行政訴訟法論文大全11篇

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2、xx社房屋租賃。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規定，市、縣人民政府房地產行政主管部門主管本行政區內的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應當由城市房地產管理部門來管理和規范。任何法律、行政法規都沒有授權工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規明確授權的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴重的超越職權。

3、根據《契稅暫行條例》及實施細則的規定，契稅的征收機關是地方財政機關或地方稅務機關，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規定“契稅的征收管理機關為土地、房屋所在地的財政機關”，因此，結合實際情況，契稅的征收機關應該為xx縣財政局，而不是xx縣房產管理局。

二、超越職權

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發生在2001年5月1日前，應當適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務機關對稅款的強制執行權，并未授予其對罰款的強制執行權，被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為，超越了法律的授權，屬于越權行為。

2、聯社物價局處罰案。行政機關行使行政職權，必須有法律、法規和規章的明確授權，沒有法律、法規和規章明確授權的事項，行政機關無權插手和處罰，這是行政法的基本常識。

《中華人民共和國價格法》第三十三條規定：“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監督檢查，并依照本法的規定對價格違法行為實施行政處罰”；該法第二條規定：“本法所稱價格包括商品價格和服務價格”。因此，價格法授權被告管理的范圍只能是商品價格和服務價格的違法行為，而不包括經營性收費行為。

《國家計委關于價格監督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規定：“價格監督檢查證適用于監督檢查在我國境內發生的商品價格、服務價格和國家機關收費行為”，對原告收取的憑證工本費不在價格監督檢查證使用的范圍之內，被告人員持價格監督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進行所謂的監督檢查，明顯超越了法定職權。

《河南省物價監督檢查條例》第二條規定：“價格監督的范圍包括政府定價、政府指導價、行政事業性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格”，很明顯，憑證工本費不屬于行政事業性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務價格，那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據，應當視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導價沒有證據予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認定金融機構憑證工本費屬于政府定價或者政府指導價，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據；再者，國家發展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務院有關部門定價目錄》明確排除了金融機構憑證工本費；第四，即使被告現在提供了包括金融機構憑證工本費的地方定價目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監督檢查條例》沒有授權被告對金融機構憑證工本費進行監督檢查，被告依據該條例進行的監督檢查和行政處罰均屬于超越職權。

三、行政處罰對象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經被告登記更名為xx縣xx農村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負責任！

2、xx社統計處罰案。申請人不存在屢次遲報統計資料的行為，被申請人對xx縣xx城市信用合作社（以下簡稱道南社）的行為對申請人做出行政處罰，屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關系，被申請人認定兩者之間存在隸屬關系沒有事實和法律上的根據。

四、執法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據規定，受送達人是單位的，法律文書應當由單位負責收發的部門或其法定代人簽收，原告沒有負責收發的部門，被告應當直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李xx的行為，依法不具有送達的法律效力，應視為沒有送達。

2、xx社統計處罰案。根據《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規定，送達法律文書，受送達人是法人的，應當由法人的法定代表人或者該法人負責收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負責收件的機構或人，因此，被申請人應當將文書直接送達申請人的法定代表人，但申請人的前任及現任法定代表人均沒有接到被申請人送達的任何文書，被申請人的送達違反了法律規定，屬于程序違法。

3、xx社統計處罰案。根據法律規定，行政處罰告知書的處罰內容應當與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機關應當再次告知聽證權利。被申請人在處罰決定書與告知書內容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應當履行重新告知義務，被告沒有履行這一義務，根據行政處罰法的規定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機構扣劃款項時，應當附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發（1998）312號的規定，被上訴人在采取行政強制措施之前應事先向上訴人送達“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應當直接上繳國庫，但寶豐農行營業部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉入自己設置的帳戶，然后才上繳國庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規定。

五、處罰額度和規章罰款設定權限

《國務院關于貫徹實施的通知》第二部分規定：“國務院各部門制定的規章對非

經營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元”，因此針對遲報統計報表這一非經營活動中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元，屬于處罰明顯失當。

六、適用法律錯誤

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進行處罰，應當適用上訴人行為時的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》，根據法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。

2、xx社統計處罰案：《統計法》第33條條規定：“國家統計局根據本法制定實施細則，報國務院批準施行.”明確規定了制定統計法實施細則的機關是國家統計局，而不是包括各省人大及其常委會在內的其他機關，因此本案應當依照《統計法》和《統計法實施細則》進行處理，而不是依照《河南省統計管理條例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復”是被告上級部門發給下級部門的內部文件，沒有對外，根據行政處罰法的規定，沒有對外公布的規范性文件，不得作為行政處罰的依據。根據行政訴訟法的規定，人民法院審理行政案件依據的是法律、行政法規和地方性法規，參照規章，“通知”和“答復”不是規章，不具有參照效力，當然不能作為定案的依據。

“通知”的制定依據為《中華人民共和國房地產管理法》、《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國企業法人登記條例》和《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》，但上述法律、法規和規章任何條、款、項都沒有授權工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產管理法》倒是很明確的規定，由城市房地產管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規和規章的明確授權，“通知”引用的依據中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規和規章依據的無效規范性文件。

《城市公有房屋管理規定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規定了由市、縣人民政府房地產管理部門主管本行政區域內的城市房屋租賃管理工作，該規定和辦法均為規章，“通知”和“答復”與上述規章明顯存在沖突，根據《中華人民共和國立法法》的規定，這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯合發文，國家工商行政管理局無權單獨作出規定。

4、聯社耕地占用稅案：聯社現使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農業建設，后由縣國有資產經營公司補辦劃撥手續用于工業生產，之后將該土地轉讓給聯社。很明顯，聯社不是占用該地塊進行非農業建設的首次使用者。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規定：“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅，按照規定稅額一次性征收。”根據該條規定，一個地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農業建設的單位和個人，應當繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉讓取得該地塊從事非農業建設權利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規定，形成了重復納稅。

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一、協調制度在審判實踐的應用及存在問題

基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。

同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。

協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。

二、行政訴訟協調概述

（一）訴訟協調的概念

中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。

（二）訴訟和解、協調、調解的異同

訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。

1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。

2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。

（三）行政訴訟應選擇引入協調制度

在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。

1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。

2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。

3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。

第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。

第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。

第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。

三、構建我國的行政訴訟協調制度

如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。

（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質

訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。

（二）訴訟協調的基本原則

1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。

2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。超級秘書網

3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。

（三）訴訟協調的案件類型

公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：

1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。

2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。

3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。

4、其它有可能通過協調解決的案件。

（四）訴訟協調的結案方式

行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。

行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。

（五）協調制度的救濟

當事人達成“合意和解”協議，經法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協議出現情形之一的，法律應給予適當的救濟，當事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規的禁止性規定的；⑤其他不具有合法性的情形。

[注]

[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區法院網。

[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。

[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.

篇（3）

《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。

比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解）等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一）現行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經濟成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護；另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監督。

3.內部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。

（二）行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復議法》法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監督機制。

3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產生影響的內部行為應具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當事人

（一）行政訴訟法當事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現實，這些規定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規定，力求彌補《行政訴訟法》規定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。

（二）行政訴訟當事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人；行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人；與具體行政行為有法律上利害關系的公民。

2.被告制度的完善

針對當前的行政訴訟被告的規定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告；第二，經復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

（一）行政訴訟管轄中存在的問題

根據現行行政訴訟法的規定大多數的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。

（二）行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規定》正式施行。《規定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理；第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。

四、行政訴訟簡易程序的設立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環境的發展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數量較之法律制定之時已經明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件；（3）社會影響重大的案件；（4）發回重審的案件；（5）按照審判監督程序再審的案件。　從建議稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規定。

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二、申請調查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據《刑事訴訟法》與《刑法》的相關規定，辯護律師進行調查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據證明公訴方所指控的事實不清、證據不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調查取證中，調查搜集的即三類證據：其一為直接有利于被告人的證據，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節等。其二為能夠否定公訴機關證據能力的證據，主要指否定公訴機關證據合法性與關聯性的證據，如以刑訊逼供收集到的證據、不符合法定收集程序得到的證據、不具備真實性的傳聞證據等同案件事實沒有關聯或不合法的證據。其三為能夠對抗公訴機關證據證明力的證據，為了動搖審判員對公訴方證據證明力的內心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據效力的情況下，必須尋找與公訴方證據證明事項所矛盾的證據為被告人爭取辯護利益。〔2〕無論辯護律師收集的是何種以上證據都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關訴訟利益，使公訴方對辯護律師產生對抗；而且在審查階段，辯護律師調查取證權的行使是需要向公訴機關申請方能行使，由此造成律師申請調查取證的困難。

（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制

在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調查取證權本是對偵查機關的一種權力監督與制衡，有利于實現程序公正、糾正程序違法，但是偵查權是行政權的擴張權力，偵查機關在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權利介入的調查取證權極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調查取證權時往往被偵查機關所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規定的辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害憑證罪往往成為公訴機關追究律師責任的依據，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟人，由于主體特定，難免產生因人設罪的嫌疑；《刑法》第310條規定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現在刑事訴訟活動中，但是當律師在調查取證中如果發現有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節而予以隱瞞不揭發就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權的缺失無形中加大了律師行使權利當中的職業風險。

（三）私權利的行使依賴于公權力

辯護律師的權利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權，所以申請調查權既不屬于國家權力，也在社會權利的范圍以外，僅僅是公民辯護權利的延伸。而偵查機關、公訴機關代表進行訴訟，擁有國家賦予的調查取證權，律師一方面有賴于公訴機關行使調查取證權，另一方面這種權利權的調查取證權不具有國家權力賦予的取證權力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調查取證權，則只能依賴公訴機關的調查取證，公訴機關一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據材料，那么其證據公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調查取證權的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。

三、完善申請調查取證權的建議

（一）規范決定主體

新《刑事訴訟法》規定有權決定辯護律師申請調查取證權的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權的國家機關，其權力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權力與權利的行使權集中于人民檢察院不符合權力的制衡設計。由此，決定權主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監督職能。

（二）賦予律師豁免權

新《刑事訴訟法》第四十六條規定：辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。此處對于“有關情況和信息”并未明確規定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權。豁免制度的意義在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執業過程中的正當行為而受司法機關追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護律師豁免權，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現實，應當賦予律師廣義的豁免權，以便更好行使辯護權。

（三）完善申請程序

新《刑事訴訟法》對于申請調查取證的理由并示明確規定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調查取證。在最高法的司法解釋中應當明確應當準允調查取證的情形，確保申請調查取證權的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調查取證申請情形的救濟權利，救濟是權利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權利的行使。因此，法院應當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權利。

（四）完善偵查階段的申請取證

新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調查取證權，從犯罪嫌疑人的利益出發，不讓辯護律師在偵查階段介入調查取證不利于其權利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關犯罪事實證據的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據材料的準備。但在司法實務當中，偵查機關壟斷著偵查階段證據的調查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關爭奪證據。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調查取證的權利是填補偵查階段權力制約空白的必要措施。

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1989年《行政訴訟法》正式頒布，行政訴訟法的內容對受案范圍進行了正式具體的規定。其中第二條進行了概括性規定，“凡行政機關直接影響公民、法人或者其他組織人身權、財產權的所有外部具體行政行為，均在受案范圍之列。”同時第十一條的肯定列舉的規定和第十二條否定列舉的規定，這些規定都成為此后在我國司法實踐中嚴格適用的標準。然而隨著社會的發展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。為了解決這些問題，1991年最高人民法院頒布的《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》對于具體行政行為進行解釋規定。以及2000年《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》其中第1條規定對于受案范圍作出了進一步的解釋，對于行政機關和工作人員的行政行為不服的，均可向人民法院提訟。即將“具體行政行為”重新界定為影響公民、法人或其他組織的權益的行政行為。然而隨著社會的發展，因狹窄的受案標準導致在法律適用中因出現許多新的案情而無法受理，當事人的權益難以得到保障。總結我國行政訴訟制度的立法和司法解釋的整個過程，可以發現我國行政訴訟法受案范圍不斷的擴張歷程。由此我想在當前社會發展迅速的今天，行政訴訟法關于受案范圍的規定太過于狹窄，難以適用于實踐中出現的許多新問題。因此對于受案范圍拓寬性的修改勢在必行。需要注意的是法律應當具有一定的超前性和盡可能保障公民的權利。

（二）司法實踐的角度分析

在我國的行政訴訟司法實踐中，法院和法官們經常因受案范圍的問題遭遇困惑、難以抉擇。另外姜明安教授分析指出每年行政訴訟案件的受理同行政機關大量的行政行為更是不成比例。究其原因為受案范圍過于狹窄，許多案件難以進入法院。其不僅束縛了法院和法官的手腳，而且因對現實中的復雜案件是否受理往往難以定奪，使得當事人面對法院的不受理只能選擇“”或“上訪”。另外我們分析發現受案范圍的狹窄和有些受案情況的界定不清，使得法院受案數量少和依賴最高院的批復。對此一是需要盡量擴展受案的范圍，特別是現在市場經濟繁榮發展的情況下，國家行政行為干預、侵害公民權利的現象增多，而我國法律依然存在滯后性和法律保障的空白區。二是對受案范圍加以明確具體規定，主要是針對受案范圍的總體性規定及八種肯定列舉受案的規定存在一定的模糊性。

二、現實困境的角度分析

現行行政訴訟法受案范圍的立法規定因當時的歷史條件的影響而做出保守的規定。對此司法界的解釋為“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不健全，行政訴訟法規定的‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題……”現今我國在這方面已經有了根本性的變化。經過20多年的積累，行政法方面的規定已逐步完善、審判庭的構建及判案能力大為進步，人民的法治觀念逐漸增強，且已基本習慣了行政類的訴訟。“民告官”已不再為人難以接受，人們的維權意識逐漸提升。對于當時行政訴訟受案范圍的立法規定到現今面臨的主要問題為，關于行政訴訟法受案范圍類型的缺陷和空白。我國《行政訴訟法》總則對于受案范圍進行概括性的規定，凡行政機關和行政機關工作人員侵犯公民具體權益的，公民有權向人民法院提訟。并通過第11條的肯定性列舉和12條否定性列舉的具體規定。

在司法實踐中，行政訴訟的受案標準以第11條和12條為依據，而總則中的概括性規定則僅為一種指導性原則的規定。因此對11條和12條的列舉性規定必然無法囊括所有的行政行為，在肯定性列舉和否定性列舉之間存在大片的空白區，導致行政行為得不到監督、公民的權利得不到救濟。另外現實的問題為司法權與行政權的關系方面，受司法權的獨立性和權威性的影響。我國的司法權明顯的有些威弱、行政權往往優于司法權。在政治與法治之間，司法偏重于對政治要求的遵從。且受人事管理任免和物質來源的影響，從而受與同級人民政府的關系制約，所以行政訴訟案件的受理難免受行政機關的影響。行政訴訟法的修改，擴大行政訴訟的受案范圍有利于保障人權，維護公民的人格尊嚴。根據現行行訴法規定的受案范圍，對于行政機關侵犯公民權利的案件如涉及非人身權性質的案件、一些財產權的案件及內部行政行為和抽象行政行為的案件，法院難以進行受理。以及涉及公民基本權利和人格尊嚴的一些較為復雜的案件，法院也難以受理。因此除了實現司法權的獨立性和權威性、去行政化的干擾，同時需要擴大行政訴訟的受案范圍、減少受案范圍的限制，盡可能的擴大受案范圍。這樣“有利于切實減少社會矛盾，促進社會和諧；有利于加強對行政機關及其工作人員依法行政的監督，防止行政濫權和行政不作為。”

三、國際法制環境的角度分析

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    電子證據的三種表現形式

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一、《行政訴訟法》的修訂目標

按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發展。《行政訴訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現實。目標過高，難于實現；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現以下四個目標：

1.解決行政訴訟實踐中存在的問題

現行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規定不清晰。《行政訴訟法》第2條規定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現行的行政訴訟僅限于對國家行政的監督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區組織等。在我國，由于公共行政不發達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。

2.實現人權公約的承諾

中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現，凡是法律法規和簽署的國際公約中規定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。

3.滿足入世的要求

《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執行涉及WTO事項的法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發放，以及任何在WTO協定范圍內的其他措施；第三，執行知識產權協定和服務貿易總協定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規定，對行政機關發放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業或指定經營企業資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。《中華人民共和國技術進出口管理條例》第53條規定，對國務院外經貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業。我國現行法律關于原告資格的規定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據事實。我國現行《行政訴訟法》沒有規定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現行政訴訟的功能，又不符合WTO規則。《行政訴訟法》的修改應當根據司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現實國情規定審查標準。此外，為適應WTO規則的統一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現行行政訴訟制度功能單一不僅表現在公益訴訟、監督訴訟沒有確立，執行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執行訴訟，對生效行政行為的執行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發達國家的經驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發展。主要有以下幾個方面：

（一）拓展行政訴訟類型

我國現行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。

1.個人救濟訴訟

個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規則和方式等又可分為以下兩類：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：

第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節約司法資源考慮，法院應根據行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規定履行的具體要求。

第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規則，可部分適用行政訴訟的規則，部分適用民事訴訟的規則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：

第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規則。

第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規定行政賠償的范圍包括部分事實行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。

(2)執行訴訟

我國的強制執行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執行為原則，行政機關自行執行為例外，在實踐中存在大量的非訴執行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執行。筆者認為應設立執行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執行生效行政行為的案件，法院對執行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。

（二）擴大受案范圍

受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級制度

我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規的統一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監督利益的公民、行業組織或利益團體等。

關于原告的確認規則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。

2.簡化被告制度

國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯邦行政程序法》704節規定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）

我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。

和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。

（六）轉變庭審方式

我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。

（七）明確審查標準

審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。

確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監督。

筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：

1.事實結論

事實部分根據訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。

(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。

(2)明顯違法標準：適用于高度專業性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環境污染指數評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。

(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。

2.法律適用

法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業性的法律問題，要尊重行政機關的意見。

3.處理結果

處理結果部分包含以事實裁定為依據并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。

（八）完善證據制度

我國現行《行政訴訟法》對證據問題的規定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據規則——《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據規則作全面規定。除了司法解釋的規定外，證據制度還要解決兩個問題：

一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規則。

二是明確證明標準。證明標準是為了實現法定證明任務，法律規定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規定了統一的證明標準——案件事實清楚、證據確實充分。統一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據規則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。

(1)明顯優勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。

(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業、吊銷執照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。

(3)證據優勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據優勢標準。

（九）重構行政判決制度

我國現行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。

在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：

1.主體判決

主體判決根據原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經濟考慮，法院可以根據自由裁量權的大小，規定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式沒有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償的前提。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。

2.輔助判決

輔助判決相對主體判決而言，根據行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區“行政爭訟法”第97條規定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。”）自為判決的適用應規定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發源于日本的事情判決，在我國臺灣地區也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。

（十）建立和解和調解制度

和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數國家都承認行政訴訟中的和解。

調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。

我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區別。

此外，行政訴訟時效制度、不停止執行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。

三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發揮，離不開制度的環境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國，由于公法制度不發達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現狀不利于我國行政法治的發展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業特殊性、利益團體性，較典型的如行業協會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業，由于這類企業涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭議沖突的解決機制

我國法院內部按專業分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發生在不同法院之間，則由有審判監督權的上一級法院裁決。

民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統一為成文規則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權由國家統一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區與行政區劃分相分離。可在全國范圍內建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區域設置，在每個省份，根據人口多少和地域面積設置四到六個地區行政法院。地區行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。

【參考文獻】

[1]孔祥俊.WTO法律對我國司法審查制度的影響[J].政法論壇，2002,(1).

[2]［英］威廉·韋德.行政法[M].徐炳，等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997.

[3]［日］室井力，主編.日本現代行政法[M].吳微，譯，北京：中國政法大學出版社，1995.

篇（8）

關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。

在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。

篇（9）

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點：①發生在民事案件中；②作為抗辯理由由一方當事人提出，引起雙方當事人爭議；③同時涉及行政法律依據和民事實體法律依據的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內在的復雜性。

民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發生。在當前我國行政立法不規范和不健全、行政自由裁量權過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協調的情況下，這一問題在相當長時期內不僅不會減少，反會隨民事糾紛數量和種類的增多而越來越突出。但長期以來，由于立法上的疏漏，這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。

從立法上看，民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規定，而散見于司法解釋中的規定又存在著不一致。如，最高人民法院在《關于貫徹執行，〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規定：“個人合伙或者個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業，但實質為個人合伙或個體工商戶的，應當按個人合伙或者個體工商戶對待。”按此規定，人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規定：“人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后，在向被告送達起訴狀副本時。應當通知被告如欲請求宣告該項專利權無效，須在答辯期內向專利復審委員會提出。”又規定：“被告在答辯期內請求宣告該項專利權無效的人民法院應當中止訴訟。”可見，按這一司法解釋的規定，人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。

與立法上的情形相適應。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式，大致有四種：①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷，然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題，依據民事實體法對案件作出裁判；③尊重具體行政行為的效力，不予審查，在此前提下對案件作出裁判；④先裁定中止訴訟，讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題，然后對案件作出裁判。

對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，筆者認為，從理論和實務的角度分析，在民事審判過程中，人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的，理由如下：

第一，民事審判與行政審判是兩種性質不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當事人之間發生民事權利義務糾紛，而由人民法院根據民事實體法和民事訴訟法對當事人之間爭議的民事權利義務關系進行審判，作出有關民事權利義務的權威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為，就該行政行為的合法性與行政機關發生爭議，而由人民法院根據行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權威性判定的活動。因此，在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查，與民事審判的性質不符，而且勢必混淆民事審判與行政審判的區別。

第二，行政權與司法權是各有分工、彼此獨立的兩種國家權力。除非經過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中，人民法院對具體行政行為的合法性進行審查，即構成了對行政權力的不正當干預。而且，如果人民法院以民事審判權否定了具體行政行為的合法性，而行政機關則堅持自己作出的具體行政行為合法，勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結論截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決，而且造成行政機關與司法機關之間的矛盾與沖突。

第三，人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析，民事訴訟中，人民法院應當適用民事實體法解決爭議，行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而，要審查具體行政行為的合法性，就必須適用行政法，因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。

第四，在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時，由于作出該具體行政行為的行政機關無當事人地位，也就無任何訴訟權利可言。行政機關無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論，更不能對人民法院的判定提起上訴，這顯然有違訴訟公正的價值目標。并且，由于行政機關不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟，進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴，則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷，其結論的正確性缺乏程序保障。另外，通常情況下，民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時，其司法經驗與業務素質往往比不上行政庭審判人員，讓他們去審查具體行政行為的合法性。不利于保證案件質量。

既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查，則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，就不應采取由民事審判組織先審查，然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題，僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢？從表面上看，這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題，但其實不然。首先，對具體行政行為的合法性不予考慮，而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定，仍然構成了對行政權的不正當干預。其次，如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內容與具體行政行為的效力相互矛盾的話，則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權利成立與否存在結論相反又都具有法律效力的認定的情形，民事糾紛仍難以徹底解決。再次，避開具體行政行為的合法性問題，則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當事人自然不愿接受人民法院的裁判，這也使得民事糾紛難以真正解決，可見，對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。

至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，采取無條件尊重具體行政行為的效力并據此作出裁判的處理方式，其不妥當更是顯而易見的。按照這種方式，如果經行政機關許可的行為或授予的權利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權利，則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權利。這當然違背了民事審判維護正當民事權益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性，而放棄對民事實體法的尊重，這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權威性與嚴肅性的職責。當然，如果民事訴訟當事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發生任何爭議，人民法院自當無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經指出，本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發生爭議時，人民法院當如何處理的問題。

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《行政訴訟法》自頒布以來對其的修改問題一直都是學者們關注的熱點，關于行政訴訟法修改的各種論點和建議也十分豐富。目前，北京大學和人民大學關于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機關提交。

比較學界和實務界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識，也有歧見。對于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設置簡易程序，是否允許訴前、訴中調解)等，多有共識，而對于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠多于共識。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡易程序、行政訴訟調解等問題進行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一)現行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國有關行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實際操作，但隨著社會發展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導致矛盾形式的轉化，大大增加了糾紛解決的社會成本和經濟成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機關的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對公共利益的保護;另一方面也不利于對抽象行政行為的司法監督。

3.內部行政行為排除在受案范圍之外

我國行政訴訟法把行政機關對其工作人員的獎懲、任免等內部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對行政行為的監督，也不利于對行政機關工作人員權利的平等保護。從法治和依法行政的角度來看，行政機關的行政行為都應該受到有效監督，內部行政行為具有可訴性有利于行政機關遵循依法行政這一原則。

(二)行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標準不易統一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對行政相對人權利的有效保護，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國《行政復議法》法規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為不合法，在對具體行政行為復議時對國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉鎮人民政府的規定，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。因此，《行政訴訟法》修改應當考慮將層次較低的部分規范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對抽象行政行為的司法監督機制。

3.將內部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應有之義是公民權利受到侵犯時得到有效的救濟，行政機關的工作人員作為履行行政管理職責的公職人員其權利也應得到保障。當行政復議不能有維護其權利時，行政工作人員應可以尋求司法救濟。目前將所有內部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現實的，但對于嚴重影響行政機關工作人員權利的內部行為及可能對行政相對人產生影響的內部行為應具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當事人

(一)行政訴訟法當事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權、范圍和行政案件的起訴、受理條件對原告范圍進行了規定。但從我國行政訴訟實踐來看，《行政訴訟法》規定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權益的保護。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對不同情況下的被告作出了規定，但面對復雜的行政機關體系和多樣的社會現實，這些規定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺的司法解釋又作出了細化規定，力求彌補《行政訴訟法》規定的不足。雖然取得了一定成效，但在實踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應考慮被告范圍界定如何能更便于司法實踐操作。

(二)行政訴訟當事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴大是必然要求。行政訴訟的原告應包括：權益受到直接影響的行政相對人;行政行為權益帶來了間接不利影響的相對人;與具體行政行為有法律上利害關系的公民。

2.被告制度的完善

針對當前的行政訴訟被告的規定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機關或組織為被告;第二，經復議的案件，復議機關是被告。這樣可以方便行政相對人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

(一)行政訴訟管轄中存在的問題

根據現行行政訴訟法的規定大多數的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認為，行政訴訟法的這一規定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭議的發生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調查取證，正確、及時處理行政案件;便于法院對當事人和廣大群眾進行法制教育。但從行政審判實踐來看，行政審判難以擺脫行政干預，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應有的作用。法院很難獨立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權益難以得到有效保護。

(二)行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當事人進行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權。2008年2 月1日，最高人民法院《關于行政案件管轄若干問題的規定》正式施行。《規定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當干預，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級以上人民政府(不包括國務院各部門及省、自治區、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級法院審理，可以避免行政審理受到行政干預，保證案件的公正獨立審理;第二，擴大地域管轄中原告的選擇范圍，規定除不動產案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權，賦予原告對管轄法院的選擇權。

四、行政訴訟簡易程序的設立

在我國的民事訴訟和刑事訴訟都有關于簡易程序的規定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴大了簡易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時，我國的行政訴訟制度還不健全，行政審判經驗缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨立的審判案件，保護行政相對人的權益，《行政訴訟法》規定由審判員組成合議庭對案件進行審理，而不能由審判員獨任審理有他的合理之處。但是隨著我國社會各方面環境的發展，單一的普通程序的設置在司法實踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數量較之法律制定之時已經明顯增加，法官的素質也可以勝任獨任審判的的要求。如果仍對案件不加區分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時維護公民、法人或者其他組織合法權益。因此，在我國行政訴訟制度中設置簡易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實清楚、法律關系簡單、權利義務明確的第一審行政案件，可以適用簡易程序。下列案件不得適用簡易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區的案件;(3)社會影響重大的案件;(4)發回重審的案件;(5)按照審判監督程序再審的案件。　從建議稿可以看出學者們采用了排除適用的方式對行政訴訟簡易程序的范圍作了規定，筆者認為這種模式符合我國訴訟實踐的需要可以作為修改行政訴訟簡易程序的立法規定。

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一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義

“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數量的人或事物，具有把他們與一個集體或種類區分開的共同特征或特點。筆者認為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實，同時又與具體的、個別的社會現象保留了事物的個別特征，從而使其具有相對的確定性。嚴格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對講來“具有較高的認識價值”。

行政訴訟類型字面上意為對有共同特點或特性行政訴訟的系統化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學理論上給行政訴訟類型下一個恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因為行政訴訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規則到證明的標準、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關。行政訴訟是動態的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時要充分體現出各訴訟主體之間的互動關系，體現出行政訴訟是一個動態的過程。

筆者較為認同行政訴訟類型是根據行政訴訟的性質與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類，并由法院依據不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態。

二、行政訴訟類型化的價值

行政訴訟類型化的價值就是行政訴訟價值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價值，是指在法與人的關系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產生效應的屬性，它具體表現為人們為法律確定的法律所追求的目標、法律在追求這些目標時的實際效果以及人們依據這些目標對這些效果的評價等。價值描述的是主體與客體之間的一種關系，它的內容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內在尺度和需要認識客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。

（一）便于行政相對人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權力轉交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對公民權利遭到侵害時的救濟措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權利的最后一道屏障，從程序正義的觀點出發，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟權就是其中一項重要的權利。可是，我國的行政訴訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經歷幾年的絕對快速增長后卻出現持續走低的態勢。其中的原因何在呢？筆者認為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對公民行政訴訟法律意識的消極影響。在行政法主體中，行政機關可以扮演多重角色，行政訴訟的性質也不僅僅限于行政相對人處于被管理地位而行政機關行使公權力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現出行政訴訟性質的多樣性。只是在公民的訴權中規定公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因為民事訴訟的性質很明確就是處理平等主體之間所產生的民事爭議。這樣的做法未免過于簡單化。其導致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識的提高。1989年行政訴訟法的頒布實施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據。公民的民主、法治意識有了很大的提高。現在，十多年過去了，對許多老百姓來說行政訴訟的性質在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標的實現以及法治進程的加速歸根結底需要全民法律意識的提高。國家的責任不單在以公共的立場為公民伸張權利，維護人道、公平和正義；國家更應增強公民權利的自我保護功能，使公民權利得以充分的自我表達，自我伸張。因為，沒有誰比自己更清楚自己的權利狀態，沒有誰比自己更清楚自己的維權需要。促進公民權利的自我保護功能，就能形成對于政府權力的全方位監督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機關和公民雙方的理性互動，合作互利。司法機關說“不”和公民權利自我保護雙管齊下，政府的法外用權才可能真正銷聲匿跡；發展經濟與保障基本人權、繁榮與進步、強大與文明才可能兼而得之，這對于構建和諧社會無論從目前看，還是從長遠看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質的多樣性，能夠順應行政訴訟受案范圍的擴大化的趨勢，能夠使得相對人更明確自己所享有的訴權，從而使得相對人能更好的接近訴訟，以權利制約權力，通過訴訟以更好的保證正義的實現。

（二）有效的控制與監督行政權。古希臘哲學家亞里士多德主張“法治應當優于一人之治”，“法治應當包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設社會主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應有之意。可以說我國現階段強調的形式行政，沒有法律的依據，就沒有合法的行政。行政應當有行為法的依據，又應當有組織法的依據。那么，有一部制定良好、能夠順應時展的相對健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應的制度系統化，使得司法權與審判權的關系明晰化，從而加強司法權對行政權的監控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對行政機關權力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時刻高舉，行政機關的法外用權的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識必將得到增強。

（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知則威不可測”，從立法的技術上來講，一部語言過于專業，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業人士的專利。這與奴隸社會的不成文法，封建社會的統治階級的工具法實際效果并無多大的區別。我國是人民當家作主的社會主義國家，立法上理應力求法律語言的簡潔，條理，系統，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質的行政行為可以受到司法的監督和制約。在現實的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評說，而不再只局限于行政訴訟法學界的批評和爭論，從而促進審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權限，裁判的方式等也會具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達到訴訟經濟的目的。

對訴訟法學基礎理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實際上，行政訴訟類型化是個系統性的工程，有許多問題還有待學術界研究和爭鳴，以打好類型化的理論基礎。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會對我國的立法和司法作出其應有的貢獻。

參考文獻：

1.陽瀾.論行政過程利益分配的法律規制[D]. 中國優秀碩士學位論文全文數據庫,2008,(05)

2.王真錚.行政法視野下的公證和物權登記[D]. 中國優秀碩士學位論文全文數據庫,2008,(05)