　財產(chǎn)權

論文摘要：土地承包經(jīng)營權流轉是憲法財產(chǎn)權應有之義，是憲法自由權之基礎與體現(xiàn)，是實現(xiàn)憲法生存權之保障，也是實現(xiàn)憲法發(fā)展權之杠桿，故而土地承包經(jīng)營權流轉具有憲法意義上的必要性。

人類憲政史表明，財產(chǎn)權既是公民基本權利的重要組成部分，又是公民其它基本權利的先導與保障。可以說，財產(chǎn)權與自由權、生存權及發(fā)展權共同構成了公民基本權利的核心，是建立民主充政的巨大推動力。土地承包經(jīng)營權作為財產(chǎn)杈的一種自然也適合上述分析，其流轉必然具有憲法上的必要性。

一、土地承包經(jīng)營權流轉是憲法財產(chǎn)權應有之義

雖然，憲法財產(chǎn)權和民法財產(chǎn)權部是通過調整人與財產(chǎn)的關系而最終調整因使用財產(chǎn)所形成的人與人之間的關系。但是，憲法財產(chǎn)權與民法財產(chǎn)權絕非同等層面的權利，兩者存在區(qū)別。就內涵而言，其一，憲法財產(chǎn)權主要防范國家的侵害，民法財產(chǎn)權主要防范民事主體的侵害。其二，憲法財產(chǎn)權是一項消極的人權，民法財產(chǎn)權是一項積極的權利。其三，憲法財產(chǎn)權強調人格因素，民法財產(chǎn)權強調利益因素。其四，憲法財產(chǎn)權以所有權為核心，民法財產(chǎn)權涵括了物權、債權及知識產(chǎn)權，并不以所有權為核心。就外延而言，憲法財產(chǎn)權的范圍遠遠大于民法財產(chǎn)權，它不僅包括私法意義上的民法財產(chǎn)權，還包括公法意義上的一些財產(chǎn)權。值得注意的是，憲法財產(chǎn)權固然與民法財產(chǎn)權存在區(qū)別，但這并不意味著兩者之間涇渭分明、毫無關聯(lián)。實際上，只有憲法財產(chǎn)權得以確認，才能確保民法財產(chǎn)權在憲法的秩序內實蟣自己的私法目的。反之，只有民法財產(chǎn)權制度得以構建，憲法財產(chǎn)權原則才能在私法領域得以具體化。可謂是，憲法財產(chǎn)權是民法財產(chǎn)權的規(guī)范基礎及效力來源，而民法財產(chǎn)權是憲法財產(chǎn)權的細化與落實。由此可見，土地承包經(jīng)營權作為一種民事財產(chǎn)權，自然也是以憲法財產(chǎn)權為規(guī)范基礎及效力來源的。另外，土地承包經(jīng)營權制度自然也是對憲法財產(chǎn)權的細化與落實。根據(jù)憲法學原理，憲法財產(chǎn)權不僅具有排他性，還具有移轉性。為了細化與落實憲法財產(chǎn)權的移轉性，應該允許具有民事財產(chǎn)權性質的土地承包經(jīng)營權流轉。也就是說，土地承包經(jīng)營權流轉是憲法財產(chǎn)權應有之義。

二、土地承包經(jīng)營權流轉是憲法自由權之基礎與體現(xiàn)

依照憲法學原理，只有確立憲法財產(chǎn)權，才能對國家權力形成一定程度的制約，才有可能為個人創(chuàng)造不受國家權力任意侵害與干預的自治領域，也才有可能為個人提供一定的自由發(fā)展空間，使得個人生活在一定程度上獨立于國家政治，從而免受國家權力的隨意侵害。黑格爾曾經(jīng)說過：財產(chǎn)權對于個人自由意志的形成至關重要。在個人自由意志的內在邏輯發(fā)展中，原來純粹主觀性的意志第一次在財產(chǎn)中變成了“實在意志”，因為個人通過將自由意志體現(xiàn)在財產(chǎn)中，從而在外在世界中得以“第一次表現(xiàn)”。

財產(chǎn)權之所以能夠成為自由權的基礎，是因為它能給予個人行動的范圍，并且使他進一步延伸和拓展其人格成為可能。也就是說，財產(chǎn)權的交易能夠使得權利主體的自由意志由內在的、純粹主觀性進～步升華為外在的、客觀實在性。可見，財產(chǎn)權及其財產(chǎn)權交易構成了憲法自由權的基礎。土地承包經(jīng)營權流轉作為農(nóng)民財產(chǎn)權的一種交易自然也就構成農(nóng)民自由權的基礎。另外，憲法自由權的內涵十分繁蕪豐富，不僅涵蓋政治自由權，也涵括了經(jīng)濟自由權。可以說，經(jīng)濟自由權構成了政治自由權的前提與基礎。哈耶克曾經(jīng)指出：沒有經(jīng)濟事務的自由，也就不會有個人的和政治的自由。缺乏經(jīng)濟自由的所謂政治自由是沒有任何實際意義的。可見，財產(chǎn)權的自由交易應是憲法自由權的真切體現(xiàn)。土地承包經(jīng)營權流轉作為農(nóng)民財產(chǎn)杈的一種交易，自然也是農(nóng)民憲法自由權的實際體現(xiàn)。

三、土地承包經(jīng)營權流轉是實現(xiàn)憲法生存權之保障

人類為了不斷地向大自然索取稀缺的自然資源，同時又耍避免人與人之間為了爭奪資源而進行無休止的戰(zhàn)爭，必須制定一套文明的“定紛止爭”的財產(chǎn)規(guī)則。緣于此，財產(chǎn)權制度應運而生。可見，在此等意義上，財產(chǎn)權制度就是在自然資源稀缺情況下，為了滿足人們的生存需要，逐漸形成的對財產(chǎn)的取得、占有、使用、收益及其處分的一種“游戲規(guī)則”。可以說，在一定意義上，財產(chǎn)權正是為了實現(xiàn)與保障人們生存權的需要而得以存在。正是出于保障農(nóng)民生存需要之考慮，在實行生產(chǎn)承包責任制的初期，我國法律禁止土地承包經(jīng)營權流轉。然而，這種做法實際上是對生存權的一種誤讀所導致的實際上，個人生存權并不僅僅指享有獲取維持人之生存必需的最低生活費的權利，而是指享有獲取一定的文化性的生活水準所必需的最低費用的權利。禁止土地承包經(jīng)營權流轉，確實能夠滿足農(nóng)民生存的最低需求，卻不能滿足農(nóng)民獲取一定的文化性的生活水準的生活費用的需求。可以說，禁止農(nóng)地流轉所實現(xiàn)的農(nóng)民生存保障無疑是一種最低的生存保障，絕沒有達至滿足農(nóng)民生存權所需要的那種保障程度。法律只有賦予農(nóng)民土地承包經(jīng)營權流轉的權利，才能實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，從而實觀農(nóng)民合法土地權益的最大化，也才最有可能實現(xiàn)農(nóng)民的憲法生存權。可見，土地承包經(jīng)營權流轉是農(nóng)民憲法生存權的保障。

四、土地承包經(jīng)營權流轉是實現(xiàn)憲法發(fā)展權之杠桿

憲法層面上的發(fā)展權，內涵十分豐富繁蕪，它不僅涵括了政治發(fā)展權、文化發(fā)展權、社會發(fā)展權，而且涵括了經(jīng)濟發(fā)展權。從憲政的角度而言，發(fā)展權是一項不可剝奪的人權。由于這項人權的確立，各國人民尤其是發(fā)展中國家的人民都有權參與、促進并享受政治、經(jīng)濟、文化及社會的發(fā)展。在改革開放初期，正是由于實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，極大地調動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，充分地釋放了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力，基本上解決了農(nóng)民的溫飽問題，也使農(nóng)民享受到了我國政治、經(jīng)濟、社會的發(fā)展成果，致使農(nóng)民的憲法發(fā)展權得以充分體現(xiàn)。值得注意的是，在社會經(jīng)濟狀況不斷發(fā)展變化的情形下，必須堅持用發(fā)展性原則來看待發(fā)展權標準和實現(xiàn)機制，才能適應社會發(fā)展的需要。雖然，家庭承包責任制曾經(jīng)促進了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。但是，隨著我國市場經(jīng)濟的不斷深入，家庭承包責任制的弊端也日益凸鼴，如由于大量勞動力外出務工，致使大片的農(nóng)地拋荒。再如，由于家庭承包地的“細碎化”及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術的落后，致使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的收益十分低下。在這種情形下，只有允許并適當?shù)匾龑恋爻邪?jīng)營權流轉，實行適度的農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營，才能實現(xiàn)農(nóng)地資源的最優(yōu)化配置，也才能促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的增值增收，以及使得農(nóng)民刀實地享受到農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術及社會經(jīng)濟發(fā)展所帶來的增值，從而確保農(nóng)民發(fā)展權的實現(xiàn)。由此可見，土地承包經(jīng)營權流轉是農(nóng)民憲法發(fā)展權之杠桿。

總之，土地承包經(jīng)營權流轉是憲法財產(chǎn)權的應有之義，是憲法自由權的基礎與體現(xiàn)，是實現(xiàn)憲法生存權之保障，還是實現(xiàn)憲法發(fā)展權之杠桿。因此，從憲政的視角而言，允許土地承包經(jīng)營權流轉具有其必要性。