行政法與行政訴訟法大全11篇

緒論：寫(xiě)作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇行政法與行政訴訟法范文，希望它們能為您的寫(xiě)作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

    方法,古代指量度方形的法則,《墨子·天志中》提到:“中吾矩者謂之方,不中吾矩者謂之不方,是以方與不方,皆可得而知之。此其故何?則方法明也。”現(xiàn)指為達(dá)到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學(xué)方法是指為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的,完成教學(xué)任務(wù),在教學(xué)過(guò)程中運(yùn)用的方式與手段的總稱(chēng),既包括教師教的方法,又包括學(xué)生在教師指導(dǎo)下的學(xué)習(xí)方法,是教師教的方法和學(xué)生學(xué)的方法在教學(xué)活動(dòng)中的融合以及有機(jī)統(tǒng)一,是教學(xué)活動(dòng)中師生雙方行為體系。根據(jù)建構(gòu)主義理論,知識(shí)不是通過(guò)教師傳授得到,而是學(xué)習(xí)者在一定的情境下,借助獲取知識(shí)的過(guò)程中其他人(包括教師和學(xué)習(xí)伙伴)的幫助,利用必要的學(xué)習(xí)資料,通過(guò)意義建構(gòu)的方式而獲得。建構(gòu)主義是提倡教師指導(dǎo)下的以學(xué)習(xí)者為中心的學(xué)習(xí)。也就是說(shuō),按照建構(gòu)主義的理論,老師在這里不是傳統(tǒng)意義上的知識(shí)灌輸者,而是具有指導(dǎo)意義的幫助者,學(xué)生才是主動(dòng)的建構(gòu)者,并不是傳統(tǒng)意義上的被動(dòng)接受者。按照高等教育學(xué)的普遍解釋,教學(xué)方法是“在教學(xué)活動(dòng)中教師如何對(duì)學(xué)生施加影響,怎樣把列舉文化知識(shí)傳授給學(xué)生并培養(yǎng)學(xué)少分析能力、發(fā)展能力,形成一定道德品質(zhì)和素養(yǎng)的具體的手段。”[1]因此,對(duì)法學(xué)本科教育而言,科學(xué)的教學(xué)方法的運(yùn)用,對(duì)于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量,意義特別重大。

    行政法與行政訴訟法是高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)十四門(mén)核心課程中唯一一門(mén)集實(shí)體法與程序法于一體的專(zhuān)業(yè)課程,且其教學(xué)內(nèi)容、相關(guān)概念、涉及的法律規(guī)范都非常的多,且不存在一部統(tǒng)一的法典,因此,相對(duì)于其他基礎(chǔ)課程而言,其教與學(xué)的難度均比較大。在國(guó)外法學(xué)院教學(xué)中,這種教學(xué)的困難也是普遍存在的,甚至有教授認(rèn)為,“行政法始終是被認(rèn)為是最為煩悶的課程,而學(xué)生也是對(duì)這門(mén)課程的目的是最為缺乏頭緒的”。[2]這些由學(xué)科本身的因素導(dǎo)致的困難都是非常難以克服的。因此,經(jīng)驗(yàn)豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學(xué)方法來(lái)破解其中教與學(xué)的困境。正確的教學(xué)方法不僅能夠使教師達(dá)到特定的教學(xué)目標(biāo)或完成預(yù)定的教學(xué)任務(wù),而且可以促使學(xué)生有效地進(jìn)行學(xué)習(xí)并且能夠較好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性,引起學(xué)生的注意和興趣。

    二、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實(shí)施現(xiàn)狀

    (一)對(duì)于實(shí)踐教學(xué)的關(guān)注仍然不夠

    雖然各個(gè)學(xué)校在教學(xué)計(jì)劃中都安排了一定比例的實(shí)踐教學(xué),但是,這種重視程度只停留在表面,實(shí)踐教學(xué)與理論教學(xué)的比重嚴(yán)重失調(diào)。比如,根據(jù)筆者所在校的法學(xué)本科培養(yǎng)方案,行政法與行政訴訟法的課時(shí)只有51課時(shí),而實(shí)踐教學(xué)也僅僅6課時(shí),有些實(shí)踐環(huán)節(jié)如果認(rèn)真做,是需要花費(fèi)大量的精力與心血的,但給老師的課時(shí)量卻很少,嚴(yán)重影響了教師的工作積極性;另一方面,從教師的實(shí)際工作來(lái)說(shuō),對(duì)實(shí)踐教學(xué)的關(guān)注也是不夠的,沒(méi)有認(rèn)真研究不同實(shí)踐環(huán)節(jié)對(duì)學(xué)生能力培養(yǎng)的不同作用,經(jīng)常流于形式;從學(xué)生來(lái)說(shuō),參與實(shí)踐教學(xué)的熱情不高,很多實(shí)踐環(huán)節(jié)都沒(méi)有認(rèn)真去做,最后交一份報(bào)告了事。

    (二)教學(xué)方法單一,使用隨意,教學(xué)效果不佳

    就目前教學(xué)實(shí)踐而言,教師并沒(méi)有按照教學(xué)內(nèi)容的需要而選擇,整合各種教學(xué)模式,教學(xué)方法單一,要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾;要么從頭問(wèn)到尾;要么一律采取討論式教學(xué),追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學(xué)方式的使用,使得課堂缺乏一種凝聚力,不僅不能使學(xué)生提高學(xué)習(xí)興趣,反而費(fèi)時(shí)費(fèi)力甚至不能很好地完成教學(xué)任務(wù)。另外,在教學(xué)當(dāng)中,很多老師在使用教學(xué)方法的時(shí)候很隨意,并沒(méi)有考慮到主題或者教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),僅僅只是為了體現(xiàn)多種教學(xué)方法的使用,這樣表現(xiàn)出來(lái)的教學(xué)方法的選擇可能并不適合這個(gè)主題或者就是一個(gè)形式,根本無(wú)法達(dá)到很好的教學(xué)效果。

    (三)學(xué)生主體地位不突出

    美國(guó)著名教育家大衛(wèi)·愛(ài)爾坎德(David Elkind)教授曾通過(guò)大量的教改實(shí)踐提出:教學(xué)要以學(xué)生為主體,允許學(xué)生各抒己見(jiàn),充分發(fā)揮學(xué)生的主觀(guān)能動(dòng)性,讓學(xué)習(xí)成為學(xué)生的內(nèi)在需要。傳統(tǒng)的被動(dòng)的填鴨式教學(xué)方式脫離了學(xué)生生活實(shí)際,已不能滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)的法學(xué)教學(xué)的要求。由于種種原團(tuán),當(dāng)今法學(xué)教學(xué)仍以教師講授為主,教師仍然是課堂的主宰者,學(xué)生的主體地位被忽視,沒(méi)有積極參與到教學(xué)當(dāng)中,學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性無(wú)法發(fā)揮。

    三、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法改革的思路

    (一)堅(jiān)持的原則

    第一,教學(xué)方式多元化原則。應(yīng)該擯棄過(guò)去那種單一的教學(xué)方法,應(yīng)該說(shuō)不論是哪一種教學(xué)法,都有其自身的優(yōu)、缺點(diǎn)。就比如講授法,有利于教師在有限的時(shí)間內(nèi)充分的闡述法律概念、法律規(guī)則,讓學(xué)生能夠收獲系統(tǒng)的知識(shí),但是其屢遭詬病。其實(shí)質(zhì)問(wèn)題不在于這種方法自身,而是具體的操作運(yùn)用是否恰當(dāng)。

    第二,從實(shí)際出發(fā)原則。這個(gè)實(shí)際一方面是指任何新的教學(xué)方法的引進(jìn)和使用都不能脫離實(shí)際,要做好新的教學(xué)方法與傳統(tǒng)的教學(xué)方法之間的銜接,而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學(xué)方法的改革應(yīng)當(dāng)圍繞教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容以及教學(xué)環(huán)節(jié)的設(shè)置等方面,使之為其服務(wù)。

    (二)行政法與行政訴訟法教學(xué)方法的具體使用

    第一,講授式教學(xué)法。作為傳統(tǒng)教學(xué)方法,講授式教學(xué)方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主,雖然這種填鴨式教學(xué)方法有一定的弊端,但在法學(xué)本科教育中,需要通過(guò)講授使學(xué)生掌握一個(gè)完整的法律知識(shí)體系。為了克服其弊端,需要在授課過(guò)程中按照教學(xué)目的的需要結(jié)合其他的教學(xué)方法,來(lái)調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性,豐富課堂教學(xué),以取得更好的教學(xué)效果。

篇（2）

高校擴(kuò)招以及教育大眾化給高等教育教學(xué)質(zhì)量帶來(lái)了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，教學(xué)質(zhì)量是教育的生命線(xiàn)，提高教學(xué)質(zhì)量是高等學(xué)校永恒的主題。而教學(xué)方法的改革，是提高教學(xué)質(zhì)量的最重要的措施之一。就法學(xué)教育而言，科學(xué)的教學(xué)方法的運(yùn)用，對(duì)于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，尤為重要。在法學(xué)專(zhuān)業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)確定之后，教學(xué)方法自然就起著決定作用。所以，對(duì)法學(xué)本科教育的基礎(chǔ)課程行政法與行政訴訟法教學(xué)的發(fā)展模式進(jìn)行反思時(shí)，首先，我們必須對(duì)教學(xué)方法在行政法與行政訴訟法教學(xué)中的價(jià)值予以確定，理性看待行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實(shí)施的現(xiàn)狀，最終探究出適合行政法與行政訴訟法自身特色的教學(xué)方法。

一、教學(xué)方法在行政法與行政訴訟法教學(xué)中的價(jià)值

方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何？則方法明也。”現(xiàn)指為達(dá)到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學(xué)方法是指為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的，完成教學(xué)任務(wù)，在教學(xué)過(guò)程中運(yùn)用的方式與手段的總稱(chēng)，既包括教師教的方法，又包括學(xué)生在教師指導(dǎo)下的學(xué)習(xí)方法，是教師教的方法和學(xué)生學(xué)的方法在教學(xué)活動(dòng)中的融合以及有機(jī)統(tǒng)一，是教學(xué)活動(dòng)中師生雙方行為體系。根據(jù)建構(gòu)主義理論，知識(shí)不是通過(guò)教師傳授得到，而是學(xué)習(xí)者在一定的情境下，借助獲取知識(shí)的過(guò)程中其他人（包括教師和學(xué)習(xí)伙伴）的幫助，利用必要的學(xué)習(xí)資料，通過(guò)意義建構(gòu)的方式而獲得。建構(gòu)主義是提倡教師指導(dǎo)下的以學(xué)習(xí)者為中心的學(xué)習(xí)。也就是說(shuō)，按照建構(gòu)主義的理論，老師在這里不是傳統(tǒng)意義上的知識(shí)灌輸者，而是具有指導(dǎo)意義的幫助者，學(xué)生才是主動(dòng)的建構(gòu)者，并不是傳統(tǒng)意義上的被動(dòng)接受者。按照高等教育學(xué)的普遍解釋?zhuān)虒W(xué)方法是“在教學(xué)活動(dòng)中教師如何對(duì)學(xué)生施加影響，怎樣把列舉文化知識(shí)傳授給學(xué)生并培養(yǎng)學(xué)少分析能力、發(fā)展能力，形成一定道德品質(zhì)和素養(yǎng)的具體的手段。”因此，對(duì)法學(xué)本科教育而言，科學(xué)的教學(xué)方法的運(yùn)用，對(duì)于提高教學(xué)效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，意義特別重大。

行政法與行政訴訟法是高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)十四門(mén)核心課程中唯一一門(mén)集實(shí)體法與程序法于一體的專(zhuān)業(yè)課程，且其教學(xué)內(nèi)容、相關(guān)概念、涉及的法律規(guī)范都非常的多，且不存在一部統(tǒng)一的法典，因此，相對(duì)于其他基礎(chǔ)課程而言，其教與學(xué)的難度均比較大。在國(guó)外法學(xué)院教學(xué)中，這種教學(xué)的困難也是普遍存在的，甚至有教授認(rèn)為，“行政法始終是被認(rèn)為是最為煩悶的課程，而學(xué)生也是對(duì)這門(mén)課程的目的是最為缺乏頭緒的”。這些由學(xué)科本身的因素導(dǎo)致的困難都是非常難以克服的。因此，經(jīng)驗(yàn)豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學(xué)方法來(lái)破解其中教與學(xué)的困境。正確的教學(xué)方法不僅能夠使教師達(dá)到特定的教學(xué)目標(biāo)或完成預(yù)定的教學(xué)任務(wù)，而且可以促使學(xué)生有效地進(jìn)行學(xué)習(xí)并且能夠較好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，引起學(xué)生的注意和興趣。

二、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法實(shí)施現(xiàn)狀

（一）對(duì)于實(shí)踐教學(xué)的關(guān)注仍然不夠

雖然各個(gè)學(xué)校在教學(xué)計(jì)劃中都安排了一定比例的實(shí)踐教學(xué)，但是，這種重視程度只停留在表面，實(shí)踐教學(xué)與理論教學(xué)的比重嚴(yán)重失調(diào)。比如，根據(jù)筆者所在校的法學(xué)本科培養(yǎng)方案，行政法與行政訴訟法的課時(shí)只有51課時(shí)，而實(shí)踐教學(xué)也僅僅6課時(shí)，有些實(shí)踐環(huán)節(jié)如果認(rèn)真做，是需要花費(fèi)大量的精力與心血的，但給老師的課時(shí)量卻很少，嚴(yán)重影響了教師的工作積極性；另一方面，從教師的實(shí)際工作來(lái)說(shuō)，對(duì)實(shí)踐教學(xué)的關(guān)注也是不夠的，沒(méi)有認(rèn)真研究不同實(shí)踐環(huán)節(jié)對(duì)學(xué)生能力培養(yǎng)的不同作用，經(jīng)常流于形式；從學(xué)生來(lái)說(shuō)，參與實(shí)踐教學(xué)的熱情不高，很多實(shí)踐環(huán)節(jié)都沒(méi)有認(rèn)真去做，最后交一份報(bào)告了事。

（二）教學(xué)方法單一，使用隨意，教學(xué)效果不佳

就目前教學(xué)實(shí)踐而言，教師并沒(méi)有按照教學(xué)內(nèi)容的需要而選擇，整合各種教學(xué)模式，教學(xué)方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾；要么從頭問(wèn)到尾；要么一律采取討論式教學(xué)，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學(xué)方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學(xué)生提高學(xué)習(xí)興趣，反而費(fèi)時(shí)費(fèi)力甚至不能很好地完成教學(xué)任務(wù)。另外，在教學(xué)當(dāng)中，很多老師在使用教學(xué)方法的時(shí)候很隨意，并沒(méi)有考慮到主題或者教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，僅僅只是為了體現(xiàn)多種教學(xué)方法的使用，這樣表現(xiàn)出來(lái)的教學(xué)方法的選擇可能并不適合這個(gè)主題或者就是一個(gè)形式，根本無(wú)法達(dá)到很好的教學(xué)效果。

（三）學(xué)生主體地位不突出

美國(guó)著名教育家大衛(wèi)·愛(ài)爾坎德（David Elkind）教授曾通過(guò)大量的教改實(shí)踐提出：教學(xué)要以學(xué)生為主體，允許學(xué)生各抒己見(jiàn)，充分發(fā)揮學(xué)生的主觀(guān)能動(dòng)性，讓學(xué)習(xí)成為學(xué)生的內(nèi)在需要。傳統(tǒng)的被動(dòng)的填鴨式教學(xué)方式脫離了學(xué)生生活實(shí)際，已不能滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)的法學(xué)教學(xué)的要求。由于種種原團(tuán)，當(dāng)今法學(xué)教學(xué)仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學(xué)生的主體地位被忽視，沒(méi)有積極參與到教學(xué)當(dāng)中，學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性無(wú)法發(fā)揮。

三、行政法與行政訴訟法教學(xué)方法改革的思路

（一）堅(jiān)持的原則

第一，教學(xué)方式多元化原則。應(yīng)該擯棄過(guò)去那種單一的教學(xué)方法，應(yīng)該說(shuō)不論是哪一種教學(xué)法，都有其自身的優(yōu)、缺點(diǎn)。就比如講授法，有利于教師在有限的時(shí)間內(nèi)充分的闡述法律概念、法律規(guī)則，讓學(xué)生能夠收獲系統(tǒng)的知識(shí)，但是其屢遭詬病。其實(shí)質(zhì)問(wèn)題不在于這種方法自身，而是具體的操作運(yùn)用是否恰當(dāng)。

第二，從實(shí)際出發(fā)原則。這個(gè)實(shí)際一方面是指任何新的教學(xué)方法的引進(jìn)和使用都不能脫離實(shí)際，要做好新的教學(xué)方法與傳統(tǒng)的教學(xué)方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學(xué)方法的改革應(yīng)當(dāng)圍繞教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容以及教學(xué)環(huán)節(jié)的設(shè)置等方面，使之為其服務(wù)。

（二）行政法與行政訴訟法教學(xué)方法的具體使用

第一，講授式教學(xué)法。作為傳統(tǒng)教學(xué)方法，講授式教學(xué)方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學(xué)方法有一定的弊端，但在法學(xué)本科教育中，需要通過(guò)講授使學(xué)生掌握一個(gè)完整的法律知識(shí)體系。為了克服其弊端，需要在授課過(guò)程中按照教學(xué)目的的需要結(jié)合其他的教學(xué)方法，來(lái)調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，豐富課堂教學(xué)，以取得更好的教學(xué)效果。

篇（3）

    ——行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)在五日內(nèi)進(jìn)行審查。

    7日

    ——申請(qǐng)人對(duì)于符合《行政復(fù)議法》第十五條規(guī)定的具體行政行為，可向發(fā)生地的縣級(jí)地方人民政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，該縣級(jí)地方人民政府應(yīng)當(dāng)自接到該行政復(fù)議申請(qǐng)之日起七日內(nèi)，轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，并告知申請(qǐng)人。

    ——行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請(qǐng)受理之日起七日內(nèi)，將行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)副本或者行政復(fù)議申請(qǐng)筆錄復(fù)印件發(fā)送被申請(qǐng)人。

    10日

    ——被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書(shū)副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書(shū)面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。

    15日

    ——法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議、對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過(guò)行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿(mǎn)之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟。

    30日

    ——申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，一并提出對(duì)《行政復(fù)議法》第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理。（無(wú)權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理。）

    ——行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理。（無(wú)權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國(guó)家機(jī)關(guān)依法處理。）

    60日

    ——公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)。（但是法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)六十日的除外）

    ——行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。（法律規(guī)定少于六十日的除外。情況復(fù)雜，經(jīng)批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)，但延長(zhǎng)期限最多不超過(guò)三十日）

    二、行政訴訟程序

    3日

    ——對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)以口頭或者書(shū)面形式作出決定。不服對(duì)回避申請(qǐng)的決定的可以向作出決定的人民法院申請(qǐng)復(fù)議一次。對(duì)申請(qǐng)人的復(fù)議申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請(qǐng)人。

    5日

    ——人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到被告答辯狀之日起五日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。

    ——原審人民法院收到上訴狀，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)其他當(dāng)事人。原審人民法院應(yīng)當(dāng)在收到被上訴人答辯狀之日起5日內(nèi)將副本送達(dá)當(dāng)事人。

    7日

    ——人民法院接到起訴狀，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案或者作出裁定不予受理。7日內(nèi)不能決定是否受理的，應(yīng)當(dāng)先予受理；受理后經(jīng)審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。受訴人民法院在7日內(nèi)既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級(jí)人民法院申訴或者起訴。

    10日

    ——被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。

    ——被上訴人應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀副本之日起10日內(nèi)提出答辯狀。

    ——當(dāng)事人提出管轄異議，應(yīng)當(dāng)在接到人民法院應(yīng)訴通知之日起10日內(nèi)以書(shū)面形式提出。

    ——公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，由人民法院決定。

    ——當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書(shū)送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

    ——上級(jí)人民法院決定提審或者指令下級(jí)人民法院再審的，情況緊急的，可以將中止執(zhí)行的裁定口頭通知負(fù)責(zé)執(zhí)行的人民法院或者作出生效判決、裁定的人民法院，但應(yīng)當(dāng)在口頭通知后10日內(nèi)發(fā)出裁定書(shū)。

    15日

    ——當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書(shū)送達(dá)之日起十五內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。

    30日

    ——人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定。

    60日

    ——公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。（公民、法人或者其他組織在緊急情況下請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的起訴期間不受限制）

    90日

    ——原告死亡，須等待其近親屬表明是否參加訴訟的；原告喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)、法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的情況下中止訴訟滿(mǎn)90日仍無(wú)人繼續(xù)訴訟的，裁定終結(jié)訴訟。

    ——行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)對(duì)平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議作出裁決后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行，作出裁決的行政機(jī)關(guān)在申請(qǐng)執(zhí)行的期限內(nèi)未申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，生效具體行政行為確定的權(quán)利人或者其繼承人、權(quán)利承受人在90日內(nèi)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

    180日

    ——行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿(mǎn)之日起180日內(nèi)提出。逾期申請(qǐng)的，除有正當(dāng)理由外，人民法院不予受理。

    2個(gè)月

    ——人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個(gè)月內(nèi)作出終審判決。（有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)）

    3個(gè)月

    ——公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。

    ——人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。（有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)）

    ——單獨(dú)受理的第一審行政賠償案件的審理期限為三個(gè)月。（第二審為兩個(gè)月）

    1年

    ——申請(qǐng)人是公民的，申請(qǐng)執(zhí)行生效的行政判決書(shū)、行政裁定書(shū)、行政賠償判決書(shū)和行政賠償調(diào)解書(shū)的期限為1年。（申請(qǐng)人是行政機(jī)關(guān)、法人或者其他組織的為180日）

    2年

    ——公民、法人或者其他組織從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起起訴期限最長(zhǎng)不得超過(guò)2年。

    ——當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。

    ——當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政賠償調(diào)解書(shū)，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的，可以在2年內(nèi)申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

    5年

    ——公民、法人或者其他組織對(duì)涉及除不動(dòng)產(chǎn)外的其他具體行政行為的起訴期限從作出之日起超過(guò)5年提起訴訟的，人民法院不予受理。（對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過(guò)20年）

    三、國(guó)家賠償程序

    7日

    ——人民法院接到原告單獨(dú)提起的行政賠償起訴狀，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并在七日內(nèi)立案或者作出不予受理的裁定。在七日內(nèi)不能確定可否受理的，應(yīng)當(dāng)先予受理。審理中發(fā)現(xiàn)不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回起訴。

    30日

    —— 賠償請(qǐng)求人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定之日起三十日內(nèi)向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定；復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，賠償請(qǐng)求人可以自期間屆滿(mǎn)之日起三十日內(nèi)向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。

    2個(gè)月

    ——賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)依《國(guó)家賠償法》第四章的規(guī)定給予賠償；

    3個(gè)月

    ——逾期不予賠償或者賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償數(shù)額有異議的，賠償請(qǐng)求人可以自期間屆滿(mǎn)之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院提起訴訟。

    ——逾期不予賠償或者賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償數(shù)額有異議的，賠償請(qǐng)求人可以自期間屆滿(mǎn)之日起三十日內(nèi)向其上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。

    1年

篇（4）

刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進(jìn)行訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守的法律規(guī)范，都是為正確實(shí)施實(shí)體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，審判公開(kāi)，

以民族語(yǔ)言文字進(jìn)行訴訟、合議制，在程序上實(shí)行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對(duì)已生效裁判的審判監(jiān)督程序等。Www.133229.cOM

三大訴訟法的區(qū)別：

一、因三大訴訟法所要觖決的實(shí)體問(wèn)題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點(diǎn)。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實(shí)施，所要解決的實(shí)體問(wèn)題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任問(wèn)題。（二）民事訴訟法保證民商法、經(jīng)濟(jì)法的正確實(shí)施，所要解決的問(wèn)題是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)的爭(zhēng)議糾紛問(wèn)題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實(shí)施所要解決的問(wèn)題是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間因具體行政行為發(fā)生的爭(zhēng)議糾紛，即維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民和法人組織合法權(quán)益的問(wèn)題。

二、三大訴訟法所解決的實(shí)體內(nèi)容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是：（一）刑事訴訟多數(shù)由檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)，民事訴訟則由直接利害關(guān)系人行使起訴權(quán)；（二）刑事訴訟實(shí)行國(guó)家干預(yù)原則，民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人處分原則；（三）兩者在證明責(zé)任的劃分、證明標(biāo)準(zhǔn)的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機(jī)關(guān)進(jìn)行而行政訴訟只能由人民法院進(jìn)行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負(fù)舉證責(zé)任而在行政訴訟中由被告一方負(fù)舉證責(zé)任；（三）刑事訴訟解決的問(wèn)題是被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問(wèn)題，而行政訴訟所解決的問(wèn)題是國(guó)家行政機(jī)關(guān)與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問(wèn)題。綜合所述，三大訴訟法的區(qū)別具體表現(xiàn)如下：

第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定的國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)為人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當(dāng)事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。

第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經(jīng)人民法院依法判決對(duì)任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)；（二）民事訴訟法特有原則是：當(dāng)事人平等原則、調(diào)解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則，不適用調(diào)解原則。

第三，證據(jù)制度方面：（一）在舉證責(zé)任上：刑事訴訟法實(shí)行控訴方負(fù)舉證責(zé)任，被告方不負(fù)舉證責(zé)任；民事訴訟法實(shí)行誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，原告、被告都負(fù)有舉證責(zé)任；行政訴訟法實(shí)行被告負(fù)舉證責(zé)任。（二）在證明標(biāo)準(zhǔn)上：刑事訴訟法是犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分；民事訴訟法是合法證據(jù)優(yōu)勢(shì)；行政訴訟法是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。

第四，強(qiáng)制措施方面：（一）刑事訴訟法規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取的強(qiáng)制措施有：拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕；（二）民事訴訟和行政訴訟，對(duì)訴訟參與人和其他人可采取訓(xùn)誡、罰款、拘留、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)。

第五，訴訟程序方面：（一）民事訴訟、行政訴訟的程序分為第一審、第二審、審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序；（二）刑事訴訟，要復(fù)雜許多，審判前有立案、偵查和起訴程序，審判程序中另有死刑復(fù)核程序。

篇（5）

行政訴訟法修改的思考和建議，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義現(xiàn)代化民主與法治的強(qiáng)大國(guó)家而努力奮斗。

眾所周知，我國(guó)的《行政訴訟法》自生效之日算起，已經(jīng)整整21個(gè)年頭。21年來(lái)行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對(duì)行政訴訟是否還感興趣?司法監(jiān)督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問(wèn)題應(yīng)該引起我們足夠的重視和深思，也是《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)著力解決的問(wèn)題。

筆者是一名側(cè)重于行政訴訟案件的律師。十幾年來(lái)，原告行政訴訟的案件有幾十件，被告行政訴訟的案件只有幾件。通過(guò)行政訴訟案件，筆者體會(huì)到，行政訴訟作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，從立法上講還遠(yuǎn)未得到保障。首先表現(xiàn)在受案范圍上，既然憲法明確規(guī)定，中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家;公民在法律面前一律平等;國(guó)家尊重和保障人權(quán)。中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有提出批評(píng)和建議的權(quán)利;對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利等等，哪為什么還要設(shè)置種種限制行政訴訟權(quán)利的條文呢?目前情況下，除了大家都能理解的國(guó)防、外交等行為不適用行政訴訟外，行政訴訟法的修改不能繼續(xù)沿用列舉的方式規(guī)定行政案件受案范圍，而應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù)，規(guī)定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應(yīng)受理，徹底消除違憲嫌疑。

其次，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)從組織架構(gòu)上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。唯一的辦法就是設(shè)立自上而下的獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)，徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前，受制于行政機(jī)關(guān)的尷尬局面，徹底解決地方政府干預(yù)司法、法院放不開(kāi)手腳的不利局面，使公民法人和組織在一個(gè)無(wú)憂(yōu)無(wú)慮的環(huán)境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性，并認(rèn)為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執(zhí)行難的最切實(shí)可行的辦法，也是國(guó)家實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安的最根本的方法。現(xiàn)在絕大部分行政爭(zhēng)議因?yàn)楸还芾矸秸J(rèn)為法院受理行政案件只是擺樣子，法院根本無(wú)法擺脫行政干預(yù)司法的情況發(fā)生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決，這就是為什么我國(guó)行政行為每天都大量發(fā)生，而發(fā)生了爭(zhēng)議行政相對(duì)人又很少選擇通過(guò)行政訴訟的方式解決的原因之一。但是，作為行政相對(duì)人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿(mǎn)和冤屈，并不一定得到渲泄和釋放，這就容易給社會(huì)帶來(lái)了壓力和不穩(wěn)定的因素。因此，應(yīng)當(dāng)從立法上建立公平的無(wú)顧慮的暢通的救濟(jì)渠道。目前，從我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)力來(lái)看，已經(jīng)具備了建立行政法院的條件。通過(guò)行政法院解決行政糾紛，能使我國(guó)真正走上依法法治國(guó)的軌道上來(lái)。

第三，關(guān)于行政訴訟法的管轄及修改問(wèn)題，如果建立行政法院，管轄的難題就能迎刃而解。過(guò)去，最高人民法院通過(guò)司法解釋來(lái)修改行政訴訟法管轄權(quán)限，這既不嚴(yán)肅，也不符合憲法，更不能解決根本的實(shí)質(zhì)問(wèn)題，即使規(guī)定異地管轄，法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預(yù)。因此，管轄問(wèn)題除了規(guī)定公民有權(quán)選擇管轄法院之外，行政訴訟法在管轄法院的修改上應(yīng)從產(chǎn)生問(wèn)題的源頭上進(jìn)行修訂。

篇（6）

近年來(lái)全國(guó)各地“釣魚(yú)執(zhí)法”現(xiàn)象愈演愈烈，給社會(huì)秩序和公民利益造成了惡劣影響。“釣魚(yú)執(zhí)法”，屬于行政訴訟證據(jù)合法性問(wèn)題的范疇。與刑事訴訟證據(jù)合法性問(wèn)題相比，理論界對(duì)于行政訴訟證據(jù)合法性的探討缺乏熱情。筆者認(rèn)為，行政訴訟證據(jù)合法性問(wèn)題可探究的問(wèn)題至少包括：對(duì)行政訴訟證據(jù)合法性進(jìn)行重新界定，挖掘出其不同于民事訴訟證據(jù)合法性和刑事訴訟證據(jù)合法性的特性；理清影響行政訴訟證據(jù)合法性認(rèn)定權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)的因素，力求法官自由裁量權(quán)發(fā)揮最優(yōu)效用；提出“陷阱取證”的合法性界限，以解決實(shí)際問(wèn)題為最終目的.

一、理論層面——對(duì)行政訴訟證據(jù)合法性的重新界定

關(guān)于行政訴訟證據(jù)合法性的概念，學(xué)者們見(jiàn)解不一。有學(xué)者指出，“所謂證據(jù)的合法性，指訴訟雙方提交法庭的證據(jù)必須在證據(jù)的主體、形式、以及收集提取證據(jù)的程序和手段等方面都符合法律的有關(guān)規(guī)定，才能采納為訴訟中的證據(jù)。”[1]此概念適用于三大訴訟證據(jù)的合法性，但缺陷在于并未體現(xiàn)出行政訴訟證據(jù)合法性的特殊性。也有學(xué)者針對(duì)行政訴訟證據(jù)合法性作出了更為具體詳盡的闡述，認(rèn)為行政訴訟證據(jù)合法性兼?zhèn)潇o態(tài)和動(dòng)態(tài)兩重內(nèi)涵。靜態(tài)層面，行政訴訟證據(jù)合法性是證據(jù)的取得手段、收集主體、收集時(shí)間、收集對(duì)象、收集程序等證據(jù)的形式和內(nèi)容符合訴訟認(rèn)識(shí)活動(dòng)中對(duì)公平和效率衡平之要求的特性。動(dòng)態(tài)層面，行政訴訟證據(jù)合法性有兩個(gè)變化：一方面它在干預(yù)行政和給付行政進(jìn)入訴訟時(shí)呈現(xiàn)不同的要求；另一方面，行政訴訟證據(jù)合法性，隨著訴訟證據(jù)認(rèn)定過(guò)程中諸個(gè)規(guī)則的適用，合法性會(huì)逐漸呈現(xiàn)出來(lái)。[2]

筆者認(rèn)為，行政訴訟證據(jù)的合法性中合法之“法”，首先是合制定法，此處之”法“僅指法律，鑒于行政訴訟證據(jù)中的絕大部分和行政程序中的證據(jù)相重合，因此行政訴訟證據(jù)合法性所合之“法律”既包含專(zhuān)門(mén)規(guī)制行政訴訟的程序法，也包含規(guī)制行政程序的實(shí)體法。其次，由于法律本身的局限性，加之社會(huì)生活的千變?nèi)f化，要求法律將合法的證據(jù)形式規(guī)定的面面俱到顯然過(guò)于苛刻，因此，合法之“法”理應(yīng)包含自然法。事實(shí)上，倘若制定法均屬于“良法”，因?yàn)椤傲挤ā北厝皇欠献匀环ň竦模覀冋f(shuō)合法之“法”是指自然法也是沒(méi)有問(wèn)題的。“二戰(zhàn)”后，自然法逐漸放棄追求絕對(duì)正義，開(kāi)始尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，在行政訴訟證據(jù)的合法性這個(gè)范疇中，符合自然法也不是一味地追求絕對(duì)的行政公正，而是在行政公正與行政效率二者之間進(jìn)行妥協(xié)和權(quán)衡。因此，我們可以從應(yīng)然和實(shí)然兩個(gè)方面來(lái)理解行政訴訟證據(jù)的合法性。應(yīng)然層面來(lái)看，行政訴訟證據(jù)合法性應(yīng)是合實(shí)體法，合程序法，合憲法的特性；實(shí)然層面而言，行政訴訟證據(jù)合法性是符合利益衡平之要求的特性，這里的利益衡平主要是關(guān)于公平和效率的權(quán)衡。

二、司法層面——關(guān)于行政訴訟證據(jù)合法性的認(rèn)定

“司法程序中的法律問(wèn)題如果分成兩個(gè)方面進(jìn)行討論，證據(jù)的合法性問(wèn)題就會(huì)一目了然。這兩個(gè)方面的內(nèi)容法律人都熟悉，但是又很容易產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。其一是適用法律規(guī)則于具體案件的問(wèn)題，其二是程序本身的規(guī)則要求，它規(guī)范著執(zhí)法者如何將法律規(guī)則適用于具體案件。這兩個(gè)問(wèn)題中，都隱含著證據(jù)如何被使用和取得的合法性要求。”[3]本文所探討的行政訴訟證據(jù)合法性的運(yùn)用同樣經(jīng)歷兩個(gè)階段，即行政執(zhí)法階段的依法取得證據(jù)和司法階段法官對(duì)證據(jù)取舍所作的利益衡量。此處所言行政訴訟證據(jù)比較特殊，實(shí)際上和行政程序中取得的證據(jù)是相一致的，也即行政訴訟證據(jù)是在行政訴訟程序開(kāi)始之前就已取得，行政訴訟證據(jù)合法性的要求實(shí)際上是與行政法治相統(tǒng)一的，可以說(shuō)行政法治是行政訴訟證據(jù)具備合法性的更深層的原因所在。簡(jiǎn)言之，行政訴訟證據(jù)合法性不僅僅是作為證據(jù)法意義上的救濟(jì)手段，對(duì)于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政、救濟(jì)相對(duì)人的合法權(quán)利也同樣發(fā)揮著重要作用。就價(jià)值取向而言，行政程序價(jià)值取向和行政訴訟價(jià)值取向都是追求“正當(dāng)程序”，由此可見(jiàn)，在執(zhí)法階段的運(yùn)用更多的體現(xiàn)著價(jià)值和意義，而司法階段的運(yùn)用才是困惑所在，需要我們重點(diǎn)探究。

“適用法律規(guī)則于具體案件”，隱含著證據(jù)如何被使用的合法性要求。正如前文所述，關(guān)于行政訴訟證據(jù)合法性的法律規(guī)定不可謂不多，盡管還存在許多問(wèn)題，但筆者認(rèn)為，苛刻地要求法律規(guī)定的事無(wú)巨細(xì)顯然是不現(xiàn)實(shí)的，不管是從正面還是從反面試圖列舉出關(guān)于證據(jù)合法性的所有形式和可能都是徒勞的，大陸法系國(guó)家的證據(jù)立法一般也不具體規(guī)定證據(jù)材料是否具有證據(jù)資格，而是賦予法官充分的自由裁量權(quán)，即使是屬于英美法系的英國(guó)關(guān)于證據(jù)排除規(guī)則的適用也是通過(guò)法官的自由裁量權(quán)發(fā)揮作用的。在我國(guó)司法實(shí)踐中，關(guān)于證據(jù)的取舍，也應(yīng)當(dāng)是“在強(qiáng)調(diào)證據(jù)應(yīng)用法律所允許的手段取得的前提下，不輕易放棄每一個(gè)有價(jià)值的證據(jù)，在考慮是否排除某個(gè)非法取得的證據(jù)時(shí)，傾向于賦予法官更多的自由裁量權(quán)。”[4]筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中關(guān)于行政訴訟證據(jù)合法性的認(rèn)定所產(chǎn)生的問(wèn)題，主要和根本的原因在于法官自由裁量過(guò)程中的困惑，如此，厘清影響行政訴訟證據(jù)合法性認(rèn)定權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)的因素似乎很有必要。

（一）發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的權(quán)衡

“主要的問(wèn)題不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。如果根本不知道道路會(huì)導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。對(duì)于自己的職能，法官在心目中一定要總是保持這種目的論的理解······最后的選擇原則對(duì)法官和立法者是一樣的，這就是適合目的的原則。”[5]行政訴訟的目的對(duì)于我們確定行政訴訟證據(jù)合法性的標(biāo)準(zhǔn)同樣具有導(dǎo)向作用，考察行政訴訟證據(jù)合法性的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，須將其與行政訴訟制度目的聯(lián)系起來(lái)分析。發(fā)現(xiàn)真實(shí)和保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益都是行政訴訟的目的之一，發(fā)現(xiàn)真實(shí)要求法院盡可能地采納證據(jù)，這就意味著對(duì)行政訴訟證據(jù)合法性的認(rèn)定不應(yīng)太過(guò)苛刻，甚至可以相對(duì)寬松，因?yàn)椤白C據(jù)排除規(guī)則的過(guò)度形式化會(huì)導(dǎo)致對(duì)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)形成障礙”[6]。但不可否認(rèn)，這種傾向關(guān)注實(shí)質(zhì)合法性的做法勢(shì)必會(huì)造成對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益保障的弱化。而保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益則要求法院遵循程序公正，關(guān)注程序價(jià)值的獨(dú)立性，意味著對(duì)行政訴訟證據(jù)合法性的認(rèn)定盡量嚴(yán)格，最大限度地排除非法證據(jù)。筆者認(rèn)為，就我國(guó)當(dāng)前的司法狀況而言，應(yīng)該采用一種折中的方式，避免走向兩個(gè)極端，應(yīng)在發(fā)現(xiàn)真實(shí)和保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益之間尋求一種平衡，同時(shí)考慮到在行政訴訟中，作為原告的行政相對(duì)人處于較為弱勢(shì)的地位，應(yīng)適當(dāng)偏重保護(hù)他們的合法權(quán)益，以此達(dá)到平衡兩造的目的。此外，采納該證據(jù)是否會(huì)導(dǎo)致更多的個(gè)人利益受損也是法官應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)的。

（二）案件的類(lèi)型和證據(jù)取得的難易程度

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中采取“陷阱取證”的方式并非都是為了牟取不當(dāng)利益，行政執(zhí)法中情況復(fù)雜，許多案件是關(guān)涉社會(huì)公共利益的重大案件，不予以及時(shí)解決勢(shì)必影響整個(gè)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。然而此類(lèi)案件的取證往往也特別困難，因此，對(duì)于行政機(jī)關(guān)在取證過(guò)程中采取的所謂“欺騙”的方式，我們應(yīng)當(dāng)正確定性，區(qū)分其是否在法律和道德可允許的范圍內(nèi)，不能因?yàn)榇嬖凇捌垓_”而將此類(lèi)證據(jù)一概予以排除。不少反對(duì)者認(rèn)為，如果肯定這種取證行為有效，那么以后行政機(jī)關(guān)為了達(dá)到自己的目的，獲得有利的證據(jù)，必然會(huì)采取欺騙等方式，那就必然會(huì)損害相對(duì)人的合法權(quán)益，也有違行政訴訟目的。使得本就處于弱勢(shì)的相對(duì)人一弱到底。筆者認(rèn)為這種預(yù)想實(shí)際上是沒(méi)有根據(jù)的。支持這種取證行為，并不等同于毫無(wú)界限地肯定任何“陷阱取證”方式。行政機(jī)關(guān)獲得證據(jù)的真實(shí)性、采取手段的適當(dāng)性都將是行政機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎使用取證手段的顧慮。如果予以否定，反而會(huì)縱容不法行為，長(zhǎng)此以往，也會(huì)造成因?yàn)槿∽C困難而使得行政機(jī)關(guān)迫于無(wú)奈只能走向行政不作為的境地。對(duì)行政訴訟證據(jù)合法性制定嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有利于督促行政機(jī)關(guān)遵守法律，保護(hù)人權(quán)，但也會(huì)挫傷行政機(jī)關(guān)打擊違法行為的積極性和力度，給公共利益造成嚴(yán)重?fù)p失，不利于整個(gè)社會(huì)秩序的穩(wěn)定發(fā)展。

（三）成本與效益的權(quán)衡

波斯納在對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的成本與效益的分析時(shí)指出，“應(yīng)該倡導(dǎo)的批評(píng)，可以是確定搜查是否非法的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該重新界定，以及具體而言，惟有當(dāng)證據(jù)收益未大于或等于搜查對(duì)受害人造成的損害成本時(shí)，搜查才視為非法，或者對(duì)非法搜查的唯一制裁就是提起損害賠償訴訟。后一種方式則要求警察在事實(shí)上“認(rèn)購(gòu)”“非法”對(duì)受害人搜查之果，也就是說(shuō)，當(dāng)證據(jù)收益超過(guò)非法搜查對(duì)受害人造成損害的成本之時(shí)，則推定警察將進(jìn)行搜查。”[7]刑事訴訟證據(jù)尚且考慮到成本的問(wèn)題，而行政效率原則在行政執(zhí)法中被置于更為重要的地位，因此，成本和效益問(wèn)題必然成為行政訴訟證據(jù)合法性認(rèn)定權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)的重要因素之一。

（四）是否造成相對(duì)人實(shí)際損害

是否存在實(shí)際的損害結(jié)果往往影響到行政訴訟證據(jù)的合法與否，合法性的界限是各種因素權(quán)衡的結(jié)果，行政執(zhí)法程序的設(shè)置更多地強(qiáng)調(diào)對(duì)行政相對(duì)人的保護(hù)，而行政訴訟的目的也在于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，倘若行政訴訟證據(jù)的取得造成了對(duì)行政相對(duì)人的實(shí)際損害，就是對(duì)公平公正的侵害和威脅，是嚴(yán)重違背行政訴訟的目的的。

上述幾種影響因素不能孤立看待，法官在面對(duì)行政訴訟證據(jù)合法性問(wèn)題產(chǎn)生困惑時(shí)應(yīng)綜合考慮以上因素，可以說(shuō)上述因素是對(duì)法官自由裁量權(quán)的輔助也是對(duì)其的限制和制約。當(dāng)然，在各式各樣的具體案件中，如何看待上述因素對(duì)證據(jù)合法性的影響往往取決于法官的自由裁量，上述幾種因素目前尚不能被視為認(rèn)定行政訴訟證據(jù)合法性的標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認(rèn)為，有必要在司法解釋或司法判例中明確上述因素的適用以便于法官認(rèn)定行政訴訟證據(jù)的合法性。

三、關(guān)于“陷阱取證”證據(jù)合法性的界限

上述關(guān)于影響行政訴訟證據(jù)合法性認(rèn)定權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)的諸多因素恰恰說(shuō)明行政訴訟證據(jù)合法性的功能主要在于證據(jù)的取舍，而這種取舍必然包含利益的衡量，必須對(duì)棄證之價(jià)值與立證之價(jià)值進(jìn)行比較。正如有學(xué)者所言：“合法性，它是證據(jù)審查中最高價(jià)值意義的環(huán)節(jié)。”[8]因而要求賦予法官較大的自由裁量權(quán)，而自由裁量權(quán)的行使對(duì)法官提出了較高的要求，從我國(guó)當(dāng)前的法官隊(duì)伍來(lái)看，僅僅通過(guò)上述影響因素的權(quán)衡是無(wú)法解決我國(guó)當(dāng)前的司法困境的。加之我國(guó)不實(shí)行判例制度，完全賦予法官自由裁量權(quán)，不同的法院和法官對(duì)影響因素的權(quán)衡難免產(chǎn)生不同的結(jié)論，會(huì)造成同一證據(jù)在不同法院和法官手中不同的命運(yùn)，造成司法判決的混亂。因此有必要通過(guò)法律或者司法解釋?zhuān)业叫姓V訟證據(jù)合法性的界限以規(guī)范法官在司法實(shí)踐中對(duì)證據(jù)的取舍。

筆者認(rèn)為，“陷阱取證”所取得的證據(jù)的合法性界限應(yīng)該從主觀(guān)和客觀(guān)兩個(gè)方面考慮，刑事訴訟中，“陷阱取證”被分為兩類(lèi)，即“機(jī)會(huì)提供型”和“犯意誘發(fā)型”，我們不妨將這種分類(lèi)引進(jìn)行政訴訟中來(lái)，并對(duì)這兩種類(lèi)型分別予以討論：主觀(guān)上，行政執(zhí)法人員不能懷有有不合法之目的，即不能誘使相對(duì)人產(chǎn)生違法的意圖。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)調(diào)查取證的目的是為了查處和懲治違法行為，而不是人為地引誘、制造違法行為以此牟取不法利益。那么，問(wèn)題的關(guān)鍵就在于認(rèn)清行政相對(duì)人的違法意圖究竟產(chǎn)生于何時(shí)，或者說(shuō)，要查清行政執(zhí)法人員在進(jìn)行“陷阱取證”時(shí)，相對(duì)人是否已經(jīng)“懷有”違法意圖。在“機(jī)會(huì)提供型”當(dāng)中，行政相對(duì)人從一開(kāi)始就懷有有違法意圖，“陷阱取證”只是使這種意圖暴露出來(lái)，或者只是促使其產(chǎn)生具體的違法行為。而“犯意誘發(fā)型”當(dāng)中，行政執(zhí)法人員則是采取各種手段使行政相對(duì)人產(chǎn)生違法意圖，這種方式所取得的證據(jù)顯然是違法的。客觀(guān)上來(lái)看，取證行為不能超過(guò)必要的限度，所謂必要的限度，我們認(rèn)為，至少不能違反法律的明確規(guī)定，“機(jī)會(huì)提供型”中取證行為是在法律可容許的范圍之內(nèi)的，而“犯意誘發(fā)型”則不然，往往其行為較為積極，超過(guò)了合理的限度。

當(dāng)然，實(shí)踐中出現(xiàn)的案例其證據(jù)的合法性判斷則較為困難，這就要求法官對(duì)“陷阱取證”所取得之證據(jù)的采用或排除，在目光忘返流盼于法律與案情之上時(shí)，腦中不斷權(quán)衡著影響行政訴訟證據(jù)合法性認(rèn)定的各種因素，對(duì)棄證之價(jià)值與立證之價(jià)值進(jìn)行比較，以期正確把握行政訴訟證據(jù)合法性的界限。

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篇（7）

一、《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)

按照什么思路來(lái)修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展。《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)既不能過(guò)于理想，也不能太遷就現(xiàn)實(shí)。目標(biāo)過(guò)高，難于實(shí)現(xiàn)；目標(biāo)太低，將失去修訂的意義。我們認(rèn)為，《行政訴訟法》的修訂至少要實(shí)現(xiàn)以下四個(gè)目標(biāo)：

1.解決行政訴訟實(shí)踐中存在的問(wèn)題

現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問(wèn)題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過(guò)窄，而且法律規(guī)定不清晰。《行政訴訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒(méi)有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實(shí)行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實(shí)踐中，由于法律規(guī)定的局限，導(dǎo)致大量行政爭(zhēng)議案件無(wú)法進(jìn)入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標(biāo)準(zhǔn)，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對(duì)國(guó)家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對(duì)公共事務(wù)的管理。國(guó)家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國(guó)還有大量的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)公共管理的職能，如國(guó)立大學(xué)、行政組織、社區(qū)組織等。在我國(guó)，由于公共行政不發(fā)達(dá)，人們常把公共行政等同于國(guó)家行政，是對(duì)公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。

修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實(shí)踐中存在的各種問(wèn)題。當(dāng)然，這些問(wèn)題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過(guò)立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時(shí)解決。

2.實(shí)現(xiàn)人權(quán)公約的承諾

中國(guó)簽署的兩個(gè)人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，（注：中國(guó)于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》。）規(guī)定締約國(guó)應(yīng)保障個(gè)人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟主要限于對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，行政訴訟對(duì)其他權(quán)利的保護(hù)有很大局限。有權(quán)利必有救濟(jì)，中國(guó)保障人權(quán)的措施應(yīng)在司法救濟(jì)途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國(guó)際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護(hù)范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。

3.滿(mǎn)足入世的要求

《中國(guó)入世議定書(shū)》中對(duì)司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項(xiàng)：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項(xiàng)的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類(lèi)包括進(jìn)出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應(yīng)當(dāng)包括給予當(dāng)事人最后上訴至司法機(jī)構(gòu)的機(jī)會(huì)，即司法最終原則；第五，受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，且成員國(guó)可以通過(guò)其本國(guó)政府直接在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)。（注：參見(jiàn)《中國(guó)入世議定書(shū)》及于安《行政法是中國(guó)履行WTO義務(wù)的核心法律機(jī)制》，載《政法論壇》2002年第1期。）

我國(guó)政府承諾的以上六項(xiàng)內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國(guó)承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護(hù)行為等。我國(guó)目前司法審查范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應(yīng)作出擴(kuò)大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國(guó)反補(bǔ)貼條例》第52條規(guī)定，對(duì)終裁；是否征收反補(bǔ)貼稅的決定以及追溯征收的決定；復(fù)審決定不服可以提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國(guó)反傾銷(xiāo)條例》第53條規(guī)定，對(duì)終裁；是否征收反傾銷(xiāo)稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營(yíng)者征稅的決定；復(fù)審不服，可提起行政復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國(guó)貨物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第71條規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動(dòng)許可證明的決定；對(duì)確定國(guó)營(yíng)貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營(yíng)企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國(guó)技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第53條規(guī)定，對(duì)國(guó)務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)作出的有關(guān)技術(shù)進(jìn)出口的批準(zhǔn)、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。）《行政訴訟法》也應(yīng)擴(kuò)大受案范圍。第二，原告資格。中國(guó)承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)。我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對(duì)象，以及通過(guò)《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對(duì)人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對(duì)此《行政訴訟法》應(yīng)作出放寬原告資格的修改。第三，審查標(biāo)準(zhǔn)。WTO規(guī)則將司法審查稱(chēng)為“上訴”或“復(fù)審”，意味著法院對(duì)行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時(shí)要尊重行政機(jī)關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實(shí)問(wèn)題的審查針對(duì)的是證據(jù)事實(shí)。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》沒(méi)有規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中法院照搬民事訴訟全面審查標(biāo)準(zhǔn)，既不能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，為適應(yīng)WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應(yīng)改革，如審判機(jī)關(guān)獨(dú)立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。

4.擴(kuò)充行政訴訟制度的功能

行政訴訟制度不僅是保障相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)手段，還承擔(dān)著維護(hù)公法秩序的重要功能。通常情況下，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行為侵犯特定相對(duì)人的利益時(shí)，受影響的相對(duì)人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機(jī)關(guān)的行為并不造成對(duì)特定相對(duì)人利益的損害，而是對(duì)一國(guó)的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對(duì)人，使公共利益受損時(shí)缺少啟動(dòng)主體，造成公共利益受損時(shí)無(wú)從救濟(jì)的局面。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒(méi)有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國(guó)目前還沒(méi)有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對(duì)生效行政行為的執(zhí)行是通過(guò)非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴(kuò)充至不僅對(duì)相對(duì)人權(quán)利提供救濟(jì)，也維護(hù)公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，將涉及公共利益納入司法的保護(hù)范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地?cái)U(kuò)充行政訴訟制度的功能。

二、《行政訴訟法》具體制度的完善

在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個(gè)方面：

（一）拓展行政訴訟類(lèi)型

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟的類(lèi)型單一，限于對(duì)相對(duì)人的救濟(jì)。雖有撤銷(xiāo)、變更、履行、確認(rèn)、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類(lèi)的劃分，但主要是以判決種類(lèi)為依據(jù)，并沒(méi)有超出對(duì)相對(duì)人救濟(jì)的范疇。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟類(lèi)型應(yīng)以行政訴訟兩大功能為標(biāo)準(zhǔn)，除個(gè)人救濟(jì)訴訟外，還應(yīng)增加公法秩序訴訟。

1.個(gè)人救濟(jì)訴訟

個(gè)人救濟(jì)訴訟是為個(gè)人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟(jì)的訴訟類(lèi)型，其根據(jù)行政爭(zhēng)議的性質(zhì)、訴訟標(biāo)的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類(lèi)：

(1)行政行為訴訟。這里僅指對(duì)行政行為（注：我國(guó)目前對(duì)行政行為的認(rèn)識(shí)很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機(jī)關(guān)或公法機(jī)構(gòu)單方面作出的影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的有法律效果的行為。不包括事實(shí)行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標(biāo)的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類(lèi)案件時(shí)要嚴(yán)格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責(zé)任一般由被告承擔(dān)，且法院的司法權(quán)受到較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)訴訟請(qǐng)求的不同，行政行為訴訟可作如下細(xì)分：

第一，撤銷(xiāo)之訴。撤銷(xiāo)之訴指原告認(rèn)為行政行為違法訴請(qǐng)法院撤銷(xiāo)的訴訟。撤銷(xiāo)之訴的標(biāo)的應(yīng)限定在直接對(duì)相對(duì)人權(quán)益進(jìn)行處理的行為，不包括行政裁決等行為。

第二，變更之訴。變更之訴是原告請(qǐng)求法院對(duì)行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變?cè)姓袨椤Ｎ覈?guó)的變更之訴應(yīng)從顯失公正的行政處罰擴(kuò)展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

第三，履行之訴。履行之訴是原告請(qǐng)求法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的訴訟。我國(guó)履行之訴存在的主要問(wèn)題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務(wù)還是明確如何履行義務(wù)。從保護(hù)相對(duì)人及節(jié)約司法資源考慮，法院應(yīng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)或其他公共機(jī)構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。

第四，確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是原告請(qǐng)求法院確認(rèn)行為違法或無(wú)效的訴訟。確認(rèn)之訴僅存在于行政行為無(wú)效，或行政行為違法但不可撤銷(xiāo)或撤銷(xiāo)已無(wú)意義的情況。

第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國(guó)行政法中普通救濟(jì)訴訟中的令狀請(qǐng)求之一，主要用來(lái)阻止、禁止或停止行政機(jī)關(guān)某種違法的命令，也可用來(lái)阻止行政機(jī)關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。

(2)非行政行為訴訟

非行政行為訴訟相對(duì)于行政行為訴訟而言，其訴訟標(biāo)的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時(shí)不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類(lèi)：

第一，當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類(lèi)型，指關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當(dāng)事人訴訟對(duì)我國(guó)解決行政裁決案件有借鑒意義。我國(guó)應(yīng)增設(shè)當(dāng)事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事?tīng)?zhēng)議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問(wèn)題。

第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時(shí)，對(duì)行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機(jī)關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應(yīng)適用民事訴訟的程序和規(guī)則。

第三，事實(shí)行為訴訟。事實(shí)行為雖然不直接改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對(duì)當(dāng)事人也不具有法律上的約束力，但事實(shí)行為違法也會(huì)侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)事實(shí)行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對(duì)事實(shí)行為，主要適用確認(rèn)判決。

第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點(diǎn)是適用對(duì)象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實(shí)行為侵權(quán)。（注：我國(guó)《國(guó)家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦?shí)行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問(wèn)題時(shí)也適用類(lèi)似民事訴訟的程序。

2.公法秩序訴訟

這類(lèi)訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國(guó)主要包括以下兩類(lèi)：

(1)公益訴訟

公益訴訟的增設(shè)是維護(hù)公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國(guó)公民訴權(quán)意識(shí)薄弱，公民個(gè)人不具有與行政機(jī)關(guān)抗衡的實(shí)力，公益訴訟的啟動(dòng)主體應(yīng)由檢察院代表國(guó)家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類(lèi)型之一，指以選舉人資格或其他與自己無(wú)法律上利益關(guān)系資格提起，請(qǐng)求糾正國(guó)家或公共團(tuán)體機(jī)關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團(tuán)體能否成為公益訴訟的原告，需要進(jìn)一步研究。

(2)執(zhí)行訴訟

我國(guó)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機(jī)關(guān)分享，且以申請(qǐng)法院執(zhí)行為原則，行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實(shí)踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機(jī)關(guān)對(duì)生效具體行政行為申請(qǐng)法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立執(zhí)行訴訟，作為獨(dú)立的訴訟類(lèi)型，專(zhuān)門(mén)受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對(duì)執(zhí)行訴訟案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

（二）擴(kuò)大受案范圍

受案范圍過(guò)窄是《行政訴訟法》最為突出的問(wèn)題，也是學(xué)者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴(kuò)大，這在學(xué)界和實(shí)務(wù)界已達(dá)成共識(shí)，問(wèn)題在于作多大程度的擴(kuò)展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，但受案范圍的設(shè)定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會(huì)對(duì)法院的認(rèn)可程度等；行政訴訟外其他救濟(jì)渠道的發(fā)達(dá)與否；公民的權(quán)利意識(shí)和社會(huì)的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。

綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴(kuò)展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實(shí)行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機(jī)構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國(guó)際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應(yīng)排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。

（三）改革審級(jí)制度

我國(guó)的審級(jí)和審判組織設(shè)置不科學(xué)，一是一審法院級(jí)別過(guò)低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預(yù)。世界上大多數(shù)國(guó)家實(shí)行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國(guó)兩審終審在實(shí)踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對(duì)司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國(guó)法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級(jí)法院終審。因此，我國(guó)行政訴訟也應(yīng)采用三審終審制，并且第三審為法律審。

（四）完善當(dāng)事人制度

1.放寬原告資格

放寬原告資格已經(jīng)成為學(xué)者們的共識(shí)。對(duì)個(gè)人救濟(jì)訴訟而言，原告資格應(yīng)從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機(jī)關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對(duì)公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團(tuán)體等。

關(guān)于原告的確認(rèn)規(guī)則主要涉及當(dāng)一個(gè)組織或該組織部分成員受行政機(jī)關(guān)行為侵害時(shí)，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員起訴時(shí)，應(yīng)賦予受害成員自身原告資格。

2.簡(jiǎn)化被告制度

國(guó)外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機(jī)關(guān)或官員作被告，無(wú)法確定時(shí)由行政主體作被告。（注：如美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對(duì)美國(guó)、對(duì)機(jī)關(guān)以機(jī)關(guān)的名稱(chēng)、或者對(duì)有關(guān)的官員提起。）

我國(guó)行政訴訟被告與行政機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)，被告制度過(guò)于煩瑣，不利于相對(duì)人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國(guó)的被告確認(rèn)制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)作被告，或由同級(jí)政府作被告；在被告無(wú)法確定的情況下，由同級(jí)政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無(wú)被告局面的出現(xiàn)，而且行政機(jī)關(guān)行為的責(zé)任歸屬于同級(jí)政府，也便于強(qiáng)化政府對(duì)下設(shè)部門(mén)的監(jiān)督。

（五）改革審理程序

行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，并無(wú)法給予當(dāng)事人及時(shí)迅速的救濟(jì)。因此，增設(shè)行政訴訟簡(jiǎn)易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當(dāng)對(duì)不同案件的程序進(jìn)行分流處理，對(duì)案情簡(jiǎn)單、標(biāo)的較小的行政訴訟案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審理，審理過(guò)程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應(yīng)縮短。

在普通程序中，法院不分法律與事實(shí)、是否屬于訴訟請(qǐng)求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應(yīng)主動(dòng)審理訴訟請(qǐng)求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭(zhēng)議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務(wù)，不必將案件所有問(wèn)題都由法院審查清楚。（注：如撤銷(xiāo)判決，只需滿(mǎn)足一個(gè)條件即可撤銷(xiāo)，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭(zhēng)議，可以借鑒英美國(guó)家審前會(huì)議的做法，對(duì)案情簡(jiǎn)單的案件可直接進(jìn)入開(kāi)庭審理，比較復(fù)雜、爭(zhēng)議較大的案件，在開(kāi)庭前交換并固定證據(jù)，形成爭(zhēng)點(diǎn)，雙方無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)法院不再審查，以便開(kāi)庭時(shí)圍繞爭(zhēng)點(diǎn)集中審查。

和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進(jìn)入行政審判庭審理之前，須通過(guò)法院立案庭的審查，對(duì)符合起訴條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實(shí)踐中起訴條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭(zhēng)論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實(shí)行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實(shí)踐中一直沒(méi)有形成統(tǒng)一的觀(guān)點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)。）將如此復(fù)雜困難的問(wèn)題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設(shè)簡(jiǎn)易審理程序來(lái)審查起訴是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合起訴條件等進(jìn)行陳述和辯論，法院在充分聽(tīng)取雙方意見(jiàn)和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應(yīng)當(dāng)受理，以便更公正的保護(hù)行政訴權(quán)的行使。

（六）轉(zhuǎn)變庭審方式

我國(guó)行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，開(kāi)庭只是形式，這樣既加重法院負(fù)擔(dān)，又不利于突出被告對(duì)其行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的特點(diǎn)，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應(yīng)當(dāng)是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來(lái)判斷案件的勝負(fù)。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應(yīng)當(dāng)是淡化職權(quán)主義色彩，向當(dāng)事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實(shí)力的不平等，法院可以在保障相對(duì)人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。

（七）明確審查標(biāo)準(zhǔn)

審查標(biāo)準(zhǔn)即法院審查行政案件的程度或深度。我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來(lái)看，需要通過(guò)立法明確審查標(biāo)準(zhǔn)。

確定審查標(biāo)準(zhǔn)，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題，對(duì)不同部分采用不同審查標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槊坎糠謫?wèn)題的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問(wèn)題與事實(shí)問(wèn)題，并對(duì)其適用密度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，在西方國(guó)家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應(yīng)對(duì)其審查也適用嚴(yán)格、合理到尊重（明顯違法）的不同標(biāo)準(zhǔn)。再次，根據(jù)不同的訴訟類(lèi)型確定。在不同的訴訟類(lèi)型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來(lái)自對(duì)事實(shí)問(wèn)題的全面認(rèn)定。因此，對(duì)行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標(biāo)準(zhǔn)；其余行政案件一般適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)考慮到我國(guó)行政行為實(shí)施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國(guó)不能完全照搬美國(guó)尊重行政機(jī)關(guān)決定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)更多地對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟應(yīng)確立如下審查標(biāo)準(zhǔn)：

1.事實(shí)結(jié)論

事實(shí)部分根據(jù)訴訟類(lèi)型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)。

(1)合理性標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般的行政案件。合理性標(biāo)準(zhǔn)是審查事實(shí)裁定的一般標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機(jī)關(guān)作出事實(shí)裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的事實(shí)結(jié)論。

(2)明顯違法標(biāo)準(zhǔn)：適用于高度專(zhuān)業(yè)性及人性化判斷等事項(xiàng)。在這類(lèi)案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評(píng)定、考試成績(jī)?cè)u(píng)定等。法院的審查受到專(zhuān)業(yè)技術(shù)性的影響，只進(jìn)行明顯違法審查，即不審查事實(shí)決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類(lèi)案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶椋瑢彶樾姓C(jī)關(guān)作出判斷的過(guò)程是否合法。

(3)完全審查標(biāo)準(zhǔn)：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標(biāo)準(zhǔn)即法院可以不顧行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷。完全審查標(biāo)準(zhǔn)的采用源于法院在此類(lèi)案件中享有完全的審判權(quán)。

2.法律適用

法官是法律問(wèn)題的專(zhuān)家，對(duì)行政機(jī)關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應(yīng)采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)技術(shù)性、專(zhuān)業(yè)性的法律問(wèn)題，要尊重行政機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。

3.處理結(jié)果

處理結(jié)果部分包含以事實(shí)裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過(guò)程，是事實(shí)與法律的混合問(wèn)題。處理結(jié)果應(yīng)適用與事實(shí)結(jié)論同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。

（八）完善證據(jù)制度

我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)證據(jù)問(wèn)題的規(guī)定簡(jiǎn)略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過(guò)了單獨(dú)的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時(shí)對(duì)證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個(gè)問(wèn)題：

一是舉證責(zé)任的進(jìn)一步細(xì)化。不同類(lèi)型的行政訴訟，應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來(lái)看，被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù)，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，符合行政訴訟的救濟(jì)本質(zhì)。而對(duì)非行政行為訴訟，則應(yīng)原則上適用誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類(lèi)似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。

二是明確證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是為了實(shí)現(xiàn)法定證明任務(wù)，法律規(guī)定在每一個(gè)案件中訴訟證明必須達(dá)到的程度[4](P.167)。我國(guó)三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)——案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。統(tǒng)一嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)抹煞了三大訴訟的差別，難以滿(mǎn)足行政訴訟的實(shí)際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，不能不說(shuō)是一個(gè)重要缺失。筆者認(rèn)為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，還可以根據(jù)訴訟類(lèi)型的不同，分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(1)明顯優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機(jī)關(guān)的行為對(duì)相對(duì)人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應(yīng)適用介于二者之間的證明標(biāo)準(zhǔn)。

(2)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)：適用于限制人身自由、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)執(zhí)照等嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序作出的行為。限制人身自由等嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)利的行為，基于其影響相對(duì)人權(quán)利的深度，應(yīng)適用與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序的案件，在爭(zhēng)議進(jìn)入訴訟前已經(jīng)過(guò)辯論、質(zhì)證等準(zhǔn)訴訟程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。

(3)證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類(lèi)似于民事訴訟，訴訟標(biāo)的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)。

（九）重構(gòu)行政判決制度

我國(guó)現(xiàn)行行政判決種類(lèi)有維持、撤銷(xiāo)（包括撤銷(xiāo)后重作）、履行、變更、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決等。總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)的行政判決種類(lèi)設(shè)置不科學(xué)，如有些行政判決與訴訟請(qǐng)求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現(xiàn)行的行政判決制度無(wú)法為當(dāng)事人提供完整的救濟(jì)，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。

在指導(dǎo)思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請(qǐng)求，不同訴訟類(lèi)型的實(shí)體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟(jì)的需要。具體地說(shuō)，我國(guó)行政判決種類(lèi)應(yīng)重構(gòu)如下：

1.主體判決

主體判決根據(jù)原告訴訟請(qǐng)求設(shè)置，不同的訴訟請(qǐng)求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請(qǐng)求可分以下六類(lèi)：第一，撤銷(xiāo)判決。適用于行政行為已完成時(shí)，法院通過(guò)撤銷(xiāo)判決使違法的行為自始無(wú)效。第二，履行判決。適用于行政機(jī)關(guān)不履行義務(wù)時(shí)，出于保護(hù)相對(duì)人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟(jì)考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時(shí)，（注：即行政機(jī)關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見(jiàn)［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國(guó)行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁(yè)。）法院可以明確規(guī)定行政主體應(yīng)如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對(duì)正在進(jìn)行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷(xiāo)等判決救濟(jì)的滯后。第四，確認(rèn)判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷(xiāo)或撤銷(xiāo)已無(wú)意義，或履行判決也無(wú)意義時(shí)才適用。確認(rèn)判決的適用范圍較廣，包括部分事實(shí)行為，其往往是賠償?shù)那疤帷５谖澹兏袥Q。適用于需要法院直接改變當(dāng)事人行政法上的權(quán)利義務(wù)，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對(duì)違法行為造成損害進(jìn)行救濟(jì)的判決方式，一般以確認(rèn)或撤銷(xiāo)判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實(shí)行為。

2.輔助判決

輔助判決相對(duì)主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設(shè)置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請(qǐng)求判決。適用于上述各種判決不成立時(shí)，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨(dú)立的判決種類(lèi)，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷(xiāo)行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政爭(zhēng)訟法”第97條規(guī)定：“撤銷(xiāo)訴訟，其訴訟標(biāo)的之行政處分涉及金錢(qián)或其他替代物之給付或確認(rèn)者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認(rèn)代替之。”）自為判決的適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件，僅適用于原告對(duì)行政行為被撤銷(xiāo)后行政機(jī)關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對(duì)本應(yīng)撤銷(xiāo)、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應(yīng)有以下三個(gè)條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷(xiāo)、變更或禁止原行為對(duì)公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應(yīng)駁回原告起訴，以免撤銷(xiāo)或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應(yīng)包括三部分：(1)駁回原告起訴。(2)確認(rèn)原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對(duì)訴訟程序進(jìn)行中產(chǎn)生的獨(dú)立的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行的判決，并不是對(duì)訴訟標(biāo)的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對(duì)訴訟標(biāo)的的數(shù)項(xiàng)，其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)已達(dá)到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對(duì)先決問(wèn)題或部分訴訟標(biāo)的先行作出裁判。

行政判決制度的完善還需要對(duì)行政判決效力進(jìn)行規(guī)定，如既判力問(wèn)題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當(dāng)事人，還約束行政機(jī)關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機(jī)關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進(jìn)一步研究。

（十）建立和解和調(diào)解制度

和解是訴訟當(dāng)事人達(dá)成合意，法院就當(dāng)事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)行政訴訟中的和解。

調(diào)解是我國(guó)民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當(dāng)事人意愿的前提下由法院進(jìn)行的調(diào)解。

我國(guó)《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法也應(yīng)承認(rèn)和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭(zhēng)議，和解或調(diào)解是解決爭(zhēng)議的方式之一，且是基于當(dāng)事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。以往強(qiáng)調(diào)的行政機(jī)關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒(méi)有足夠的理論支持。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來(lái)審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點(diǎn)與民事訴訟并無(wú)區(qū)別。

此外，行政訴訟時(shí)效制度、起訴不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。

三、修訂《行政訴訟法》應(yīng)注意的問(wèn)題

除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮外圍問(wèn)題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因?yàn)樾姓V訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開(kāi)制度的外圍環(huán)境和條件。我們認(rèn)為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問(wèn)題：

（一）《行政訴訟法》的適用范圍

在我國(guó)，由于公法制度不發(fā)達(dá)，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國(guó)家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國(guó)家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國(guó)行政法治的發(fā)展。從理論上說(shuō)，行政訴訟作為維護(hù)公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔(dān)公共行政職能的組織及其行為。行政機(jī)關(guān)無(wú)疑是承擔(dān)行政職能的組織，是國(guó)家行政的主要手段。現(xiàn)實(shí)中行使公共行政職能的大量公務(wù)組織也是公共行政的組成部分，應(yīng)納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務(wù)組織可分為以下三類(lèi)：一是承擔(dān)某種專(zhuān)門(mén)公共職能的社團(tuán)。這類(lèi)社團(tuán)的設(shè)立源于其專(zhuān)業(yè)特殊性、利益團(tuán)體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會(huì)。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類(lèi)企業(yè)涉及國(guó)家重大利益，投資多，風(fēng)險(xiǎn)大而一般由政府投資設(shè)立，且承擔(dān)一定的公共行政職能。在我國(guó)如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營(yíng)造物。（注：公營(yíng)造物這一概念由德國(guó)行政法學(xué)家?jiàn)W托·梅耶(Otto Mayor)提出，在德、日、臺(tái)行政法中都存在。）公營(yíng)造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體[6]。如國(guó)立大學(xué)、國(guó)家醫(yī)療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。

（二）民事、行政爭(zhēng)議沖突的解決機(jī)制

我國(guó)法院內(nèi)部按專(zhuān)業(yè)分設(shè)審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實(shí)中一些案件處于民事、行政爭(zhēng)議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭(zhēng)議；如何處理這些案件，缺乏合理機(jī)制。（注：在普通法系國(guó)家不存在民事、行政爭(zhēng)議的區(qū)分問(wèn)題，因?yàn)椴淮嬖诠椒ǖ膭澐郑辉诖箨懛ㄏ祰?guó)家區(qū)分民事、行政爭(zhēng)議，需要民事、行政爭(zhēng)議解決機(jī)制的存在，典型的如法國(guó)的權(quán)限爭(zhēng)議法庭。）從保護(hù)權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應(yīng)增加民事、行政爭(zhēng)議沖突的解決機(jī)制。民事、行政爭(zhēng)議沖突有兩種：一種是積極爭(zhēng)議，即當(dāng)事人同時(shí)向民事審判庭和行政審判庭起訴，且都被受理。另一種是消極爭(zhēng)議，即當(dāng)事人分別向民事審判庭和行政審判庭起訴，且都以該案不屬于民事或行政爭(zhēng)議為由被拒絕受理。對(duì)這些爭(zhēng)議案件，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的裁決機(jī)制解決。如果爭(zhēng)議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時(shí)裁決委員會(huì)裁決或由審判委員會(huì)解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級(jí)法院裁決。

民事、行政爭(zhēng)議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問(wèn)題是審理行政或民事案件的先決問(wèn)題。如果民事、行政爭(zhēng)議都屬于同一個(gè)法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問(wèn)題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭(zhēng)議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問(wèn)題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次起訴，減少原告的訴累。

（三）行政判例的地位

在世界范圍內(nèi)，無(wú)論是英美法系國(guó)家或大陸法系國(guó)家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個(gè)偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等許多問(wèn)題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國(guó)法律不承認(rèn)判例的效力，導(dǎo)致行政訴訟缺乏判例的支持，面對(duì)紛繁復(fù)雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應(yīng)得到《行政訴訟法》的肯認(rèn)。鑒于我國(guó)的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補(bǔ)充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國(guó)目前司法地方化問(wèn)題嚴(yán)重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個(gè)特別委員會(huì)來(lái)決定具有先例價(jià)值的行政判決，下級(jí)法院在審理類(lèi)似案件時(shí)必須遵守。

（四）行政審判體制的改革

行政審判權(quán)由國(guó)家統(tǒng)一行使，審判獨(dú)立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的審判，法院的獨(dú)立性要求就更為迫切。筆者認(rèn)為，解決行政審判獨(dú)立問(wèn)題的出路是設(shè)立獨(dú)立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離。可在全國(guó)范圍內(nèi)建立三級(jí)行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國(guó)設(shè)一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級(jí)行政區(qū)域設(shè)置，在每個(gè)省份，根據(jù)人口多少和地域面積設(shè)置四到六個(gè)地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設(shè)立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對(duì)獨(dú)立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設(shè)置方面可適當(dāng)進(jìn)行嘗試。

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[3]　［日］室井力，主編.日本現(xiàn)代行政法[M].吳微，譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.

篇（8）

2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說(shuō)，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門(mén)來(lái)管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒(méi)有授權(quán)工商行政管理部門(mén)管理城市房屋管理工作，在沒(méi)有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。

3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，契稅的征收機(jī)關(guān)是地方財(cái)政機(jī)關(guān)或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)，而《河南省契稅實(shí)施辦法》第十六條已進(jìn)一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機(jī)關(guān)為土地、房屋所在地的財(cái)政機(jī)關(guān)”，因此，結(jié)合實(shí)際情況，契稅的征收機(jī)關(guān)應(yīng)該為xx縣財(cái)政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。

二、超越職權(quán)

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應(yīng)當(dāng)適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)稅款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對(duì)罰款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對(duì)罰款采取行政強(qiáng)制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。

2、聯(lián)社物價(jià)局處罰案。行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)插手和處罰，這是行政法的基本常識(shí)。

《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第三十三條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府價(jià)格主管部門(mén)，依法對(duì)價(jià)格活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對(duì)價(jià)格違法行為實(shí)施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱(chēng)價(jià)格包括商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格”。因此，價(jià)格法授權(quán)被告管理的范圍只能是商品價(jià)格和服務(wù)價(jià)格的違法行為，而不包括經(jīng)營(yíng)性收費(fèi)行為。

《國(guó)家計(jì)委關(guān)于價(jià)格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國(guó)境內(nèi)發(fā)生的商品價(jià)格、服務(wù)價(jià)格和國(guó)家機(jī)關(guān)收費(fèi)行為”，對(duì)原告收取的憑證工本費(fèi)不在價(jià)格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價(jià)格監(jiān)督檢查證對(duì)原告收取憑證工本費(fèi)的行為進(jìn)行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權(quán)。

《河南省物價(jià)監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價(jià)格監(jiān)督的范圍包括政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)、行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格”，很明顯，憑證工本費(fèi)不屬于行政事業(yè)性收費(fèi)及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價(jià)格，那么憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)呢？答案也是否定的。首先，被告沒(méi)有提供憑證工本費(fèi)屬于中央定價(jià)或者地方定價(jià)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)憑證工本費(fèi)是否屬于政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)沒(méi)有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書(shū)沒(méi)有認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)屬于政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)2001年7月4日的《國(guó)家計(jì)委和國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)定價(jià)目錄》明確排除了金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)的地方定價(jià)目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時(shí)限和該地方定價(jià)目錄違反《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第十八條而無(wú)效。因此《河南省價(jià)格監(jiān)督檢查條例》沒(méi)有授權(quán)被告對(duì)金融機(jī)構(gòu)憑證工本費(fèi)進(jìn)行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進(jìn)行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權(quán)。

三、行政處罰對(duì)象

1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時(shí)，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒(méi)有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見(jiàn)被告的處罰是何等的草率和不負(fù)責(zé)任！

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。申請(qǐng)人不存在屢次遲報(bào)統(tǒng)計(jì)資料的行為，被申請(qǐng)人對(duì)xx縣xx城市信用合作社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)道南社）的行為對(duì)申請(qǐng)人做出行政處罰，屬于處罰主體錯(cuò)誤。申請(qǐng)人與道南社在法律上沒(méi)有利害關(guān)系，被申請(qǐng)人認(rèn)定兩者之間存在隸屬關(guān)系沒(méi)有事實(shí)和法律上的根據(jù)。

四、執(zhí)法程序

1、xx社工商處罰案。被告送達(dá)行政處罰告知書(shū)的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達(dá)人是單位的，法律文書(shū)應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)收發(fā)的部門(mén)或其法定代人簽收，原告沒(méi)有負(fù)責(zé)收發(fā)的部門(mén)，被告應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)原告法定代表人。被告送達(dá)原告副主任李xx的行為，依法不具有送達(dá)的法律效力，應(yīng)視為沒(méi)有送達(dá)。

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達(dá)法律文書(shū)，受送達(dá)人是法人的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人或者該法人負(fù)責(zé)收件的人簽收。申請(qǐng)人沒(méi)有辦公室等專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)收件的機(jī)構(gòu)或人，因此，被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)將文書(shū)直接送達(dá)申請(qǐng)人的法定代表人，但申請(qǐng)人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒(méi)有接到被申請(qǐng)人送達(dá)的任何文書(shū)，被申請(qǐng)人的送達(dá)違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。

3、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書(shū)的處罰內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與行政處罰決定書(shū)一致。不一致的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)再次告知聽(tīng)證權(quán)利。被申請(qǐng)人在處罰決定書(shū)與告知書(shū)內(nèi)容不一致的情況下，沒(méi)有履行再次告知義務(wù)。

4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書(shū)適用《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》第63條第1款第4項(xiàng)，而行政處罰告知書(shū)告知的法律條款為該細(xì)則的第66條第1款第4項(xiàng)。法律適用屬于行政處罰的重要事項(xiàng)，被告改變行政處罰的法律適用，應(yīng)當(dāng)履行重新告知義務(wù)，被告沒(méi)有履行這一義務(wù)，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒(méi)有告知的行政處罰決定不能成立。

5、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人通過(guò)金融機(jī)構(gòu)扣劃款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)附送行政處罰決定書(shū)副本但沒(méi)有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號(hào)的規(guī)定，被上訴人在采取行政強(qiáng)制措施之前應(yīng)事先向上訴人送達(dá)“催繳稅款通知書(shū)”，而被上訴人未履行該義務(wù)，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應(yīng)當(dāng)直接上繳國(guó)庫(kù)，但寶豐農(nóng)行營(yíng)業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設(shè)置的帳戶(hù)，然后才上繳國(guó)庫(kù)，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。

五、處罰額度和規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)限

《國(guó)務(wù)院關(guān)于貫徹實(shí)施的通知》第二部分規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部門(mén)制定的規(guī)章對(duì)非

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款不得超過(guò)1000元”，因此針對(duì)遲報(bào)統(tǒng)計(jì)報(bào)表這一非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請(qǐng)人處罰20000元，屬于處罰明顯失當(dāng)。

六、適用法律錯(cuò)誤

1、xx社國(guó)稅處罰案。被上訴人對(duì)上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)適用上訴人行為時(shí)的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開(kāi)始實(shí)施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯(cuò)誤。

2、xx社統(tǒng)計(jì)處罰案：《統(tǒng)計(jì)法》第33條條規(guī)定：“國(guó)家統(tǒng)計(jì)局根據(jù)本法制定實(shí)施細(xì)則，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則的機(jī)關(guān)是國(guó)家統(tǒng)計(jì)局，而不是包括各省人大及其常委會(huì)在內(nèi)的其他機(jī)關(guān)，因此本案應(yīng)當(dāng)依照《統(tǒng)計(jì)法》和《統(tǒng)計(jì)法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計(jì)管理?xiàng)l例》。

3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復(fù)”是被告上級(jí)部門(mén)發(fā)給下級(jí)部門(mén)的內(nèi)部文件，沒(méi)有對(duì)外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒(méi)有對(duì)外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”不是規(guī)章，不具有參照效力，當(dāng)然不能作為定案的依據(jù)。

“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記條例實(shí)施細(xì)則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項(xiàng)都沒(méi)有授權(quán)工商行政管理部門(mén)管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門(mén)管理房屋租賃行為，工商行政管理部門(mén)要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒(méi)有，因此，該“通知”屬于沒(méi)有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無(wú)效規(guī)范性文件。

《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門(mén)主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院作出決定或者由兩部門(mén)聯(lián)合發(fā)文，國(guó)家工商行政管理局無(wú)權(quán)單獨(dú)作出規(guī)定。

4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠(chǎng)占用從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)，后由縣國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司補(bǔ)辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的首次使用者。《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實(shí)際占用的耕地面積計(jì)稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個(gè)地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說(shuō)首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)繳納耕地占用稅，而不是今后通過(guò)轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)權(quán)利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復(fù)納稅。

篇（9）

現(xiàn)代社會(huì)的到來(lái)，是伴隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權(quán)的不段深入擴(kuò)張，再加上大量民事糾紛的出現(xiàn)使得法院不堪重負(fù)。所以行政機(jī)關(guān)裁決民事糾紛的活動(dòng)應(yīng)運(yùn)而生。這樣，行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議往往就交織在一起。而對(duì)此，我國(guó)行政訴訟法并無(wú)直接的法律依據(jù)可循。所以在司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了諸如轟動(dòng)一時(shí)的“高永善訴影視公司房產(chǎn)糾紛案”中圍繞三間房的所有權(quán)爭(zhēng)議，當(dāng)事人分別進(jìn)行了民事訴訟和行政訴訟，歷經(jīng)中院，高院，先后出現(xiàn)八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學(xué)理界對(duì)如何合理解決該類(lèi)民事，行政爭(zhēng)議交織案件提出了不少思路，其中以對(duì)行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡(jiǎn)稱(chēng)行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。筆者在對(duì)這幾個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)簡(jiǎn)要分析的基礎(chǔ)上提出了自己的一些看法。

第一爭(zhēng)議點(diǎn)：行政訴訟是否應(yīng)當(dāng)附帶民事訴訟

對(duì)此理論界有倆種截然不同的看法

（一）肯定論者主張：行訴應(yīng)當(dāng)附帶民事，而且認(rèn)為《行政訴訟法》中尚未明文規(guī)定實(shí)為憾事，應(yīng)在修訂《行政訴訟法》時(shí)將其納入。他們所持理由主要有：

1，行訴附帶民事所帶來(lái)的利益性：即它對(duì)行政，民事?tīng)?zhēng)議的解決均有利或前一爭(zhēng)議的解決有利于后一爭(zhēng)議的解決。如在對(duì)行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時(shí)，必然要對(duì)涉及的民事案件進(jìn)行了解；行政侵權(quán)案中，行政行為合法性與否的認(rèn)定直接關(guān)聯(lián)侵權(quán)賠償能否實(shí)現(xiàn)。

2，確保法院裁判的一致性。行政，民事?tīng)?zhēng)議交織往往使案件復(fù)雜化，再加上該問(wèn)題在法律上的真空狀態(tài)，就容易使法院對(duì)同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權(quán)威性。有學(xué)者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②

（二）否定論者則對(duì)該制度持根本反對(duì)態(tài)度。認(rèn)為：

1，“無(wú)法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實(shí)施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語(yǔ)，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認(rèn)可。③

2，審理對(duì)象的不同往往會(huì)導(dǎo)致在行政案件審理時(shí)不予審查的事實(shí)，往往卻是分清民事責(zé)任的重要事實(shí)。④

3，舉證責(zé)任的不同可能會(huì)引起法庭規(guī)則的混亂⑤。

（三） 我個(gè)人認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應(yīng)僅限于“可以”。

1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結(jié)為：具有可行性。具體地說(shuō)：首先，行訴附帶民事并非完全無(wú)法律依據(jù)。誠(chéng)然，從行訴法條文上可能無(wú)法查證到明確的法律依據(jù)。但從行政實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，現(xiàn)行許多行政管理法規(guī)都賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權(quán)。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對(duì)人若對(duì)這種雙重處理決定不服起訴時(shí)，所帶來(lái)的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說(shuō)其欠缺法律依據(jù)，只能說(shuō)目前還沒(méi)有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時(shí)立法者應(yīng)關(guān)注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來(lái)的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認(rèn)，附帶訴訟只是訴訟合并的一個(gè)特例，而合并審理存在的法理基礎(chǔ)即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結(jié)果所導(dǎo)致的對(duì)司法權(quán)威的損害。在行政，民事?tīng)?zhēng)議交織案件中，法院在審理行政案件時(shí)事實(shí)上已經(jīng)對(duì)民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行了審理。“雖然民事?tīng)?zhēng)議的解決要依賴(lài)行政爭(zhēng)議的解決，但行政爭(zhēng)議的解決也不可能完全拋開(kāi)民事?tīng)?zhēng)議，法院在審查行政行為合法性過(guò)程中不可能無(wú)視當(dāng)事人間的民事?tīng)?zhēng)議”。例如在大量的行政確權(quán)案和對(duì)行政許可不服案件中，無(wú)論當(dāng)事人還是法院均花了大量的精力來(lái)確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而依法律規(guī)定，法院只能作出維持或撤消判決。對(duì)已完全查清的民事?tīng)?zhēng)議卻束手無(wú)策，而只能待爭(zhēng)議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無(wú)疑不符合程序效益規(guī)則的要求。

2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來(lái)說(shuō)，其并非一種絕對(duì)必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯(lián)，德國(guó)等國(guó)和我國(guó)一樣采用該制度。而在美國(guó)`日本，對(duì)犯罪造成的損害要依民訴法單獨(dú)提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認(rèn)定為無(wú)罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔(dān)了賠償責(zé)任。可見(jiàn)，在美國(guó)不僅不要附帶，且刑訴結(jié)果對(duì)民事案件的審理也并無(wú)約束力。第二，并非所有的行政，民事?tīng)?zhēng)議交織案件都能適用行訴附帶民事來(lái)解決。具體如當(dāng)事人對(duì)進(jìn)入民事訴訟的規(guī)章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產(chǎn)生雙重爭(zhēng)議的案件，原則上就應(yīng)由受理民事?tīng)?zhēng)議的民事庭對(duì)抽象行政行為是否合法進(jìn)行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭(zhēng)議交織案件適用后并不能實(shí)現(xiàn)程序效益，也不宜適用該制度。例如在對(duì)行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當(dāng)事人同時(shí)提請(qǐng)法院解決民事?tīng)?zhēng)議時(shí)，若法院查明行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法但裁決的結(jié)果是正確的。這時(shí)適用行訴附帶民事的結(jié)果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對(duì)原告來(lái)講，他提起行訴是沒(méi)有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點(diǎn)使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產(chǎn)生不同的效果。我們知道刑事追訴活動(dòng)是國(guó)家公權(quán)力主動(dòng)介入引起的，司法機(jī)關(guān)在啟動(dòng)刑事訴訟的同時(shí)也保護(hù)刑事被害人的賠償請(qǐng)求權(quán)。所以刑事附帶民事的適用便毫無(wú)滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權(quán)的人行使權(quán)利而啟動(dòng)的，這樣就有可能出現(xiàn)當(dāng)事人出于各種考慮放棄行政訴權(quán)而使得民事?tīng)?zhēng)議無(wú)從適用行政附帶民事而得到解決。

第二爭(zhēng)議點(diǎn)：何謂行政附帶民事？

按照最一般的解釋?zhuān)^行政附帶民事指法院在審理案件時(shí)附帶審理與行政案件相關(guān)聯(lián)的民事案件的訴訟制度。但作為一個(gè)研究行訴附帶民事制度建構(gòu)合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學(xué)者門(mén)基于自己對(duì) 該制度的不同理解而給出了不同的定義。

（一）對(duì)不同定義的簡(jiǎn)要分析。

觀(guān)點(diǎn)一認(rèn)為：是指在行政訴訟過(guò)程中，法院根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。

觀(guān)點(diǎn)二認(rèn)為：應(yīng)界定為法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，附帶審理與行政爭(zhēng)議相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關(guān)”是指民事?tīng)?zhēng)議引起行政爭(zhēng)議或者行政爭(zhēng)議引起民事?tīng)?zhēng)議這倆種情況⑧。

觀(guān)點(diǎn)三認(rèn)為：應(yīng)指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭(zhēng)議的訴訟活動(dòng)⑨。

在上述對(duì)行政附帶民事制度的不同認(rèn)識(shí)中，觀(guān)點(diǎn)一將其與并案審理視為一體。筆者對(duì)此持有異議。我們知道，“并案審理”一語(yǔ)最早出現(xiàn)在99年最高院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認(rèn)為它與目前尚處于學(xué)理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區(qū)別的：并案審理中的民事?tīng)?zhēng)議是在具體行政行為作出前就已存在，民事?tīng)?zhēng)議的產(chǎn)生可以說(shuō)與該行政行為無(wú)關(guān)，當(dāng)然行政機(jī)關(guān)也不可能是民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人，也不會(huì)承擔(dān)民事責(zé)任。而行政附帶民事一般均表現(xiàn)為具體行政行為對(duì)民事?tīng)?zhēng)議產(chǎn)生法律上的影響或者直接導(dǎo)致民事?tīng)?zhēng)議出現(xiàn)，所以行政機(jī)關(guān)可能成為民事?tīng)?zhēng)議的一方當(dāng)事人并最終可能承擔(dān)民事責(zé)任。觀(guān)點(diǎn)二的缺憾是將這種“相關(guān)性”擴(kuò)大到包括由民事?tīng)?zhēng)議引起行政爭(zhēng)議的情況。筆者認(rèn)為這種爭(zhēng)議案件本質(zhì)上仍是民事案件，爭(zhēng)議發(fā)生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復(fù)雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內(nèi)。觀(guān)點(diǎn)三則將行政侵權(quán)賠償與民事侵權(quán)賠償錯(cuò)混為一體，從而進(jìn)一步將單一的行政侵權(quán)賠償訴訟錯(cuò)用行政附帶民事制度來(lái)解決。

（二）筆者對(duì)行訴附帶民事概念的界定。

行訴附帶民事指法院在審理行政案件時(shí)，根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求，對(duì)由該具體行政行為引發(fā)的民事附帶審理的訴訟活動(dòng)和訴訟關(guān)系的總稱(chēng)。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發(fā)的民事?tīng)?zhēng)議”具體是指?jìng)z種情況：其一指，行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事?tīng)?zhēng)議反而又引起新的民事?tīng)?zhēng)議。

第三爭(zhēng)議點(diǎn)：行政附帶民事的范圍應(yīng)如何界定？

由于對(duì)何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學(xué)理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：

（一）對(duì)行政侵權(quán)賠償訴訟歸屬的爭(zhēng)議。有學(xué)者將行政訴訟法中有關(guān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任歸入民事賠償責(zé)任范疇。這樣，要求行政賠償?shù)脑V訟與相關(guān)行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學(xué)者則從民事侵權(quán)責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任的主體，性質(zhì)，適用的法律和程序等方面比較后認(rèn)為兩者是有區(qū)別的，并以此說(shuō)明行政侵權(quán)賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。

我認(rèn)為：1，行訴法以專(zhuān)章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任，就意味著該責(zé)任已從過(guò)去的民事賠償責(zé)任中剝離出來(lái)而歸入國(guó)家賠償責(zé)任，所以不應(yīng)將兩者混同。2，從我前述的個(gè)人對(duì)行訴附帶民事概念的理解出發(fā)，行政侵權(quán)賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類(lèi)型案件實(shí)際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權(quán)賠償責(zé)任是果，而侵權(quán)賠償請(qǐng)求就是連接因與果的紐帶。“行為-請(qǐng)求-責(zé)任”的模式已完整構(gòu)成一個(gè)行政之訴所需的全部要素。所以在經(jīng)法院審理確認(rèn)具體行政行為違法并給行政相對(duì)人造成損害時(shí)，就應(yīng)直接在查明案情基礎(chǔ)上作出賠償判決，而不宜再由相對(duì)人附帶提起民事訴訟。

（二）對(duì)行政裁決引起的訴訟的歸順爭(zhēng)議。

有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)居間裁決民事?tīng)?zhēng)議所引起的訴訟中，民事?tīng)?zhēng)議的解決與行政爭(zhēng)議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事?tīng)?zhēng)議；而有學(xué)者認(rèn)為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭(zhēng)議，民事?tīng)?zhēng)議只是與主訴相關(guān)才予以 “順便趁手”解決。認(rèn)為行政裁決引發(fā)的訴訟不具備該特征。

我認(rèn)為兩種認(rèn)識(shí)均有失偏頗，原因在于未對(duì)行政裁決加以細(xì)分。事實(shí)上不同的行政裁決行為引起的法律關(guān)系因個(gè)案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發(fā)，可將該類(lèi)案件粗略地分為兩類(lèi)：一類(lèi)為不引起新的民事?tīng)?zhēng)議的行政裁決案。對(duì)該類(lèi)案件的訴訟中，行政相對(duì)人的行政請(qǐng)求中本身就內(nèi)含了對(duì)原民事?tīng)?zhēng)議的請(qǐng)求，或者說(shuō)當(dāng)事人的行政的實(shí)質(zhì)也在于滿(mǎn)足原告的民事請(qǐng)求。這樣，當(dāng)事人的民事權(quán)益請(qǐng)求已包含于并轉(zhuǎn)化為一種行政訴訟請(qǐng)求。所以仍應(yīng)將該類(lèi)案件作為行訴案件來(lái)處理。只是在審理是涉及民事?tīng)?zhēng)議的解決時(shí)參照適用民訴法相關(guān)規(guī)定即可。法院最終裁判也應(yīng)對(duì)當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)作出確定。另異類(lèi)案件中，行政裁決作出后同時(shí)引發(fā)行政爭(zhēng)議和民事?tīng)?zhēng)議或者在原有民事?tīng)?zhēng)議未解決的前提下又引起了新的民事?tīng)?zhēng)議。故對(duì)此應(yīng)適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機(jī)關(guān)裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時(shí)公安機(jī)關(guān)的行政裁決行為同時(shí)引發(fā)甲乙對(duì)裁決不服的行政爭(zhēng)議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請(qǐng)求中不能完全內(nèi)含民事請(qǐng)求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來(lái)處理。筆者認(rèn)為此時(shí)適用行訴附帶民事可以說(shuō)是恰當(dāng)正時(shí)。

（三）行訴附帶民事的類(lèi)型

在對(duì)上述兩種類(lèi)型的案件具體分析的基礎(chǔ)上予以合理“揚(yáng)棄”后，筆者試圖進(jìn)一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認(rèn)為主要存在于下列案件中：

1，當(dāng)事人對(duì)具體行政行為不服起訴，但該行為卻預(yù)決著當(dāng)事人間的民事?tīng)?zhēng)議或?qū)I(yè)已存在的民事?tīng)?zhēng)議產(chǎn)生法律上的影響。如交通事故責(zé)任的認(rèn)定，公證，證明行為等。

2，行政相對(duì)人實(shí)施行政機(jī)關(guān)已許可的某行為時(shí)，第三方認(rèn)為該行政許可侵犯了自己的民事權(quán)益，提起行政訴訟過(guò)程中要求發(fā)育附帶解決民事?tīng)?zhēng)議。

3，受害人和受處罰人均對(duì)行政處罰不服而起訴并同時(shí)要求解決民事?tīng)?zhēng)議的。

參考文獻(xiàn)

[1]本案詳細(xì)情況參見(jiàn)王光輝整理《一個(gè)案件，八份判決》《中外法學(xué)》98年第二期

[2]馬懷德主編《行政訴訟原理》法律出版社2003年版；

[3]甘文著《行政訴訟法司法解釋評(píng)論》中國(guó)法制出版社2000年版，175頁(yè)；

[4][日]室井力主編《日本現(xiàn)代行政法》吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社95年版；

[5]可參閱王名揚(yáng)主編的：《外國(guó)行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版；

[6]薛剛凌：《處理行政，民事?tīng)?zhēng)議重合案件的程序探討》《法律科學(xué)》1998年第六期；

[7]楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》《行政法學(xué)研究》1998年第1期；

篇（10）

中圖分類(lèi)號(hào)：D925.3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1001-862X(2012)02-0139-005

非法證據(jù)的認(rèn)定與排除規(guī)則一直是訴訟法學(xué)界研究的熱點(diǎn)，尤其在刑事訴訟法領(lǐng)域研究文章頗多，但在行政法和行政訴訟法學(xué)界，關(guān)于該問(wèn)題的研究尚未全面和深入。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》）頒布實(shí)施以來(lái)，在行政訴訟（如工傷認(rèn)定之訴）中非法證據(jù)的認(rèn)定與排除的種種問(wèn)題更不斷出現(xiàn)。筆者就該領(lǐng)域的幾個(gè)問(wèn)題發(fā)表自己的看法，望各位同行指教。

一、非法證據(jù)的含義

何謂非法證據(jù)，我國(guó)法學(xué)界并沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。筆者在涉獵資料的基礎(chǔ)上共歸納了以下幾種觀(guān)點(diǎn):第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為非法證據(jù)是指執(zhí)法機(jī)關(guān)違反法定程序調(diào)查收集的證據(jù)。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為非法證據(jù)是指執(zhí)法機(jī)關(guān)采取非法手段調(diào)查收集的證據(jù)，所謂非法手段包括違反法定程序采取的手段，也包括超越職權(quán)或所采取的手段，也就是說(shuō)非法既包括程序違法也包括實(shí)體違法。第三種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，非法證據(jù)是指有關(guān)國(guó)家官員違反法律規(guī)定的權(quán)限或程序，或以違法方法取得的證據(jù)材料。[1]第四種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為,非法證據(jù)的非法除了包括程序違法、實(shí)體違法之外，還包括以已經(jīng)取得的非法證據(jù)為線(xiàn)索調(diào)查收集的其他證據(jù)。[2]

前三種觀(guān)點(diǎn)在歸納非法證據(jù)的含義時(shí)均忽視一個(gè)重要問(wèn)題，那就是非法證據(jù)的取證主體，因?yàn)樵趯?shí)踐中獲取證據(jù)的主體不僅包括法院、檢察院和行政機(jī)關(guān)等執(zhí)法部門(mén)，而且還涉及到其他主體，如行政訴訟中的原告、律師、第三人等。第四種觀(guān)點(diǎn)則重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)不僅包括“毒樹(shù)”，也包括“毒果”。筆者認(rèn)為，概括的講，非法證據(jù)是指符合關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性而不具有合法性的證據(jù)材料。 它包括四種非法情形: 第一，證據(jù)內(nèi)容不合法，例如，當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又無(wú)其他證據(jù)印證，且對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)的復(fù)制件或者復(fù)制品；被當(dāng)事人或者他人進(jìn)行技術(shù)處理而無(wú)法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料。第二，證據(jù)表現(xiàn)形式不合法，例如，在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料。第三，收集或提供證據(jù)的人員不合法, 例如，不能正確表達(dá)意志的證人提供的證言。第四，收集、提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法，例如，嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；以偷拍、偷錄、竊聽(tīng)等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)

所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，實(shí)質(zhì)是由非法證據(jù)排除原則與例外規(guī)則構(gòu)成的“一系列具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的法律規(guī)范組成的有機(jī)整體。”[3]嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，“證據(jù)規(guī)則”是一個(gè)外來(lái)詞，它“屬于法律規(guī)則的范疇，是以法律的形式規(guī)范司法證明行為的準(zhǔn)則，具體說(shuō)就是收集和運(yùn)用證據(jù)的規(guī)范與準(zhǔn)則，也可以概括為規(guī)范訴訟過(guò)程中取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)的法律規(guī)范和準(zhǔn)則。”[4]在行政訴訟中，設(shè)定非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的是為了防止采用非法手段收集證據(jù)，損害國(guó)家利益、社會(huì)利益或個(gè)人權(quán)利，損害正當(dāng)程序。

我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)非法證據(jù)效力問(wèn)題的探討比較少，對(duì)該問(wèn)題的研究主要集中在刑事訴訟法方面，不少刑事訴訟法學(xué)者對(duì)于在我國(guó)應(yīng)如何看待非法證據(jù)的效力問(wèn)題紛紛提出了自己的構(gòu)想，筆者總結(jié)了以下五種理論，以資借鑒。

1.真實(shí)肯定說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重視證據(jù)的客觀(guān)性，實(shí)事求是地處理問(wèn)題。如果非法證據(jù)經(jīng)過(guò)調(diào)查屬實(shí), 并在證明案件真實(shí)確有必要, 則可予以采信。[5]

2.區(qū)別對(duì)待說(shuō)。該觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該將非法取得的言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)區(qū)別對(duì)待: 非法取得的言詞證據(jù)無(wú)論其真實(shí)性如何, 若作為證據(jù)就等于承認(rèn)刑訊逼供、威脅取證、誘騙取證等活動(dòng), 從而直接背離刑事訴訟法第43 條的規(guī)定, 因而應(yīng)將其排除; 而非法取得的實(shí)物證據(jù)則不會(huì)因收集程序和方法的違法而改變其性質(zhì),只要查證屬實(shí), 就可以采信。[6]

3.線(xiàn)索轉(zhuǎn)化說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為應(yīng)以補(bǔ)證方式即重新而合法地取證, 使非法證據(jù)合法化,或以非法證據(jù)為“證據(jù)線(xiàn)索”, 靠它獲得定案依據(jù)。[7]

篇（11）

中圖分類(lèi)號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）03-113-01

2004年3月14日我國(guó)通過(guò)的憲法修正案明確將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，從而使我國(guó)憲法進(jìn)一步確立了基本人權(quán)保護(hù)原則，在我國(guó)當(dāng)代人權(quán)保護(hù)史上具有極其重要的意義，同時(shí)，對(duì)于在行政訴訟法中進(jìn)一步擴(kuò)大了受案范圍、從行政訴訟的源頭上完善保護(hù)公民基本權(quán)利的機(jī)制也將具有非常重要的指導(dǎo)意義，

從受侵犯的權(quán)利看，我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其他權(quán)利諸如平等權(quán)、隱私權(quán)、知情權(quán)、環(huán)境權(quán)等從現(xiàn)行法律來(lái)看在受到行政機(jī)關(guān)侵犯時(shí)無(wú)法得到救濟(jì)。其次，從可訴看，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第2條規(guī)定行政相對(duì)人只能針對(duì)具體行政行為，對(duì)抽象行政行為不得提訟。雖然最高人民法院于1999年11月24日通過(guò)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》在受案范圍方面對(duì)人權(quán)保障有進(jìn)步意義。但在司法實(shí)踐中，行政相對(duì)人卻很難對(duì)抽象行政行為提訟。從人權(quán)保障的角度而言，任何對(duì)憲法所承認(rèn)的權(quán)利或自由的侵犯行為，當(dāng)然包括抽象行政行為都應(yīng)有得到司法補(bǔ)救的可能性。

一、行政訴訟與人權(quán)保障之概念

在中國(guó)，盡管實(shí)質(zhì)意義上的有關(guān)行政訴訟的立法構(gòu)想可以追溯至清朝末年，但是，從詞語(yǔ)表達(dá)的起源來(lái)看，“行政”和“訴訟”合為一體的正式表述最早可見(jiàn)于1912年3月頒布的《》（第49條）。在1989年4月《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》頒布之前，法律上并沒(méi)有對(duì)行政訴訟的基本屬性加以界定，所以人們對(duì)什么是行政訴訟存在著不同的觀(guān)點(diǎn)。司法部統(tǒng)編教材的觀(guān)點(diǎn)在我國(guó)行政法學(xué)界較具代表性，表述為：公民、法人或者其他組織在認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯自己的合法權(quán)益時(shí)，依法向法院請(qǐng)求司法保護(hù)，并由法院對(duì)行政行為進(jìn)行審查和裁判的一種訴訟活動(dòng)。

二、相關(guān)的完善措施

針對(duì)上述問(wèn)題，應(yīng)在修訂新的《行政訴訟法》時(shí)作如下修改完善：