行政合理原則論文大全11篇

緒論：寫(xiě)作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇行政合理原則論文范文，希望它們能為您的寫(xiě)作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

一、基本原則

1、堅(jiān)持德才兼?zhèn)洹⑷稳宋ㄙt的原則。

2、堅(jiān)持公開(kāi)、公正、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)的原則。

3、堅(jiān)持群眾公認(rèn)、注重實(shí)績(jī)的原則。

4、堅(jiān)持能上能下、崗變薪變的原則。

二、競(jìng)爭(zhēng)職位

農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣專(zhuān)業(yè)人員15名，其中站長(zhǎng)3名。

三、競(jìng)崗范圍和條件。

1、競(jìng)崗范圍。鄉(xiāng)鎮(zhèn)全額財(cái)政開(kāi)支、學(xué)農(nóng)專(zhuān)業(yè)的人員。

2、基本條件。（1）擁護(hù)黨的路線、方針、政策，熱愛(ài)農(nóng)村和農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣工作，遵紀(jì)守法、愛(ài)崗敬業(yè)。（2）具有良好的思想品質(zhì)和職業(yè)道德，身體健康，作風(fēng)正派。

3、崗位條件。（1）站長(zhǎng)：具有中專(zhuān)以上學(xué)歷，中級(jí)以上技術(shù)職稱(chēng)，連續(xù)三年年度考核稱(chēng)職。（2）專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員具有初級(jí)以上技術(shù)職稱(chēng)。

四、競(jìng)聘方法

(一)專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員競(jìng)聘方法

采取個(gè)人申報(bào)、資歷評(píng)價(jià)、考試、民主評(píng)議的方式，擇優(yōu)聘任。總分為100分，其中資歷評(píng)價(jià)30分，考試60分，鄉(xiāng)鎮(zhèn)測(cè)評(píng)10分。

1、資歷評(píng)價(jià)。（1）職稱(chēng)。副高以上職稱(chēng)10分，中級(jí)以上職稱(chēng)5分，初級(jí)職稱(chēng)3分。（2）學(xué)歷。全日制本科學(xué)歷10分，成人本科及全日制大專(zhuān)學(xué)歷5分，成人專(zhuān)科、全日制中專(zhuān)學(xué)歷3分，成人中專(zhuān)1分。（3）行政獎(jiǎng)勵(lì)。市級(jí)以上行政獎(jiǎng)勵(lì)5分，縣級(jí)行政獎(jiǎng)勵(lì)3分，系統(tǒng)行政獎(jiǎng)勵(lì)1分。行政獎(jiǎng)勵(lì)不重復(fù)計(jì)算分值，只計(jì)算最高級(jí)的行政獎(jiǎng)勵(lì)。（4）科研成果（論文、論著）。省級(jí)科研成果，國(guó)家級(jí)論文、論著5分；市級(jí)科研成果，省級(jí)論文、論著3分；縣級(jí)科研成果，市級(jí)論文、論著1分。科研成果（論文）分值不重復(fù)計(jì)算，只計(jì)算最高級(jí)別的科研成果（論文）分值。

2、考試。成立命題組進(jìn)行封閉命題，考試的重點(diǎn)為農(nóng)業(yè)技術(shù)基礎(chǔ)知識(shí)。

3、鄉(xiāng)鎮(zhèn)考核。所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)鄉(xiāng)村干部進(jìn)行民主測(cè)評(píng)。分為優(yōu)秀（10分）、稱(chēng)職（7分）、基本稱(chēng)職（5分）三個(gè)檔次。參加測(cè)評(píng)的人數(shù)不能低于所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)鄉(xiāng)村干部的三分之二。

按照綜合成績(jī)由高到低錄取15名人員，由縣農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣中心與錄用人員簽訂聘用合同，聘用期為三年，第一年為試用期，聘用期間聘用人員出現(xiàn)重大問(wèn)題可隨時(shí)解聘。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)原從事農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣工作的人員落聘后，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府負(fù)責(zé)重新安排工作，取消相應(yīng)的技術(shù)崗位待遇。

(二)站長(zhǎng)競(jìng)聘方法

錄用的15名人員符合站長(zhǎng)競(jìng)崗條件的，采取個(gè)人申報(bào)、面試競(jìng)崗的方式產(chǎn)生，總分100分。擬競(jìng)聘人員競(jìng)聘專(zhuān)業(yè)人員時(shí)的綜合成績(jī)占60%，面試成績(jī)占40%。

(三)專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員分配方法

本著就近就便、高分優(yōu)先擇崗、組織調(diào)劑的原則進(jìn)行分配。不服從分配的退回原鄉(xiāng)鎮(zhèn)，空缺崗位按照綜合成績(jī)遞補(bǔ)。

五、時(shí)間步驟

競(jìng)聘上崗工作從2005年11月7日開(kāi)始至2005年11月30日結(jié)束。

1、11月7日至11月8日，召開(kāi)××縣農(nóng)技推廣區(qū)域中心站競(jìng)聘上崗動(dòng)員大會(huì)，公布競(jìng)聘崗位。

2、11月9日至11月11日，組織報(bào)名。報(bào)名由個(gè)人自愿填寫(xiě)報(bào)名申請(qǐng)表，每人限報(bào)一個(gè)崗位，并需出具相關(guān)資歷證書(shū)。

3、11月12日至11月14日，競(jìng)聘上崗領(lǐng)導(dǎo)小組按照條件和要求，對(duì)申請(qǐng)人員進(jìn)行資格審查，并進(jìn)行公示。

4、11月15日，邀請(qǐng)有關(guān)人員組成命題小組封閉命題。

5、11月16日，集中進(jìn)行考試。

6、11月17日至20日，到所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)進(jìn)行考核。

7、11月21日，張榜公布綜合成績(jī)。

8、11月22日，領(lǐng)導(dǎo)小組審定聘用名單，并將聘用名單向社會(huì)公示3天。

9、11月25日，農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣中心與擬聘人員簽訂聘用合同，并發(fā)聘書(shū)。

篇（2）

中圖分類(lèi)號(hào)：G642.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1674-9324（2012）05-0021-03

當(dāng)前加強(qiáng)行政管理專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)既是專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)的需要，也是我國(guó)高等教育從精英教育轉(zhuǎn)向大眾化教育的必然。實(shí)踐教學(xué)對(duì)于提高行政管理專(zhuān)業(yè)教學(xué)效果，增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)際操作能力、創(chuàng)新能力和社會(huì)適應(yīng)能力具有重要作用。本文結(jié)合國(guó)外行政管理專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)的成功經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國(guó)行政管理專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)中存在的實(shí)際問(wèn)題，談?wù)剬?duì)于改善行政管理專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)的一些思考。

一、改善行政管理專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)必要性

行政管理是一門(mén)實(shí)踐性非常強(qiáng)的學(xué)科，在公共管理教學(xué)較為發(fā)達(dá)的美國(guó)大學(xué)通常都十分重視行政管理專(zhuān)業(yè)的案例教學(xué)、實(shí)地考察和技能培養(yǎng)等實(shí)踐教學(xué)。我國(guó)當(dāng)前大學(xué)教育已由精英教育轉(zhuǎn)向大眾教育，大學(xué)生已成人才市場(chǎng)上的普通求職者，高校培養(yǎng)人才的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)反映實(shí)際社會(huì)需求。當(dāng)前社會(huì)更需要具有創(chuàng)新精神和實(shí)際操作能力的應(yīng)用性復(fù)合型人才，行政管理專(zhuān)業(yè)的人才培養(yǎng)模式必須由傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)型向應(yīng)用型轉(zhuǎn)變，以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。國(guó)內(nèi)高校對(duì)于加強(qiáng)行政管理專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)已形成普遍共識(shí)，實(shí)踐教學(xué)形式主要以案例分析、專(zhuān)題討論為主的課堂教學(xué)方式和以畢業(yè)實(shí)習(xí)、畢業(yè)論文為主的實(shí)踐教學(xué)方式。但在實(shí)際的教學(xué)工作中存在一些明顯不足：實(shí)踐教學(xué)形式單一，不能與理論教學(xué)有機(jī)結(jié)合；某些實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容更新不足，使實(shí)踐教學(xué)達(dá)不到預(yù)期效果；實(shí)踐教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)制訂不合適，不符合人才培養(yǎng)需要；實(shí)踐教學(xué)安排不合理，不符合學(xué)生意愿等。

二、改善行政管理專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)的思考

針對(duì)當(dāng)前我國(guó)行政管理實(shí)踐教學(xué)中的上述不足，不僅需要加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)體系建設(shè)，加大實(shí)踐教學(xué)經(jīng)費(fèi)投入，同時(shí)還應(yīng)注意創(chuàng)新實(shí)踐教學(xué)形式，完善實(shí)踐教學(xué)實(shí)施細(xì)節(jié)，本文就此思考提出幾點(diǎn)建議：

1.加強(qiáng)行政管理實(shí)踐教學(xué)形式創(chuàng)新。當(dāng)前行政管理專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)應(yīng)增加大一、大二學(xué)生的參觀調(diào)研活動(dòng)，讓學(xué)生盡早獲得對(duì)行政管理的感性認(rèn)識(shí)；通過(guò)挖掘校內(nèi)行政資源，使學(xué)生在校內(nèi)行政機(jī)關(guān)鍛煉，親身體驗(yàn)各職能部門(mén)的工作流程，掌握行政管理工作基本職業(yè)技能。同時(shí)積極支持學(xué)生的校內(nèi)實(shí)踐活動(dòng)，通過(guò)開(kāi)設(shè)行政管理論壇，邀請(qǐng)國(guó)外知名專(zhuān)家學(xué)者講座開(kāi)拓學(xué)生視野，支持學(xué)生策劃、組織、參加校內(nèi)外一系列文體活動(dòng)和創(chuàng)辦學(xué)生社團(tuán)和報(bào)刊，提高學(xué)生的溝通協(xié)調(diào)能力和組織領(lǐng)導(dǎo)能力。教師應(yīng)帶動(dòng)和指導(dǎo)學(xué)生積極參加全國(guó)“挑戰(zhàn)杯”競(jìng)賽、大學(xué)生校級(jí)科研課題以及教研項(xiàng)目，為學(xué)生培養(yǎng)創(chuàng)新性思維提供機(jī)會(huì)。同國(guó)外大學(xué)建立交換培養(yǎng)機(jī)制，以及與跨國(guó)公司達(dá)成實(shí)習(xí)或赴海外研習(xí)的合作。學(xué)校還可以嘗試三學(xué)期制，使學(xué)生能夠充分利用暑期增加社會(huì)實(shí)踐能力，但關(guān)于如何利用好小學(xué)期的問(wèn)題，還有待探討，防止流于形式。通過(guò)創(chuàng)新實(shí)踐教學(xué)形式，使學(xué)生能夠理論聯(lián)系實(shí)際，增長(zhǎng)見(jiàn)識(shí)和鍛煉才干。當(dāng)前國(guó)內(nèi)一些行政管理專(zhuān)業(yè)知名院校如北京大學(xué)、中山大學(xué)在此方面都做了有益嘗試并取得良好效果。

2.更新學(xué)生基于計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)的管理技能。實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容也應(yīng)注意與時(shí)俱進(jìn)，通過(guò)不斷的調(diào)整和完善才能到達(dá)實(shí)踐教學(xué)預(yù)期效果。辦公自動(dòng)化技術(shù)發(fā)軔于上世紀(jì)90年代初，由于當(dāng)時(shí)政府、企事業(yè)單位人員對(duì)辦公自動(dòng)化技能學(xué)習(xí)和掌握能力較弱，行政管理專(zhuān)業(yè)學(xué)生掌握此項(xiàng)技能就顯得十分突出，加之可用于辦公自動(dòng)化實(shí)踐設(shè)備不多，行政管理專(zhuān)業(yè)組建辦公自動(dòng)化實(shí)驗(yàn)室意義重大。當(dāng)前上述組織成員素質(zhì)普遍提高，辦公自動(dòng)化設(shè)備非常普及，辦公自動(dòng)化技能已經(jīng)成為大學(xué)生一項(xiàng)基本技能。當(dāng)前行政管理專(zhuān)業(yè)學(xué)生應(yīng)掌握的計(jì)算應(yīng)用技術(shù)主要指能夠利用網(wǎng)絡(luò)搜集整理信息的能力，能夠通過(guò)統(tǒng)計(jì)軟件分析信息和輸出結(jié)果的能力，能夠編制網(wǎng)頁(yè)、利用網(wǎng)站信息或維護(hù)網(wǎng)站常規(guī)運(yùn)行的能力，以及利用電子政務(wù)系統(tǒng)或管理信息系統(tǒng)解決管理實(shí)際問(wèn)題的能力。當(dāng)前行政管理專(zhuān)業(yè)完全沒(méi)必要組建專(zhuān)門(mén)辦公自動(dòng)化實(shí)驗(yàn)室，而是針對(duì)培養(yǎng)學(xué)生上述技能組建多功能信息管理實(shí)驗(yàn)室。

3.加強(qiáng)行政管理專(zhuān)業(yè)案例教學(xué)及案例庫(kù)建設(shè)。案例分析既是教學(xué)平臺(tái)，也是分析工具，對(duì)于理解和掌握公共管理理論知識(shí)、培養(yǎng)運(yùn)用理論知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題的思維與能力具有重要意義。案例教學(xué)在我國(guó)起步較晚，當(dāng)前還處在探索和發(fā)展階段，需要進(jìn)一步加強(qiáng)。當(dāng)前適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的行政管理案例還比較缺乏，案例教學(xué)的方法和手段還需改進(jìn)，熟練運(yùn)用案例教學(xué)的教師也比較稀缺，案例庫(kù)建設(shè)也非常不足，資源共享程度也較低。當(dāng)前行政管理教學(xué)案例庫(kù)建設(shè)和更新嚴(yán)重滯后，國(guó)內(nèi)高校普遍使用國(guó)外案例，無(wú)法適應(yīng)國(guó)情，行政管理專(zhuān)業(yè)要加大案例庫(kù)建設(shè)力度，便于教師在實(shí)踐教學(xué)中隨時(shí)選用。

4.規(guī)范畢業(yè)論文寫(xiě)作標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前高校行政管理專(zhuān)業(yè)本科畢業(yè)論文通常要求在8000字左右，論文格式也日益冗雜，有向碩士研究生畢業(yè)論文標(biāo)準(zhǔn)趨同的勢(shì)頭，這樣的要求雖然更能體現(xiàn)學(xué)術(shù)規(guī)范和追求，但往往卻是“揠苗助長(zhǎng)”、“本末倒置”。目前高校許多學(xué)生在畢業(yè)論文寫(xiě)作過(guò)程中，寫(xiě)作目的不明確、選題材料準(zhǔn)備不足，正文撰寫(xiě)時(shí)間倉(cāng)促，并限于知識(shí)積累豐度和深度不足，根本不具備撰寫(xiě)這樣高標(biāo)準(zhǔn)學(xué)術(shù)論文的能力和條件，只能為了湊夠論文字?jǐn)?shù)而進(jìn)行大量文字堆砌，乃至抄襲，或過(guò)于注重論文格式的規(guī)范化，而忽視畢業(yè)論文的自身寫(xiě)作質(zhì)量。這樣不僅不利于學(xué)生創(chuàng)新能力和學(xué)術(shù)能力的培養(yǎng)，反而有強(qiáng)化浮夸空洞文風(fēng)和形式主義之嫌。多數(shù)學(xué)生在未來(lái)工作崗位上一般不需要撰寫(xiě)如此高標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)論文，只需要具備在一般學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表自己的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的論文寫(xiě)作能力即可。故行政管理專(zhuān)業(yè)本科畢業(yè)論文應(yīng)考慮要求在3000字左右，能夠符合一般學(xué)術(shù)期刊格式和標(biāo)準(zhǔn)即可。同時(shí)畢業(yè)論文也可以考慮采用調(diào)研報(bào)告、典型案例分析等形式，從而更有針對(duì)性地培養(yǎng)學(xué)生調(diào)查研究和分析解決問(wèn)題的實(shí)際能力。

5.注意實(shí)踐教學(xué)安排與學(xué)生意愿相結(jié)合。實(shí)踐教學(xué)安排只有符合學(xué)生意愿，才能提高學(xué)生參加的興趣，故在實(shí)踐教學(xué)安排中應(yīng)充分考慮學(xué)生的訴求和興趣。如當(dāng)前多數(shù)高校行政管理專(zhuān)業(yè)畢業(yè)實(shí)習(xí)安排在大四第一學(xué)期，但這樣容易同學(xué)生該學(xué)期找工作、考公務(wù)員和考研究生相沖突。畢業(yè)實(shí)習(xí)時(shí)間可以開(kāi)始于大三暑假，結(jié)束于大四第一學(xué)期前10周內(nèi)，這樣既可以避免沖突，又使學(xué)生在畢業(yè)實(shí)習(xí)后有個(gè)“查漏補(bǔ)缺”和反思、定位的機(jī)會(huì)。在為學(xué)生分配實(shí)習(xí)單位時(shí)，應(yīng)盡可能滿(mǎn)足學(xué)生合理的分配要求，采取“集中為主，分散為輔”的原則，有些學(xué)生愿意自己選擇實(shí)習(xí)單位作為未來(lái)就業(yè)跳板也可以考慮予以滿(mǎn)足，但都要有專(zhuān)職實(shí)習(xí)指導(dǎo)教師跟進(jìn)。當(dāng)然對(duì)于某些學(xué)生希望利用畢業(yè)實(shí)習(xí)和畢業(yè)論文寫(xiě)作時(shí)間去打工掙錢(qián)，認(rèn)為去實(shí)習(xí)單位就是打雜，充當(dāng)廉價(jià)勞動(dòng)力，還要受實(shí)習(xí)單位約束，不如在學(xué)校自習(xí)或娛樂(lè)等不恰當(dāng)想法應(yīng)及時(shí)予以教育。通過(guò)將畢業(yè)實(shí)習(xí)安排與學(xué)生志趣緊密結(jié)合，使學(xué)生能夠安心投入到畢業(yè)實(shí)習(xí)當(dāng)中去，達(dá)到實(shí)踐教學(xué)的預(yù)期目的。

學(xué)生只有更多地接觸社會(huì)，具有更多的實(shí)踐機(jī)會(huì)和實(shí)習(xí)機(jī)會(huì)，做到能寫(xiě)、會(huì)講、能做，具有吃苦耐勞、樂(lè)于奉獻(xiàn)精神，提高了綜合素質(zhì)與社會(huì)適應(yīng)能力，才能符合當(dāng)前社會(huì)需求。就人才培養(yǎng)而言，行政管理專(zhuān)業(yè)學(xué)生應(yīng)成為具備扎實(shí)理論知識(shí)、實(shí)踐操作能力和具有創(chuàng)新精神的應(yīng)用性復(fù)合型人才。因此，實(shí)踐教學(xué)在行政管理教學(xué)中的地位將越來(lái)越重要，改善實(shí)踐教學(xué)中的不足，推動(dòng)實(shí)踐教學(xué)進(jìn)一步發(fā)展，還需要我們更多的投入與努力。

參考文獻(xiàn)：

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篇（3）

在二十世紀(jì)的后半葉，人類(lèi)思想、文明、生活方式和社會(huì)結(jié)構(gòu)都發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，有些學(xué)者稱(chēng)之為「后工業(yè)社會(huì)的來(lái)臨，有的學(xué)者認(rèn)為是歷史上的「晚期資本主義階段，而更有些學(xué)者用「后現(xiàn)代社會(huì)現(xiàn)象，來(lái)標(biāo)志與過(guò)去的不同。而現(xiàn)代行政法的各種意義和概念之產(chǎn)生，無(wú)論是歐陸或是英美，都肇始于與「后工業(yè)社會(huì)、「晚期資本主義階段和「后現(xiàn)代社會(huì)相對(duì)的十九世紀(jì)的民主立憲國(guó)家時(shí)期。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)、當(dāng)時(shí)的文明和當(dāng)時(shí)的意識(shí)型態(tài)下，產(chǎn)生了理性主義，并且衍生出各種我們現(xiàn)在仍瑯瑯上口的價(jià)值判斷基準(zhǔn)，例如法治、三權(quán)分立、立法優(yōu)位、司法制衡、行政專(zhuān)業(yè)……等。

而蘊(yùn)涵在「后現(xiàn)代社會(huì)中的「后現(xiàn)代主義思想，則是一種新的心態(tài)、新的思維模式，和人類(lèi)活動(dòng)的新模式，其對(duì)過(guò)去社會(huì)和文化中的各種正當(dāng)化方式和程序，予以嚴(yán)厲質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。其中最重要的，便是針對(duì)理性主義。行政法作為一種現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)、資本主義盛世下所產(chǎn)生的法律支系，其價(jià)值基礎(chǔ)和實(shí)踐方法，也是建構(gòu)在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學(xué)者多認(rèn)為，法律原則、法律概念的確定內(nèi)涵之掌握，是落實(shí)依法而治的最重要基礎(chǔ)。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內(nèi)涵，而后透過(guò)邏輯推理的方式，來(lái)適用到具體個(gè)案或?qū)W理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，并不像一般法學(xué)者所想象的如此樂(lè)觀，甚至是有其負(fù)面作用。為何會(huì)產(chǎn)生負(fù)作用呢？本文便將從此一問(wèn)題出發(fā)，而探討行政法之基本理念，在后現(xiàn)代時(shí)期應(yīng)如何轉(zhuǎn)型。

本文首先將說(shuō)明理性主義在行政法上所呈現(xiàn)出之內(nèi)涵，然后指出就理論上其所可能產(chǎn)生之反身性；其次，本文將引我國(guó)最高行政法院及大法官會(huì)議解釋中，與教師升等有關(guān)之二項(xiàng)判決案，并評(píng)介其所產(chǎn)生之負(fù)面作用。而之所以引用教師升等案，是因?yàn)槠渖婕皩W(xué)術(shù)圈中事，對(duì)于吾人反省相關(guān)問(wèn)題而言，可以得到「身歷其境的效果，而使其反省更為深刻；最后，本文將提出建構(gòu)以反思為導(dǎo)向之行政學(xué)新理念，并說(shuō)明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后現(xiàn)代時(shí)期中之轉(zhuǎn)型，是從理性到反思！

貳、 理性主義行政法及其反省

一、理性主義行政法

現(xiàn)代國(guó)家對(duì)于行政法的建構(gòu)之基礎(chǔ)，主要在于政治的理性化與官僚化。

「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社會(huì)理論中有最為出色的論述。「理性所指的是一種行為模式、傾向，而其特征是可計(jì)算的、系統(tǒng)化的、非人性的。而「官僚則是指一種「法定權(quán)威的純粹形式，以及一種根據(jù)形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規(guī)則為導(dǎo)向的系統(tǒng)，而它的極至也是可計(jì)算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。

在現(xiàn)性主義之下，現(xiàn)代行政法之操作方法強(qiáng)調(diào)規(guī)則的運(yùn)用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運(yùn)用，使現(xiàn)代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，并且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權(quán)的可能性降到最低，而實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的理想。所以當(dāng)Carl Friedrich在1940年的時(shí)候主張行政裁量的必要性時(shí)，Herman Finer反對(duì)而認(rèn)為行政官僚的裁量乃是人民主權(quán)之賊。Herman Finer認(rèn)為，當(dāng)行政官僚獨(dú)立地運(yùn)用其政府權(quán)力時(shí)，他們將同時(shí)也獨(dú)立地界定公共利益，因此他認(rèn)為公共利益只有透過(guò)其民選代議人員之立法，才是對(duì)的，并且認(rèn)為非民選的公職人員應(yīng)嚴(yán)格地由規(guī)則、管制與標(biāo)準(zhǔn)的作業(yè)程序之鐵籠所控制。

此外，行政法植基于以理性主義為基石的法治國(guó)，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對(duì)外產(chǎn)生效力的決定，而且系經(jīng)過(guò)制式化的內(nèi)部決策過(guò)程而完成，其客觀為民眾或企業(yè)團(tuán)體之申請(qǐng)。行政處分是古典官僚組織化之行政機(jī)關(guān)的作品，而所謂的行政機(jī)關(guān)，則是指理性的官僚體系，其任務(wù)在于將法律所明白規(guī)定、形式化之法，由公務(wù)員體系依清楚的管轄規(guī)定加以執(zhí)行。國(guó)家公務(wù)員則經(jīng)由專(zhuān)業(yè)考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務(wù)員）系在一種上下位階的科層體制中，經(jīng)由嚴(yán)格的職位區(qū)分，并且在嚴(yán)格的制式性中完成任務(wù)。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經(jīng)由行政行為之公文程序與書(shū)面要求，而進(jìn)一步予以確保。

二、理性主義之反身性

本節(jié)中所要指出的理性主義之「反身性，可以用「飛回棒效應(yīng)（Der Bumerang -Effekt）來(lái)說(shuō)明。澳洲土著獵人所發(fā)明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物后再飛回來(lái)，而不善于運(yùn)用飛回棒者將飛回棒射出去后，原以為能夠有所收獲，沒(méi)想到飛回棒飛回來(lái)后沒(méi)接準(zhǔn)，而打傷自己。本文認(rèn)為，理性主義就像現(xiàn)代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對(duì)準(zhǔn)人類(lèi)本身而飛回來(lái)，恐將打傷人類(lèi)自已。

在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構(gòu)的「反思式現(xiàn)代化（reflexive modernization）理論中，對(duì)于現(xiàn)性主義所產(chǎn)生的反身性作用，有著極為深刻的論述，并且成為當(dāng)今社會(huì)學(xué)界的顯學(xué)。他們認(rèn)為，與工業(yè)社會(huì)相配合的組織形態(tài)首推基于理性主義而建立的「科層制，也就是具備正式規(guī)則、非人性、專(zhuān)門(mén)性、權(quán)責(zé)分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、軍事、科技、乃至于文化活動(dòng)，幾乎皆依科層制的組織原則來(lái)運(yùn)作，是這種組織嚴(yán)密的組織能力，為人類(lèi)開(kāi)創(chuàng)了征服自然、建立現(xiàn)代秩序的新境界。而現(xiàn)代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當(dāng)性及合法化性。

然而在此一新境界中，亦帶來(lái)高風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)代的核能工業(yè)、化學(xué)工業(yè)，生物基因工程都是在高度專(zhuān)門(mén)化的組織中運(yùn)轉(zhuǎn)，這些組織都會(huì)聲稱(chēng)他們有最嚴(yán)格的安全標(biāo)準(zhǔn)，由訓(xùn)練有素的人員操作，并設(shè)立監(jiān)督機(jī)構(gòu)來(lái)提升管理品質(zhì)，例如在臺(tái)灣，設(shè)立原子能管理委員會(huì)監(jiān)督核能發(fā)電廠的作業(yè)。問(wèn)題是：科學(xué)家面對(duì)愈益復(fù)雜的高科技，其測(cè)風(fēng)險(xiǎn)的能力相對(duì)降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結(jié)合，使得高科技產(chǎn)業(yè)成為最大可能風(fēng)險(xiǎn)的制造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實(shí)際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態(tài)的漫延，無(wú)疑的是風(fēng)險(xiǎn)的溫床。在此情形下，「科層制官僚體制，乃將不可避免地回過(guò)頭來(lái)危害自已所賴(lài)以維生的現(xiàn)代社會(huì)，及理性主義本身。

除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現(xiàn)代化理論給我們帶來(lái)的啟示外，依理性主義建構(gòu)之行政法必有其反身性的產(chǎn)生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系統(tǒng)與其所規(guī)范之其它社會(huì)次級(jí)系統(tǒng)之自我再生性。

根據(jù)Nikolas Luhmann的社會(huì)系統(tǒng)論，社會(huì)系統(tǒng)是一種自我生產(chǎn)的系統(tǒng)，它使用有意義的溝通作為其基本操作過(guò)程。而因?yàn)闇贤ǖ男袨椋瑫?huì)產(chǎn)生進(jìn)一步的溝通。某些特殊的溝通，會(huì)產(chǎn)生自一廣大的社會(huì)溝通圈中，有些成為具有獨(dú)立性，而應(yīng)被視為是自生性社會(huì)體系的次級(jí)秩序。他們會(huì)構(gòu)成自主的溝通單元，并且生產(chǎn)出自己的要素、結(jié)構(gòu)、程序和界限。它們會(huì)構(gòu)成其自己的環(huán)境，并有它們自己的認(rèn)同。其組成成份是在自我參照下建構(gòu)的，并且透過(guò)更上層的溝通圈，來(lái)進(jìn)行彼此的連結(jié)。因此，社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)作是封閉性的，但是在認(rèn)知上，對(duì)于環(huán)境又是開(kāi)放的。

法律體系便可以被視為是自生性社會(huì)體系的次級(jí)系統(tǒng)。它由特定的許多要素所構(gòu)成，其主要是關(guān)于合法或非法的溝通，并且會(huì)不斷地產(chǎn)出一些法律行為。特定的法律期待所管制，并且透過(guò)規(guī)范性，來(lái)界定其本身的界線。在它的實(shí)際運(yùn)作上，法律行為構(gòu)成一獨(dú)特的環(huán)境。因此，它在認(rèn)識(shí)上雖然是開(kāi)放性的，但是在實(shí)際的運(yùn)作上，仍然是封閉性的。并且，這種封閉性是相當(dāng)嚴(yán)重的，也就是任何次級(jí)系統(tǒng)都不可能直接介入其它的次級(jí)系統(tǒng)之中，法律系統(tǒng)，也不可能對(duì)其他社會(huì)系統(tǒng)予以介入，并產(chǎn)生直接的約束。基于此一觀點(diǎn)，我們便必須放棄一種行政法上的傳統(tǒng)看法，那就是認(rèn)為行政法的規(guī)范會(huì)直接帶來(lái)社會(huì)的變遷。而必須由一種內(nèi)在的循環(huán)因果之理念來(lái)替代，也就是說(shuō)并不是立法創(chuàng)造了社會(huì)次級(jí)系統(tǒng)的運(yùn)作，而是次級(jí)系統(tǒng)選擇性地利用立法來(lái)處理自身的問(wèn)題，并且是恣意地選擇，來(lái)建構(gòu)它自己的秩序。

在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會(huì)次級(jí)體系的自生性，便造成了行政法實(shí)務(wù)上的許多實(shí)況問(wèn)題。我們從以下所評(píng)介的我國(guó)實(shí)務(wù)案例中，便可得其大概。

參、我國(guó)行政法實(shí)務(wù)上之理性主義及其反身性

從社會(huì)的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實(shí)務(wù)判決所引發(fā)的各種爭(zhēng)議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關(guān)之行政法院判決與大法官會(huì)議解釋釋字第四六二號(hào)解釋?zhuān)瑥谋窘忉屛呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)以及學(xué)界的批析意見(jiàn)中，提出反思行政法的見(jiàn)解。

一、最高行政法院判字第七四九號(hào)判決

本案緣于原告送審升等教授論文，經(jīng)被告審查，未通過(guò)其升等教授資格。原告不服被告不通過(guò)其送審之核定，向中央教師申訴評(píng)議委員會(huì)提起申訴，該會(huì)駁回后，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學(xué)審會(huì)所送二位「專(zhuān)家并未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應(yīng)具備之專(zhuān)業(yè)知識(shí)。二、原告所提教授升等論著，教育部學(xué)審會(huì)并未送給真正之學(xué)者專(zhuān)家審查，所送專(zhuān)家并未就訴訟人所提論著之內(nèi)容進(jìn)行專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)評(píng)論：（一）第一位審查委員所作之專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)評(píng)論為：「論文寫(xiě)作格式不符，并給予六十五分不通過(guò)之審查結(jié)果。依據(jù)「大學(xué)獨(dú)立學(xué)院及專(zhuān)科學(xué)校教師審查辦法第四條第三項(xiàng)中，對(duì)送審論著格式作概括性之規(guī)定：「引用資料注明出處，并附參考書(shū)目，鑒此教育部并未通知各校升等論著之「標(biāo)準(zhǔn)寫(xiě)作格式，且若不符合教育部概括性之規(guī)定者，學(xué)審會(huì)即應(yīng)將所送論著退回原送學(xué)校。原告所送論著經(jīng)教育部學(xué)審會(huì)審查已符合教育部之規(guī)定，因此才能送至第一位審查委員手中進(jìn)行專(zhuān)業(yè)審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應(yīng)具之專(zhuān)業(yè)知識(shí)，只能作出教育部學(xué)審會(huì)行政人員即能進(jìn)行之工作，「論文格式不符也絕非專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)判斷，何況此一評(píng)論業(yè)已違反「大學(xué)獨(dú)立學(xué)院及專(zhuān)科教師審查辦法之規(guī)定，違法評(píng)論事實(shí)俱在，但教育部申評(píng)會(huì)卻對(duì)原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)評(píng)論為：「學(xué)術(shù)或?qū)嵱脙r(jià)值不高，原告所提教授升等論著，系將過(guò)去五年獲國(guó)科會(huì)甲種獎(jiǎng)助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創(chuàng)見(jiàn)已獲一位專(zhuān)家之認(rèn)同，怎可說(shuō)無(wú)特殊創(chuàng)見(jiàn)。

最高行政法院認(rèn)為，以審查者之專(zhuān)業(yè)知識(shí)為審查基準(zhǔn)，對(duì)于送審者著作之實(shí)質(zhì)內(nèi)容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據(jù)以審查其是否遵守相關(guān)之程序，或其判斷、評(píng)量有無(wú)違法或顯然不當(dāng)之情事。因此，就第一個(gè)問(wèn)題而言，最高行政法院認(rèn)為本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評(píng)量，尚無(wú)違法或顯然不當(dāng)之具體情事，本院自應(yīng)尊重此一專(zhuān)業(yè)判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭(zhēng)論文重新分送真正之專(zhuān)家審查云云，并無(wú)法律依據(jù)，難謂有理由。

其次，就第二個(gè)問(wèn)題而言，最高行政法院認(rèn)為所謂「論文寫(xiě)作格式不符之論斷，乃系以「論文寫(xiě)作格式為審查基準(zhǔn)，由審查者就送審論文之形式與「論文寫(xiě)作格式進(jìn)行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符或「不相符之認(rèn)定，固仍屬于審查者基于專(zhuān)業(yè)知識(shí)所為之判斷，其審查程序及審查者之判斷、評(píng)量，如無(wú)違法或顯然不當(dāng)之具體情事，法院仍應(yīng)予以尊重。但作為審查基準(zhǔn)之相關(guān)「論文寫(xiě)作格式，邏輯上則不屬于進(jìn)行此項(xiàng)審查者所得自行判斷之范圍，而必須客觀存在，且必須具有規(guī)范效力，審查者始得據(jù)以進(jìn)行所謂「相符與否之審查，且于審查結(jié)果為送審論文之形式與具有規(guī)范效力之「論文寫(xiě)作格式不符時(shí)，始得作成送審著作不及格之評(píng)分。否則審查者如非以其專(zhuān)業(yè)知識(shí)為審查基準(zhǔn)，對(duì)送審者著作之實(shí)質(zhì)內(nèi)容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫(xiě)作格式二者是否相符進(jìn)行評(píng)比，而相關(guān)「論文寫(xiě)作格式又非客觀存在，或縱使存在但并不具有規(guī)范效力，而難免發(fā)生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同，即被評(píng)定為不及格之結(jié)果。審查者如此所為之審查，不無(wú)違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機(jī)關(guān)所訂定之此項(xiàng)審查實(shí)施程序，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號(hào)解釋第二段意旨亦有不符。同時(shí)，最高行政法院認(rèn)為，教育部所指出的：「「論文寫(xiě)作格式乃「同一領(lǐng)域?qū)W者所共同知悉。之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學(xué)術(shù)領(lǐng)域中「學(xué)者所共同知悉之「論文寫(xiě)作格式已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。

二、釋字四六二號(hào)解釋

在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號(hào)解釋?zhuān)涫聦?shí)乃是成功大學(xué)某教授，因聲請(qǐng)民國(guó)八十一年之教授升等評(píng)審，于成大教師評(píng)審委員會(huì)中票決未通過(guò)，當(dāng)事人主張其于初審及復(fù)審評(píng)分中皆達(dá)「優(yōu)等標(biāo)準(zhǔn)，但不被成大教評(píng)會(huì)所認(rèn)同而投票否決其升等案，據(jù)此乃向成大提起申訴及行政訴訟。于駁回確定后，復(fù)聲請(qǐng)大法官解釋?zhuān)J(rèn)為行政法院八十三年裁字第二九三號(hào)侵害其訴愿及訴訟權(quán)。司法院大法官會(huì)議于民國(guó)八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號(hào)解釋。綜合分析本號(hào)解釋文，約可歸納出下列六大特色并據(jù)爭(zhēng)論之論點(diǎn)：

一、 各大學(xué)之校院系教師評(píng)審委員會(huì)乃系受托行使公權(quán)力之「行政主體（行政機(jī)關(guān)）。

二、 其所為升等之最后審定，應(yīng)屬行政處分，故得救濟(jì)。

三、 教師資格審查程序之規(guī)定，涉及教師之工作權(quán)，須保證能客觀公正評(píng)量申請(qǐng)人之專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)能力及學(xué)術(shù)成就，始符合比例原則。

四、 為保障學(xué)術(shù)自由，教評(píng)會(huì)應(yīng)尊重專(zhuān)家學(xué)者先行審查之結(jié)果（專(zhuān)業(yè)判斷應(yīng)受尊重原則）。

五、 行政救濟(jì)機(jī)關(guān)仍得對(duì)專(zhuān)業(yè)判斷之程序及結(jié)果有無(wú)違法或顯然不當(dāng)之情形進(jìn)行審查。六、 大學(xué)院校應(yīng)盡速修改其升等及認(rèn)定審查規(guī)定。

本案雖然涉及了上述的多項(xiàng)問(wèn)題，但其實(shí)在實(shí)務(wù)上，吾人仍可以將其整合而得到本號(hào)解釋有兩大重點(diǎn)，一是明白承認(rèn)各大學(xué)校、院、系（所）教評(píng)會(huì)關(guān)于教師升等的評(píng)審是行政處分，對(duì)之不服者，有權(quán)提起行政爭(zhēng)訟；其次是對(duì)大學(xué)教師升等審查的標(biāo)準(zhǔn)與程序，提出多項(xiàng)具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。

三、學(xué)界內(nèi)的檢討

釋字四六二號(hào)解釋對(duì)大學(xué)教師升等資格審查的標(biāo)準(zhǔn)與程序，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實(shí)的一種積極性行政救濟(jì)。但是大法官所提供的積極行政救濟(jì)，卻并不為學(xué)界人士所領(lǐng)情。而其實(shí)，其之所以不為學(xué)者所領(lǐng)情，即很明顯地表現(xiàn)出現(xiàn)代行政法理性主義在我國(guó)所遭到的困難，以下即說(shuō)明之：

本號(hào)解釋的第二個(gè)重點(diǎn)，是：包括（一）教師升等資格審查程序系為維持學(xué)術(shù)研究與教學(xué)品質(zhì)而設(shè)，其決定之作成因而應(yīng)基于客觀專(zhuān)業(yè)知識(shí)與學(xué)術(shù)成就之考量。（二）是以，教評(píng)會(huì)應(yīng)本于專(zhuān)業(yè)評(píng)量之原則，選任各該專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域具有充份專(zhuān)業(yè)能力之學(xué)者專(zhuān)家先行審查，將其結(jié)果提請(qǐng)教評(píng)會(huì)評(píng)議。（三）教評(píng)會(huì)原則上尊重學(xué)者專(zhuān)家之判斷，除非能提出具有專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)依據(jù)之具體理由，動(dòng)搖該專(zhuān)業(yè)審查之可信度與正確性。（四）評(píng)審過(guò)程中必要時(shí)應(yīng)予申請(qǐng)人書(shū)面或口頭辯明的機(jī)會(huì)。（五）由非相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員所組成之委員會(huì)除就各額、年資、教學(xué)成果等因素予以斟酌外，不應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)能力以多數(shù)決作成決定。

釋字第四六二號(hào)解釋對(duì)教師升等審查程提到一個(gè)非常關(guān)鍵性的重點(diǎn)，即各層級(jí)教評(píng)會(huì)均應(yīng)選任「各該專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域具有充份專(zhuān)業(yè)能力之學(xué)者專(zhuān)家先行審查，將其結(jié)果報(bào)請(qǐng)教評(píng)會(huì)評(píng)議。學(xué)者認(rèn)為「專(zhuān)業(yè)與「非專(zhuān)業(yè)人員或領(lǐng)域，是非常關(guān)鍵的概念，然而很遺憾的，其同時(shí)也是不確定的概念，恐會(huì)引發(fā)實(shí)務(wù)界的困擾。然而雖然因?yàn)樗恰覆淮_定法律概念而使人困擾，但是學(xué)者還是認(rèn)為尊重專(zhuān)業(yè)審查畢竟是正確的方向，至于「專(zhuān)業(yè)概念的模糊，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說(shuō)，在「專(zhuān)業(yè)概念的模糊下，無(wú)形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對(duì)于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進(jìn)被規(guī)范者的反思力，則運(yùn)用精確的法條規(guī)定或法律概念，是無(wú)濟(jì)于事的。

綜觀釋字第四六二號(hào)解釋?zhuān)蠓ü倭信e教評(píng)會(huì)所得斟酌考量的因素，計(jì)有專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)能力、名額、年資與教學(xué)成果等項(xiàng)，其它有違一般事理之考量違法或顯然不當(dāng)之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩(wěn)，難謂有不當(dāng)之處。但學(xué)者仍認(rèn)為，對(duì)申請(qǐng)人的實(shí)益可能不大。因倘要審查教評(píng)會(huì)的判斷、評(píng)量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當(dāng)之情事，則審查結(jié)果通知申請(qǐng)人自應(yīng)附具理由不可。附具理由是法治國(guó)的要求，自應(yīng)支持。但如何附具理由，卻是一個(gè)難題。目前實(shí)務(wù)上的通知如果說(shuō)有附理由的話(huà)，就只是單純靠知投票或評(píng)分結(jié)果未達(dá)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而已。但這是否足以稱(chēng)得上是充份理由？倘教評(píng)會(huì)委員是基于文人相輕、見(jiàn)解不同、私人恩怨、政治立場(chǎng)、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過(guò)申請(qǐng)人為人處事作風(fēng)等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據(jù)，如何判認(rèn)出來(lái)。何況正如學(xué)者所說(shuō)的，升等時(shí)，審查委員「有仇報(bào)仇、有冤報(bào)冤，乃是學(xué)界眾所周知實(shí)存的事實(shí)。這便是本文前面所說(shuō)的，司法權(quán)的介入有無(wú)產(chǎn)生反作用力、負(fù)效果之可能，其實(shí)是須要深切反省的。

最后，學(xué)者認(rèn)為「四六二號(hào)解釋只是把重點(diǎn)放在專(zhuān)業(yè)判斷而己，其實(shí)，非關(guān)專(zhuān)業(yè)判斷，但同時(shí)也構(gòu)成各校升等審查標(biāo)準(zhǔn)的「教學(xué)成果與「服務(wù)成績(jī)兩項(xiàng)，究竟要如何作成客觀評(píng)斷與評(píng)比，委實(shí)說(shuō)，其困難度與爭(zhēng)議性，絕不亞于專(zhuān)業(yè)能力之判斷者。可見(jiàn)預(yù)期，源自這兩項(xiàng)目的糾紛，將陸續(xù)浮現(xiàn)，挑戰(zhàn)我們的智能。

篇（4）

 

關(guān)于拆遷、征收的問(wèn)題從上個(gè)世紀(jì)90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類(lèi)問(wèn)題成為輿論、政界、學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，“重慶釘子戶(hù)”事件也成為家喻戶(hù)曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶(hù)”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開(kāi)發(fā)商達(dá)成和解，他們一家與開(kāi)發(fā)商、當(dāng)?shù)卣⒎ㄔ杭捌渲衅鸬街匾饔玫拿襟w、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場(chǎng)舉世矚目的公共治理危機(jī)。其中最具“劇場(chǎng)效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國(guó)家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時(shí)間便引起了“轟動(dòng)”的效果。

《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”問(wèn)題是何謂公共利益？征收征用時(shí)，是否需要對(duì)公共利益進(jìn)行具體界定？有誰(shuí)來(lái)界定，按照什么程序確定公共利益？開(kāi)發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個(gè)人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時(shí)，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶(hù)”事件爭(zhēng)執(zhí)的一個(gè)焦點(diǎn)。

物權(quán)法的立法目的，就是要保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，不界定“公共利益”就無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對(duì)其具體的內(nèi)涵做出明確界定，而與之相關(guān)的司法判決也未曾給出過(guò)明晰的裁量標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法的出臺(tái)仍舊沒(méi)有解決公共利益的界定問(wèn)題，使得公共利益的內(nèi)涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導(dǎo)致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶(hù)”事件這樣的與公民的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無(wú)獨(dú)有偶，無(wú)論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國(guó)家法律生活中也是一個(gè)眾說(shuō)紛紜、仁智互見(jiàn)的模糊語(yǔ)詞。在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機(jī)關(guān)、企業(yè)和個(gè)人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權(quán)力為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)服務(wù)。這種現(xiàn)象反映出我國(guó)現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象。在實(shí)踐中，作為矛盾對(duì)立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構(gòu)成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預(yù)防“公共利益”理論之濫用，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須對(duì)公共利益進(jìn)行合理界定。[i]

西方發(fā)達(dá)國(guó)家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過(guò)大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開(kāi)發(fā)過(guò)程，也同樣面臨著征收、征用問(wèn)題并大量存在著關(guān)于公共利益與個(gè)人利益沖突的現(xiàn)象。本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對(duì)于西方國(guó)家社會(huì)背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國(guó)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國(guó)家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過(guò)度行使，不得對(duì)公民權(quán)利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對(duì)于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無(wú)法窮盡所有事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)出現(xiàn)無(wú)法納入的情形。《德國(guó)民法典》、《法國(guó)民法典》的規(guī)定，以及我國(guó)《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對(duì)時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無(wú)法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。[iii]第三，公共利益征收的補(bǔ)償問(wèn)題。1989年的法國(guó)人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國(guó)憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶(hù)事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶(hù)的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶(hù)與開(kāi)發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶(hù)的利益差額，當(dāng)然這是“沒(méi)有市場(chǎng)價(jià)格就沒(méi)有公正補(bǔ)償問(wèn)題”。第四，公共利益的司法審查。司法對(duì)公共利益的審查極為重要，德國(guó)學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益”，這樣就會(huì)有效地平衡各方的利益沖突。對(duì)于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入而進(jìn)行的土地開(kāi)發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國(guó)巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國(guó)庫(kù)利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶(hù)事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問(wèn)題的，法院沒(méi)有對(duì)什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個(gè)聽(tīng)證會(huì)，最后對(duì)楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒(méi)有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶(hù)事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。[v]物權(quán)法作為民事法律，也難以對(duì)各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對(duì)物權(quán)法失望之所在，物權(quán)法生效后也不可能杜絕類(lèi)似“釘子戶(hù)”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實(shí)踐中界定公共利益還是有一定方法和標(biāo)準(zhǔn)的，概括國(guó)內(nèi)外理論界與實(shí)物界的共識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn):

第一，在立法上對(duì)公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權(quán)予以拆遷，即只有立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律才能夠設(shè)定公共利益條款來(lái)限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權(quán)利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號(hào)而任意實(shí)施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來(lái)限制公民基本權(quán)利的，“而憲法所保障的人民自由權(quán)利若需限制或要賦予義務(wù)，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實(shí)施法律涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)慎重權(quán)衡，行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權(quán)才能對(duì)上述的法律作補(bǔ)充性、執(zhí)行性的規(guī)定。

第二，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益進(jìn)行解釋必須堅(jiān)持比例原則。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠(chéng)信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說(shuō)：“國(guó)家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為‘憲法’之基本理念，行政與實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的時(shí)，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個(gè)分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過(guò)程中必須要衡量房屋拆遷是否達(dá)到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內(nèi)，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認(rèn)定必須堅(jiān)持公眾參與原則。以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會(huì)嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過(guò)程的公開(kāi)透明，依法保障拆遷相對(duì)人的知情權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。公眾參與的社會(huì)性、團(tuán)體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)對(duì)信息壟斷而形成的信息不對(duì)稱(chēng)，能夠?qū)φ珯?quán)力的行使?fàn)I造一種無(wú)形的監(jiān)督氛圍，對(duì)可能違法的行為和濫用權(quán)力者形成一種無(wú)形的威懾力，從而使政府行為更加正當(dāng)和權(quán)威，增強(qiáng)公共政策的整合能力，加強(qiáng)政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會(huì)矛盾，維護(hù)被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補(bǔ)償原則。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會(huì)價(jià)值觀，這是現(xiàn)代法治的一個(gè)要義。這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體公正。公平補(bǔ)償?shù)奶岱ǜ虾跏袌?chǎng)機(jī)制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則，公正補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場(chǎng)價(jià)格，而中國(guó)社會(huì)征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。沒(méi)有市場(chǎng)也就沒(méi)有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶(hù)事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶(hù)的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶(hù)與開(kāi)發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國(guó)現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶(hù)的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅(jiān)持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當(dāng)一切糾紛通過(guò)其他方式不能解決時(shí)，最終還是要依靠司法和法律途徑來(lái)解決，也就是要賦予法院對(duì)公共利益的最終裁判權(quán)。目前，我國(guó)政府在房屋拆遷中的自由裁量權(quán)過(guò)大，很容易對(duì)個(gè)人權(quán)利造成侵害。政府的任何行政行為都應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)程序，但在當(dāng)前我國(guó)的拆遷問(wèn)題上，被拆遷人卻無(wú)更為合理高效的救濟(jì)途徑。對(duì)于公共利益的概念，在立法無(wú)法準(zhǔn)確定義時(shí)，完全可以另辟蹊徑，通過(guò)法律的司法解釋來(lái)解決這一問(wèn)題。由法院嚴(yán)格依照法律規(guī)定對(duì)其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實(shí)現(xiàn)，又能滿(mǎn)足私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補(bǔ)償：從重慶最牛“釘子戶(hù)”案看《物權(quán)法》第42條的解釋》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第4期。

[ii] 參見(jiàn)陳新民《行政法學(xué)總論》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁(yè)。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國(guó)法制出版社，2002年版第15頁(yè)。

篇（5）

本案實(shí)體問(wèn)題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問(wèn)題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當(dāng)給田永頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)；反之，就無(wú)從談起。法院認(rèn)為田永沒(méi)有喪失學(xué)籍。在判決書(shū)[3]中，法院指出了三條理由：

1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場(chǎng)紀(jì)律”；對(duì)其作退學(xué)處理沒(méi)有依據(jù)。這構(gòu)成實(shí)體上的瑕疵。

2.退學(xué)處理決定沒(méi)有直接向被處理者田永本人宣布、送達(dá)，也沒(méi)有允許田永提出申辯意見(jiàn)。這屬于程序上的瑕疵。

3.退學(xué)處理決定沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動(dòng)撤銷(xiāo)了原處理決定，說(shuō)明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。

法院沒(méi)有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實(shí)際思維過(guò)程中，三條理由的份量并不完全相同（對(duì)此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點(diǎn)并不妨礙我們根據(jù)判決書(shū)所展示的理由去評(píng)論法院判決理由的正當(dāng)性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨(dú)自成立，即：?jiǎn)螁螌?shí)體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷(xiāo)退學(xué)處理決定的充足理由[5]；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。

下面我將力圖對(duì)上述判決理由逐條進(jìn)行抽絲剝繭的分析，評(píng)論法院判決理由的成功與不足。我認(rèn)為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無(wú)法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當(dāng)程序原則” 和“信賴(lài)保護(hù)原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運(yùn)用正當(dāng)程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實(shí)際思維過(guò)程，并對(duì)本案中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用進(jìn)行評(píng)價(jià)。以這三個(gè)原則的運(yùn)用實(shí)例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個(gè)設(shè)想：通過(guò)法院在司法判決中對(duì)行政法原則的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)行政法的發(fā)展。

二  對(duì)作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求

（一）   從法條中得不出判決結(jié)論

對(duì)于退學(xué)處理決定在實(shí)體上的合法性，法院首先區(qū)別“作弊”與“違反考場(chǎng)紀(jì)律”，認(rèn)為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認(rèn)為這有些牽強(qiáng)。即使紙條上所寫(xiě)的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒(méi)有發(fā)現(xiàn)田永偷看過(guò)夾帶的紙條，田永違反考場(chǎng)紀(jì)律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場(chǎng)，僅憑這一事實(shí)，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴(yán)肅考試紀(jì)律的要求，符合人們對(duì)于“作弊”的一般理解。在實(shí)踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個(gè)學(xué)校的校規(guī)中，也得到國(guó)家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。[6]所以，我們沒(méi)有必要糾纏于“違反考場(chǎng)紀(jì)律”和“作弊”概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問(wèn)題：對(duì)田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？

判決書(shū)始終沒(méi)有闡明“作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒(méi)有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說(shuō)法，謹(jǐn)慎地把它與“勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢(shì)變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強(qiáng)制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。[8]在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀(jì)而對(duì)他作出的紀(jì)律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實(shí)踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀(jì)學(xué)生的“前途”，對(duì)一些本來(lái)可以（應(yīng)當(dāng)）作勒令退學(xué)甚至開(kāi)除處分的，進(jìn)行“善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實(shí)與法無(wú)據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對(duì)作弊學(xué)生“作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案“作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來(lái)看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開(kāi)進(jìn)一步的討論，我們暫且懸掛上述問(wèn)題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

被告對(duì)田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》。對(duì)于學(xué)校制定的該文件，法院并沒(méi)有因?yàn)樗婕暗綄W(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機(jī)構(gòu)的應(yīng)有立場(chǎng)。但是，法院沒(méi)有采納學(xué)校文件的理由――學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時(shí)可以參照的規(guī)章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)校的管理制度。[10]學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對(duì)它應(yīng)當(dāng)予以重視，而不能因?yàn)樗粚儆谝?guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過(guò)對(duì)規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。

在接下去的判決理由闡述中，法院通過(guò)校規(guī)和國(guó)家教委規(guī)章的對(duì)照，否定了校規(guī)的效力。[11]法院的邏輯是：校規(guī)“對(duì)考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實(shí)上，從判決書(shū)引用的國(guó)家教委規(guī)章中，無(wú)法得出學(xué)校不能開(kāi)除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀(jì)律處分”，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開(kāi)除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規(guī)定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績(jī)以零分計(jì)，不準(zhǔn)正常補(bǔ)考，如確實(shí)有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)，在畢業(yè)前可給一次補(bǔ)考機(jī)會(huì)”――也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開(kāi)除的同時(shí)，檔案上該科成績(jī)記零分。除此之外，也沒(méi)有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對(duì)作弊學(xué)生實(shí)行哪怕是勒令退學(xué)、開(kāi)除學(xué)籍這樣嚴(yán)厲的處分。

綜上所述，在法定的處分種類(lèi)內(nèi)，對(duì)作弊學(xué)生具體實(shí)行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開(kāi)“作退學(xué)處理”的形式合法性，對(duì)作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說(shuō)被告《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問(wèn)題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實(shí)質(zhì)合理性。

（二） 平衡原則的一般理論

我國(guó)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說(shuō)認(rèn)為，合理性原則指行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)要做到客觀、適度、合乎理性。在我國(guó)，通常認(rèn)為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動(dòng)機(jī)合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語(yǔ)境，有時(shí)用另一個(gè)稍微精細(xì)的概念――平衡原則――來(lái)分析。平衡原則，有的稱(chēng)為比例原則、均衡原則，是通過(guò)對(duì)目的－手段、公共利益－私人利益等實(shí)體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對(duì)公正合理的一般期待。[14]

國(guó)外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國(guó)中，行政法院面對(duì)行政自由裁量權(quán)，運(yùn)用損害－得益平衡、目的－手段相稱(chēng)等平衡方法，努力在公共秩序、社會(huì)利益與個(gè)人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過(guò)判例，確立了均衡原則。[15]德國(guó)行政法學(xué)對(duì)平衡原則（多稱(chēng)比例原則）作了深入具體的闡述。在德國(guó)法中，比例原則要求采取一項(xiàng)措施以達(dá)成一項(xiàng)目的時(shí)，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱(chēng)的。[16]日本和我國(guó)臺(tái)灣繼受了德國(guó)的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對(duì)實(shí)體合理性的要求。英國(guó)上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中”。[18]美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)之一。[19]盡管各國(guó)理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個(gè)同樣的精神：公共機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國(guó)行政法學(xué)上還有不同觀點(diǎn)。[20]一些學(xué)者則認(rèn)為，原則上我國(guó)法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對(duì)合理性進(jìn)行審查；另有學(xué)者斷言，我國(guó)法院對(duì)具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達(dá)到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實(shí)際上包含對(duì)嚴(yán)重不合理的審查。[21]這些爭(zhēng)論更多屬于概念上的爭(zhēng)論，事實(shí)上，幾乎沒(méi)有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)。現(xiàn)在的分歧是，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷(xiāo)或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對(duì)此，許多學(xué)者通過(guò)解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇裕蜂N(xiāo)行政機(jī)關(guān)明顯的或者嚴(yán)重的不合理行為。[22]我認(rèn)為這種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)。也許我們可以這么認(rèn)為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說(shuō)禁止法院審查合理性問(wèn)題，不如說(shuō)是要求法院節(jié)制審查強(qiáng)度，尊重行政機(jī)關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和某些問(wèn)題上的政策性考慮，對(duì)于明顯或者嚴(yán)重的不合理情形，法院不能放棄不管。

法律規(guī)定法院對(duì)于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力；對(duì)于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒(méi)有規(guī)定，通常認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)參照。[23]只是參照的標(biāo)準(zhǔn)似乎還缺乏深入的討論。我認(rèn)為，對(duì)規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)法治主義的標(biāo)準(zhǔn)，除了審查它是否“抵觸”上級(jí)制定法的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)用平衡原則進(jìn)行檢測(cè)。

至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴(yán)重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。

（三）運(yùn)用平衡原則檢測(cè)退學(xué)處理決定的合法性

下面運(yùn)用目的－手段平衡的方法對(duì)校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。

首先需要考慮的是杜絕作弊的正當(dāng)需要。作弊的危害不但來(lái)自對(duì)作弊學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)失準(zhǔn)，還來(lái)自對(duì)整體教學(xué)秩序乃至社會(huì)道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言：“如果不對(duì)少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對(duì)多數(shù)學(xué)生的不公，對(duì)遵紀(jì)守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢(shì)必造成學(xué)生價(jià)值觀念的嚴(yán)重扭曲，后果不堪設(shè)想。”[24]正是出于對(duì)高校中比較嚴(yán)重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國(guó)家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強(qiáng)考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對(duì)考試作弊重新作了嚴(yán)厲的規(guī)定。被告加強(qiáng)考試管理的目的是完全正當(dāng)?shù)模ㄔ簩?duì)其采取的措施應(yīng)當(dāng)予以尊重。問(wèn)題是，它所采取的“一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？

由于紀(jì)律處分涉及學(xué)生的利益，維護(hù)考試紀(jì)律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒(méi)有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒(méi)有給學(xué)生悔改機(jī)會(huì)，“一棍子打死”，失之過(guò)嚴(yán)。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱(chēng)的。必須認(rèn)識(shí)到，提高對(duì)考試作弊的懲罰強(qiáng)度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場(chǎng)規(guī)則，加強(qiáng)監(jiān)考力量，減少作弊的機(jī)會(huì)，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對(duì)監(jiān)考人員的獎(jiǎng)懲機(jī)制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對(duì)作弊學(xué)生進(jìn)行及時(shí)、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)厲，在現(xiàn)實(shí)操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說(shuō)：“學(xué)校制定這種制度，有時(shí)候也令監(jiān)考老師左右為難。因?yàn)楸O(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時(shí)，置之不理會(huì)違背教師的職業(yè)道德，當(dāng)場(chǎng)抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時(shí)寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個(gè)學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對(duì)作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來(lái)看，也不能真正起到嚴(yán)肅考場(chǎng)紀(jì)律的目的。”[26]

綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達(dá)到的杜絕作弊的目的不相稱(chēng)，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。

在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們?cè)倏纯幢桓鎸?duì)田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書(shū)一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書(shū)完全忽略了相關(guān)事實(shí)），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。

三  作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序

（一） 本案判決運(yùn)用了正當(dāng)程序原則

海淀法院一審判決稱(chēng)：“……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)。而被告既未依此原則處理，尊重當(dāng)事人的權(quán)利，也未實(shí)際給原告辦理注銷(xiāo)學(xué)籍、遷移戶(hù)籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無(wú)疑提出了一個(gè)非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)。判決書(shū)沒(méi)有明確說(shuō)應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候聽(tīng)取當(dāng)事人的申辯意見(jiàn)，從行文看，似乎是在向被處理者送達(dá)、宣布退學(xué)處理決定的同時(shí)或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時(shí)候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達(dá)后，再談什么“允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)”沒(méi)有意義；那么，我們寧肯視之為一個(gè)行文上的疏忽，而把判決書(shū)的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當(dāng)允許原告提出申辯意見(jiàn)，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)給原告本人。

法院提出了兩個(gè)程序上的要求。下面我將著重討論前一個(gè)要求。

“應(yīng)當(dāng)……允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)”，法院沒(méi)有指明這一理由的法律依據(jù)。事實(shí)上，在被告作出退學(xué)處理決定時(shí)，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒(méi)有規(guī)定這一程序要求。[27]可見(jiàn)，法官們沒(méi)有依據(jù)具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說(shuō)是沒(méi)有“法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當(dāng)）允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)” 的程序要求是法院“附加”上去 的。換句話(huà)說(shuō)，法院在判決中“創(chuàng)造”――對(duì)某些人來(lái)說(shuō)，那幾近于說(shuō)“捏造”――了一條法律規(guī)范。我絕不認(rèn)為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個(gè)值得稱(chēng)頌的創(chuàng)造。對(duì)于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問(wèn)題，對(duì)于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國(guó)程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實(shí)處境中去考察。

（二）正當(dāng)程序原則：學(xué)者的企盼

當(dāng)我們看到法院的如此判決，會(huì)很自然地聯(lián)想到正當(dāng)程序原則。這是英美法上的古老而常青的原則，它的要義正如判決書(shū)所述的那樣――在作出任何使他人遭受不利影響的行使權(quán)力的決定前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)。在英國(guó)法中，聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)的要求被包含在自然正義原則中。自然正義原則原是司法中的原則，在19世紀(jì)大量行政機(jī)構(gòu)產(chǎn)生后，它被移用到行政性案件。通過(guò)法院的判例，聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)的要求被廣泛地適用于行政機(jī)關(guān)的行為。即使議會(huì)的制定法沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為程序，或者法院認(rèn)為規(guī)定得不夠時(shí)，仍可以以自然公正原則去約束他們。[28]美國(guó)繼承了英國(guó)自然正義原則，把正當(dāng)程序要求寫(xiě)進(jìn)憲法，從而賦予其至高無(wú)上的地位。經(jīng)過(guò)法院一次又一次創(chuàng)造性的運(yùn)用，正當(dāng)程序原則的內(nèi)容獲得不斷充實(shí)和具體化，特別是本世紀(jì)70年代以來(lái)，隨著戈德伯格訴凱利等案件的判決，它的適用范圍爆炸性地?cái)U(kuò)張，對(duì)權(quán)利的保護(hù)程度也不斷提高。[29]自然正義和正當(dāng)程序原則成為法院對(duì)政府行為進(jìn)行司法審查的有力武器。

近20年來(lái)，自然正義和正當(dāng)程序原則被大量地介紹到中國(guó)。幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當(dāng)?shù)钠懻撨@兩個(gè)原則。討論行政程序的文章和論文已經(jīng)不可勝數(shù)，許多碩士、博士論文也以行政程序?yàn)橹黝}，其中很多涉及到自然正義和正當(dāng)程序原則。[30]它甚至成為研究生入學(xué)考試的題目。[31]今天，對(duì)于一個(gè)行政法專(zhuān)業(yè)的學(xué)者和學(xué)生來(lái)說(shuō)，自然正義和正當(dāng)程序原則已經(jīng)是耳熟能詳、老生常談的話(huà)題。

在行政法以外，學(xué)者們?cè)诟鼜V闊的領(lǐng)域內(nèi)討論法律程序的價(jià)值和我國(guó)程序法律制度的建構(gòu)，聲勢(shì)浩大，蔚為壯觀。[32]除了學(xué)術(shù)性刊物，一些普法性質(zhì)的通俗讀物和媒體也宣傳法律程序的意義。在法學(xué)院和各種法律進(jìn)修班的講壇上，法律程序也成了主題。要全面、清晰地描述上述景象是非常困難的，可以肯定的是，所有這些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的觀念在法律界中廣為傳播。越來(lái)越多的法律工作者認(rèn)識(shí)到，法律程序是控制政府權(quán)力、保護(hù)公民利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重要手段。

盡管大部分學(xué)者談?wù)摲沙绦驎r(shí)，仍然著眼于制定并嚴(yán)格執(zhí)行成文形式的程序法，但也有部分學(xué)者們清楚地認(rèn)識(shí)到不成文的程序原則的意義，主張用程序原則來(lái)指導(dǎo)法律的實(shí)施，在沒(méi)有具體的條文規(guī)定時(shí)適用程序原則處理。有學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”就包括了濫用程序上的自由裁量權(quán)。[33]依這種理解，違背程序原則也構(gòu)成違法，法院可以進(jìn)行審查。如果單純從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上看，適用正當(dāng)程序原則判案似乎已經(jīng)呼之欲出了。

（三）正當(dāng)程序原則：法官的直覺(jué)

篇（6）

根據(jù)《"中央電大人才培養(yǎng)模式改革和開(kāi)放教育試點(diǎn)"實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)工作規(guī)范的通知》精神,結(jié)合我校實(shí)際情況,提出了如下有關(guān)行政管理專(zhuān)科畢業(yè)論文寫(xiě)作的實(shí)施細(xì)則:

一,撰寫(xiě)畢業(yè)論文的目的與意義

畢業(yè)論文是廣播電視大學(xué)學(xué)生整個(gè)學(xué)習(xí)過(guò)程中一個(gè)極其重要的教學(xué)環(huán)節(jié),是綜合考察學(xué)生運(yùn)用所學(xué)知識(shí)分析問(wèn)題,解決問(wèn)題能力的一個(gè)重要手段.撰寫(xiě)畢業(yè)論文對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的科學(xué)研究能力,提高其綜合運(yùn)用所學(xué)知識(shí)分析問(wèn)題,解決問(wèn)題能力有著重要意義.

二,學(xué)生撰寫(xiě)畢業(yè)論文的資格要求

已取得的學(xué)分占課程總學(xué)分80%以上的各專(zhuān)業(yè)專(zhuān)科學(xué)生可以撰寫(xiě)畢業(yè)論文.違反本條規(guī)定撰寫(xiě)畢業(yè)論文,成績(jī)無(wú)效.

三,學(xué)生撰寫(xiě)畢業(yè)論文的基本要求

1.畢業(yè)論文為各專(zhuān)業(yè)學(xué)生必修環(huán)節(jié),不得免修.

2.畢業(yè)論文應(yīng)由學(xué)生本人在專(zhuān)業(yè)教師的指導(dǎo)下獨(dú)立完成,不得抄襲和剽竊他人成果.

3.畢業(yè)論文選題應(yīng)符合專(zhuān)業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)要求,以學(xué)生所學(xué)專(zhuān)業(yè)課的內(nèi)容為主,不應(yīng)脫離專(zhuān)業(yè)范圍,要有一定的綜合性,具有一定的深度和廣度;應(yīng)結(jié)合當(dāng)前科技和經(jīng)濟(jì)發(fā)展,盡可能選擇與社會(huì)發(fā)展及本地區(qū),本單位實(shí)際工作相結(jié)合的題目;題目大小適中,對(duì)實(shí)際工作有一定指導(dǎo)意義.選題鼓勵(lì)學(xué)術(shù)創(chuàng)新,避免選擇已經(jīng)完全得到解決的常識(shí)性問(wèn)題;鼓勵(lì)選擇同國(guó)家的建設(shè)與發(fā)展密切相關(guān)的現(xiàn)，全國(guó)公務(wù)員共同天地實(shí)問(wèn)題;鼓勵(lì)解決實(shí)際問(wèn)題.

4.畢業(yè)論文選題原則上一人一題,確實(shí)需要多人合作完成的綜合性課題,必須明確分工,保證各自獨(dú)立完成所分擔(dān)的部分,杜絕抄襲,等弄虛作假行為.

6.畢業(yè)論文應(yīng)當(dāng)具備學(xué)術(shù)文體的一般特征.調(diào)查報(bào)告,工作總結(jié)及文學(xué)作品等各類(lèi)非學(xué)術(shù)文體的文章不能作為畢業(yè)論文.

7.畢業(yè)論文字?jǐn)?shù)要求在3000～6000字之間(指論文主體部分,不包括前置部分和附錄部分).

8.畢業(yè)論文的格式要求

畢業(yè)論文一般包括前置部分,主體部分,附錄部分和結(jié)尾部分構(gòu)成.其中前置部分和主體部分為畢業(yè)論文所必備,附錄部分和結(jié)尾部分是主體部分的補(bǔ)充項(xiàng)目,必要時(shí)使用,不是必須的.前置部分包括:封面,內(nèi)容摘要,關(guān)鍵詞等組成.主體部分主要由引言(或緒論),正文,結(jié)論,注釋,參考文獻(xiàn)等組成.具體要求見(jiàn)附件2.

10.畢業(yè)論文完成后,應(yīng)制成電子文本(用word格式),并根據(jù)要求進(jìn)行排版(具體要求見(jiàn)附件2),一律用A4紙打印,并用統(tǒng)一格式的封面(見(jiàn)附件3)裝訂成冊(cè)(一律左側(cè)裝訂).

四,畢業(yè)論文檔案袋必須包括以下材料:

(1)打印好并裝訂成冊(cè)的畢業(yè)論文2份;

(2)電子文稿軟盤(pán)1份;

(3)《文法系專(zhuān)科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師評(píng)審意見(jiàn)表》1份;

(4)畢業(yè)論文寫(xiě)作經(jīng)過(guò)(1000字)1份.

(5)畢業(yè)作業(yè)初稿,二稿

畢業(yè)論文檔案袋上應(yīng)標(biāo)注論文題目,學(xué)生姓名,學(xué)號(hào),專(zhuān)業(yè),年級(jí),所在電大名稱(chēng)等.

五,畢業(yè)論文寫(xiě)作進(jìn)程安排:

(1)2006年1月15日(星期天)9:00在201教室(電大內(nèi))進(jìn)行畢業(yè)論文寫(xiě)作輔導(dǎo)

(2)寒假期間學(xué)員進(jìn)行必要的社會(huì)調(diào)查,完成材料的收集和論文的選題.

(3)2006年3月12日前請(qǐng)各位畢業(yè)生上交論文選題審定表和社會(huì)實(shí)踐考核表(實(shí)踐報(bào)告約2000字左右,寫(xiě)在電大專(zhuān)用稿紙上).

(4)2006年3月26日(周日)前,學(xué)員上交畢業(yè)論文初稿.

(5)2006年4月9日(周日)前,學(xué)員上交畢業(yè)論文正稿.

二五年十二月

附件2:

畢業(yè)論文格式標(biāo)準(zhǔn)

畢業(yè)論文應(yīng)采用最新頒布的漢語(yǔ)簡(jiǎn)化文字,符合《出版物漢字使用管理規(guī)定》,由作者在計(jì)算機(jī)上輸入,編排與打印完成.

一.編寫(xiě)要求

1,頁(yè)面要求:畢業(yè)論文須用A4(210×297mm)標(biāo)準(zhǔn),70克以上白紙,一律采用單面打印;畢業(yè)論文頁(yè)邊距按以下標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置:上邊距(天頭)為:30mm;下邊距(地腳)25mm;左邊距和右邊距為:25mm;裝訂線:10mm;頁(yè)眉:16mm;頁(yè)腳:15mm.

2,頁(yè)眉:頁(yè)眉從摘要頁(yè)開(kāi)始到論文最后一頁(yè),均需設(shè)置.頁(yè)眉內(nèi)容:浙江廣播電視大學(xué)文法類(lèi)專(zhuān)科畢業(yè)論文,居中,打印字號(hào)為5號(hào)宋體,頁(yè)眉之下有一條下劃線.

3,頁(yè)腳:從論文主體部分(引言或緒論)開(kāi)始,用阿拉伯?dāng)?shù)字連續(xù)編頁(yè),打印字號(hào)為小5號(hào)宋體.

4,字體與間距:畢業(yè)論文字體為小四號(hào)宋體,字間距設(shè)置為標(biāo)準(zhǔn)字間距,行間距設(shè)置為固定值20磅.

二.編寫(xiě)格式

1,畢業(yè)論文大,小標(biāo)題的編號(hào):按一,(一),1,(1)編號(hào).

2,畢業(yè)論文的構(gòu)成(按畢業(yè)論文中先后順序排列):

前置部分:(封面)

主體部分:

題目

[內(nèi)容摘要]:200-300字

[關(guān)鍵詞]3-5個(gè)

引言(或緒論)

正文

結(jié)論

注釋:(3個(gè)以上)①②③

參考文獻(xiàn):(3個(gè)以上)⑴⑵⑶

寫(xiě)作經(jīng)過(guò)(1000字)

附件3:

浙江廣播電視大學(xué)

"人才培養(yǎng)模式改革和開(kāi)放教育試點(diǎn)"

()專(zhuān)業(yè)專(zhuān)科畢業(yè)論文

論文題目

浙江玉環(huán)廣播電視大學(xué)文法類(lèi)專(zhuān)科畢業(yè)論文

題目(三號(hào)黑體,居中)

[內(nèi)容摘要](200-300字)

[關(guān)鍵詞](3-5個(gè))

(正文)引言(內(nèi)容用小四號(hào)宋體)

××××××××××××××××××××××××××

一,××××××××××××(四號(hào)宋體)

(一)×××××××××××××××(內(nèi)容用小四號(hào)宋體).

1,××××(四號(hào)宋體)

××××××××××××××××××××(內(nèi)容用小四號(hào)宋體).

①××××(用與內(nèi)容同樣大小的宋體)

(結(jié)論)

××××××××××××××××××××

注釋:(5號(hào)宋體)以文獻(xiàn)在整個(gè)論文中出現(xiàn)的次序用①②③……形式統(tǒng)一排序

著作:[序號(hào)]作者.譯者.書(shū)名.版本.出版地.出版社.出版時(shí)間.引用部分起止頁(yè)

期刊:[序號(hào)]作者.譯者.文章題目.期刊名.年份.卷號(hào)(期數(shù)).引用部分起止頁(yè)

參考文獻(xiàn):(5號(hào)宋體)

[1],[2],[3]……依次列出.

參考文獻(xiàn)的表示格式為:

著作:[序號(hào)]作者.譯者.書(shū)名.版本.出版地.出版社.出版時(shí)間.

期刊:[序號(hào)]作者.譯者.文章題目.期刊名.年份.卷號(hào)(期數(shù)).

附件6:

文法系專(zhuān)科畢業(yè)論文成績(jī)?cè)u(píng)定標(biāo)準(zhǔn)

畢業(yè)論文成績(jī)分為優(yōu),良,中,及格,不及格五等.

A.優(yōu)

符合黨和國(guó)家的有關(guān)方針,政策;觀點(diǎn)明確,能深入進(jìn)行分析,并有獨(dú)到見(jiàn)解.

理論聯(lián)系實(shí)際,對(duì)相關(guān)工作或?qū)W術(shù)研究有一定的現(xiàn)實(shí)意義.

中心突出,論據(jù)充足,層次清楚,結(jié)構(gòu)合理,語(yǔ)言流暢.

B.良

符合黨和國(guó)家的有關(guān)方針和政策,能夠運(yùn)用所學(xué)知識(shí),理論聯(lián)系實(shí)際,觀點(diǎn)明確,分析比較深入.

中心明確,論據(jù)較充足,層次清楚,語(yǔ)言通順,結(jié)構(gòu)合理.

C.中

觀點(diǎn)明確;內(nèi)容較為充實(shí);有一定的理論基礎(chǔ);論證較為嚴(yán)謹(jǐn),邏輯性較強(qiáng);文章結(jié)構(gòu)完整,層次較為清楚,語(yǔ)言流暢,格式較規(guī)范.

D.及格

符合黨和國(guó)家的有關(guān)方針和政策,基本上能夠運(yùn)用所學(xué)知識(shí)去分析問(wèn)題,但內(nèi)容尚欠充實(shí).

中心論題較明確,材料較充足,具體但不夠典型.

尚能聯(lián)系經(jīng)濟(jì)工作實(shí)際,但論證不夠充分.

文章有一定的條理,一定的論據(jù),文字尚通順.

E.不及格

不符合黨和國(guó)家的有關(guān)方針和政策,或在專(zhuān)業(yè)理論上有原則性錯(cuò)誤,未掌握已學(xué)的有關(guān)專(zhuān)業(yè)知識(shí),技能差.

文章無(wú)中心,層次混淆不清,主要論，全國(guó)公務(wù)員共同天地?fù)?jù)短缺.論點(diǎn)論據(jù)脫節(jié)或嚴(yán)重搭配不當(dāng).

抄襲他人文章,成果,書(shū)籍者.

選題超出專(zhuān)業(yè)范圍.

篇（7）

    （一）從法條中得不出判決結(jié)論（二）平衡原則的一般理論（三）運(yùn)用平衡原則檢測(cè)退學(xué)處理決定的合法性

    三 作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序

    （一）本案判決運(yùn)用了正當(dāng)程序原則（二）正當(dāng)程序原則：學(xué)者的企盼（三）正當(dāng)程序原則：法官的直覺(jué)（四）正當(dāng)程序原則獲得最高法院的首肯（五）對(duì)本案正當(dāng)程序原則運(yùn)用的評(píng)論

    四 信賴(lài)保護(hù)原則的運(yùn)用

    （一）第三條判決理由論證上的不足（二）信賴(lài)保護(hù)原則的一般理論（三）本案應(yīng)當(dāng)適用信賴(lài)保護(hù)原則（四）法院在本案中對(duì)信賴(lài)保護(hù)原則的運(yùn)用：功虧一簣

    五 通過(guò)判決發(fā)展法律

    （一）司法之現(xiàn)狀：囿于條文的法律適用（二）法律原則與法律適用（三）對(duì)中國(guó)行政法官的期待

    一 引言

    田永訴北京科技大學(xué)一案無(wú)疑是中國(guó)行政法學(xué)上一個(gè)里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個(gè)案件，也在于法院對(duì)本案實(shí)體問(wèn)題的判決理由。就前者來(lái)說(shuō)，法院把司法審查的觸角伸向?qū)W校的教育管理領(lǐng)域，對(duì)于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大、行政法調(diào)整范圍的擴(kuò)展，具有深遠(yuǎn)意義。[1]對(duì)此，已有學(xué)者撰文論述和評(píng)析。[2]本文僅僅就本案實(shí)體問(wèn)題的判決理由進(jìn)行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過(guò)對(duì)本案的評(píng)析，闡發(fā)法院在個(gè)案判決中運(yùn)用行政法原則的必要性及其意義。

    本案實(shí)體問(wèn)題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問(wèn)題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當(dāng)給田永頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)；反之，就無(wú)從談起。法院認(rèn)為田永沒(méi)有喪失學(xué)籍。在判決書(shū)[3]中，法院指出了三條理由：

    1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場(chǎng)紀(jì)律”；對(duì)其作退學(xué)處理沒(méi)有依據(jù)。這構(gòu)成實(shí)體上的瑕疵。

    2.退學(xué)處理決定沒(méi)有直接向被處理者田永本人宣布、送達(dá)，也沒(méi)有允許田永提出申辯意見(jiàn)。這屬于程序上的瑕疵。

    3.退學(xué)處理決定沒(méi)有實(shí)際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動(dòng)撤銷(xiāo)了原處理決定，說(shuō)明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。

    法院沒(méi)有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實(shí)際思維過(guò)程中，三條理由的份量并不完全相同（對(duì)此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點(diǎn)并不妨礙我們根據(jù)判決書(shū)所展示的理由去評(píng)論法院判決理由的正當(dāng)性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨(dú)自成立，即：?jiǎn)螁螌?shí)體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷(xiāo)退學(xué)處理決定的充足理由[5]；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。

    下面我將力圖對(duì)上述判決理由逐條進(jìn)行抽絲剝繭的分析，評(píng)論法院判決理由的成功與不足。我認(rèn)為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無(wú)法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當(dāng)程序原則” 和“信賴(lài)保護(hù)原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運(yùn)用正當(dāng)程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實(shí)際思維過(guò)程，并對(duì)本案中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用進(jìn)行評(píng)價(jià)。以這三個(gè)原則的運(yùn)用實(shí)例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個(gè)設(shè)想：通過(guò)法院在司法判決中對(duì)行政法原則的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)行政法的發(fā)展。

    二 對(duì)作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求

    （一） 從法條中得不出判決結(jié)論

    對(duì)于退學(xué)處理決定在實(shí)體上的合法性，法院首先區(qū)別“作弊”與“違反考場(chǎng)紀(jì)律”，認(rèn)為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認(rèn)為這有些牽強(qiáng)。即使紙條上所寫(xiě)的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒(méi)有發(fā)現(xiàn)田永偷看過(guò)夾帶的紙條，田永違反考場(chǎng)紀(jì)律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場(chǎng)，僅憑這一事實(shí)，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴(yán)肅考試紀(jì)律的要求，符合人們對(duì)于“作弊”的一般理解。在實(shí)踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個(gè)學(xué)校的校規(guī)中，也得到國(guó)家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。[6]所以，我們沒(méi)有必要糾纏于“違反考場(chǎng)紀(jì)律”和“作弊”概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問(wèn)題：對(duì)田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？

    判決書(shū)始終沒(méi)有闡明“作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒(méi)有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說(shuō)法，謹(jǐn)慎地把它與“勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢(shì)變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強(qiáng)制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。[8]在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀(jì)而對(duì)他作出的紀(jì)律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實(shí)踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀(jì)學(xué)生的“前途”，對(duì)一些本來(lái)可以（應(yīng)當(dāng)）作勒令退學(xué)甚至開(kāi)除處分的，進(jìn)行“善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實(shí)與法無(wú)據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對(duì)作弊學(xué)生“作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案“作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來(lái)看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開(kāi)進(jìn)一步的討論，我們暫且懸掛上述問(wèn)題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

    被告對(duì)田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》。對(duì)于學(xué)校制定的該文件，法院并沒(méi)有因?yàn)樗婕暗綄W(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機(jī)構(gòu)的應(yīng)有立場(chǎng)。但是，法院沒(méi)有采納學(xué)校文件的理由――學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時(shí)可以參照的規(guī)章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；受教育者應(yīng)當(dāng)遵守所在學(xué)校的管理制度。[10]學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對(duì)它應(yīng)當(dāng)予以重視，而不能因?yàn)樗粚儆谝?guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過(guò)對(duì)規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。

    在接下去的判決理由闡述中，法院通過(guò)校規(guī)和國(guó)家教委規(guī)章的對(duì)照，否定了校規(guī)的效力。[11]法院的邏輯是：校規(guī)“對(duì)考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實(shí)上，從判決書(shū)引用的國(guó)家教委規(guī)章中，無(wú)法得出學(xué)校不能開(kāi)除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀(jì)律處分”，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開(kāi)除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規(guī)定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績(jī)以零分計(jì)，不準(zhǔn)正常補(bǔ)考，如確實(shí)有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)，在畢業(yè)前可給一次補(bǔ)考機(jī)會(huì)”――也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開(kāi)除的同時(shí)，檔案上該科成績(jī)記零分。除此之外，也沒(méi)有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對(duì)作弊學(xué)生實(shí)行哪怕是勒令退學(xué)、開(kāi)除學(xué)籍這樣嚴(yán)厲的處分。

    綜上所述，在法定的處分種類(lèi)內(nèi)，對(duì)作弊學(xué)生具體實(shí)行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開(kāi)“作退學(xué)處理”的形式合法性，對(duì)作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說(shuō)被告《關(guān)于嚴(yán)格考試紀(jì)律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問(wèn)題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實(shí)質(zhì)合理性。

    （二） 平衡原則的一般理論

    我國(guó)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說(shuō)認(rèn)為，合理性原則指行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)要做到客觀、適度、合乎理性。在我國(guó)，通常認(rèn)為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動(dòng)機(jī)合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語(yǔ)境，有時(shí)用另一個(gè)稍微精細(xì)的概念――平衡原則――來(lái)分析。平衡原則，有的稱(chēng)為比例原則、均衡原則，是通過(guò)對(duì)目的－手段、公共利益－私人利益等實(shí)體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對(duì)公正合理的一般期待。 [14]

    國(guó)外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國(guó)中，行政法院面對(duì)行政自由裁量權(quán)，運(yùn)用損害－得益平衡、目的－手段相稱(chēng)等平衡方法，努力在公共秩序、社會(huì)利益與個(gè)人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過(guò)判例，確立了均衡原則。[15]德國(guó)行政法學(xué)對(duì)平衡原則（多稱(chēng)比例原則）作了深入具體的闡述。在德國(guó)法中，比例原則要求采取一項(xiàng)措施以達(dá)成一項(xiàng)目的時(shí)，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱(chēng)的。[16]日本和我國(guó)臺(tái)灣繼受了德國(guó)的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對(duì)實(shí)體合理性的要求。英國(guó)上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中”。[18]美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)之一。[19]盡管各國(guó)理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個(gè)同樣的精神：公共機(jī)構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

    法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國(guó)行政法學(xué)上還有不同觀點(diǎn)。[20]一些學(xué)者則認(rèn)為，原則上我國(guó)法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對(duì)合理性進(jìn)行審查；另有學(xué)者斷言，我國(guó)法院對(duì)具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達(dá)到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實(shí)際上包含對(duì)嚴(yán)重不合理的審查。[21]這些爭(zhēng)論更多屬于概念上的爭(zhēng)論，事實(shí)上，幾乎沒(méi)有學(xué)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)。現(xiàn)在的分歧是，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷(xiāo)或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對(duì)此，許多學(xué)者通過(guò)解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇裕蜂N(xiāo)行政機(jī)關(guān)明顯的或者嚴(yán)重的不合理行為。 [22]我認(rèn)為這種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)。也許我們可以這么認(rèn)為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說(shuō)禁止法院審查合理性問(wèn)題，不如說(shuō)是要求法院節(jié)制審查強(qiáng)度，尊重行政機(jī)關(guān)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和某些問(wèn)題上的政策性考慮，對(duì)于明顯或者嚴(yán)重的不合理情形，法院不能放棄不管。

    法律規(guī)定法院對(duì)于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力；對(duì)于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒(méi)有規(guī)定，通常認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)參照。[23]只是參照的標(biāo)準(zhǔn)似乎還缺乏深入的討論。我認(rèn)為，對(duì)規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當(dāng)采取實(shí)質(zhì)法治主義的標(biāo)準(zhǔn)，除了審查它是否“抵觸”上級(jí)制定法的規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)用平衡原則進(jìn)行檢測(cè)。

    至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴(yán)重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。

    （三）運(yùn)用平衡原則檢測(cè)退學(xué)處理決定的合法性

    下面運(yùn)用目的－手段平衡的方法對(duì)校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。

    首先需要考慮的是杜絕作弊的正當(dāng)需要。作弊的危害不但來(lái)自對(duì)作弊學(xué)生成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)失準(zhǔn)，還來(lái)自對(duì)整體教學(xué)秩序乃至社會(huì)道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言：“如果不對(duì)少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對(duì)多數(shù)學(xué)生的不公，對(duì)遵紀(jì)守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢(shì)必造成學(xué)生價(jià)值觀念的嚴(yán)重扭曲，后果不堪設(shè)想。”[24]正是出于對(duì)高校中比較嚴(yán)重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國(guó)家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強(qiáng)考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對(duì)考試作弊重新作了嚴(yán)厲的規(guī)定。被告加強(qiáng)考試管理的目的是完全正當(dāng)?shù)模ㄔ簩?duì)其采取的措施應(yīng)當(dāng)予以尊重。問(wèn)題是，它所采取的“一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？

    由于紀(jì)律處分涉及學(xué)生的利益，維護(hù)考試紀(jì)律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒(méi)有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒(méi)有給學(xué)生悔改機(jī)會(huì)，“一棍子打死”，失之過(guò)嚴(yán)。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱(chēng)的。必須認(rèn)識(shí)到，提高對(duì)考試作弊的懲罰強(qiáng)度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場(chǎng)規(guī)則，加強(qiáng)監(jiān)考力量，減少作弊的機(jī)會(huì)，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對(duì)監(jiān)考人員的獎(jiǎng)懲機(jī)制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對(duì)作弊學(xué)生進(jìn)行及時(shí)、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過(guò)于嚴(yán)厲，在現(xiàn)實(shí)操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說(shuō)：“學(xué)校制定這種制度，有時(shí)候也令監(jiān)考老師左右為難。因?yàn)楸O(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時(shí)，置之不理會(huì)違背教師的職業(yè)道德，當(dāng)場(chǎng)抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時(shí)寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個(gè)學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對(duì)作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來(lái)看，也不能真正起到嚴(yán)肅考場(chǎng)紀(jì)律的目的。”[26]

    綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達(dá)到的杜絕作弊的目的不相稱(chēng)，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。

    在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們?cè)倏纯幢桓鎸?duì)田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書(shū)一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書(shū)完全忽略了相關(guān)事實(shí)），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。

    三 作出退學(xué)處理決定的正當(dāng)程序

    （一） 本案判決運(yùn)用了正當(dāng)程序原則

    海淀法院一審判決稱(chēng)：“……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)。而被告既未依此原則處理，尊重當(dāng)事人的權(quán)利，也未實(shí)際給原告辦理注銷(xiāo)學(xué)籍、遷移戶(hù)籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無(wú)疑提出了一個(gè)非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)。判決書(shū)沒(méi)有明確說(shuō)應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候聽(tīng)取當(dāng)事人的申辯意見(jiàn)，從行文看，似乎是在向被處理者送達(dá)、宣布退學(xué)處理決定的同時(shí)或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時(shí)候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達(dá)后，再談什么“允許當(dāng)事人提出申辯意見(jiàn)”沒(méi)有意義；那么，我們寧肯視之為一個(gè)行文上的疏忽，而把判決書(shū)的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當(dāng)允許原告提出申辯意見(jiàn)，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)給原告本人。

    法院提出了兩個(gè)程序上的要求。下面我將著重討論前一個(gè)要求。

    “應(yīng)當(dāng)……允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)”，法院沒(méi)有指明這一理由的法律依據(jù)。事實(shí)上，在被告作出退學(xué)處理決定時(shí)，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒(méi)有規(guī)定這一程序要求。[27]可見(jiàn)，法官們沒(méi)有依據(jù)具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說(shuō)是沒(méi)有“法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當(dāng)）允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)” 的程序要求是法院“附加”上去的。換句話(huà)說(shuō)，法院在判決中“創(chuàng)造”――對(duì)某些人來(lái)說(shuō)，那幾近于說(shuō)“捏造”――了一條法律規(guī)范。我絕不認(rèn)為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個(gè)值得稱(chēng)頌的創(chuàng)造。對(duì)于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問(wèn)題，對(duì)于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國(guó)程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實(shí)處境中去考察。

篇（8）

筆者曾就讀于大江南北三個(gè)高校，也已在西部?jī)蓚€(gè)高校工作過(guò)十年。據(jù)我所知，有三類(lèi)學(xué)校的老師不要求發(fā)論文：一是如清華大學(xué)等，老師待遇很不錯(cuò)，研究環(huán)境很寬松，清華法學(xué)院雖然鼓勵(lì)，但并不強(qiáng)制教師發(fā)表科研成果。二是中央黨校、國(guó)家行政學(xué)院這類(lèi)干部培訓(xùn)性質(zhì)學(xué)校。三是教學(xué)型的地方高校。一些地方高校中80％的科研成果一般是由20％的學(xué)者完成的。有些高校科研要求較低，主要是因?yàn)榻處熕袚?dān)的教學(xué)工作量比較大，也有部分老師因?yàn)閷W(xué)校待遇偏低不得不在外面兼職，精力并未完全投入本職工作。

反觀北大教授批評(píng)院方要求發(fā)論文的政策，牽扯到他們對(duì)于自己和學(xué)院、學(xué)校的定位問(wèn)題。師資的參差不齊，是國(guó)內(nèi)高校普遍現(xiàn)象，北大法學(xué)院也不例外。北大法學(xué)院老師中有國(guó)際、國(guó)內(nèi)知名學(xué)者，但也有學(xué)問(wèn)和教學(xué)在業(yè)內(nèi)評(píng)價(jià)一般者。如果主要精力在校外為自己創(chuàng)收者與校內(nèi)專(zhuān)注科研教學(xué)者收入不拉開(kāi)檔次，甚至教授、副教授、講師、助教不拉開(kāi)檔次，這種大鍋飯恐怕會(huì)挫傷名師們的積極性。但是，如果過(guò)分急功近利，用科層制來(lái)管理高校，形成領(lǐng)導(dǎo)和老學(xué)者對(duì)中青年學(xué)者的不合理打壓、剝削甚至精神和身體的支配，也有悖于思想自由，不利于中青年學(xué)者的成長(zhǎng)和創(chuàng)造力的發(fā)揮。

篇（9）

高等院校學(xué)位管理包括學(xué)位授予和學(xué)位證書(shū)頒發(fā)。在我國(guó)，高等院校對(duì)學(xué)生授予學(xué)位是對(duì)學(xué)生道德水準(zhǔn)和學(xué)術(shù)水平的終極評(píng)價(jià)，而學(xué)位證書(shū)的頒發(fā)乃是法律賦予高等院校的重要使命。但是，近年來(lái)，與高校學(xué)位管理有關(guān)的糾紛時(shí)有發(fā)生，一些不能如期拿到學(xué)位證書(shū)的學(xué)生母校的事例早已不是新聞。這些現(xiàn)象反映出了我國(guó)高校學(xué)位管理存在違反上位法、程序不規(guī)范、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)界限不清等問(wèn)題，因此，規(guī)范和完善高校學(xué)位管理制度是高等教育發(fā)展亟待解決的問(wèn)題。

一、當(dāng)前我國(guó)高等院校學(xué)位管理的依據(jù)

（一）國(guó)家授權(quán)

無(wú)論從學(xué)位的產(chǎn)生和發(fā)展歷史，還是從學(xué)位與學(xué)術(shù)、教育、管理的關(guān)系來(lái)看，學(xué)位制度同時(shí)具有學(xué)術(shù)、教育、管理三個(gè)特征。因此，高等院校在學(xué)位管理中必然需要行使學(xué)術(shù)性權(quán)力和行政性權(quán)力。所謂學(xué)術(shù)性權(quán)力是指在高校內(nèi)，具備教師資格和一定職稱(chēng)的學(xué)術(shù)人員所具備的評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)能力的權(quán)力，包括評(píng)定學(xué)生的考試成績(jī)以及論文水平。這一權(quán)力的運(yùn)作規(guī)則是法律無(wú)明文規(guī)定則不得行使；另外，《中華人民共和國(guó)教育法》第21條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對(duì)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平或?qū)I(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書(shū)。”這就說(shuō)明，高校對(duì)學(xué)生學(xué)位的管理是經(jīng)過(guò)國(guó)家授權(quán)的行政行為。

（二）法律規(guī)定

目前，我國(guó)高等院校進(jìn)行學(xué)位管理的主要依據(jù)是《中華人民共和國(guó)學(xué)位授予條例》和《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》。兩法規(guī)定了授予本科、碩士、博士學(xué)位的條件，各級(jí)學(xué)位授予細(xì)則雖有區(qū)別，但都要同時(shí)滿(mǎn)足三個(gè)條件：一是擁護(hù)黨的領(lǐng)導(dǎo)和社會(huì)主義制度；二是達(dá)到一定的學(xué)術(shù)水平；三是本人申請(qǐng)。這三個(gè)條件是任何高校授予學(xué)位都不可逾越的紅線， 因此，任何高校制定的學(xué)位授予辦法都應(yīng)該將這三條列入其中，超出這三條實(shí)體內(nèi)容以外的條件都是不合法的。

二、我國(guó)高校學(xué)位管理存在的問(wèn)題

（一）高校學(xué)位管理規(guī)章制度與上位法矛盾

我國(guó)高校基本上都將考試舞弊與學(xué)位證書(shū)掛鉤，無(wú)論是期末考試還是一些等級(jí)考試，一旦發(fā)現(xiàn)學(xué)生存在作弊現(xiàn)象就會(huì)取消學(xué)生申請(qǐng)學(xué)位資格。高校一般會(huì)在新生入學(xué)期間將這一制度告知學(xué)生，為的是避免學(xué)生日后出現(xiàn)此類(lèi)違規(guī)行為，很少有人對(duì)這一制度的合法性產(chǎn)生異議。事實(shí)上，高校將考試舞弊與學(xué)位證書(shū)掛鉤的規(guī)章制度與上位法存在抵觸，因?yàn)槲覈?guó)高校學(xué)位管理的主要依據(jù)《學(xué)位授予條例》和《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》均未對(duì)考試舞弊的學(xué)生不能取得學(xué)位作明文規(guī)定。當(dāng)學(xué)生確因作弊而被取消學(xué)位時(shí)，學(xué)生往往以校方規(guī)章制度違背了上位法為依據(jù)提出訴訟，在此類(lèi)案件中，高校敗訴案占了一定比例。2011年曾有過(guò)這樣的案件：鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院某生因在全國(guó)大學(xué)生英語(yǔ)四級(jí)考試中使用作弊工具而被學(xué)校取消申請(qǐng)學(xué)士學(xué)位資格，該生認(rèn)為學(xué)校這種行政行為嚴(yán)重違反法定程序，向?qū)W校和省教育廳申訴失敗后，向鄭州市二七區(qū)人民法院提起了行政訴訟，最終法院判決認(rèn)定鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院關(guān)于取消作弊學(xué)生申請(qǐng)學(xué)士學(xué)位資格的規(guī)章制度與《學(xué)位授予條例》和《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》相違背，因此判決該生勝訴。此后，因作弊而被取消學(xué)位申請(qǐng)資格的學(xué)生母校的事情就時(shí)有發(fā)生。

盡管我國(guó)高校在學(xué)位管理上存在違反法規(guī)的行為，但是大部分學(xué)校仍沒(méi)有改進(jìn)學(xué)校規(guī)章制度，即現(xiàn)存的規(guī)章制度與上位法之間的矛盾依舊存在，不少因在校期間考試作弊未取得學(xué)位證書(shū)的學(xué)生在就業(yè)上屢屢碰壁；由于已有很多學(xué)生高校勝訴的案例，考試舞弊這顆校園毒瘤越來(lái)越難被摘除，高校的學(xué)術(shù)風(fēng)氣勢(shì)必受到影響。因此，必須出臺(tái)新的政策法規(guī)或者采用新的手段來(lái)解決二者間的矛盾。

（二）高校學(xué)位管理存在程序不規(guī)范現(xiàn)象

眾所周知，田永案不僅是開(kāi)高校行政訴訟之先河，還成為學(xué)位糾紛的先例，此案因此被最高法院作為司法先例進(jìn)行公告。此案中，田永雖然之前已經(jīng)被學(xué)校要求退學(xué)，但他沒(méi)有直接學(xué)校退學(xué)的決定，而是學(xué)校拒絕向其頒發(fā)包括學(xué)位證書(shū)在內(nèi)的諸多證件的行為，仍可以反映出高校學(xué)位管理中存在的缺陷。其中凸顯的是學(xué)校對(duì)田永進(jìn)行學(xué)位管理沒(méi)有按照正規(guī)程序。規(guī)范的學(xué)位管理程序是：對(duì)不授予學(xué)位的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)該事先以書(shū)面形式告知其原因，給予學(xué)生申訴的機(jī)會(huì)，并事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑， 使學(xué)位授予行為公開(kāi)、公平、公正。再如，劉燕文狀告北大不授予其博士學(xué)位一案，法院的判決書(shū)再次證明了我國(guó)高校學(xué)位管理在程序上不夠規(guī)范：“本案被告校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在做出不批準(zhǔn)授予劉燕文學(xué)位前，未聽(tīng)取劉燕文的申辯意見(jiàn)；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)，影響了劉燕文向有關(guān)部門(mén)提出申訴或提訟權(quán)利的行使，該決定應(yīng)予撤銷(xiāo)。”

（三）部分高校學(xué)位管理中對(duì)學(xué)生的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不合理

高等院校享有一定程度的學(xué)術(shù)自，其中就包括了部分學(xué)術(shù)自由權(quán)。因此，高校對(duì)于《教育法》未明確規(guī)定的方面，可以依據(jù)自己的實(shí)際情況進(jìn)行規(guī)范和細(xì)化，包括制定培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)計(jì)劃、開(kāi)設(shè)課程、選擇教材以及制定考試評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等等。高校對(duì)學(xué)生的學(xué)術(shù)要求體現(xiàn)了學(xué)校的辦學(xué)目標(biāo)與方向，尤其是在重點(diǎn)高校力爭(zhēng)建設(shè)世界一流大學(xué)的背景下，基于學(xué)生的學(xué)術(shù)成就成為大學(xué)排行的重要指標(biāo)之一。因此有些學(xué)校認(rèn)為自己有權(quán)制定管理制度評(píng)判學(xué)生學(xué)業(yè)水平和能力，將我國(guó)高校普遍進(jìn)行的各類(lèi)考試與學(xué)位管理掛鉤，例如：許多重點(diǎn)高校將通過(guò)英語(yǔ)四級(jí)考試作為獲得學(xué)位的標(biāo)準(zhǔn)之一，江蘇省幾乎全部高校將計(jì)算機(jī)二級(jí)與理工科學(xué)位管理直接掛鉤。部分學(xué)校做出這一決定是切實(shí)考慮到學(xué)生與學(xué)校的發(fā)展，把通過(guò)等級(jí)考試與學(xué)位管理相關(guān)作為提高等級(jí)考試通過(guò)率的最佳辦法，帶有一定的合理性；但還有一些學(xué)校單是參考該省名校的管理方案作出這種決定，沒(méi)有考慮到學(xué)生的實(shí)際情況，導(dǎo)致很多學(xué)生因未通過(guò)等級(jí)考試而不能獲得學(xué)位，直接影響到了學(xué)生的前途。由此可見(jiàn)，高校學(xué)位管理中對(duì)學(xué)生評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)改進(jìn)，趨于合情合理。

（四）高校論文評(píng)價(jià)主體不規(guī)范

論文答辯合格是碩士生、博士生能否順利獲得學(xué)位的重要標(biāo)準(zhǔn)，但是當(dāng)前我國(guó)一些高校存在論文評(píng)定不規(guī)范的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為答辯委員會(huì)同意授予學(xué)位，但學(xué)位評(píng)定委員會(huì)不同意授予學(xué)位。劉燕文狀告北大不授予自己博士學(xué)位一案就是很典型的案例，對(duì)劉燕文的博士論文答辯7位同行專(zhuān)家全票通過(guò)，答辯委員會(huì)同意授予其博士學(xué)位，但是，校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在有5位評(píng)委缺席的情況下，論文答辯贊成票未過(guò)半數(shù)，最終決定不授予劉燕文博士學(xué)位。劉燕文以學(xué)校缺乏“程序正義”，影響其向相關(guān)部門(mén)申訴為由，將學(xué)校告上法庭，終于在二審時(shí)獲得勝訴。可以看出我國(guó)高校現(xiàn)有的論文評(píng)定辦法難以避免校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)做出不專(zhuān)業(yè)、不準(zhǔn)確評(píng)價(jià)的可能。

三、關(guān)于我國(guó)高校學(xué)位管理問(wèn)題的對(duì)策

（一）學(xué)位立法應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)

近年來(lái)，高校學(xué)位管理不規(guī)范、不合理的現(xiàn)象，讓人們注意到了我國(guó)學(xué)位立法的滯后。若學(xué)位法不能夠走在學(xué)位管理的前面，高校和學(xué)生的權(quán)益與發(fā)展勢(shì)必受到影響。因此，出臺(tái)新的學(xué)位法勢(shì)在必行。1980年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位授予條例》和1981年增加的《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》，已經(jīng)不能適應(yīng)我國(guó)高校學(xué)位管理形勢(shì)的需要。這兩部法規(guī)較為籠統(tǒng)，對(duì)學(xué)生的思想政治和學(xué)術(shù)水平的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有清楚的界定。比如，學(xué)位法沒(méi)有對(duì)是否取消考試舞弊學(xué)生申請(qǐng)學(xué)位資格作出規(guī)定，導(dǎo)致高校學(xué)位糾紛時(shí)有發(fā)生。為了保障高校為國(guó)家和社會(huì)培養(yǎng)出合格的人才而不貽誤人才，學(xué)位法應(yīng)該對(duì)考試舞弊學(xué)生在原則上做出取消學(xué)位申請(qǐng)資格規(guī)定的同時(shí)責(zé)成高校視其作弊行為的程度、情感與態(tài)度給予學(xué)生相應(yīng)的處分。另外，學(xué)位法還應(yīng)對(duì)評(píng)價(jià)學(xué)生學(xué)位論文的主體進(jìn)行規(guī)范，可以引進(jìn)“外行”進(jìn)行評(píng)價(jià)，但權(quán)重須有限制，避免對(duì)評(píng)價(jià)的效度造成負(fù)面影響。只有盡快消除法規(guī)盲點(diǎn)，才能從根本上規(guī)范高校學(xué)位管理。

（二）高校學(xué)位管理要堅(jiān)持合法性與合理性相結(jié)合

高校學(xué)位管理必須以合法作為前提，因此高校學(xué)位管理不得與法律相抵觸。目前，高校出臺(tái)的學(xué)位管理制度違反上位法的現(xiàn)象很多，諸如取消考試作弊學(xué)生學(xué)位申請(qǐng)權(quán)，學(xué)位與英語(yǔ)四六級(jí)、計(jì)算機(jī)二級(jí)掛鉤等等。其中，有些規(guī)章制度雖與上位法發(fā)生抵觸，卻帶有一定合理性，如為保障學(xué)校學(xué)術(shù)氣氛、嚴(yán)懲道德缺失的學(xué)生而取消其學(xué)位申請(qǐng)資格。然而，當(dāng)觀念的合理性與法律的權(quán)威性沖突時(shí)，高校仍需要本著合法性的原則，對(duì)于考試舞弊的學(xué)生依據(jù)學(xué)位法雖不能取消其學(xué)位申請(qǐng)權(quán)，但可以在其他方面對(duì)學(xué)生進(jìn)行懲戒；還有一些高校的學(xué)位管理規(guī)定不僅不合法而且也沒(méi)有經(jīng)過(guò)推敲，諸如江蘇省絕大部分高校理工科學(xué)位與計(jì)算機(jī)二級(jí)掛鉤的規(guī)定，不僅超出了法律許可的范圍，而且沒(méi)有充分的科學(xué)理論證明理工科與計(jì)算機(jī)二級(jí)考察科目二的相關(guān)程度，（下轉(zhuǎn)24頁(yè)） （上接19頁(yè)）以至于使通過(guò)計(jì)算機(jī)二級(jí)成為評(píng)價(jià)理工科學(xué)生的學(xué)術(shù)水平的一項(xiàng)指標(biāo)，此外，計(jì)算機(jī)二級(jí)考試報(bào)名費(fèi)用之高，屢次失利的學(xué)生難以支撐。因此，高校學(xué)位管理要堅(jiān)持合法性與合理性相結(jié)合，保障學(xué)生權(quán)益，盡量體現(xiàn)出新時(shí)期高等教育的人文精神。

（三）堅(jiān)持以人為本的原則，保障學(xué)生的救濟(jì)權(quán)

學(xué)校在進(jìn)行學(xué)位管理時(shí)，須兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和學(xué)生利益的保護(hù)，如果一味地強(qiáng)調(diào)行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，那么可能對(duì)學(xué)生權(quán)益造成不同程度的損害，應(yīng)該結(jié)合學(xué)生的客觀情況，本著以人為本的原則對(duì)學(xué)生予以救濟(jì)。例如廣東省某高校2008級(jí)學(xué)生牛某因大四上學(xué)期一門(mén)選修課考試作弊，被學(xué)校取消學(xué)位申請(qǐng)資格，牛某得知不能獲得學(xué)位而放棄了幾天后即將進(jìn)行的研究生入學(xué)考試，多次向?qū)W校有關(guān)部門(mén)解釋情況也未得到同情，事后學(xué)校也未向牛某提供任何救濟(jì)途徑，導(dǎo)致其畢業(yè)一年仍未找到工作。此案說(shuō)明，學(xué)校的學(xué)位管理不僅違背了現(xiàn)行法律，更沒(méi)有體現(xiàn)合情合理的人本精神。為了高校和學(xué)生的和諧發(fā)展，學(xué)校有必要在學(xué)位管理中堅(jiān)持以人為本的原則，盡量將學(xué)生的利益損失降到底線，為學(xué)生提供盡可能多的救濟(jì)途徑。

參考文獻(xiàn)：

[1]蔡潔.高校學(xué)位授予權(quán)的法律性質(zhì)和特征研究，教育評(píng)論.2008.（6）

[2]許中華.高校學(xué)位授權(quán)的行政法分析.理論界，2007.（8）

篇（10）

非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國(guó)，是通過(guò)一系列判例確立起來(lái)的，是對(duì)美國(guó)憲法權(quán)利法案中規(guī)定的人權(quán)保護(hù)精神的張揚(yáng)。1914年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)審理Weeks v.United States一案，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。【1】在我國(guó)立法實(shí)踐上，雖然《行政訴訟法》中沒(méi)有非法證據(jù)排除的直接規(guī)定，但在行政訴訟相關(guān)司法解釋中已有不少關(guān)于違法證據(jù)不應(yīng)采納的規(guī)定，這些規(guī)定主要包括《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)行政訴訟法) 若干問(wèn)題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據(jù)的排除。可以說(shuō)，在行政訴訟實(shí)踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定的法律基礎(chǔ)。

一、邏輯起點(diǎn)：行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵

行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵可以從狹義和廣義兩個(gè)角度來(lái)界定。狹義的行政訴訟非法證據(jù)僅指違反法律 規(guī)定的程序、方式或者手段取得的證據(jù)。而廣義的行政訴訟非法證據(jù)指收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的表現(xiàn)形式，取得證據(jù)的程序、方式或手段之一不合法的證據(jù)。主要包括收集證據(jù)的主體違法;證人證言或鑒定人沒(méi)有證據(jù)主體資格;獲取證據(jù)的方式違法;手續(xù)不合法(如對(duì)域外證據(jù)沒(méi)有辦理相關(guān)的公證及認(rèn)證手續(xù));形式違法(《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)各種證據(jù)提交的形式作了明確要求);提交時(shí)限違法(即不在法律規(guī)定的時(shí)間提交證據(jù))等情形。【2】

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則建立在非法證據(jù)的判定之上，是指在行政訴訟中對(duì)以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱(chēng)。也就是對(duì)行政案件待證事實(shí)有證明作用的證據(jù)材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據(jù)外或者被排除在定案證據(jù)之外，這需要法律特殊規(guī)定，被稱(chēng)為非法證據(jù)排除規(guī)則。【3】該規(guī)則是一項(xiàng)司法適用規(guī)則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據(jù)規(guī)則。對(duì)于非法證據(jù)，只有人民法院有權(quán)予以排除。至于當(dāng)事人在自己所掌握的證據(jù)中進(jìn)行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。

二、域外視野：國(guó)外非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐

對(duì)于非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式排除，各國(guó)價(jià)值選擇的不同決定了非法證據(jù)的范圍界定、舉證責(zé)任、排除模式的不同，主要包括以美國(guó)為代表的強(qiáng)制排除加例外模式和英國(guó)為代表的利益衡量排除模式。

1、強(qiáng)制排除加例外模式

強(qiáng)制排除是指一切違法取得的證據(jù)即應(yīng)排除，法官?zèng)]有裁量的余地。強(qiáng)制排除認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的違法取證行為比行政相對(duì)人的行政違法行為更可怕，行政權(quán)力的濫用對(duì)社會(huì)安全的威脅較一般違法行為更可怕。強(qiáng)制排除最能達(dá)到阻止違法取證的效果，最能保護(hù)人民的基本權(quán)利。原告有權(quán)要求公平審判，乃法治國(guó)之最低限度要求，就非法證據(jù)排除規(guī)則而言，其最低限度要求應(yīng)將國(guó)家機(jī)關(guān)怒意或蓄意以違法方法取得之證據(jù)，一律加以排除。

早在1897年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院就曾認(rèn)為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒(méi)有被要求一定遵守聯(lián)邦最高法院的規(guī)定。但是，它們卻規(guī)定了對(duì)強(qiáng)制所得的供述予以排除的規(guī)則，這與最高法院的規(guī)定相比不很?chē)?yán)格。1914年，美國(guó)最高法院曾下令對(duì)以非法搜查、逮捕途徑取得的證據(jù)都予以排除。但是，許多州仍然實(shí)行傳統(tǒng)的做法，不因證據(jù)是非法取得而一概排除。在理論上出現(xiàn)了銀盤(pán)理論(美國(guó)聯(lián)邦最高法院于1914年確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，并不適用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的證據(jù)仍可作為論罪科刑的根據(jù)，甚至各州的違法證據(jù)也可為法院所采用，此即所謂銀盤(pán)理論。)，聯(lián)邦法院對(duì)各州呈報(bào)的案件中違法取得的證據(jù)，可以酌情采用。1960年銀盤(pán)理論被推翻。1961年各州開(kāi)始采用排除違法取得的刑事證據(jù)原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據(jù)在某些時(shí)候失去了證據(jù)效力。與此同時(shí)，還出現(xiàn)了毒樹(shù)之果理論，即指違法收集的刑事證據(jù)均為毒樹(shù)，從毒樹(shù)中的線索獲得的證據(jù)，被稱(chēng)為毒樹(shù)之果，應(yīng)予以排除。

強(qiáng)制排除的不足之處在于：對(duì)輕微的違法行為與嚴(yán)重犯罪行為不加區(qū)別、對(duì)警察應(yīng)受譴責(zé)的程度與對(duì)非法取證的受害者造成損害的程度不加區(qū)別，一切違法取得的證據(jù)均予排除，法官完全沒(méi)有裁量權(quán)，其可能造成民眾對(duì)司法制度的反感和不解。【4】針對(duì)該模式的不足，1984年美國(guó)聯(lián)邦最高法院根據(jù)眾多提議，對(duì)于適用這一原則增加了兩項(xiàng)例外情況：其一，最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外，即當(dāng)政府官員不采用違反憲法途徑收集證據(jù)，證明行政相對(duì)人違法的這種證據(jù)最終或必然也能被發(fā)現(xiàn)，只要起訴方能夠以?xún)?yōu)勢(shì)證據(jù)證明這一點(diǎn)，法庭對(duì)這種證據(jù)不應(yīng)當(dāng)排除。其二，善意的例外，即當(dāng)政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發(fā)權(quán)官員簽發(fā)的搜查證進(jìn)行搜查，最終發(fā)現(xiàn)搜查證是無(wú)效的。【5】這些例外原則的創(chuàng)立，實(shí)際上松動(dòng)了非法證據(jù)排除規(guī)則的絕對(duì)性效力，在一定程度上限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。它反映的實(shí)際上是立法者對(duì)人權(quán)保障價(jià)值目標(biāo)的某種衡平。

2、利益衡量排除模式

利益衡量排除模式，是指在任何違反取證規(guī)定的案件中，都需要經(jīng)個(gè)案衡量，才能終局決定證據(jù)應(yīng)否禁止使用。法官在就非法證據(jù)排除與否，需要平衡兩方面的利益：一是有關(guān)證據(jù)的證據(jù)價(jià)值，二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對(duì)公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據(jù)之不利作用與其本身證據(jù)價(jià)值之間進(jìn)行衡量，以決定取舍。【6】?jī)珊ο啾葥衿漭p，兩利相較選其重。每個(gè)個(gè)案都需要具體衡量，權(quán)衡國(guó)家追訴利益和個(gè)人權(quán)利保護(hù)之必要性。

在英國(guó)，證據(jù)本身的非法性對(duì)證據(jù)的可承認(rèn)性不存在必然和直接的影響，法官所關(guān)注的是證據(jù)本身的證明價(jià)值和它對(duì)訴訟的正面意義，故對(duì)非法證據(jù)的處理實(shí)際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下，又通過(guò)設(shè)置非法證據(jù)應(yīng)具有真實(shí)性和其適用不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義的兩個(gè)限制性條件，確保非法證據(jù)適用的安全性。【7】這種利益衡量排除模式目前主要存在于英國(guó)的判例法之中，成文法沒(méi)有明確規(guī)定普遍適用的原則。【8】利益衡量排除模式實(shí)際上使最終采信的非法證據(jù)經(jīng)過(guò)了兩道工序的過(guò)濾：第一，這一非法證據(jù)以具有真實(shí)性或證明價(jià)值為前提，確保了對(duì)行政相對(duì)人最終審判的結(jié)果符合實(shí)體正義的要求;第二，該非法證據(jù)的最終采用又須堅(jiān)持不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為原則。因此，某一非法證據(jù)如果既保證了實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，又維護(hù)了實(shí)質(zhì)意義上程序正義的精神，那么，僅僅因證據(jù)采集方法上的非法性，即有違形式上的程序正義的要求，是沒(méi)有任何理由將其拒之于法庭之外的。

三、完善路徑：我國(guó)行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用建議

就我國(guó)的實(shí)際情況看，行政機(jī)關(guān)依法行政的意識(shí)比較低，非法證據(jù)排除規(guī)則可以迫使行政機(jī)關(guān)不得不嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和條件進(jìn)行行政行為，這有利于我國(guó)的法治建設(shè)，有利于保護(hù)公民的正當(dāng)權(quán)益。【9】強(qiáng)制排除加例外模式是美國(guó)非法證據(jù)排除的實(shí)踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權(quán)這兩種價(jià)值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當(dāng)狹小，絕大多數(shù)的非法證據(jù)，不論其違法程度的強(qiáng)弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據(jù)排除模式必須依托于相應(yīng)的法制環(huán)境，在我國(guó)現(xiàn)階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國(guó)在建構(gòu)非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，必須堅(jiān)持利益權(quán)衡原則，確立一個(gè)多元化的程序價(jià)值體系，在具備內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值的同時(shí)，還應(yīng)盡可能地保證司法資源的合理配置。

筆者主張對(duì)非法證據(jù)的取舍，應(yīng)實(shí)施一種例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，將排除的例外情形結(jié)合利益權(quán)衡原則對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，即通過(guò)立法，先對(duì)一些重大的問(wèn)題確定處理的原則，并根據(jù)司法實(shí)踐對(duì)成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認(rèn)，以盡可能保持國(guó)家法制的統(tǒng)一。【10】而對(duì)一些相對(duì)次要的問(wèn)題，可交由法官自由裁量，確定對(duì)非法證據(jù)是否予以排除。第一，對(duì)非法口供采用強(qiáng)制排除加例外模式。以非法方法獲取口供對(duì)基本人權(quán)損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時(shí)，對(duì)僅有某些調(diào)查詢(xún)問(wèn)方式不妥(如某些詢(xún)問(wèn)具有不適當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對(duì)非法物證采用利益衡量排除模式。在我國(guó)，行政執(zhí)法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現(xiàn)實(shí)的。對(duì)明顯違法，情節(jié)嚴(yán)重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當(dāng)然，非法證據(jù)處理規(guī)則強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)的采用以不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據(jù)既體現(xiàn)了實(shí)體正義的要求，又符合程序正義的精神。【11】

四、結(jié)語(yǔ)

總之，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則正是適應(yīng)了法治的要求，因?yàn)榉欠ㄊ占腿〉米C據(jù)超出了法制的軌道，侵害了權(quán)利，必然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。所以非法證據(jù)排除規(guī)則基于人權(quán)和法治的要求，一方面強(qiáng)調(diào)依法行政，否則將承擔(dān)不利的法律后果;另一方面強(qiáng)調(diào)對(duì)對(duì)權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)。故，針對(duì)非法證據(jù)采取強(qiáng)制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，應(yīng)當(dāng)是我國(guó)當(dāng)下一種合理的行政訴訟制度選擇。

注釋

【1】宋英輝、湯維建。證據(jù)法學(xué)研究評(píng)述【M】，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006：252.

【2】胡圖。論行政訴訟非法證據(jù)的證明制度【J】，吉林工商學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(05)：54.

【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據(jù)排除【J】，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003(02)：76.

【4】【臺(tái)】王兆鵬。證據(jù)排除法則的相關(guān)問(wèn)題【J】，刑事法雜志，1996(03)：96.

【5】楊宇冠。非法證據(jù)排除規(guī)則【M】，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：72-74.

【6】【臺(tái)】朱朝金等。《刑事訴訟之運(yùn)作》【M】，五南出版社，1986：33-34.

【7】牟軍。英國(guó)非法證據(jù)的處理規(guī)則與我國(guó)非法證據(jù)取舍的理性思考【J】，《法律科學(xué)》，2000(3)：89.

【8】【美】大衛(wèi)??赫斯切爾。對(duì)美國(guó)和英國(guó)非法取得的證據(jù)的方法的比較【J】，《法學(xué)譯從》，1985(03)：23.

【9】王全法。行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善【J】，《學(xué)理論》，2010(11)：15.

篇（11）

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英國(guó)學(xué)者帕金曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“大學(xué)對(duì)一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己。”[i]此話(huà)雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實(shí)卻逼迫我們必須對(duì)新形勢(shì)下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學(xué)無(wú)線電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱(chēng)，1996年初，劉燕文的博士論文通過(guò)答辯和系學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查后，報(bào)請(qǐng)學(xué)校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審查。北大第四屆學(xué)位評(píng)定委員會(huì)共有委員21人，1996年1月24日對(duì)劉燕文博士論文表決時(shí)實(shí)到會(huì)人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對(duì)，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會(huì)做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書(shū)的決定。3年多來(lái)，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會(huì)成員半數(shù)通過(guò)的程序。同時(shí)，北大學(xué)位委員會(huì)在做出不予授予學(xué)位前，沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模⒙?tīng)取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷(xiāo)北大不授予學(xué)位的決定。[ii]

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺(jué)得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問(wèn)正反映了我國(guó)高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國(guó)家確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對(duì)此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問(wèn)題上。相形之下，對(duì)高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問(wèn)題卻很少有人論及。而這些問(wèn)題卻正是近幾年來(lái)劉燕文這類(lèi)案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國(guó)高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國(guó)高校體制改革存在問(wèn)題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：

一、高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱(chēng)為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開(kāi)活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡(jiǎn)單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國(guó)家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營(yíng)利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡(jiǎn)單明了，與當(dāng)時(shí)相對(duì)單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無(wú)所不管、無(wú)處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒(méi)有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無(wú)法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無(wú)庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類(lèi)高校的共性與差異兩方面論述新形勢(shì)下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來(lái)看，高校最重要的職能在于為國(guó)家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識(shí)，培養(yǎng)高級(jí)人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒(méi)有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場(chǎng)機(jī)制無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到這些職能不能完全交予政府來(lái)執(zhí)行。這是因?yàn)椋叩冉逃毮艿膶?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過(guò)重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過(guò)度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類(lèi)事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類(lèi)組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類(lèi)組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門(mén)”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門(mén)”是由美國(guó)學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營(yíng)企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國(guó)際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國(guó)第三部門(mén)的內(nèi)涵和外延千差萬(wàn)別。有些國(guó)家強(qiáng)調(diào)第三部門(mén)的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利、慈善的特征。但各國(guó)學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門(mén)在某些領(lǐng)域具有市場(chǎng)組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營(yíng)利性、自主性、專(zhuān)業(yè)性、低成本。非營(yíng)利性是第三部門(mén)組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對(duì)于政府的獨(dú)立性。第三部門(mén)名稱(chēng)的來(lái)源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門(mén)作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營(yíng)利組織，它們卻是十分專(zhuān)業(yè)化的。它們?cè)诔闪⒅跄繕?biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無(wú)家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門(mén)不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T(mén)運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門(mén)內(nèi)也沒(méi)有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門(mén)的這些特質(zhì)，西方國(guó)家在法律上對(duì)第三部門(mén)的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營(yíng)利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國(guó)家的法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國(guó)，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國(guó)家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國(guó)家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受?chē)?guó)家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對(duì)的獨(dú)立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門(mén)和公務(wù)法人的典型代表。它不以營(yíng)利為主要的運(yùn)營(yíng)目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二）從差異來(lái)看。在我國(guó)高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國(guó)家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過(guò)提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場(chǎng)的規(guī)律來(lái)獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對(duì)于不同類(lèi)的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對(duì)其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，許多國(guó)家都對(duì)高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對(duì)不同高校給予不同待遇。如英美等國(guó)對(duì)公益大學(xué)與營(yíng)利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識(shí)，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對(duì)我國(guó)高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國(guó)的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱(chēng)為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門(mén)在對(duì)這類(lèi)高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類(lèi)高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營(yíng)利性高校與非營(yíng)利性高校。過(guò)去我國(guó)依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國(guó)家高校，地方高校和民辦高校。現(xiàn)在看來(lái)，這樣的劃分造成了三類(lèi)高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國(guó)家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對(duì)卻在逐年萎縮。國(guó)家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無(wú)法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專(zhuān)業(yè)和學(xué)科，卻由于沒(méi)有國(guó)家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來(lái)劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國(guó)范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門(mén)已經(jīng)對(duì)醫(yī)院進(jìn)行了營(yíng)利性與非營(yíng)利性的劃分。這樣的劃分將影響國(guó)家對(duì)不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營(yíng)利性的醫(yī)院由于以營(yíng)利為主要目的，政府對(duì)它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營(yíng)利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營(yíng)利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對(duì)非營(yíng)利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營(yíng)利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們?cè)谏鐣?huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問(wèn)題是相似的。今后國(guó)家可將高校分為營(yíng)利性高校和非營(yíng)利性高校。營(yíng)利高校以獲取利潤(rùn)為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場(chǎng)中獲得更多的回報(bào)。由于能通過(guò)盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類(lèi)高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國(guó)家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對(duì)營(yíng)利高校的扶持力度。非營(yíng)利性高校（不管其以往是國(guó)家高校、地方院校）將是國(guó)家財(cái)政的主要扶持對(duì)象。對(duì)一些民辦高校，若其開(kāi)辦的學(xué)科是國(guó)家高校中所缺乏的，或?qū)?guó)家發(fā)展有利的，國(guó)家也可對(duì)其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過(guò)多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營(yíng)利性與非營(yíng)利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對(duì)高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢(shì)。更重要的是國(guó)家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營(yíng)利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過(guò)以上對(duì)高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類(lèi)活動(dòng)都能被原則性的分類(lèi)并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類(lèi)高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問(wèn)題。對(duì)一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、高校行政職權(quán)“無(wú)法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對(duì)學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開(kāi)除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對(duì)學(xué)生的名譽(yù)及將來(lái)的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對(duì)與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂(yōu)。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來(lái)，我國(guó)高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級(jí)管理，以省級(jí)統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級(jí)教育管理部門(mén)都針對(duì)高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見(jiàn)不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門(mén)，無(wú)所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對(duì)自身法律地位認(rèn)識(shí)不足，在訂立有關(guān)校級(jí)規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說(shuō)，這種狀況與“無(wú)法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對(duì)一些可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對(duì)違法經(jīng)營(yíng)企業(yè)做出處罰決定之前，必須對(duì)該企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書(shū)還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對(duì)人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長(zhǎng)期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)在對(duì)劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對(duì)劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評(píng)定委員會(huì)只能對(duì)已通過(guò)答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒(méi)有告知?jiǎng)⒀辔模矝](méi)有聽(tīng)取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對(duì)劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無(wú)效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評(píng)定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對(duì)票還是同意票看待等問(wèn)題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對(duì)這些問(wèn)題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對(duì)高校在行使職權(quán)時(shí)無(wú)法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級(jí)、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門(mén)對(duì)各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對(duì)一些嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書(shū)。特別是做出開(kāi)除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類(lèi)嚴(yán)重影響相對(duì)人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽(tīng)證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對(duì)人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、高校侵權(quán)“無(wú)門(mén)救濟(jì)”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級(jí)學(xué)生。1996年2月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過(guò)程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫(xiě)有電磁學(xué)公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學(xué)根據(jù)該校“068”號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》第三條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對(duì)田永按退學(xué)處理；并填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但北科大沒(méi)有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加黨團(tuán)學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)，并完成了學(xué)校制定的教學(xué)計(jì)劃，學(xué)習(xí)成績(jī)和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學(xué)有關(guān)部門(mén)以原告田永不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。原告田永認(rèn)為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認(rèn)定北科大的“068號(hào)通知”與教育行政部門(mén)有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對(duì)田永的退學(xué)處理屬于無(wú)效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學(xué)位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對(duì)人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國(guó)家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來(lái)解決它與管理相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。[vi]

這個(gè)案件的受理和最終判決在高教實(shí)務(wù)界、法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時(shí)的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托其他社會(huì)組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機(jī)關(guān)以外的其他社會(huì)組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國(guó)學(xué)位條例的暫行實(shí)施辦法》規(guī)定，學(xué)士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士、博士學(xué)位由國(guó)務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布。有資格授予學(xué)位的高校在學(xué)位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。

因此，俗稱(chēng)“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機(jī)關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)時(shí)，亦可擔(dān)任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒(méi)有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類(lèi)行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對(duì)人除了可通過(guò)行政訴訟獲取救濟(jì)，還可通過(guò)另一種事后救濟(jì)途徑-行政復(fù)議-維護(hù)自己的權(quán)益。行政復(fù)議制度是行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是我國(guó)主要的行政救濟(jì)途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制。它利用行政層級(jí)中的上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系，通過(guò)相對(duì)人的申請(qǐng)使上級(jí)行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案對(duì)下級(jí)部門(mén)的工作進(jìn)行審查監(jiān)督。對(duì)于下級(jí)行政部門(mén)而言，由上級(jí)主管部門(mén)督察和糾正自己的錯(cuò)誤，是下級(jí)對(duì)上級(jí)應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級(jí)改正錯(cuò)誤時(shí)，也沒(méi)有很大的抵觸情緒，十分利于行政復(fù)議決定的落實(shí)。為了保證行政復(fù)議的公正公開(kāi)和防止行政機(jī)關(guān)復(fù)議的拖沓，行政復(fù)議法賦予相對(duì)人在行政復(fù)議過(guò)程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對(duì)復(fù)議的受理、審查、決定的期限等進(jìn)行了規(guī)定，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守法定的期限，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政復(fù)議的一個(gè)重要優(yōu)點(diǎn)是它不收取任何費(fèi)用。這對(duì)處于相對(duì)人地位的學(xué)生尋求法律救濟(jì)來(lái)說(shuō)是十分有利的。但是，當(dāng)前高校與主管行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復(fù)議活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)成為一個(gè)十分棘手的問(wèn)題。這也是造成我國(guó)教育行政復(fù)議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學(xué)院曾就北科大對(duì)田永的校級(jí)處理決定向國(guó)家教育行政部門(mén)進(jìn)行申訴。國(guó)家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國(guó)家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國(guó)家教委的意見(jiàn)，對(duì)田永重新做出處理。如果有健全的行政復(fù)議救濟(jì)制度，田永的問(wèn)題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。

綜上所述，作為教育行政救濟(jì)制度兩塊基石的行政訴訟和行政復(fù)議目前都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟(jì)無(wú)門(mén)的現(xiàn)狀，我們應(yīng)盡快建立教育行政復(fù)議制度和將教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對(duì)相對(duì)人影響重大的決定時(shí)，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級(jí)主管教育行政部門(mén)的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則的順利實(shí)現(xiàn)。

我們相信，在解決好以上幾方面問(wèn)題之后，中國(guó)高等教育必能迎著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的春風(fēng)，在新世紀(jì)取得更大的發(fā)展。

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注釋?zhuān)?/p>

[i]朱永新。高等學(xué)校教學(xué)管理系統(tǒng)研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。

[ii]王鋒。“劉燕文訴北大案”的法律思考[J].北京：法制日?qǐng)?bào)，2000年1月16日。

[iii]王紹光。多元與統(tǒng)一-第三部門(mén)國(guó)際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.