行政合理原則論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇行政合理原則論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

一、基本原則

1、堅持德才兼?zhèn)?、任人唯賢的原則。

2、堅持公開、公正、競爭、擇優(yōu)的原則。

3、堅持群眾公認、注重實績的原則。

4、堅持能上能下、崗變薪變的原則。

二、競爭職位

農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣專業(yè)人員15名，其中站長3名。

三、競崗范圍和條件。

1、競崗范圍。鄉(xiāng)鎮(zhèn)全額財政開支、學(xué)農(nóng)專業(yè)的人員。

2、基本條件。（1）擁護黨的路線、方針、政策，熱愛農(nóng)村和農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣工作，遵紀守法、愛崗敬業(yè)。（2）具有良好的思想品質(zhì)和職業(yè)道德，身體健康，作風正派。

3、崗位條件。（1）站長：具有中專以上學(xué)歷，中級以上技術(shù)職稱，連續(xù)三年年度考核稱職。（2）專業(yè)技術(shù)人員具有初級以上技術(shù)職稱。

四、競聘方法

(一)專業(yè)技術(shù)人員競聘方法

采取個人申報、資歷評價、考試、民主評議的方式，擇優(yōu)聘任?？偡譃?00分，其中資歷評價30分，考試60分，鄉(xiāng)鎮(zhèn)測評10分。

1、資歷評價。（1）職稱。副高以上職稱10分，中級以上職稱5分，初級職稱3分。（2）學(xué)歷。全日制本科學(xué)歷10分，成人本科及全日制大專學(xué)歷5分，成人?？?、全日制中專學(xué)歷3分，成人中專1分。（3）行政獎勵。市級以上行政獎勵5分，縣級行政獎勵3分，系統(tǒng)行政獎勵1分。行政獎勵不重復(fù)計算分值，只計算最高級的行政獎勵。（4）科研成果（論文、論著）。省級科研成果，國家級論文、論著5分；市級科研成果，省級論文、論著3分；縣級科研成果，市級論文、論著1分。科研成果（論文）分值不重復(fù)計算，只計算最高級別的科研成果（論文）分值。

2、考試。成立命題組進行封閉命題，考試的重點為農(nóng)業(yè)技術(shù)基礎(chǔ)知識。

3、鄉(xiāng)鎮(zhèn)考核。所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)鄉(xiāng)村干部進行民主測評。分為優(yōu)秀（10分）、稱職（7分）、基本稱職（5分）三個檔次。參加測評的人數(shù)不能低于所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)鄉(xiāng)村干部的三分之二。

按照綜合成績由高到低錄取15名人員，由縣農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣中心與錄用人員簽訂聘用合同，聘用期為三年，第一年為試用期，聘用期間聘用人員出現(xiàn)重大問題可隨時解聘。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)原從事農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣工作的人員落聘后，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府負責重新安排工作，取消相應(yīng)的技術(shù)崗位待遇。

(二)站長競聘方法

錄用的15名人員符合站長競崗條件的，采取個人申報、面試競崗的方式產(chǎn)生，總分100分。擬競聘人員競聘專業(yè)人員時的綜合成績占60%，面試成績占40%。

(三)專業(yè)技術(shù)人員分配方法

本著就近就便、高分優(yōu)先擇崗、組織調(diào)劑的原則進行分配。不服從分配的退回原鄉(xiāng)鎮(zhèn)，空缺崗位按照綜合成績遞補。

五、時間步驟

競聘上崗工作從2005年11月7日開始至2005年11月30日結(jié)束。

1、11月7日至11月8日，召開××縣農(nóng)技推廣區(qū)域中心站競聘上崗動員大會，公布競聘崗位。

2、11月9日至11月11日，組織報名。報名由個人自愿填寫報名申請表，每人限報一個崗位，并需出具相關(guān)資歷證書。

3、11月12日至11月14日，競聘上崗領(lǐng)導(dǎo)小組按照條件和要求，對申請人員進行資格審查，并進行公示。

4、11月15日，邀請有關(guān)人員組成命題小組封閉命題。

5、11月16日，集中進行考試。

6、11月17日至20日，到所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)進行考核。

7、11月21日，張榜公布綜合成績。

8、11月22日，領(lǐng)導(dǎo)小組審定聘用名單，并將聘用名單向社會公示3天。

9、11月25日，農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣中心與擬聘人員簽訂聘用合同，并發(fā)聘書。

篇（2）

中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：B 文章編號：1674-9324（2012）05-0021-03

當前加強行政管理專業(yè)實踐教學(xué)既是專業(yè)人才培養(yǎng)的需要，也是我國高等教育從精英教育轉(zhuǎn)向大眾化教育的必然。實踐教學(xué)對于提高行政管理專業(yè)教學(xué)效果，增強學(xué)生的實際操作能力、創(chuàng)新能力和社會適應(yīng)能力具有重要作用。本文結(jié)合國外行政管理專業(yè)實踐教學(xué)的成功經(jīng)驗，針對我國行政管理專業(yè)實踐教學(xué)中存在的實際問題，談?wù)剬τ诟纳菩姓芾韺I(yè)實踐教學(xué)的一些思考。

一、改善行政管理專業(yè)實踐教學(xué)必要性

行政管理是一門實踐性非常強的學(xué)科，在公共管理教學(xué)較為發(fā)達的美國大學(xué)通常都十分重視行政管理專業(yè)的案例教學(xué)、實地考察和技能培養(yǎng)等實踐教學(xué)。我國當前大學(xué)教育已由精英教育轉(zhuǎn)向大眾教育，大學(xué)生已成人才市場上的普通求職者，高校培養(yǎng)人才的標準應(yīng)反映實際社會需求。當前社會更需要具有創(chuàng)新精神和實際操作能力的應(yīng)用性復(fù)合型人才，行政管理專業(yè)的人才培養(yǎng)模式必須由傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)型向應(yīng)用型轉(zhuǎn)變，以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展需求。國內(nèi)高校對于加強行政管理專業(yè)實踐教學(xué)已形成普遍共識，實踐教學(xué)形式主要以案例分析、專題討論為主的課堂教學(xué)方式和以畢業(yè)實習(xí)、畢業(yè)論文為主的實踐教學(xué)方式。但在實際的教學(xué)工作中存在一些明顯不足：實踐教學(xué)形式單一，不能與理論教學(xué)有機結(jié)合；某些實踐教學(xué)內(nèi)容更新不足，使實踐教學(xué)達不到預(yù)期效果；實踐教學(xué)標準制訂不合適，不符合人才培養(yǎng)需要；實踐教學(xué)安排不合理，不符合學(xué)生意愿等。

二、改善行政管理專業(yè)實踐教學(xué)的思考

針對當前我國行政管理實踐教學(xué)中的上述不足，不僅需要加強實踐教學(xué)體系建設(shè)，加大實踐教學(xué)經(jīng)費投入，同時還應(yīng)注意創(chuàng)新實踐教學(xué)形式，完善實踐教學(xué)實施細節(jié)，本文就此思考提出幾點建議：

1.加強行政管理實踐教學(xué)形式創(chuàng)新。當前行政管理專業(yè)實踐教學(xué)應(yīng)增加大一、大二學(xué)生的參觀調(diào)研活動，讓學(xué)生盡早獲得對行政管理的感性認識；通過挖掘校內(nèi)行政資源，使學(xué)生在校內(nèi)行政機關(guān)鍛煉，親身體驗各職能部門的工作流程，掌握行政管理工作基本職業(yè)技能。同時積極支持學(xué)生的校內(nèi)實踐活動，通過開設(shè)行政管理論壇，邀請國外知名專家學(xué)者講座開拓學(xué)生視野，支持學(xué)生策劃、組織、參加校內(nèi)外一系列文體活動和創(chuàng)辦學(xué)生社團和報刊，提高學(xué)生的溝通協(xié)調(diào)能力和組織領(lǐng)導(dǎo)能力。教師應(yīng)帶動和指導(dǎo)學(xué)生積極參加全國“挑戰(zhàn)杯”競賽、大學(xué)生校級科研課題以及教研項目，為學(xué)生培養(yǎng)創(chuàng)新性思維提供機會。同國外大學(xué)建立交換培養(yǎng)機制，以及與跨國公司達成實習(xí)或赴海外研習(xí)的合作。學(xué)校還可以嘗試三學(xué)期制，使學(xué)生能夠充分利用暑期增加社會實踐能力，但關(guān)于如何利用好小學(xué)期的問題，還有待探討，防止流于形式。通過創(chuàng)新實踐教學(xué)形式，使學(xué)生能夠理論聯(lián)系實際，增長見識和鍛煉才干。當前國內(nèi)一些行政管理專業(yè)知名院校如北京大學(xué)、中山大學(xué)在此方面都做了有益嘗試并取得良好效果。

2.更新學(xué)生基于計算機應(yīng)用技術(shù)的管理技能。實踐教學(xué)內(nèi)容也應(yīng)注意與時俱進，通過不斷的調(diào)整和完善才能到達實踐教學(xué)預(yù)期效果。辦公自動化技術(shù)發(fā)軔于上世紀90年代初，由于當時政府、企事業(yè)單位人員對辦公自動化技能學(xué)習(xí)和掌握能力較弱，行政管理專業(yè)學(xué)生掌握此項技能就顯得十分突出，加之可用于辦公自動化實踐設(shè)備不多，行政管理專業(yè)組建辦公自動化實驗室意義重大。當前上述組織成員素質(zhì)普遍提高，辦公自動化設(shè)備非常普及，辦公自動化技能已經(jīng)成為大學(xué)生一項基本技能。當前行政管理專業(yè)學(xué)生應(yīng)掌握的計算應(yīng)用技術(shù)主要指能夠利用網(wǎng)絡(luò)搜集整理信息的能力，能夠通過統(tǒng)計軟件分析信息和輸出結(jié)果的能力，能夠編制網(wǎng)頁、利用網(wǎng)站信息或維護網(wǎng)站常規(guī)運行的能力，以及利用電子政務(wù)系統(tǒng)或管理信息系統(tǒng)解決管理實際問題的能力。當前行政管理專業(yè)完全沒必要組建專門辦公自動化實驗室，而是針對培養(yǎng)學(xué)生上述技能組建多功能信息管理實驗室。

3.加強行政管理專業(yè)案例教學(xué)及案例庫建設(shè)。案例分析既是教學(xué)平臺，也是分析工具，對于理解和掌握公共管理理論知識、培養(yǎng)運用理論知識解決實際問題的思維與能力具有重要意義。案例教學(xué)在我國起步較晚，當前還處在探索和發(fā)展階段，需要進一步加強。當前適應(yīng)我國國情的行政管理案例還比較缺乏，案例教學(xué)的方法和手段還需改進，熟練運用案例教學(xué)的教師也比較稀缺，案例庫建設(shè)也非常不足，資源共享程度也較低。當前行政管理教學(xué)案例庫建設(shè)和更新嚴重滯后，國內(nèi)高校普遍使用國外案例，無法適應(yīng)國情，行政管理專業(yè)要加大案例庫建設(shè)力度，便于教師在實踐教學(xué)中隨時選用。

4.規(guī)范畢業(yè)論文寫作標準。當前高校行政管理專業(yè)本科畢業(yè)論文通常要求在8000字左右，論文格式也日益冗雜，有向碩士研究生畢業(yè)論文標準趨同的勢頭，這樣的要求雖然更能體現(xiàn)學(xué)術(shù)規(guī)范和追求，但往往卻是“揠苗助長”、“本末倒置”。目前高校許多學(xué)生在畢業(yè)論文寫作過程中，寫作目的不明確、選題材料準備不足，正文撰寫時間倉促，并限于知識積累豐度和深度不足，根本不具備撰寫這樣高標準學(xué)術(shù)論文的能力和條件，只能為了湊夠論文字數(shù)而進行大量文字堆砌，乃至抄襲，或過于注重論文格式的規(guī)范化，而忽視畢業(yè)論文的自身寫作質(zhì)量。這樣不僅不利于學(xué)生創(chuàng)新能力和學(xué)術(shù)能力的培養(yǎng)，反而有強化浮夸空洞文風和形式主義之嫌。多數(shù)學(xué)生在未來工作崗位上一般不需要撰寫如此高標準的學(xué)術(shù)論文，只需要具備在一般學(xué)術(shù)期刊上發(fā)表自己的學(xué)術(shù)觀點的論文寫作能力即可。故行政管理專業(yè)本科畢業(yè)論文應(yīng)考慮要求在3000字左右，能夠符合一般學(xué)術(shù)期刊格式和標準即可。同時畢業(yè)論文也可以考慮采用調(diào)研報告、典型案例分析等形式，從而更有針對性地培養(yǎng)學(xué)生調(diào)查研究和分析解決問題的實際能力。

5.注意實踐教學(xué)安排與學(xué)生意愿相結(jié)合。實踐教學(xué)安排只有符合學(xué)生意愿，才能提高學(xué)生參加的興趣，故在實踐教學(xué)安排中應(yīng)充分考慮學(xué)生的訴求和興趣。如當前多數(shù)高校行政管理專業(yè)畢業(yè)實習(xí)安排在大四第一學(xué)期，但這樣容易同學(xué)生該學(xué)期找工作、考公務(wù)員和考研究生相沖突。畢業(yè)實習(xí)時間可以開始于大三暑假，結(jié)束于大四第一學(xué)期前10周內(nèi)，這樣既可以避免沖突，又使學(xué)生在畢業(yè)實習(xí)后有個“查漏補缺”和反思、定位的機會。在為學(xué)生分配實習(xí)單位時，應(yīng)盡可能滿足學(xué)生合理的分配要求，采取“集中為主，分散為輔”的原則，有些學(xué)生愿意自己選擇實習(xí)單位作為未來就業(yè)跳板也可以考慮予以滿足，但都要有專職實習(xí)指導(dǎo)教師跟進。當然對于某些學(xué)生希望利用畢業(yè)實習(xí)和畢業(yè)論文寫作時間去打工掙錢，認為去實習(xí)單位就是打雜，充當廉價勞動力，還要受實習(xí)單位約束，不如在學(xué)校自習(xí)或娛樂等不恰當想法應(yīng)及時予以教育。通過將畢業(yè)實習(xí)安排與學(xué)生志趣緊密結(jié)合，使學(xué)生能夠安心投入到畢業(yè)實習(xí)當中去，達到實踐教學(xué)的預(yù)期目的。

學(xué)生只有更多地接觸社會，具有更多的實踐機會和實習(xí)機會，做到能寫、會講、能做，具有吃苦耐勞、樂于奉獻精神，提高了綜合素質(zhì)與社會適應(yīng)能力，才能符合當前社會需求。就人才培養(yǎng)而言，行政管理專業(yè)學(xué)生應(yīng)成為具備扎實理論知識、實踐操作能力和具有創(chuàng)新精神的應(yīng)用性復(fù)合型人才。因此，實踐教學(xué)在行政管理教學(xué)中的地位將越來越重要，改善實踐教學(xué)中的不足，推動實踐教學(xué)進一步發(fā)展，還需要我們更多的投入與努力。

參考文獻：

[1]陳振明.行政管理專業(yè)由傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)型向應(yīng)用型轉(zhuǎn)變的探索[J].中國行政管理，2001，（10）：23-24

[2]羅湖平.“挑戰(zhàn)杯”與創(chuàng)新型公共管理人才培養(yǎng)模式探析[J].文史博覽（理論），2009，（8）：80-81

[3]楊述厚，李百齊.創(chuàng)新高校行政管理專業(yè)實踐教學(xué)模式的探討[J].中國行政管理，2006，（6）：78-81.

篇（3）

在二十世紀的后半葉，人類思想、文明、生活方式和社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，有些學(xué)者稱之為「后工業(yè)社會的來臨，有的學(xué)者認為是歷史上的「晚期資本主義階段，而更有些學(xué)者用「后現(xiàn)代社會現(xiàn)象，來標志與過去的不同。而現(xiàn)代行政法的各種意義和概念之產(chǎn)生，無論是歐陸或是英美，都肇始于與「后工業(yè)社會、「晚期資本主義階段和「后現(xiàn)代社會相對的十九世紀的民主立憲國家時期。在當時的社會、當時的文明和當時的意識型態(tài)下，產(chǎn)生了理性主義，并且衍生出各種我們現(xiàn)在仍瑯瑯上口的價值判斷基準，例如法治、三權(quán)分立、立法優(yōu)位、司法制衡、行政專業(yè)……等。

而蘊涵在「后現(xiàn)代社會中的「后現(xiàn)代主義思想，則是一種新的心態(tài)、新的思維模式，和人類活動的新模式，其對過去社會和文化中的各種正當化方式和程序，予以嚴厲質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。其中最重要的，便是針對理性主義。行政法作為一種現(xiàn)代工業(yè)社會、資本主義盛世下所產(chǎn)生的法律支系，其價值基礎(chǔ)和實踐方法，也是建構(gòu)在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學(xué)者多認為，法律原則、法律概念的確定內(nèi)涵之掌握，是落實依法而治的最重要基礎(chǔ)。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內(nèi)涵，而后透過邏輯推理的方式，來適用到具體個案或?qū)W理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，并不像一般法學(xué)者所想象的如此樂觀，甚至是有其負面作用。為何會產(chǎn)生負作用呢？本文便將從此一問題出發(fā)，而探討行政法之基本理念，在后現(xiàn)代時期應(yīng)如何轉(zhuǎn)型。

本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現(xiàn)出之內(nèi)涵，然后指出就理論上其所可能產(chǎn)生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會議解釋中，與教師升等有關(guān)之二項判決案，并評介其所產(chǎn)生之負面作用。而之所以引用教師升等案，是因為其涉及學(xué)術(shù)圈中事，對于吾人反省相關(guān)問題而言，可以得到「身歷其境的效果，而使其反省更為深刻；最后，本文將提出建構(gòu)以反思為導(dǎo)向之行政學(xué)新理念，并說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后現(xiàn)代時期中之轉(zhuǎn)型，是從理性到反思！

貳、 理性主義行政法及其反省

一、理性主義行政法

現(xiàn)代國家對于行政法的建構(gòu)之基礎(chǔ)，主要在于政治的理性化與官僚化。

「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社會理論中有最為出色的論述?！咐硇运傅氖且环N行為模式、傾向，而其特征是可計算的、系統(tǒng)化的、非人性的。而「官僚則是指一種「法定權(quán)威的純粹形式，以及一種根據(jù)形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規(guī)則為導(dǎo)向的系統(tǒng)，而它的極至也是可計算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。

在現(xiàn)性主義之下，現(xiàn)代行政法之操作方法強調(diào)規(guī)則的運用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運用，使現(xiàn)代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，并且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權(quán)的可能性降到最低，而實現(xiàn)法治社會的理想。所以當Carl Friedrich在1940年的時候主張行政裁量的必要性時，Herman Finer反對而認為行政官僚的裁量乃是人民主權(quán)之賊。Herman Finer認為，當行政官僚獨立地運用其政府權(quán)力時，他們將同時也獨立地界定公共利益，因此他認為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對的，并且認為非民選的公職人員應(yīng)嚴格地由規(guī)則、管制與標準的作業(yè)程序之鐵籠所控制。

此外，行政法植基于以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對外產(chǎn)生效力的決定，而且系經(jīng)過制式化的內(nèi)部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業(yè)團體之申請。行政處分是古典官僚組織化之行政機關(guān)的作品，而所謂的行政機關(guān)，則是指理性的官僚體系，其任務(wù)在于將法律所明白規(guī)定、形式化之法，由公務(wù)員體系依清楚的管轄規(guī)定加以執(zhí)行。國家公務(wù)員則經(jīng)由專業(yè)考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務(wù)員）系在一種上下位階的科層體制中，經(jīng)由嚴格的職位區(qū)分，并且在嚴格的制式性中完成任務(wù)。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經(jīng)由行政行為之公文程序與書面要求，而進一步予以確保。

二、理性主義之反身性

本節(jié)中所要指出的理性主義之「反身性，可以用「飛回棒效應(yīng)（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發(fā)明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物后再飛回來，而不善于運用飛回棒者將飛回棒射出去后，原以為能夠有所收獲，沒想到飛回棒飛回來后沒接準，而打傷自己。本文認為，理性主義就像現(xiàn)代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對準人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。

在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構(gòu)的「反思式現(xiàn)代化（reflexive modernization）理論中，對于現(xiàn)性主義所產(chǎn)生的反身性作用，有著極為深刻的論述，并且成為當今社會學(xué)界的顯學(xué)。他們認為，與工業(yè)社會相配合的組織形態(tài)首推基于理性主義而建立的「科層制，也就是具備正式規(guī)則、非人性、專門性、權(quán)責分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現(xiàn)代工業(yè)社會的政治、經(jīng)濟、教育、軍事、科技、乃至于文化活動，幾乎皆依科層制的組織原則來運作，是這種組織嚴密的組織能力，為人類開創(chuàng)了征服自然、建立現(xiàn)代秩序的新境界。而現(xiàn)代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當性及合法化性。

然而在此一新境界中，亦帶來高風險，現(xiàn)代的核能工業(yè)、化學(xué)工業(yè)，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運轉(zhuǎn)，這些組織都會聲稱他們有最嚴格的安全標準，由訓(xùn)練有素的人員操作，并設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)來提升管理品質(zhì)，例如在臺灣，設(shè)立原子能管理委員會監(jiān)督核能發(fā)電廠的作業(yè)。問題是：科學(xué)家面對愈益復(fù)雜的高科技，其測風險的能力相對降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結(jié)合，使得高科技產(chǎn)業(yè)成為最大可能風險的制造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態(tài)的漫延，無疑的是風險的溫床。在此情形下，「科層制官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現(xiàn)代社會，及理性主義本身。

除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現(xiàn)代化理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構(gòu)之行政法必有其反身性的產(chǎn)生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系統(tǒng)與其所規(guī)范之其它社會次級系統(tǒng)之自我再生性。

根據(jù)Nikolas Luhmann的社會系統(tǒng)論，社會系統(tǒng)是一種自我生產(chǎn)的系統(tǒng)，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因為溝通的行為，會產(chǎn)生進一步的溝通。某些特殊的溝通，會產(chǎn)生自一廣大的社會溝通圈中，有些成為具有獨立性，而應(yīng)被視為是自生性社會體系的次級秩序。他們會構(gòu)成自主的溝通單元，并且生產(chǎn)出自己的要素、結(jié)構(gòu)、程序和界限。它們會構(gòu)成其自己的環(huán)境，并有它們自己的認同。其組成成份是在自我參照下建構(gòu)的，并且透過更上層的溝通圈，來進行彼此的連結(jié)。因此，社會系統(tǒng)的運作是封閉性的，但是在認知上，對于環(huán)境又是開放的。

法律體系便可以被視為是自生性社會體系的次級系統(tǒng)。它由特定的許多要素所構(gòu)成，其主要是關(guān)于合法或非法的溝通，并且會不斷地產(chǎn)出一些法律行為。特定的法律期待所管制，并且透過規(guī)范性，來界定其本身的界線。在它的實際運作上，法律行為構(gòu)成一獨特的環(huán)境。因此，它在認識上雖然是開放性的，但是在實際的運作上，仍然是封閉性的。并且，這種封閉性是相當嚴重的，也就是任何次級系統(tǒng)都不可能直接介入其它的次級系統(tǒng)之中，法律系統(tǒng)，也不可能對其他社會系統(tǒng)予以介入，并產(chǎn)生直接的約束?；诖艘挥^點，我們便必須放棄一種行政法上的傳統(tǒng)看法，那就是認為行政法的規(guī)范會直接帶來社會的變遷。而必須由一種內(nèi)在的循環(huán)因果之理念來替代，也就是說并不是立法創(chuàng)造了社會次級系統(tǒng)的運作，而是次級系統(tǒng)選擇性地利用立法來處理自身的問題，并且是恣意地選擇，來建構(gòu)它自己的秩序。

在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會次級體系的自生性，便造成了行政法實務(wù)上的許多實況問題。我們從以下所評介的我國實務(wù)案例中，便可得其大概。

參、我國行政法實務(wù)上之理性主義及其反身性

從社會的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實務(wù)判決所引發(fā)的各種爭議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關(guān)之行政法院判決與大法官會議解釋釋字第四六二號解釋，從本解釋文判斷標準以及學(xué)界的批析意見中，提出反思行政法的見解。

一、最高行政法院判字第七四九號判決

本案緣于原告送審升等教授論文，經(jīng)被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評議委員會提起申訴，該會駁回后，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學(xué)審會所送二位「專家并未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應(yīng)具備之專業(yè)知識。二、原告所提教授升等論著，教育部學(xué)審會并未送給真正之學(xué)者專家審查，所送專家并未就訴訟人所提論著之內(nèi)容進行專業(yè)學(xué)術(shù)評論：（一）第一位審查委員所作之專業(yè)學(xué)術(shù)評論為：「論文寫作格式不符，并給予六十五分不通過之審查結(jié)果。依據(jù)「大學(xué)獨立學(xué)院及?？茖W(xué)校教師審查辦法第四條第三項中，對送審論著格式作概括性之規(guī)定：「引用資料注明出處，并附參考書目，鑒此教育部并未通知各校升等論著之「標準寫作格式，且若不符合教育部概括性之規(guī)定者，學(xué)審會即應(yīng)將所送論著退回原送學(xué)校。原告所送論著經(jīng)教育部學(xué)審會審查已符合教育部之規(guī)定，因此才能送至第一位審查委員手中進行專業(yè)審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應(yīng)具之專業(yè)知識，只能作出教育部學(xué)審會行政人員即能進行之工作，「論文格式不符也絕非專業(yè)學(xué)術(shù)判斷，何況此一評論業(yè)已違反「大學(xué)獨立學(xué)院及?？平處煂彶檗k法之規(guī)定，違法評論事實俱在，但教育部申評會卻對原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業(yè)學(xué)術(shù)評論為：「學(xué)術(shù)或?qū)嵱脙r值不高，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會甲種獎助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創(chuàng)見已獲一位專家之認同，怎可說無特殊創(chuàng)見。

最高行政法院認為，以審查者之專業(yè)知識為審查基準，對于送審者著作之實質(zhì)內(nèi)容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據(jù)以審查其是否遵守相關(guān)之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。因此，就第一個問題而言，最高行政法院認為本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當之具體情事，本院自應(yīng)尊重此一專業(yè)判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭論文重新分送真正之專家審查云云，并無法律依據(jù)，難謂有理由。

其次，就第二個問題而言，最高行政法院認為所謂「論文寫作格式不符之論斷，乃系以「論文寫作格式為審查基準，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式進行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符或「不相符之認定，固仍屬于審查者基于專業(yè)知識所為之判斷，其審查程序及審查者之判斷、評量，如無違法或顯然不當之具體情事，法院仍應(yīng)予以尊重。但作為審查基準之相關(guān)「論文寫作格式，邏輯上則不屬于進行此項審查者所得自行判斷之范圍，而必須客觀存在，且必須具有規(guī)范效力，審查者始得據(jù)以進行所謂「相符與否之審查，且于審查結(jié)果為送審論文之形式與具有規(guī)范效力之「論文寫作格式不符時，始得作成送審著作不及格之評分。否則審查者如非以其專業(yè)知識為審查基準，對送審者著作之實質(zhì)內(nèi)容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式二者是否相符進行評比，而相關(guān)「論文寫作格式又非客觀存在，或縱使存在但并不具有規(guī)范效力，而難免發(fā)生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同，即被評定為不及格之結(jié)果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機關(guān)所訂定之此項審查實施程序，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號解釋第二段意旨亦有不符。同時，最高行政法院認為，教育部所指出的：「「論文寫作格式乃「同一領(lǐng)域?qū)W者所共同知悉。之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學(xué)術(shù)領(lǐng)域中「學(xué)者所共同知悉之「論文寫作格式已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。

二、釋字四六二號解釋

在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號解釋，其事實乃是成功大學(xué)某教授，因聲請民國八十一年之教授升等評審，于成大教師評審委員會中票決未通過，當事人主張其于初審及復(fù)審評分中皆達「優(yōu)等標準，但不被成大教評會所認同而投票否決其升等案，據(jù)此乃向成大提起申訴及行政訴訟。于駁回確定后，復(fù)聲請大法官解釋，認為行政法院八十三年裁字第二九三號侵害其訴愿及訴訟權(quán)。司法院大法官會議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號解釋。綜合分析本號解釋文，約可歸納出下列六大特色并據(jù)爭論之論點：

一、 各大學(xué)之校院系教師評審委員會乃系受托行使公權(quán)力之「行政主體（行政機關(guān)）。

二、 其所為升等之最后審定，應(yīng)屬行政處分，故得救濟。

三、 教師資格審查程序之規(guī)定，涉及教師之工作權(quán)，須保證能客觀公正評量申請人之專業(yè)學(xué)術(shù)能力及學(xué)術(shù)成就，始符合比例原則。

四、 為保障學(xué)術(shù)自由，教評會應(yīng)尊重專家學(xué)者先行審查之結(jié)果（專業(yè)判斷應(yīng)受尊重原則）。

五、 行政救濟機關(guān)仍得對專業(yè)判斷之程序及結(jié)果有無違法或顯然不當之情形進行審查。六、 大學(xué)院校應(yīng)盡速修改其升等及認定審查規(guī)定。

本案雖然涉及了上述的多項問題，但其實在實務(wù)上，吾人仍可以將其整合而得到本號解釋有兩大重點，一是明白承認各大學(xué)校、院、系（所）教評會關(guān)于教師升等的評審是行政處分，對之不服者，有權(quán)提起行政爭訟；其次是對大學(xué)教師升等審查的標準與程序，提出多項具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。

三、學(xué)界內(nèi)的檢討

釋字四六二號解釋對大學(xué)教師升等資格審查的標準與程序，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實的一種積極性行政救濟。但是大法官所提供的積極行政救濟，卻并不為學(xué)界人士所領(lǐng)情。而其實，其之所以不為學(xué)者所領(lǐng)情，即很明顯地表現(xiàn)出現(xiàn)代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：

本號解釋的第二個重點，是：包括（一）教師升等資格審查程序系為維持學(xué)術(shù)研究與教學(xué)品質(zhì)而設(shè)，其決定之作成因而應(yīng)基于客觀專業(yè)知識與學(xué)術(shù)成就之考量。（二）是以，教評會應(yīng)本于專業(yè)評量之原則，選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學(xué)者專家先行審查，將其結(jié)果提請教評會評議。（三）教評會原則上尊重學(xué)者專家之判斷，除非能提出具有專業(yè)學(xué)術(shù)依據(jù)之具體理由，動搖該專業(yè)審查之可信度與正確性。（四）評審過程中必要時應(yīng)予申請人書面或口頭辯明的機會。（五）由非相關(guān)專業(yè)人員所組成之委員會除就各額、年資、教學(xué)成果等因素予以斟酌外，不應(yīng)對申請人專業(yè)學(xué)術(shù)能力以多數(shù)決作成決定。

釋字第四六二號解釋對教師升等審查程提到一個非常關(guān)鍵性的重點，即各層級教評會均應(yīng)選任「各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學(xué)者專家先行審查，將其結(jié)果報請教評會評議。學(xué)者認為「專業(yè)與「非專業(yè)人員或領(lǐng)域，是非常關(guān)鍵的概念，然而很遺憾的，其同時也是不確定的概念，恐會引發(fā)實務(wù)界的困擾。然而雖然因為它是「不確定法律概念而使人困擾，但是學(xué)者還是認為尊重專業(yè)審查畢竟是正確的方向，至于「專業(yè)概念的模糊，嚴格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業(yè)概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進被規(guī)范者的反思力，則運用精確的法條規(guī)定或法律概念，是無濟于事的。

綜觀釋字第四六二號解釋，大法官列舉教評會所得斟酌考量的因素，計有專業(yè)學(xué)術(shù)能力、名額、年資與教學(xué)成果等項，其它有違一般事理之考量違法或顯然不當之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩(wěn)，難謂有不當之處。但學(xué)者仍認為，對申請人的實益可能不大。因倘要審查教評會的判斷、評量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事，則審查結(jié)果通知申請人自應(yīng)附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應(yīng)支持。但如何附具理由，卻是一個難題。目前實務(wù)上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評分結(jié)果未達規(guī)定標準而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評會委員是基于文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請人為人處事作風等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據(jù)，如何判認出來。何況正如學(xué)者所說的，升等時，審查委員「有仇報仇、有冤報冤，乃是學(xué)界眾所周知實存的事實。這便是本文前面所說的，司法權(quán)的介入有無產(chǎn)生反作用力、負效果之可能，其實是須要深切反省的。

最后，學(xué)者認為「四六二號解釋只是把重點放在專業(yè)判斷而己，其實，非關(guān)專業(yè)判斷，但同時也構(gòu)成各校升等審查標準的「教學(xué)成果與「服務(wù)成績兩項，究竟要如何作成客觀評斷與評比，委實說，其困難度與爭議性，絕不亞于專業(yè)能力之判斷者?？梢婎A(yù)期，源自這兩項目的糾紛，將陸續(xù)浮現(xiàn)，挑戰(zhàn)我們的智能。

篇（4）

 

關(guān)于拆遷、征收的問題從上個世紀90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學(xué)界關(guān)注的焦點，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發(fā)商達成和解，他們一家與開發(fā)商、當?shù)卣⒎ㄔ杭捌渲衅鸬街匾饔玫拿襟w、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機。其中最具“劇場效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時間便引起了“轟動”的效果。

《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”問題是何謂公共利益？征收征用時，是否需要對公共利益進行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執(zhí)的一個焦點。

物權(quán)法的立法目的，就是要保護權(quán)利人的物權(quán)，不界定“公共利益”就無法真正實現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內(nèi)涵做出明確界定，而與之相關(guān)的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標準。物權(quán)法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內(nèi)涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導(dǎo)致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財產(chǎn)利益密切相關(guān)的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機關(guān)、企業(yè)和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權(quán)力為經(jīng)營活動服務(wù)。這種現(xiàn)象反映出我國現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象。在實踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構(gòu)成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預(yù)防“公共利益”理論之濫用，構(gòu)建社會主義和諧社會，必須對公共利益進行合理界定。[i]

西方發(fā)達國家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關(guān)于公共利益與個人利益沖突的現(xiàn)象。本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發(fā)展進程認知上的比較，為中國現(xiàn)實的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標準“比例原則”。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權(quán)力行使要適當、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權(quán)利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強，但是無法窮盡所有事項，現(xiàn)實中總會出現(xiàn)無法納入的情形?！兜聡穹ǖ洹贰ⅰ斗▏穹ǖ洹返囊?guī)定，以及我國《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點就是靈活，可以應(yīng)對時代變遷、社會發(fā)展，但同時這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉(zhuǎn)化為實踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。[iii]第三，公共利益征收的補償問題。1989年的法國人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時規(guī)定：“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；非有公正補償，私有財產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補償方面也應(yīng)遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額，當然這是“沒有市場價格就沒有公正補償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學(xué)者黑伯爾就認為應(yīng)當“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財政收入而進行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進行實質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進行強制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。[v]物權(quán)法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對物權(quán)法失望之所在，物權(quán)法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實踐中界定公共利益還是有一定方法和標準的，概括國內(nèi)外理論界與實物界的共識與經(jīng)驗，筆者認為，應(yīng)堅持以下標準:

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財產(chǎn)權(quán)，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權(quán)予以拆遷，即只有立法機關(guān)通過法律才能夠設(shè)定公共利益條款來限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機關(guān)通過行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權(quán)利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權(quán)利的，“而憲法所保障的人民自由權(quán)利若需限制或要賦予義務(wù)，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實施法律涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)慎重權(quán)衡，行政機關(guān)只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權(quán)才能對上述的法律作補充性、執(zhí)行性的規(guī)定。

第二，行政機關(guān)對公共利益進行解釋必須堅持比例原則。陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴已成為‘憲法’之基本理念，行政與實現(xiàn)國家目的時，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標應(yīng)當是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內(nèi)，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認定必須堅持公眾參與原則。以公共利益為由采取強制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。公眾參與的社會性、團體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機關(guān)對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠?qū)φ珯?quán)力的行使營造一種無形的監(jiān)督氛圍，對可能違法的行為和濫用權(quán)力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當和權(quán)威，增強公共政策的整合能力，加強政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補償原則。有損害必有救濟，特別損害應(yīng)予特別救濟，才符合公平正義的社會價值觀，這是現(xiàn)代法治的一個要義。這種救濟主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實體公正。公平補償?shù)奶岱ǜ虾跏袌鰴C制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則，公正補償?shù)幕A(chǔ)是市場價格，而中國社會征收補償中是按照估價計算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠遠高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時也是十分獨特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補償方面也應(yīng)遵循公平原則，補償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當一切糾紛通過其他方式不能解決時，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權(quán)。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權(quán)過大，很容易對個人權(quán)利造成侵害。政府的任何行政行為都應(yīng)有相應(yīng)的救濟程序，但在當前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準確定義時，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴格依照法律規(guī)定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實現(xiàn)，又能滿足私人財產(chǎn)權(quán)保護的正當訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權(quán)法》第42條的解釋》，載《法學(xué)評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學(xué)總論》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財產(chǎn)權(quán)保護》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

篇（5）

本案實體問題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當給田永頒發(fā)畢業(yè)證書；反之，就無從談起。法院認為田永沒有喪失學(xué)籍。在判決書[3]中，法院指出了三條理由：

1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場紀律”；對其作退學(xué)處理沒有依據(jù)。這構(gòu)成實體上的瑕疵。

2.退學(xué)處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。

3.退學(xué)處理決定沒有實際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。

法院沒有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點并不妨礙我們根據(jù)判決書所展示的理由去評論法院判決理由的正當性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨自成立，即：單單實體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷退學(xué)處理決定的充足理由[5]；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。

下面我將力圖對上述判決理由逐條進行抽絲剝繭的分析，評論法院判決理由的成功與不足。我認為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當程序原則” 和“信賴保護原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運用正當程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實際思維過程，并對本案中正當程序原則的運用進行評價。以這三個原則的運用實例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個設(shè)想：通過法院在司法判決中對行政法原則的運用，實現(xiàn)行政法的發(fā)展。

二  對作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求

（一）   從法條中得不出判決結(jié)論

對于退學(xué)處理決定在實體上的合法性，法院首先區(qū)別“作弊”與“違反考場紀律”，認為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認為這有些牽強。即使紙條上所寫的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒有發(fā)現(xiàn)田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場紀律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場，僅憑這一事實，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴肅考試紀律的要求，符合人們對于“作弊”的一般理解。在實踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個學(xué)校的校規(guī)中，也得到國家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。[6]所以，我們沒有必要糾纏于“違反考場紀律”和“作弊”概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問題：對田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？

判決書始終沒有闡明“作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說法，謹慎地把它與“勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。[8]在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀而對他作出的紀律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀學(xué)生的“前途”，對一些本來可以（應(yīng)當）作勒令退學(xué)甚至開除處分的，進行“善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實與法無據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對作弊學(xué)生“作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案“作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開進一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

被告對田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴格考試紀律的緊急通知》。對于學(xué)校制定的該文件，法院并沒有因為它涉及到學(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機構(gòu)的應(yīng)有立場。但是，法院沒有采納學(xué)校文件的理由――學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時可以參照的規(guī)章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分；受教育者應(yīng)當遵守所在學(xué)校的管理制度。[10]學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對它應(yīng)當予以重視，而不能因為它不屬于規(guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。

在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規(guī)和國家教委規(guī)章的對照，否定了校規(guī)的效力。[11]法院的邏輯是：校規(guī)“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實上，從判決書引用的國家教委規(guī)章中，無法得出學(xué)校不能開除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀律處分”，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規(guī)定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門批準，在畢業(yè)前可給一次補考機會”――也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開除的同時，檔案上該科成績記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對作弊學(xué)生實行哪怕是勒令退學(xué)、開除學(xué)籍這樣嚴厲的處分。

綜上所述，在法定的處分種類內(nèi)，對作弊學(xué)生具體實行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開“作退學(xué)處理”的形式合法性，對作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關(guān)于嚴格考試紀律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實質(zhì)合理性。

（二） 平衡原則的一般理論

我國行政法學(xué)理論認為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認為，合理性原則指行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時要做到客觀、適度、合乎理性。在我國，通常認為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動機合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語境，有時用另一個稍微精細的概念――平衡原則――來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對目的－手段、公共利益－私人利益等實體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對公正合理的一般期待。[14]

國外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國中，行政法院面對行政自由裁量權(quán)，運用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會利益與個人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。[15]德國行政法學(xué)對平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國法中，比例原則要求采取一項措施以達成一項目的時，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國臺灣繼受了德國的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對實體合理性的要求。英國上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中”。[18]美國《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標準之一。[19]盡管各國理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個同樣的精神：公共機構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國行政法學(xué)上還有不同觀點。[20]一些學(xué)者則認為，原則上我國法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對合理性進行審查；另有學(xué)者斷言，我國法院對具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實際上包含對嚴重不合理的審查。[21]這些爭論更多屬于概念上的爭論，事實上，幾乎沒有學(xué)者認為行政機關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)?，F(xiàn)在的分歧是，法院對行政機關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對此，許多學(xué)者通過解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇裕蜂N行政機關(guān)明顯的或者嚴重的不合理行為。[22]我認為這種觀點比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢。也許我們可以這么認為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節(jié)制審查強度，尊重行政機關(guān)的專業(yè)知識和某些問題上的政策性考慮，對于明顯或者嚴重的不合理情形，法院不能放棄不管。

法律規(guī)定法院對于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力；對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒有規(guī)定，通常認為也應(yīng)當參照。[23]只是參照的標準似乎還缺乏深入的討論。我認為，對規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當采取實質(zhì)法治主義的標準，除了審查它是否“抵觸”上級制定法的規(guī)定，還應(yīng)當用平衡原則進行檢測。

至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標準，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。

（三）運用平衡原則檢測退學(xué)處理決定的合法性

下面運用目的－手段平衡的方法對校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。

首先需要考慮的是杜絕作弊的正當需要。作弊的危害不但來自對作弊學(xué)生成績評價失準，還來自對整體教學(xué)秩序乃至社會道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言：“如果不對少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對多數(shù)學(xué)生的不公，對遵紀守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢必造成學(xué)生價值觀念的嚴重扭曲，后果不堪設(shè)想?！盵24]正是出于對高校中比較嚴重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對考試作弊重新作了嚴厲的規(guī)定。被告加強考試管理的目的是完全正當?shù)?，法院對其采取的措施?yīng)當予以尊重。問題是，它所采取的“一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？

由于紀律處分涉及學(xué)生的利益，維護考試紀律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒有給學(xué)生悔改機會，“一棍子打死”，失之過嚴。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認識到，提高對考試作弊的懲罰強度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場規(guī)則，加強監(jiān)考力量，減少作弊的機會，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對監(jiān)考人員的獎懲機制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對作弊學(xué)生進行及時、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過于嚴厲，在現(xiàn)實操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說：“學(xué)校制定這種制度，有時候也令監(jiān)考老師左右為難。因為監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時，置之不理會違背教師的職業(yè)道德，當場抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來看，也不能真正起到嚴肅考場紀律的目的。”[26]

綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。

在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們再看看被告對田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書完全忽略了相關(guān)事實），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。

三  作出退學(xué)處理決定的正當程序

（一） 本案判決運用了正當程序原則

海淀法院一審判決稱：“……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當事人的權(quán)利，也未實際給原告辦理注銷學(xué)籍、遷移戶籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應(yīng)當什么時候聽取當事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達、宣布退學(xué)處理決定的同時或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達后，再談什么“允許當事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當允許原告提出申辯意見，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當直接送達給原告本人。

法院提出了兩個程序上的要求。下面我將著重討論前一個要求。

“應(yīng)當……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據(jù)。事實上，在被告作出退學(xué)處理決定時，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒有規(guī)定這一程序要求。[27]可見，法官們沒有依據(jù)具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國家機關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有“法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當）允許被處理者本人提出申辯意見” 的程序要求是法院“附加”上去 的。換句話說，法院在判決中“創(chuàng)造”――對某些人來說，那幾近于說“捏造”――了一條法律規(guī)范。我絕不認為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個值得稱頌的創(chuàng)造。對于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問題，對于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實處境中去考察。

（二）正當程序原則：學(xué)者的企盼

當我們看到法院的如此判決，會很自然地聯(lián)想到正當程序原則。這是英美法上的古老而常青的原則，它的要義正如判決書所述的那樣――在作出任何使他人遭受不利影響的行使權(quán)力的決定前，應(yīng)當聽取當事人的意見。在英國法中，聽取當事人意見的要求被包含在自然正義原則中。自然正義原則原是司法中的原則，在19世紀大量行政機構(gòu)產(chǎn)生后，它被移用到行政性案件。通過法院的判例，聽取當事人意見的要求被廣泛地適用于行政機關(guān)的行為。即使議會的制定法沒有規(guī)定行政機關(guān)的行為程序，或者法院認為規(guī)定得不夠時，仍可以以自然公正原則去約束他們。[28]美國繼承了英國自然正義原則，把正當程序要求寫進憲法，從而賦予其至高無上的地位。經(jīng)過法院一次又一次創(chuàng)造性的運用，正當程序原則的內(nèi)容獲得不斷充實和具體化，特別是本世紀70年代以來，隨著戈德伯格訴凱利等案件的判決，它的適用范圍爆炸性地擴張，對權(quán)利的保護程度也不斷提高。[29]自然正義和正當程序原則成為法院對政府行為進行司法審查的有力武器。

近20年來，自然正義和正當程序原則被大量地介紹到中國。幾乎每一本介紹英美憲法和行政法的著作都以相當?shù)钠懻撨@兩個原則。討論行政程序的文章和論文已經(jīng)不可勝數(shù)，許多碩士、博士論文也以行政程序為主題，其中很多涉及到自然正義和正當程序原則。[30]它甚至成為研究生入學(xué)考試的題目。[31]今天，對于一個行政法專業(yè)的學(xué)者和學(xué)生來說，自然正義和正當程序原則已經(jīng)是耳熟能詳、老生常談的話題。

在行政法以外，學(xué)者們在更廣闊的領(lǐng)域內(nèi)討論法律程序的價值和我國程序法律制度的建構(gòu)，聲勢浩大，蔚為壯觀。[32]除了學(xué)術(shù)性刊物，一些普法性質(zhì)的通俗讀物和媒體也宣傳法律程序的意義。在法學(xué)院和各種法律進修班的講壇上，法律程序也成了主題。要全面、清晰地描述上述景象是非常困難的，可以肯定的是，所有這些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的觀念在法律界中廣為傳播。越來越多的法律工作者認識到，法律程序是控制政府權(quán)力、保護公民利益、實現(xiàn)社會正義的重要手段。

盡管大部分學(xué)者談?wù)摲沙绦驎r，仍然著眼于制定并嚴格執(zhí)行成文形式的程序法，但也有部分學(xué)者們清楚地認識到不成文的程序原則的意義，主張用程序原則來指導(dǎo)法律的實施，在沒有具體的條文規(guī)定時適用程序原則處理。有學(xué)者認為，《行政訴訟法》第54條中的“濫用職權(quán)”就包括了濫用程序上的自由裁量權(quán)。[33]依這種理解，違背程序原則也構(gòu)成違法，法院可以進行審查。如果單純從學(xué)術(shù)觀點上看，適用正當程序原則判案似乎已經(jīng)呼之欲出了。

（三）正當程序原則：法官的直覺

篇（6）

根據(jù)《"中央電大人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點"實踐環(huán)節(jié)教學(xué)工作規(guī)范的通知》精神,結(jié)合我校實際情況,提出了如下有關(guān)行政管理專科畢業(yè)論文寫作的實施細則:

一,撰寫畢業(yè)論文的目的與意義

畢業(yè)論文是廣播電視大學(xué)學(xué)生整個學(xué)習(xí)過程中一個極其重要的教學(xué)環(huán)節(jié),是綜合考察學(xué)生運用所學(xué)知識分析問題,解決問題能力的一個重要手段.撰寫畢業(yè)論文對于培養(yǎng)學(xué)生的科學(xué)研究能力,提高其綜合運用所學(xué)知識分析問題,解決問題能力有著重要意義.

二,學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的資格要求

已取得的學(xué)分占課程總學(xué)分80%以上的各專業(yè)?？茖W(xué)生可以撰寫畢業(yè)論文.違反本條規(guī)定撰寫畢業(yè)論文,成績無效.

三,學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的基本要求

1.畢業(yè)論文為各專業(yè)學(xué)生必修環(huán)節(jié),不得免修.

2.畢業(yè)論文應(yīng)由學(xué)生本人在專業(yè)教師的指導(dǎo)下獨立完成,不得抄襲和剽竊他人成果.

3.畢業(yè)論文選題應(yīng)符合專業(yè)培養(yǎng)目標和教學(xué)要求,以學(xué)生所學(xué)專業(yè)課的內(nèi)容為主,不應(yīng)脫離專業(yè)范圍,要有一定的綜合性,具有一定的深度和廣度;應(yīng)結(jié)合當前科技和經(jīng)濟發(fā)展,盡可能選擇與社會發(fā)展及本地區(qū),本單位實際工作相結(jié)合的題目;題目大小適中,對實際工作有一定指導(dǎo)意義.選題鼓勵學(xué)術(shù)創(chuàng)新,避免選擇已經(jīng)完全得到解決的常識性問題;鼓勵選擇同國家的建設(shè)與發(fā)展密切相關(guān)的現(xiàn)，全國公務(wù)員共同天地實問題;鼓勵解決實際問題.

4.畢業(yè)論文選題原則上一人一題,確實需要多人合作完成的綜合性課題,必須明確分工,保證各自獨立完成所分擔的部分,杜絕抄襲,等弄虛作假行為.

6.畢業(yè)論文應(yīng)當具備學(xué)術(shù)文體的一般特征.調(diào)查報告,工作總結(jié)及文學(xué)作品等各類非學(xué)術(shù)文體的文章不能作為畢業(yè)論文.

7.畢業(yè)論文字數(shù)要求在3000～6000字之間(指論文主體部分,不包括前置部分和附錄部分).

8.畢業(yè)論文的格式要求

畢業(yè)論文一般包括前置部分,主體部分,附錄部分和結(jié)尾部分構(gòu)成.其中前置部分和主體部分為畢業(yè)論文所必備,附錄部分和結(jié)尾部分是主體部分的補充項目,必要時使用,不是必須的.前置部分包括:封面,內(nèi)容摘要,關(guān)鍵詞等組成.主體部分主要由引言(或緒論),正文,結(jié)論,注釋,參考文獻等組成.具體要求見附件2.

10.畢業(yè)論文完成后,應(yīng)制成電子文本(用word格式),并根據(jù)要求進行排版(具體要求見附件2),一律用A4紙打印,并用統(tǒng)一格式的封面(見附件3)裝訂成冊(一律左側(cè)裝訂).

四,畢業(yè)論文檔案袋必須包括以下材料:

(1)打印好并裝訂成冊的畢業(yè)論文2份;

(2)電子文稿軟盤1份;

(3)《文法系?？飘厴I(yè)論文指導(dǎo)教師評審意見表》1份;

(4)畢業(yè)論文寫作經(jīng)過(1000字)1份.

(5)畢業(yè)作業(yè)初稿,二稿

畢業(yè)論文檔案袋上應(yīng)標注論文題目,學(xué)生姓名,學(xué)號,專業(yè),年級,所在電大名稱等.

五,畢業(yè)論文寫作進程安排:

(1)2006年1月15日(星期天)9:00在201教室(電大內(nèi))進行畢業(yè)論文寫作輔導(dǎo)

(2)寒假期間學(xué)員進行必要的社會調(diào)查,完成材料的收集和論文的選題.

(3)2006年3月12日前請各位畢業(yè)生上交論文選題審定表和社會實踐考核表(實踐報告約2000字左右,寫在電大專用稿紙上).

(4)2006年3月26日(周日)前,學(xué)員上交畢業(yè)論文初稿.

(5)2006年4月9日(周日)前,學(xué)員上交畢業(yè)論文正稿.

二五年十二月

附件2:

畢業(yè)論文格式標準

畢業(yè)論文應(yīng)采用最新頒布的漢語簡化文字,符合《出版物漢字使用管理規(guī)定》,由作者在計算機上輸入,編排與打印完成.

一.編寫要求

1,頁面要求:畢業(yè)論文須用A4(210×297mm)標準,70克以上白紙,一律采用單面打印;畢業(yè)論文頁邊距按以下標準設(shè)置:上邊距(天頭)為:30mm;下邊距(地腳)25mm;左邊距和右邊距為:25mm;裝訂線:10mm;頁眉:16mm;頁腳:15mm.

2,頁眉:頁眉從摘要頁開始到論文最后一頁,均需設(shè)置.頁眉內(nèi)容:浙江廣播電視大學(xué)文法類?？飘厴I(yè)論文,居中,打印字號為5號宋體,頁眉之下有一條下劃線.

3,頁腳:從論文主體部分(引言或緒論)開始,用阿拉伯數(shù)字連續(xù)編頁,打印字號為小5號宋體.

4,字體與間距:畢業(yè)論文字體為小四號宋體,字間距設(shè)置為標準字間距,行間距設(shè)置為固定值20磅.

二.編寫格式

1,畢業(yè)論文大,小標題的編號:按一,(一),1,(1)編號.

2,畢業(yè)論文的構(gòu)成(按畢業(yè)論文中先后順序排列):

前置部分:(封面)

主體部分:

題目

[內(nèi)容摘要]:200-300字

[關(guān)鍵詞]3-5個

引言(或緒論)

正文

結(jié)論

注釋:(3個以上)①②③

參考文獻:(3個以上)⑴⑵⑶

寫作經(jīng)過(1000字)

附件3:

浙江廣播電視大學(xué)

"人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點"

()專業(yè)?？飘厴I(yè)論文

論文題目

浙江玉環(huán)廣播電視大學(xué)文法類?？飘厴I(yè)論文

題目(三號黑體,居中)

[內(nèi)容摘要](200-300字)

[關(guān)鍵詞](3-5個)

(正文)引言(內(nèi)容用小四號宋體)

××××××××××××××××××××××××××

一,××××××××××××(四號宋體)

(一)×××××××××××××××(內(nèi)容用小四號宋體).

1,××××(四號宋體)

××××××××××××××××××××(內(nèi)容用小四號宋體).

①××××(用與內(nèi)容同樣大小的宋體)

(結(jié)論)

××××××××××××××××××××

注釋:(5號宋體)以文獻在整個論文中出現(xiàn)的次序用①②③……形式統(tǒng)一排序

著作:[序號]作者.譯者.書名.版本.出版地.出版社.出版時間.引用部分起止頁

期刊:[序號]作者.譯者.文章題目.期刊名.年份.卷號(期數(shù)).引用部分起止頁

參考文獻:(5號宋體)

[1],[2],[3]……依次列出.

參考文獻的表示格式為:

著作:[序號]作者.譯者.書名.版本.出版地.出版社.出版時間.

期刊:[序號]作者.譯者.文章題目.期刊名.年份.卷號(期數(shù)).

附件6:

文法系專科畢業(yè)論文成績評定標準

畢業(yè)論文成績分為優(yōu),良,中,及格,不及格五等.

A.優(yōu)

符合黨和國家的有關(guān)方針,政策;觀點明確,能深入進行分析,并有獨到見解.

理論聯(lián)系實際,對相關(guān)工作或?qū)W術(shù)研究有一定的現(xiàn)實意義.

中心突出,論據(jù)充足,層次清楚,結(jié)構(gòu)合理,語言流暢.

B.良

符合黨和國家的有關(guān)方針和政策,能夠運用所學(xué)知識,理論聯(lián)系實際,觀點明確,分析比較深入.

中心明確,論據(jù)較充足,層次清楚,語言通順,結(jié)構(gòu)合理.

C.中

觀點明確;內(nèi)容較為充實;有一定的理論基礎(chǔ);論證較為嚴謹,邏輯性較強;文章結(jié)構(gòu)完整,層次較為清楚,語言流暢,格式較規(guī)范.

D.及格

符合黨和國家的有關(guān)方針和政策,基本上能夠運用所學(xué)知識去分析問題,但內(nèi)容尚欠充實.

中心論題較明確,材料較充足,具體但不夠典型.

尚能聯(lián)系經(jīng)濟工作實際,但論證不夠充分.

文章有一定的條理,一定的論據(jù),文字尚通順.

E.不及格

不符合黨和國家的有關(guān)方針和政策,或在專業(yè)理論上有原則性錯誤,未掌握已學(xué)的有關(guān)專業(yè)知識,技能差.

文章無中心,層次混淆不清,主要論，全國公務(wù)員共同天地據(jù)短缺.論點論據(jù)脫節(jié)或嚴重搭配不當.

抄襲他人文章,成果,書籍者.

選題超出專業(yè)范圍.

篇（7）

    （一）從法條中得不出判決結(jié)論（二）平衡原則的一般理論（三）運用平衡原則檢測退學(xué)處理決定的合法性

    三 作出退學(xué)處理決定的正當程序

    （一）本案判決運用了正當程序原則（二）正當程序原則：學(xué)者的企盼（三）正當程序原則：法官的直覺（四）正當程序原則獲得最高法院的首肯（五）對本案正當程序原則運用的評論

    四 信賴保護原則的運用

    （一）第三條判決理由論證上的不足（二）信賴保護原則的一般理論（三）本案應(yīng)當適用信賴保護原則（四）法院在本案中對信賴保護原則的運用：功虧一簣

    五 通過判決發(fā)展法律

    （一）司法之現(xiàn)狀：囿于條文的法律適用（二）法律原則與法律適用（三）對中國行政法官的期待

    一 引言

    田永訴北京科技大學(xué)一案無疑是中國行政法學(xué)上一個里程碑式的案件。它的意義不但在于法院受理了這個案件，也在于法院對本案實體問題的判決理由。就前者來說，法院把司法審查的觸角伸向?qū)W校的教育管理領(lǐng)域，對于行政訴訟受案范圍的擴大、行政法調(diào)整范圍的擴展，具有深遠意義。[1]對此，已有學(xué)者撰文論述和評析。[2]本文僅僅就本案實體問題的判決理由進行討論，目的不在于論證本案判決如何正確，而是通過對本案的評析，闡發(fā)法院在個案判決中運用行政法原則的必要性及其意義。

    本案實體問題的關(guān)鍵是田永的學(xué)籍問題。如果田永具有學(xué)籍，并且具備其它法定條件，被告就應(yīng)當給田永頒發(fā)畢業(yè)證書；反之，就無從談起。法院認為田永沒有喪失學(xué)籍。在判決書[3]中，法院指出了三條理由：

    1.田永的“夾帶”行為不屬于考試作弊，而僅僅是“違反考場紀律”；對其作退學(xué)處理沒有依據(jù)。這構(gòu)成實體上的瑕疵。

    2.退學(xué)處理決定沒有直接向被處理者田永本人宣布、送達，也沒有允許田永提出申辯意見。這屬于程序上的瑕疵。

    3.退學(xué)處理決定沒有實際執(zhí)行，被告北京科技大學(xué)以后的一系列行為更“應(yīng)視為”該校自動撤銷了原處理決定，說明該處理決定從未發(fā)生應(yīng)有效力。

    法院沒有闡明三條理由的關(guān)系。在法院判決的實際思維過程中，三條理由的份量并不完全相同（對此我將在后面予以分析）。由于法院陳述的判決理由是法官思維“理性化”的產(chǎn)物，所以，這一點并不妨礙我們根據(jù)判決書所展示的理由去評論法院判決理由的正當性。[4]從判決理由的邏輯上理解，三條理由獨自成立，即：單單實體上的或者程序上的瑕疵就足以構(gòu)成撤銷退學(xué)處理決定的充足理由[5]；即使退學(xué)處理決定合法有效，僅憑第三條理由也足以使被告的處理決定不復(fù)存在，并使田永的學(xué)籍得以恢復(fù)。

    下面我將力圖對上述判決理由逐條進行抽絲剝繭的分析，評論法院判決理由的成功與不足。我認為，如果僅僅依據(jù)制定法條文，判決理由是無法得出或者不能成立的，而必須分別用“平衡原則”、“正當程序原則” 和“信賴保護原則”去彌合司法推理鏈條的斷裂。本案可謂法院運用正當程序原則判案的先聲；我將考察“身在此山中”的法官的實際思維過程，并對本案中正當程序原則的運用進行評價。以這三個原則的運用實例為基礎(chǔ)，本文最后一般性地（但也是初步地）論述這樣一個設(shè)想：通過法院在司法判決中對行政法原則的運用，實現(xiàn)行政法的發(fā)展。

    二 對作弊學(xué)生的懲處方式與平衡原則的要求

    （一） 從法條中得不出判決結(jié)論

    對于退學(xué)處理決定在實體上的合法性，法院首先區(qū)別“作弊”與“違反考場紀律”，認為田永的夾帶行為不屬于作弊。我認為這有些牽強。即使紙條上所寫的電磁學(xué)公式不能直接套用于試題，即使沒有發(fā)現(xiàn)田永偷看過夾帶的紙條，田永違反考場紀律，把與考試內(nèi)容有關(guān)的紙條帶到試場，僅憑這一事實，可以推定他有偷看的企圖。把這種行為歸于作弊的情形之一，完全符合嚴肅考試紀律的要求，符合人們對于“作弊”的一般理解。在實踐中，這樣的規(guī)定普遍存在于各個學(xué)校的校規(guī)中，也得到國家教育行政管理有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的印證。[6]所以，我們沒有必要糾纏于“違反考場紀律”和“作弊”概念上的區(qū)分，還是轉(zhuǎn)向討論這樣的問題：對田永夾帶紙條這種作弊行為作退學(xué)處理是否合法？

    判決書始終沒有闡明“作退學(xué)處理”的性質(zhì)。法院沒有把它視為行政處罰而適用《行政處罰法》。在下面的分析中，我也將不打算直接援引《行政處罰法》作分析。[7]法院還似乎接受了被告的說法，謹慎地把它與“勒令退學(xué)”相區(qū)別。所謂退學(xué)，依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，是在校學(xué)生因情勢變更而自愿地終止學(xué)籍，或者被學(xué)校強制地終止學(xué)籍（作退學(xué)處理）。[8]在現(xiàn)行制度下，它不同于勒令退學(xué)之處在于，它不是由于學(xué)生違反校規(guī)校紀而對他作出的紀律處分，所以該學(xué)生可以再次參加高考。在實踐中，一些學(xué)校為了照顧違紀學(xué)生的“前途”，對一些本來可以（應(yīng)當）作勒令退學(xué)甚至開除處分的，進行“善意的處理”，作退學(xué)處理化之了之。[9]如果依照《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的字面規(guī)定，被告的做法確實與法無據(jù)；根據(jù)處罰（處分）形式法定原則，被告對作弊學(xué)生“作退學(xué)處理”是不合法的。但是，從本案“作退學(xué)處理”的原因（考試作弊）和后果（喪失學(xué)籍）來看，它可以被視為勒令退學(xué)。為了展開進一步的討論，我們暫且懸掛上述問題，而接下去討論被告處理決定的合法性。

    被告對田永作出退學(xué)處理的依據(jù)，是學(xué)校制定的文件《關(guān)于嚴格考試紀律的緊急通知》。對于學(xué)校制定的該文件，法院并沒有因為它涉及到學(xué)校的教育自主權(quán)而放棄審查，體現(xiàn)了法院作為司法審查機構(gòu)的應(yīng)有立場。但是，法院沒有采納學(xué)校文件的理由――學(xué)校文件“不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定人民法院審理行政案件時可以參照的規(guī)章范疇” ――似乎有些不足。依照《教育法》的規(guī)定，學(xué)校有權(quán)按照章程自主管理，有權(quán)對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分；受教育者應(yīng)當遵守所在學(xué)校的管理制度。[10]學(xué)校文件的制定就是行使教育自主權(quán)的一種方式。法院對它應(yīng)當予以重視，而不能因為它不屬于規(guī)章就“視之如草芥，棄之如蔽屣”。法院有必要通過對規(guī)范性文件合法性的審查而決定是否適用。

    在接下去的判決理由闡述中，法院通過校規(guī)和國家教委規(guī)章的對照，否定了校規(guī)的效力。[11]法院的邏輯是：校規(guī)“對考試作弊的處理方法明顯重于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第十二條的規(guī)定”，“重于”就意味著超越和抵觸，因此校規(guī)是不合法的。本案中被告校規(guī)是否抵觸法律、法規(guī)和規(guī)章呢？事實上，從判決書引用的國家教委規(guī)章中，無法得出學(xué)校不能開除作弊學(xué)生或者勒令作弊學(xué)生退學(xué)的結(jié)論。《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第12條規(guī)定的“考試作弊的，應(yīng)予以紀律處分”，自然包括給以勒令退學(xué)甚至開除的處分。[12]這樣的理解與該條前一段的規(guī)定――“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程成績以零分計，不準正常補考，如確實有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務(wù)部門批準，在畢業(yè)前可給一次補考機會”――也是可以相容的，即在勒令退學(xué)或者開除的同時，檔案上該科成績記零分。除此之外，也沒有任何法律和法規(guī)明確排除學(xué)校對作弊學(xué)生實行哪怕是勒令退學(xué)、開除學(xué)籍這樣嚴厲的處分。

    綜上所述，在法定的處分種類內(nèi)，對作弊學(xué)生具體實行何種形式的處分屬于學(xué)校的自由裁量范圍；如果撇開“作退學(xué)處理”的形式合法性，對作弊學(xué)生作退學(xué)處理（勒令退學(xué)）仍在規(guī)章條文字面含義允許的范圍內(nèi)。在法條的字面意義上，我們還不能說被告《關(guān)于嚴格考試紀律的緊急通知》的規(guī)定是違法的。問題的關(guān)鍵在于校規(guī)本身的實質(zhì)合理性。

    （二） 平衡原則的一般理論

    我國行政法學(xué)理論認為，行政行為除了遵守合法性原則，還要遵守合理性原則。通說認為，合理性原則指行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時要做到客觀、適度、合乎理性。在我國，通常認為，合理性原則除了要求行政行為的結(jié)果合理性，還包括動機合理性；合理性原則不但適用于具體行政行為，也適用于制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件。[13]由于合理性原則包容廣泛而內(nèi)涵模糊，本文將根據(jù)具體語境，有時用另一個稍微精細的概念――平衡原則――來分析。平衡原則，有的稱為比例原則、均衡原則，是通過對目的－手段、公共利益－私人利益等實體范疇的衡量，以求行政自由裁量權(quán)的行使符合人們對公正合理的一般期待。 [14]

    國外行政法學(xué)中有相似的理論。在法國中，行政法院面對行政自由裁量權(quán)，運用損害－得益平衡、目的－手段相稱等平衡方法，努力在公共秩序、社會利益與個人權(quán)利之間尋求合理界限，并通過判例，確立了均衡原則。[15]德國行政法學(xué)對平衡原則（多稱比例原則）作了深入具體的闡述。在德國法中，比例原則要求采取一項措施以達成一項目的時，該方法必須是適合目的的、必要的、相稱的。[16]日本和我國臺灣繼受了德國的比例原則。[17]在素以程序正義為重的英美，也出現(xiàn)了對實體合理性的要求。英國上議院1968年在溫斯伯里（Wednesbury）案件中確立的行政合理性原則，成為“近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”：“今天，該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中”。[18]美國《聯(lián)邦行政程序法》把是否濫用自由裁量權(quán)規(guī)定為司法審查的標準之一。[19]盡管各國理論闡述角度、適用范圍和具體規(guī)則不盡相同，但都體現(xiàn)出一個同樣的精神：公共機構(gòu)行使職權(quán)的行為不但受制定法的約束，還受合理性原則約束。

    法院能否依據(jù)合理性原則審查行政行為，這在我國行政法學(xué)上還有不同觀點。[20]一些學(xué)者則認為，原則上我國法院只應(yīng)審查具體行政行為的合法性而不應(yīng)審查其合理性，但在濫用職權(quán)、顯失公正等例外情形下，也可以對合理性進行審查；另有學(xué)者斷言，我國法院對具體行政行為的審查只限于合法性審查，但是，不合理達到一定程度亦可構(gòu)成不合法，所以，合法性審查實際上包含對嚴重不合理的審查。[21]這些爭論更多屬于概念上的爭論，事實上，幾乎沒有學(xué)者認為行政機關(guān)只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)行事，法院就不能干預(yù)?，F(xiàn)在的分歧是，法院對行政機關(guān)自由裁量行為的干預(yù)（撤銷或者變更），是否僅限于“行政處罰顯失公正”？對此，許多學(xué)者通過解釋《行政訴訟法》第54條的“濫用職權(quán)”，論證法院能夠?qū)彶樾姓昧啃袨榈暮侠硇?，撤銷行政機關(guān)明顯的或者嚴重的不合理行為。 [22]我認為這種觀點比較符合現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢。也許我們可以這么認為：《行政訴訟法》中的合法性審查原則，與其說禁止法院審查合理性問題，不如說是要求法院節(jié)制審查強度，尊重行政機關(guān)的專業(yè)知識和某些問題上的政策性考慮，對于明顯或者嚴重的不合理情形，法院不能放棄不管。

    法律規(guī)定法院對于行政規(guī)章有參照適用的權(quán)力；對于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，法律沒有規(guī)定，通常認為也應(yīng)當參照。[23]只是參照的標準似乎還缺乏深入的討論。我認為，對規(guī)范性文件的審查，也應(yīng)當采取實質(zhì)法治主義的標準，除了審查它是否“抵觸”上級制定法的規(guī)定，還應(yīng)當用平衡原則進行檢測。

    至于如何判斷是否合理，是否構(gòu)成明顯的或者嚴重的不合理，難以有具體明確、能夠普遍適用標準，很大程度上取決于判斷者根據(jù)具體情境的衡量。

    （三）運用平衡原則檢測退學(xué)處理決定的合法性

    下面運用目的－手段平衡的方法對校規(guī)的合理性及被告退學(xué)處理決定的合理性作一衡量。

    首先需要考慮的是杜絕作弊的正當需要。作弊的危害不但來自對作弊學(xué)生成績評價失準，還來自對整體教學(xué)秩序乃至社會道德的敗壞。正如教育部一位領(lǐng)導(dǎo)所言：“如果不對少數(shù)學(xué)生作弊現(xiàn)象迅速予以制止，就是對多數(shù)學(xué)生的不公，對遵紀守法、勤奮學(xué)習(xí)的學(xué)生的挫傷，就勢必造成學(xué)生價值觀念的嚴重扭曲，后果不堪設(shè)想?！盵24]正是出于對高校中比較嚴重的學(xué)生考試作弊現(xiàn)象的反應(yīng)，國家教委于1994年下發(fā)了《關(guān)于加強考試管理的緊急通知》，要求各高等學(xué)校加強考試管理工作，并“積極研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大學(xué)正是本著上述緊急通知的精神，修改校規(guī)，對考試作弊重新作了嚴厲的規(guī)定。被告加強考試管理的目的是完全正當?shù)?，法院對其采取的措施?yīng)當予以尊重。問題是，它所采取的“一經(jīng)查出，一律按退學(xué)處理”的措施是否合理？

    由于紀律處分涉及學(xué)生的利益，維護考試紀律的需要必須與學(xué)生的利益取得平衡。北京科技大學(xué)的規(guī)定沒有區(qū)別各種作弊的不同情節(jié)，“一刀切”，有失公允；也沒有給學(xué)生悔改機會，“一棍子打死”，失之過嚴。另一方面，為了杜絕作弊而采取的手段必須是必要的、相稱的。必須認識到，提高對考試作弊的懲罰強度只是眾多可采取的措施中的一種，而它的效能是有限的。為杜絕考試作弊，可以采取的措施有許多種，例如：改變考試方式，完善考場規(guī)則，加強監(jiān)考力量，減少作弊的機會，并盡可能發(fā)現(xiàn)作弊行為；完善對監(jiān)考人員的獎懲機制，防止監(jiān)考人員徇私枉法、玩忽職守；對作弊學(xué)生進行及時、公正、一視同仁地處理，不放縱作弊學(xué)生，不讓學(xué)生抱有僥幸心理，等等。上述各種措施需要多管齊下，綜合作用，才能真正奏效。被告的規(guī)定過于嚴厲，在現(xiàn)實操作中反而效果不好。據(jù)該校一位教師說：“學(xué)校制定這種制度，有時候也令監(jiān)考老師左右為難。因為監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)學(xué)生有作弊行為時，置之不理會違背教師的職業(yè)道德，當場抓獲又可能毀了學(xué)生的一生。很多老師有時寧愿睜一只眼，閉一只眼，也不愿讓一個學(xué)生毀在自己手中。因此，學(xué)校對作弊一刀切的做法，單就監(jiān)考老師來看，也不能真正起到嚴肅考場紀律的目的。”[26]

    綜上所述，被告北京科技大學(xué)關(guān)于考試作弊的處理規(guī)定，與其想要達到的杜絕作弊的目的不相稱，違反了平衡原則。法院不應(yīng)予以適用。

    在排除學(xué)校規(guī)定的適用后，我們再看看被告對田永的處理決定是否合法。我的結(jié)論與判決書一致，理由則不相同。我的理由是，鑒于田永的作弊情節(jié)和悔改態(tài)度（判決書完全忽略了相關(guān)事實），學(xué)校的處理決定顯失公正，是不合法的。

    三 作出退學(xué)處理決定的正當程序

    （一） 本案判決運用了正當程序原則

    海淀法院一審判決稱：“……而且退學(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當事人的權(quán)利，也未實際給原告辦理注銷學(xué)籍、遷移戶籍、檔案等手續(xù)……”盡管這段文字在邏輯層次上不是非常清晰，但是它無疑提出了一個非常重要的理由：被告有義務(wù)將退學(xué)處理決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。判決書沒有明確說應(yīng)當什么時候聽取當事人的申辯意見，從行文看，似乎是在向被處理者送達、宣布退學(xué)處理決定的同時或者之后。但是，考慮到事后申辯任何時候都是允許的，在退學(xué)處理決定作出并送達后，再談什么“允許當事人提出申辯意見”沒有意義；那么，我們寧肯視之為一個行文上的疏忽，而把判決書的真正意思理解為：被告在作出退學(xué)處理決定前應(yīng)當允許原告提出申辯意見，在作出退學(xué)處理決定后應(yīng)當直接送達給原告本人。

    法院提出了兩個程序上的要求。下面我將著重討論前一個要求。

    “應(yīng)當……允許被處理者本人提出申辯意見”，法院沒有指明這一理由的法律依據(jù)。事實上，在被告作出退學(xué)處理決定時，所有相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件都沒有規(guī)定這一程序要求。[27]可見，法官們沒有依據(jù)具體的條文判案。如果把“依法判決”的“法”僅僅理解為法律、法規(guī)、規(guī)章等有特定國家機關(guān)制定并載于紙上的文字規(guī)定，那么，法院的這一條理由可以說是沒有“法律依據(jù)”的，“（應(yīng)當）允許被處理者本人提出申辯意見” 的程序要求是法院“附加”上去的。換句話說，法院在判決中“創(chuàng)造”――對某些人來說，那幾近于說“捏造”――了一條法律規(guī)范。我絕不認為法官這樣做“違法”了，相反，我把它理解為一個值得稱頌的創(chuàng)造。對于其中的意義，我將在后面予以闡述。令我感興趣的是，在法院的判決被普遍地理解為“適用法律”的今天，法官是如何“創(chuàng)造”出這樣一條規(guī)范的？探究這一問題，對于理解具體情境中法官的思考方式將是有啟發(fā)意義的。為此，我將從我國程序法觀念和理論的發(fā)展以及本案法官的現(xiàn)實處境中去考察。

篇（8）

筆者曾就讀于大江南北三個高校，也已在西部兩個高校工作過十年。據(jù)我所知，有三類學(xué)校的老師不要求發(fā)論文：一是如清華大學(xué)等，老師待遇很不錯，研究環(huán)境很寬松，清華法學(xué)院雖然鼓勵，但并不強制教師發(fā)表科研成果。二是中央黨校、國家行政學(xué)院這類干部培訓(xùn)性質(zhì)學(xué)校。三是教學(xué)型的地方高校。一些地方高校中80％的科研成果一般是由20％的學(xué)者完成的。有些高?？蒲幸筝^低，主要是因為教師所承擔的教學(xué)工作量比較大，也有部分老師因為學(xué)校待遇偏低不得不在外面兼職，精力并未完全投入本職工作。

反觀北大教授批評院方要求發(fā)論文的政策，牽扯到他們對于自己和學(xué)院、學(xué)校的定位問題。師資的參差不齊，是國內(nèi)高校普遍現(xiàn)象，北大法學(xué)院也不例外。北大法學(xué)院老師中有國際、國內(nèi)知名學(xué)者，但也有學(xué)問和教學(xué)在業(yè)內(nèi)評價一般者。如果主要精力在校外為自己創(chuàng)收者與校內(nèi)專注科研教學(xué)者收入不拉開檔次，甚至教授、副教授、講師、助教不拉開檔次，這種大鍋飯恐怕會挫傷名師們的積極性。但是，如果過分急功近利，用科層制來管理高校，形成領(lǐng)導(dǎo)和老學(xué)者對中青年學(xué)者的不合理打壓、剝削甚至精神和身體的支配，也有悖于思想自由，不利于中青年學(xué)者的成長和創(chuàng)造力的發(fā)揮。

篇（9）

高等院校學(xué)位管理包括學(xué)位授予和學(xué)位證書頒發(fā)。在我國，高等院校對學(xué)生授予學(xué)位是對學(xué)生道德水準和學(xué)術(shù)水平的終極評價，而學(xué)位證書的頒發(fā)乃是法律賦予高等院校的重要使命。但是，近年來，與高校學(xué)位管理有關(guān)的糾紛時有發(fā)生，一些不能如期拿到學(xué)位證書的學(xué)生母校的事例早已不是新聞。這些現(xiàn)象反映出了我國高校學(xué)位管理存在違反上位法、程序不規(guī)范、評價標準界限不清等問題，因此，規(guī)范和完善高校學(xué)位管理制度是高等教育發(fā)展亟待解決的問題。

一、當前我國高等院校學(xué)位管理的依據(jù)

（一）國家授權(quán)

無論從學(xué)位的產(chǎn)生和發(fā)展歷史，還是從學(xué)位與學(xué)術(shù)、教育、管理的關(guān)系來看，學(xué)位制度同時具有學(xué)術(shù)、教育、管理三個特征。因此，高等院校在學(xué)位管理中必然需要行使學(xué)術(shù)性權(quán)力和行政性權(quán)力。所謂學(xué)術(shù)性權(quán)力是指在高校內(nèi)，具備教師資格和一定職稱的學(xué)術(shù)人員所具備的評價學(xué)術(shù)能力的權(quán)力，包括評定學(xué)生的考試成績以及論文水平。這一權(quán)力的運作規(guī)則是法律無明文規(guī)定則不得行使；另外，《中華人民共和國教育法》第21條規(guī)定：“國家實行學(xué)位制度。學(xué)位授予單位依法對達到一定學(xué)術(shù)水平或?qū)I(yè)技術(shù)水平的人員授予相應(yīng)的學(xué)位，頒發(fā)學(xué)位證書?！边@就說明，高校對學(xué)生學(xué)位的管理是經(jīng)過國家授權(quán)的行政行為。

（二）法律規(guī)定

目前，我國高等院校進行學(xué)位管理的主要依據(jù)是《中華人民共和國學(xué)位授予條例》和《學(xué)位條例暫行實施辦法》。兩法規(guī)定了授予本科、碩士、博士學(xué)位的條件，各級學(xué)位授予細則雖有區(qū)別，但都要同時滿足三個條件：一是擁護黨的領(lǐng)導(dǎo)和社會主義制度；二是達到一定的學(xué)術(shù)水平；三是本人申請。這三個條件是任何高校授予學(xué)位都不可逾越的紅線， 因此，任何高校制定的學(xué)位授予辦法都應(yīng)該將這三條列入其中，超出這三條實體內(nèi)容以外的條件都是不合法的。

二、我國高校學(xué)位管理存在的問題

（一）高校學(xué)位管理規(guī)章制度與上位法矛盾

我國高?；旧隙紝⒖荚囄璞着c學(xué)位證書掛鉤，無論是期末考試還是一些等級考試，一旦發(fā)現(xiàn)學(xué)生存在作弊現(xiàn)象就會取消學(xué)生申請學(xué)位資格。高校一般會在新生入學(xué)期間將這一制度告知學(xué)生，為的是避免學(xué)生日后出現(xiàn)此類違規(guī)行為，很少有人對這一制度的合法性產(chǎn)生異議。事實上，高校將考試舞弊與學(xué)位證書掛鉤的規(guī)章制度與上位法存在抵觸，因為我國高校學(xué)位管理的主要依據(jù)《學(xué)位授予條例》和《學(xué)位條例暫行實施辦法》均未對考試舞弊的學(xué)生不能取得學(xué)位作明文規(guī)定。當學(xué)生確因作弊而被取消學(xué)位時，學(xué)生往往以校方規(guī)章制度違背了上位法為依據(jù)提出訴訟，在此類案件中，高校敗訴案占了一定比例。2011年曾有過這樣的案件：鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院某生因在全國大學(xué)生英語四級考試中使用作弊工具而被學(xué)校取消申請學(xué)士學(xué)位資格，該生認為學(xué)校這種行政行為嚴重違反法定程序，向?qū)W校和省教育廳申訴失敗后，向鄭州市二七區(qū)人民法院提起了行政訴訟，最終法院判決認定鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院關(guān)于取消作弊學(xué)生申請學(xué)士學(xué)位資格的規(guī)章制度與《學(xué)位授予條例》和《學(xué)位條例暫行實施辦法》相違背，因此判決該生勝訴。此后，因作弊而被取消學(xué)位申請資格的學(xué)生母校的事情就時有發(fā)生。

盡管我國高校在學(xué)位管理上存在違反法規(guī)的行為，但是大部分學(xué)校仍沒有改進學(xué)校規(guī)章制度，即現(xiàn)存的規(guī)章制度與上位法之間的矛盾依舊存在，不少因在校期間考試作弊未取得學(xué)位證書的學(xué)生在就業(yè)上屢屢碰壁；由于已有很多學(xué)生高校勝訴的案例，考試舞弊這顆校園毒瘤越來越難被摘除，高校的學(xué)術(shù)風氣勢必受到影響。因此，必須出臺新的政策法規(guī)或者采用新的手段來解決二者間的矛盾。

（二）高校學(xué)位管理存在程序不規(guī)范現(xiàn)象

眾所周知，田永案不僅是開高校行政訴訟之先河，還成為學(xué)位糾紛的先例，此案因此被最高法院作為司法先例進行公告。此案中，田永雖然之前已經(jīng)被學(xué)校要求退學(xué)，但他沒有直接學(xué)校退學(xué)的決定，而是學(xué)校拒絕向其頒發(fā)包括學(xué)位證書在內(nèi)的諸多證件的行為，仍可以反映出高校學(xué)位管理中存在的缺陷。其中凸顯的是學(xué)校對田永進行學(xué)位管理沒有按照正規(guī)程序。規(guī)范的學(xué)位管理程序是：對不授予學(xué)位的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)該事先以書面形式告知其原因，給予學(xué)生申訴的機會，并事后為相對人提供相應(yīng)的救濟途徑， 使學(xué)位授予行為公開、公平、公正。再如，劉燕文狀告北大不授予其博士學(xué)位一案，法院的判決書再次證明了我國高校學(xué)位管理在程序上不夠規(guī)范：“本案被告校學(xué)位評定委員會在做出不批準授予劉燕文學(xué)位前，未聽取劉燕文的申辯意見；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達，影響了劉燕文向有關(guān)部門提出申訴或提訟權(quán)利的行使，該決定應(yīng)予撤銷。”

（三）部分高校學(xué)位管理中對學(xué)生的評價標準不合理

高等院校享有一定程度的學(xué)術(shù)自，其中就包括了部分學(xué)術(shù)自由權(quán)。因此，高校對于《教育法》未明確規(guī)定的方面，可以依據(jù)自己的實際情況進行規(guī)范和細化，包括制定培養(yǎng)目標和教學(xué)計劃、開設(shè)課程、選擇教材以及制定考試評價標準等等。高校對學(xué)生的學(xué)術(shù)要求體現(xiàn)了學(xué)校的辦學(xué)目標與方向，尤其是在重點高校力爭建設(shè)世界一流大學(xué)的背景下，基于學(xué)生的學(xué)術(shù)成就成為大學(xué)排行的重要指標之一。因此有些學(xué)校認為自己有權(quán)制定管理制度評判學(xué)生學(xué)業(yè)水平和能力，將我國高校普遍進行的各類考試與學(xué)位管理掛鉤，例如：許多重點高校將通過英語四級考試作為獲得學(xué)位的標準之一，江蘇省幾乎全部高校將計算機二級與理工科學(xué)位管理直接掛鉤。部分學(xué)校做出這一決定是切實考慮到學(xué)生與學(xué)校的發(fā)展，把通過等級考試與學(xué)位管理相關(guān)作為提高等級考試通過率的最佳辦法，帶有一定的合理性；但還有一些學(xué)校單是參考該省名校的管理方案作出這種決定，沒有考慮到學(xué)生的實際情況，導(dǎo)致很多學(xué)生因未通過等級考試而不能獲得學(xué)位，直接影響到了學(xué)生的前途。由此可見，高校學(xué)位管理中對學(xué)生評價標準應(yīng)當改進，趨于合情合理。

（四）高校論文評價主體不規(guī)范

論文答辯合格是碩士生、博士生能否順利獲得學(xué)位的重要標準，但是當前我國一些高校存在論文評定不規(guī)范的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為答辯委員會同意授予學(xué)位，但學(xué)位評定委員會不同意授予學(xué)位。劉燕文狀告北大不授予自己博士學(xué)位一案就是很典型的案例，對劉燕文的博士論文答辯7位同行專家全票通過，答辯委員會同意授予其博士學(xué)位，但是，校學(xué)位評定委員會在有5位評委缺席的情況下，論文答辯贊成票未過半數(shù)，最終決定不授予劉燕文博士學(xué)位。劉燕文以學(xué)校缺乏“程序正義”，影響其向相關(guān)部門申訴為由，將學(xué)校告上法庭，終于在二審時獲得勝訴?？梢钥闯鑫覈咝，F(xiàn)有的論文評定辦法難以避免校學(xué)位評定委員會做出不專業(yè)、不準確評價的可能。

三、關(guān)于我國高校學(xué)位管理問題的對策

（一）學(xué)位立法應(yīng)與時俱進

近年來，高校學(xué)位管理不規(guī)范、不合理的現(xiàn)象，讓人們注意到了我國學(xué)位立法的滯后。若學(xué)位法不能夠走在學(xué)位管理的前面，高校和學(xué)生的權(quán)益與發(fā)展勢必受到影響。因此，出臺新的學(xué)位法勢在必行。1980年出臺的《中華人民共和國學(xué)位授予條例》和1981年增加的《學(xué)位條例暫行實施辦法》，已經(jīng)不能適應(yīng)我國高校學(xué)位管理形勢的需要。這兩部法規(guī)較為籠統(tǒng)，對學(xué)生的思想政治和學(xué)術(shù)水平的評價標準沒有清楚的界定。比如，學(xué)位法沒有對是否取消考試舞弊學(xué)生申請學(xué)位資格作出規(guī)定，導(dǎo)致高校學(xué)位糾紛時有發(fā)生。為了保障高校為國家和社會培養(yǎng)出合格的人才而不貽誤人才，學(xué)位法應(yīng)該對考試舞弊學(xué)生在原則上做出取消學(xué)位申請資格規(guī)定的同時責成高校視其作弊行為的程度、情感與態(tài)度給予學(xué)生相應(yīng)的處分。另外，學(xué)位法還應(yīng)對評價學(xué)生學(xué)位論文的主體進行規(guī)范，可以引進“外行”進行評價，但權(quán)重須有限制，避免對評價的效度造成負面影響。只有盡快消除法規(guī)盲點，才能從根本上規(guī)范高校學(xué)位管理。

（二）高校學(xué)位管理要堅持合法性與合理性相結(jié)合

高校學(xué)位管理必須以合法作為前提，因此高校學(xué)位管理不得與法律相抵觸。目前，高校出臺的學(xué)位管理制度違反上位法的現(xiàn)象很多，諸如取消考試作弊學(xué)生學(xué)位申請權(quán)，學(xué)位與英語四六級、計算機二級掛鉤等等。其中，有些規(guī)章制度雖與上位法發(fā)生抵觸，卻帶有一定合理性，如為保障學(xué)校學(xué)術(shù)氣氛、嚴懲道德缺失的學(xué)生而取消其學(xué)位申請資格。然而，當觀念的合理性與法律的權(quán)威性沖突時，高校仍需要本著合法性的原則，對于考試舞弊的學(xué)生依據(jù)學(xué)位法雖不能取消其學(xué)位申請權(quán)，但可以在其他方面對學(xué)生進行懲戒；還有一些高校的學(xué)位管理規(guī)定不僅不合法而且也沒有經(jīng)過推敲，諸如江蘇省絕大部分高校理工科學(xué)位與計算機二級掛鉤的規(guī)定，不僅超出了法律許可的范圍，而且沒有充分的科學(xué)理論證明理工科與計算機二級考察科目二的相關(guān)程度，（下轉(zhuǎn)24頁） （上接19頁）以至于使通過計算機二級成為評價理工科學(xué)生的學(xué)術(shù)水平的一項指標，此外，計算機二級考試報名費用之高，屢次失利的學(xué)生難以支撐。因此，高校學(xué)位管理要堅持合法性與合理性相結(jié)合，保障學(xué)生權(quán)益，盡量體現(xiàn)出新時期高等教育的人文精神。

（三）堅持以人為本的原則，保障學(xué)生的救濟權(quán)

學(xué)校在進行學(xué)位管理時，須兼顧行政目標的實現(xiàn)和學(xué)生利益的保護，如果一味地強調(diào)行政目標的實現(xiàn)，那么可能對學(xué)生權(quán)益造成不同程度的損害，應(yīng)該結(jié)合學(xué)生的客觀情況，本著以人為本的原則對學(xué)生予以救濟。例如廣東省某高校2008級學(xué)生牛某因大四上學(xué)期一門選修課考試作弊，被學(xué)校取消學(xué)位申請資格，牛某得知不能獲得學(xué)位而放棄了幾天后即將進行的研究生入學(xué)考試，多次向?qū)W校有關(guān)部門解釋情況也未得到同情，事后學(xué)校也未向牛某提供任何救濟途徑，導(dǎo)致其畢業(yè)一年仍未找到工作。此案說明，學(xué)校的學(xué)位管理不僅違背了現(xiàn)行法律，更沒有體現(xiàn)合情合理的人本精神。為了高校和學(xué)生的和諧發(fā)展，學(xué)校有必要在學(xué)位管理中堅持以人為本的原則，盡量將學(xué)生的利益損失降到底線，為學(xué)生提供盡可能多的救濟途徑。

參考文獻：

[1]蔡潔.高校學(xué)位授予權(quán)的法律性質(zhì)和特征研究，教育評論.2008.（6）

[2]許中華.高校學(xué)位授權(quán)的行政法分析.理論界，2007.（8）

篇（10）

非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國，是通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權(quán)利法案中規(guī)定的人權(quán)保護精神的張揚。1914年，美國聯(lián)邦最高法院通過審理Weeks v.United States一案，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。【1】在我國立法實踐上，雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據(jù)排除的直接規(guī)定，但在行政訴訟相關(guān)司法解釋中已有不少關(guān)于違法證據(jù)不應(yīng)采納的規(guī)定，這些規(guī)定主要包括《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據(jù)的排除。可以說，在行政訴訟實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定的法律基礎(chǔ)。

一、邏輯起點：行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵

行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據(jù)僅指違反法律 規(guī)定的程序、方式或者手段取得的證據(jù)。而廣義的行政訴訟非法證據(jù)指收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的表現(xiàn)形式，取得證據(jù)的程序、方式或手段之一不合法的證據(jù)。主要包括收集證據(jù)的主體違法;證人證言或鑒定人沒有證據(jù)主體資格;獲取證據(jù)的方式違法;手續(xù)不合法(如對域外證據(jù)沒有辦理相關(guān)的公證及認證手續(xù));形式違法(《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對各種證據(jù)提交的形式作了明確要求);提交時限違法(即不在法律規(guī)定的時間提交證據(jù))等情形。【2】

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則建立在非法證據(jù)的判定之上，是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據(jù)材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據(jù)外或者被排除在定案證據(jù)之外，這需要法律特殊規(guī)定，被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則。【3】該規(guī)則是一項司法適用規(guī)則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據(jù)規(guī)則。對于非法證據(jù)，只有人民法院有權(quán)予以排除。至于當事人在自己所掌握的證據(jù)中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。

二、域外視野：國外非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐

對于非法證據(jù)應(yīng)當以什么樣的方式排除，各國價值選擇的不同決定了非法證據(jù)的范圍界定、舉證責任、排除模式的不同，主要包括以美國為代表的強制排除加例外模式和英國為代表的利益衡量排除模式。

1、強制排除加例外模式

強制排除是指一切違法取得的證據(jù)即應(yīng)排除，法官沒有裁量的余地。強制排除認為行政機關(guān)的違法取證行為比行政相對人的行政違法行為更可怕，行政權(quán)力的濫用對社會安全的威脅較一般違法行為更可怕。強制排除最能達到阻止違法取證的效果，最能保護人民的基本權(quán)利。原告有權(quán)要求公平審判，乃法治國之最低限度要求，就非法證據(jù)排除規(guī)則而言，其最低限度要求應(yīng)將國家機關(guān)怒意或蓄意以違法方法取得之證據(jù)，一律加以排除。

早在1897年，美國聯(lián)邦最高法院就曾認為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒有被要求一定遵守聯(lián)邦最高法院的規(guī)定。但是，它們卻規(guī)定了對強制所得的供述予以排除的規(guī)則，這與最高法院的規(guī)定相比不很嚴格。1914年，美國最高法院曾下令對以非法搜查、逮捕途徑取得的證據(jù)都予以排除。但是，許多州仍然實行傳統(tǒng)的做法，不因證據(jù)是非法取得而一概排除。在理論上出現(xiàn)了銀盤理論(美國聯(lián)邦最高法院于1914年確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，并不適用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的證據(jù)仍可作為論罪科刑的根據(jù)，甚至各州的違法證據(jù)也可為法院所采用，此即所謂銀盤理論。)，聯(lián)邦法院對各州呈報的案件中違法取得的證據(jù)，可以酌情采用。1960年銀盤理論被推翻。1961年各州開始采用排除違法取得的刑事證據(jù)原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據(jù)在某些時候失去了證據(jù)效力。與此同時，還出現(xiàn)了毒樹之果理論，即指違法收集的刑事證據(jù)均為毒樹，從毒樹中的線索獲得的證據(jù)，被稱為毒樹之果，應(yīng)予以排除。

強制排除的不足之處在于：對輕微的違法行為與嚴重犯罪行為不加區(qū)別、對警察應(yīng)受譴責的程度與對非法取證的受害者造成損害的程度不加區(qū)別，一切違法取得的證據(jù)均予排除，法官完全沒有裁量權(quán)，其可能造成民眾對司法制度的反感和不解。【4】針對該模式的不足，1984年美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)眾多提議，對于適用這一原則增加了兩項例外情況：其一，最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外，即當政府官員不采用違反憲法途徑收集證據(jù)，證明行政相對人違法的這種證據(jù)最終或必然也能被發(fā)現(xiàn)，只要起訴方能夠以優(yōu)勢證據(jù)證明這一點，法庭對這種證據(jù)不應(yīng)當排除。其二，善意的例外，即當政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發(fā)權(quán)官員簽發(fā)的搜查證進行搜查，最終發(fā)現(xiàn)搜查證是無效的。【5】這些例外原則的創(chuàng)立，實際上松動了非法證據(jù)排除規(guī)則的絕對性效力，在一定程度上限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。它反映的實際上是立法者對人權(quán)保障價值目標的某種衡平。

2、利益衡量排除模式

利益衡量排除模式，是指在任何違反取證規(guī)定的案件中，都需要經(jīng)個案衡量，才能終局決定證據(jù)應(yīng)否禁止使用。法官在就非法證據(jù)排除與否，需要平衡兩方面的利益：一是有關(guān)證據(jù)的證據(jù)價值，二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據(jù)之不利作用與其本身證據(jù)價值之間進行衡量，以決定取舍。【6】兩害相比擇其輕，兩利相較選其重。每個個案都需要具體衡量，權(quán)衡國家追訴利益和個人權(quán)利保護之必要性。

在英國，證據(jù)本身的非法性對證據(jù)的可承認性不存在必然和直接的影響，法官所關(guān)注的是證據(jù)本身的證明價值和它對訴訟的正面意義，故對非法證據(jù)的處理實際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下，又通過設(shè)置非法證據(jù)應(yīng)具有真實性和其適用不損害實質(zhì)意義的程序正義的兩個限制性條件，確保非法證據(jù)適用的安全性?！?】這種利益衡量排除模式目前主要存在于英國的判例法之中，成文法沒有明確規(guī)定普遍適用的原則?！?】利益衡量排除模式實際上使最終采信的非法證據(jù)經(jīng)過了兩道工序的過濾：第一，這一非法證據(jù)以具有真實性或證明價值為前提，確保了對行政相對人最終審判的結(jié)果符合實體正義的要求;第二，該非法證據(jù)的最終采用又須堅持不損害實質(zhì)意義的程序正義為原則。因此，某一非法證據(jù)如果既保證了實體正義的實現(xiàn)，又維護了實質(zhì)意義上程序正義的精神，那么，僅僅因證據(jù)采集方法上的非法性，即有違形式上的程序正義的要求，是沒有任何理由將其拒之于法庭之外的。

三、完善路徑：我國行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用建議

就我國的實際情況看，行政機關(guān)依法行政的意識比較低，非法證據(jù)排除規(guī)則可以迫使行政機關(guān)不得不嚴格按照法律規(guī)定的程序和條件進行行政行為，這有利于我國的法治建設(shè)，有利于保護公民的正當權(quán)益?！?】強制排除加例外模式是美國非法證據(jù)排除的實踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權(quán)這兩種價值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當狹小，絕大多數(shù)的非法證據(jù)，不論其違法程度的強弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據(jù)排除模式必須依托于相應(yīng)的法制環(huán)境，在我國現(xiàn)階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國在建構(gòu)非法證據(jù)排除規(guī)則時，必須堅持利益權(quán)衡原則，確立一個多元化的程序價值體系，在具備內(nèi)在價值和外在價值的同時，還應(yīng)盡可能地保證司法資源的合理配置。

筆者主張對非法證據(jù)的取舍，應(yīng)實施一種例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，將排除的例外情形結(jié)合利益權(quán)衡原則對非法證據(jù)進行綜合評價，即通過立法，先對一些重大的問題確定處理的原則，并根據(jù)司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認，以盡可能保持國家法制的統(tǒng)一?！?0】而對一些相對次要的問題，可交由法官自由裁量，確定對非法證據(jù)是否予以排除。第一，對非法口供采用強制排除加例外模式。以非法方法獲取口供對基本人權(quán)損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時，對僅有某些調(diào)查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當?shù)恼T導(dǎo)性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對非法物證采用利益衡量排除模式。在我國，行政執(zhí)法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現(xiàn)實的。對明顯違法，情節(jié)嚴重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當然，非法證據(jù)處理規(guī)則強調(diào)非法證據(jù)的采用以不損害實質(zhì)意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據(jù)既體現(xiàn)了實體正義的要求，又符合程序正義的精神?！?1】

四、結(jié)語

總之，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則正是適應(yīng)了法治的要求，因為非法收集和取得證據(jù)超出了法制的軌道，侵害了權(quán)利，必然應(yīng)當承擔相應(yīng)的不利后果。所以非法證據(jù)排除規(guī)則基于人權(quán)和法治的要求，一方面強調(diào)依法行政，否則將承擔不利的法律后果;另一方面強調(diào)對對權(quán)利的保護和救濟。故，針對非法證據(jù)采取強制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，應(yīng)當是我國當下一種合理的行政訴訟制度選擇。

注釋

【1】宋英輝、湯維建。證據(jù)法學(xué)研究評述【M】，中國人民公安大學(xué)出版社，2006：252.

【2】胡圖。論行政訴訟非法證據(jù)的證明制度【J】，吉林工商學(xué)院學(xué)報，2011(05)：54.

【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據(jù)排除【J】，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2003(02)：76.

【4】【臺】王兆鵬。證據(jù)排除法則的相關(guān)問題【J】，刑事法雜志，1996(03)：96.

【5】楊宇冠。非法證據(jù)排除規(guī)則【M】，中國人民公安大學(xué)出版社，2002：72-74.

【6】【臺】朱朝金等。《刑事訴訟之運作》【M】，五南出版社，1986：33-34.

【7】牟軍。英國非法證據(jù)的處理規(guī)則與我國非法證據(jù)取舍的理性思考【J】，《法律科學(xué)》，2000(3)：89.

【8】【美】大衛(wèi)??赫斯切爾。對美國和英國非法取得的證據(jù)的方法的比較【J】，《法學(xué)譯從》，1985(03)：23.

【9】王全法。行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善【J】，《學(xué)理論》，2010(11)：15.

篇（11）

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英國學(xué)者帕金曾經(jīng)說過：“大學(xué)對一切都進行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學(xué)無線電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學(xué)位評定委員會審查后，報請學(xué)校學(xué)位評定委員會審查。北大第四屆學(xué)位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實到會人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會做出不批準授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認為根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會成員半數(shù)通過的程序。同時，北大學(xué)位委員會在做出不予授予學(xué)位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實際送達。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷北大不授予學(xué)位的決定。[ii]

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會生活的各個方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進入了關(guān)鍵的攻堅階段。社會各界包括法學(xué)界都對此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴招及學(xué)費的提高等熱點問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責任的承擔等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個方面：

一、高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權(quán)力展開活動。與此相應(yīng)，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機關(guān)是指行使國家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營為主要活動方式的社會組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當時相對單一的社會關(guān)系十分適應(yīng)。

進入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機關(guān)不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨立性日漸增強。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權(quán)益時是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應(yīng)當具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學(xué)知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發(fā)點的市場機制無法實現(xiàn)的。同時，我們也應(yīng)認識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因為，高等教育職能的實現(xiàn)需要動用大量社會、經(jīng)濟資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負擔過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務(wù)將嚴重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬別。有些國家強調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強調(diào)非營利、慈善的特征。但各國學(xué)者都用該理論打破了社會組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨立地籌措自己的獎金，獨立地確定自己的方向，獨立地實施自己的計劃，獨立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因為第三部門運作可以依靠志愿人員為其提供免費服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charitablesector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經(jīng)驗就很值得我們借鑒。在法國，承擔公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會提供服務(wù)的機構(gòu)除了國家機關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨立的財產(chǎn)，實行獨立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規(guī)定的某項公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財產(chǎn)不能被扣押、強制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對的獨立性，享有一定的自。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營利為主要的運營目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨特的法律地位。

（二）從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務(wù)等方式，運用市場的規(guī)律來獲得生存的機會。這樣的差異會直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實踐對其應(yīng)進行有差別的調(diào)整。從國外的經(jīng)驗來看，許多國家都對高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學(xué)與營利大學(xué)財政支持的力度差異便是一個例證。實踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認識，筆者不揣淺陋認為當前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗，盡快確立高校的公法地位。（當然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進行行政授權(quán)時才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校?，F(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對醫(yī)院進行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質(zhì)醫(yī)院的財政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進行服務(wù)和盈利活動，其行為受民法調(diào)整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會集中力量對非營利醫(yī)院進行財政補貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫(yī)療保障、強制免疫、公費醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機關(guān)和有權(quán)機關(guān)授予并進行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當前高校投資渠道單一、經(jīng)費拮據(jù)的窘境。國家將在加強監(jiān)控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學(xué)科是國家高校中所缺乏的，或?qū)野l(fā)展有利的，國家也可對其進行財政補助，而不應(yīng)過多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進行合理引導(dǎo)，加強高校之間教師和學(xué)生自由流動，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實現(xiàn)。

通過以上對高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問題。對一些更具體的矛盾還需要做進一步的分析。

二、高校行政職權(quán)“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進行管理時作出的決定對學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對學(xué)生的名譽及將來的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認識不足，在訂立有關(guān)校級規(guī)章制度時，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀。嚴格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對一些可能對相對人權(quán)益造成嚴重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴格的程序要求。如工商機關(guān)在對違法經(jīng)營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經(jīng)營的狀況進行調(diào)查。此后，工商機關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機會。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評定委員會在對劉燕文的博士論文進行審查時，采用了實質(zhì)審查，即對劉燕文論文的內(nèi)容進行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評定委員會只能對已通過答辯的論文進行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達。實際上這是對劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會所依據(jù)的《中華人民共和國學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學(xué)位論文時，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認和縱容了高等教育管理活動中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權(quán)時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀進行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時的程序，尤其是對一些嚴重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機會，并送達正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。

三、高校侵權(quán)“無門救濟”

1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級學(xué)生。1996年2月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學(xué)公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學(xué)根據(jù)該?！?68”號《關(guān)于嚴格考試管理的緊急通知》第三條第五項的規(guī)定，認定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對田永按退學(xué)處理；并填發(fā)了學(xué)籍變動通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加黨團學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動，并完成了學(xué)校制定的教學(xué)計劃，學(xué)習(xí)成績和畢業(yè)論文已經(jīng)達到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學(xué)有關(guān)部門以原告田永不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。原告田永認為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對田永的退學(xué)處理屬于無效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學(xué)位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

海淀區(qū)法院經(jīng)審查認為，在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團體，雖然不具有行政機關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機關(guān)，但是為了維護管理相對人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會團體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。[vi]

這個案件的受理和最終判決在高教實務(wù)界、法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機關(guān)委托其他社會組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機關(guān)以外的其他社會組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國學(xué)位條例的暫行實施辦法》規(guī)定，學(xué)士學(xué)位由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士、博士學(xué)位由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科研機構(gòu)可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國務(wù)院學(xué)位委員會提出，經(jīng)國務(wù)院批準公布。有資格授予學(xué)位的高校在學(xué)位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。

因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機關(guān)委托行使行政職權(quán)時，亦可擔任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟，還可通過另一種事后救濟途徑-行政復(fù)議-維護自己的權(quán)益。行政復(fù)議制度是行政相對人認為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進行合法性和適當性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是我國主要的行政救濟途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯機制。它利用行政層級中的上下級領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系，通過相對人的申請使上級行政機關(guān)根據(jù)個案對下級部門的工作進行審查監(jiān)督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯誤，是下級對上級應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級改正錯誤時，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復(fù)議決定的落實。為了保證行政復(fù)議的公正公開和防止行政機關(guān)復(fù)議的拖沓，行政復(fù)議法賦予相對人在行政復(fù)議過程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對復(fù)議的受理、審查、決定的期限等進行了規(guī)定，要求行政復(fù)議機關(guān)必須嚴格遵守法定的期限，否則將承擔相應(yīng)的法律責任。行政復(fù)議的一個重要優(yōu)點是它不收取任何費用。這對處于相對人地位的學(xué)生尋求法律救濟來說是十分有利的。但是，當前高校與主管行政機關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復(fù)議活動中的權(quán)利義務(wù)成為一個十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復(fù)議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學(xué)院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復(fù)議救濟制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。

綜上所述，作為教育行政救濟制度兩塊基石的行政訴訟和行政復(fù)議目前都存在許多不足之處。為了結(jié)束高校侵權(quán)救濟無門的現(xiàn)狀，我們應(yīng)盡快建立教育行政復(fù)議制度和將教育行政行為明確規(guī)定在行政訴訟法中。只有這樣才能使高校在做出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級主管教育行政部門的監(jiān)督和司法機關(guān)的司法審查約束；也只有這樣才不至于放任高校隨意侵犯受教育者的基本權(quán)利，才能保證行政法治原則的順利實現(xiàn)。

我們相信，在解決好以上幾方面問題之后，中國高等教育必能迎著知識經(jīng)濟的春風，在新世紀取得更大的發(fā)展。

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注釋：

[i]朱永新。高等學(xué)校教學(xué)管理系統(tǒng)研究[M].南京：江蘇教育出版社，1998年2月。

[ii]王鋒?！皠⒀辔脑V北大案”的法律思考[J].北京：法制日報，2000年1月16日。

[iii]王紹光。多元與統(tǒng)一-第三部門國際比較研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.