行政問責(zé)論文大全11篇

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篇（1）

深受大陸法系德、日等國的影響,1990年10月我國頒布實(shí)施的《行政訴訟法》首次引入了舉證責(zé)任一詞,伴隨著我國審判制度的改革,10年后頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的若干問題的解釋》以及2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》標(biāo)志著我國舉證責(zé)任制度的初步確立。

我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任,應(yīng)當(dāng)提供做出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?000年3月10日最高人民法院頒布實(shí)施的《行政訴訟法若干問題的解釋》第27條規(guī)定“原告對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任:⒈證明符合法定條件,但被告認(rèn)為超過期限的除外;⒉在被告不作為的案件中證明其提出申請的事實(shí);在一并提起的行政賠償?shù)脑V訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)?！?002年最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條又補(bǔ)充規(guī)定“在被告不作為的案件中,原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料,但有下列情形的除外:①被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的;②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。”上述規(guī)定雖然對行政訴訟舉證責(zé)任分配有一定的指導(dǎo)意義,但是其粗獷性、過于簡單性也是有目共睹的,而且單一的事項(xiàng)性列舉是不能窮盡司法實(shí)踐需要的。究其舉證責(zé)任的分配原則與標(biāo)準(zhǔn),國內(nèi)教科書中闡述的理由基本是一致的,“在行政法律關(guān)系中,行政機(jī)關(guān)居于主導(dǎo)地位,其對相對人做出的具體行政行為不需要相對人的同意。由被告方負(fù)舉證責(zé)任,有利于行政主體依法行政?！盵3](p348)“被告行政機(jī)關(guān)的舉證能力比原告強(qiáng),行政機(jī)關(guān)是某一領(lǐng)域的專門管理部門,被告行政機(jī)關(guān)對其做出的具體行政行為的根據(jù)更為了解?！盵4](p416)舉證責(zé)任分擔(dān)的實(shí)質(zhì)是雙方當(dāng)事人實(shí)體法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)分配。舉證責(zé)任的分配是證據(jù)制度的核心問題之一,“適當(dāng)?shù)摹⒚髦堑淖C明責(zé)任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內(nèi)容?！盵5](p97)

在大陸法系舉證責(zé)任的分配領(lǐng)域,羅森貝克的規(guī)范說占有統(tǒng)治地位,即請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任,請求人的對方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙要件、權(quán)利消滅要件和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任。1888年的德意志帝國民法典第一草案第193條規(guī)定“如果誰提出請求權(quán),應(yīng)當(dāng)證明其依據(jù)必要的事實(shí)。如果誰提出請求權(quán)的消除或請求權(quán)的阻礙,就應(yīng)當(dāng)證明消除或者阻礙請求權(quán)的必要的事實(shí)依據(jù)。”法國民法典第1315條規(guī)定“請求履行義務(wù)的人,必須對其進(jìn)行證明。相反,主張免除義務(wù)的人,必須證明履行或者證明他的義務(wù)消滅的事實(shí)。”在英美法系,英美法系適用普通法,公私法不分。所以舉證責(zé)任分配的基本原則適用民事訴訟的“誰主張,誰舉證”原則,由于“違法性”是對“合法性”的否定,合法性是積極事實(shí),違法性屬于消極事實(shí)。所以,“拘禁機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)證明其行為合法性的舉證責(zé)任。被拘禁人或其人的申請,單方面向高等法院王座分院提出的,毋須通知執(zhí)行拘禁和做出拘禁決定的對方當(dāng)事人。申請書負(fù)有宣誓的陳述,法院審查申請書認(rèn)為有初步理由時(shí),即指定日期通

知對方當(dāng)事人就申請進(jìn)行辯論,拘禁機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)證明其行為合法性的舉證責(zé)任。”[6](p190)美國《聯(lián)邦行政程序法》第556節(jié)(d)規(guī)定“除法律另有規(guī)定外,法規(guī)或裁定的提議人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。”兩大法系關(guān)于舉證責(zé)任的分配原則表面上雖有不同,但實(shí)質(zhì)是相似的,那就是主張權(quán)利的一方承擔(dān)舉證責(zé)任,原告引發(fā)訴訟,即應(yīng)對相應(yīng)的訴訟程序法律事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。我國《行政訴訟法》第32條、最高人民法院司法解釋第27條之規(guī)定正是基于該原則作出的。

但是,值得借鑒的是世界各國在這一基本分配原則基礎(chǔ)上,又不同程度的規(guī)定了一系列的補(bǔ)充原則。從而使舉證責(zé)任分配機(jī)制達(dá)到“適當(dāng)與明智”的完備狀態(tài)。在日本的判決和學(xué)術(shù)界承認(rèn)羅森貝克的規(guī)范說是證明責(zé)任的分配基礎(chǔ),但在二十世紀(jì)七十年代日本的法學(xué)界便出現(xiàn)了證明的接近等舉證責(zé)任分配補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)的討論。(前)蘇聯(lián)、(前)捷克斯洛伐克、波蘭和羅馬尼亞等國都承認(rèn)規(guī)范說的基本原則,值得注意的是,在上述國家的侵權(quán)法中都在證明責(zé)任分配的一般規(guī)則基礎(chǔ)上對加害人的過錯(cuò)規(guī)定了證明責(zé)任的“轉(zhuǎn)換”。在德國20世紀(jì)70年代,出現(xiàn)了基本規(guī)則在公法上的有效性問題的討論,并在羅森貝克的規(guī)范說基礎(chǔ)上,形成了一系列的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。這些有世界影響意義的學(xué)說主要包括:以瓦亨多夫?yàn)榇淼纳w然性說。即按著蓋然性分配舉證責(zé)任。“如果法官的一個(gè)要件真?zhèn)尾幻鲬?yīng)該由該要件成立可能性較小因而不利的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！薄盀槭裁凑l主張了不具備相對占有的蓋然性誰就要承擔(dān)證明責(zé)任呢?原因很簡單:相對占有的蓋然性是我們能夠得到的最好的東西?！薄巴耆Q于每一個(gè)案件的情勢、時(shí)間、地點(diǎn)和當(dāng)事人等因素,由此得出的合法性和蓋然性,對回答證明責(zé)任問題具有決定性?！?以普霍斯為代表的危險(xiǎn)領(lǐng)域說是德國舉證責(zé)任分配的又一個(gè)補(bǔ)充原則?！鞍凑瘴ｋU(xiǎn)領(lǐng)域的證明責(zé)任分配,是一條一般的法理學(xué)原則和公正性要求,普氏認(rèn)為原有的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)存在漏洞,這些法律漏洞的存在及通過危險(xiǎn)領(lǐng)域進(jìn)行補(bǔ)救的依據(jù),就是受害人的證明危機(jī),加害人對證明的接近以及責(zé)任規(guī)范的預(yù)防目的。普氏認(rèn)為在危險(xiǎn)領(lǐng)域由加害人承擔(dān)證明風(fēng)險(xiǎn)的原因?yàn)槲ｋU(xiǎn)領(lǐng)域就是真正的生命領(lǐng)域,其標(biāo)志要么是空間的接近,要么是損害的原因來自于占有地或加害人自己的行為。危險(xiǎn)領(lǐng)域概念除了危險(xiǎn)領(lǐng)域或危險(xiǎn)范圍之外還包括責(zé)任領(lǐng)域,幾者之間并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。”;此外,還有依據(jù)身份衡量分配證明責(zé)任的學(xué)說,在憲法行政法上考慮“遇有疑問時(shí)有利于自由民”“遇有疑問時(shí)有利于上訴人”“遇有疑問時(shí)有利于申請人”“遇有疑問時(shí)不利于國庫”“遇有疑問時(shí)有利于勞動(dòng)者”的原則來分配證明責(zé)任?！耙?yàn)閷o罪的人錯(cuò)判導(dǎo)致的不利后果比實(shí)際上有罪的人宣告無罪的后果更加難以容忍”[7](p280)結(jié)合上述理論,筆者認(rèn)為單一的舉證責(zé)任分配規(guī)則,是無法適應(yīng)復(fù)雜的客觀司法實(shí)踐需要的,更無法在訴訟利益分配領(lǐng)域突出表現(xiàn)保障行政管理相對人的合法權(quán)益、控制行政權(quán)的濫用,以求在公民權(quán)與行政權(quán)之間謀求平衡的行政訴訟宗旨。我國行政訴訟舉證責(zé)任的分配機(jī)制,應(yīng)在保障人權(quán)追求司法公正的法律理念指導(dǎo)下,建立起一個(gè)以請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任,請求人的對方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙要件、權(quán)利消滅要件和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任為基礎(chǔ),以“遇有疑問時(shí)有利于自由民”等標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充的多層次的綜合分配機(jī)制。

二、我國行政訴訟舉證責(zé)任分配盲點(diǎn)具體闡述

⒈關(guān)于被處罰人年齡、身體狀況(是否患有精神病或其他法定減輕、免責(zé)情形)的舉證責(zé)任分配:被處罰的當(dāng)事人是否達(dá)到14歲、是否患有法定免責(zé)、減輕環(huán)節(jié)的疾病,這些因素通常直接涉及具體行政行為是否合法的問題,依據(jù)《行政訴訟法》第32條的規(guī)定,應(yīng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任,因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)應(yīng)對權(quán)利的形成要件負(fù)有舉證責(zé)任。但在極特殊情形下:如一個(gè)衣食住行都一向正常的被處罰人,在行政訴訟中突然提出自己患有精神疾病;或者根據(jù)戶籍的記載以及有效的身份證件,當(dāng)事人的年齡已滿14周歲,但在行政訴訟中當(dāng)事人突然提出年齡記載有誤。筆者認(rèn)為,此時(shí)應(yīng)當(dāng)引用蓋然性原則分配舉證責(zé)任。即實(shí)施結(jié)果有利于一方當(dāng)事人的可能性比對方要小,那么該當(dāng)事人就要承擔(dān)舉證責(zé)任。被處罰人患有精神病或年齡記載有誤可能性處于極端狀態(tài),由被處罰人承擔(dān)最后的證明責(zé)任,就可以增加我們獲得相對占優(yōu)的蓋然性幾率。因?yàn)橄鄬φ純?yōu)的蓋然性是我們能夠獲得的最好的東西。只有最貼近客觀事實(shí)的司法推測規(guī)則,才是司法公正的良好體現(xiàn)。

⒉關(guān)于回避問題舉證責(zé)任的分配:回避依當(dāng)事人是否申請可以分為申請回避、自行回避和命令回避。申請回避包含了二個(gè)環(huán)節(jié),申請事實(shí)+法定回避事由。關(guān)于申請事實(shí)舉證責(zé)任的分配,依據(jù)我國行政訴訟法司法解釋以及行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定,由行管相對人負(fù)有舉證責(zé)任,但由于行政機(jī)關(guān)登記制度不完備或其他正當(dāng)事由而導(dǎo)致行管相對人無法作出合理說明的,則發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移——由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。關(guān)于回避法定事由是否存在的舉證責(zé)任分配,目前我國法律沒有明確的規(guī)定。根據(jù)大陸法系舉證責(zé)任的基本原則——羅森貝克的“規(guī)范說”,即請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任,回避法定事由是否存在應(yīng)由申請人承擔(dān)舉證責(zé)任。但筆者認(rèn)為應(yīng)由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任,除非被告行政機(jī)關(guān)能夠證明回避得法定事由不存在,否則就要采取回避。此時(shí)應(yīng)引用“遇有疑問時(shí)有利于自由民”這已一補(bǔ)充原則,這與刑事訴訟舉證責(zé)任分配原則——“遇有疑問時(shí)有利于被告”背后所隱藏的法律理念是一致的,那就是在行政訴訟中如果不將證明責(zé)任偏向相對弱勢的原告——行政管理相對人,那么其憲法上的地位,尤其是其基本人權(quán)就要受到傷害。因此,在回避的法定事由上的行政訴訟舉證責(zé)任分配,堅(jiān)持“遇有疑問時(shí)有利于自由民”分配原則,才能最大可能的求得人權(quán)的保障和司法公正性的實(shí)現(xiàn)。

⒊關(guān)于行政處罰是否顯失公正問題的舉證責(zé)任分配:從國外情況來看,在英國“申請人指控行政機(jī)關(guān)或負(fù)舉證責(zé)任,包括說服責(zé)任。原告不能令人信服地證明被告或,原告敗訴。”[8](p697)在日本,“最高法院認(rèn)為在對裁量行政處分的司法審查中,關(guān)于裁量權(quán)的逾越、濫用的事實(shí)的舉證責(zé)任,由原告方面負(fù)擔(dān)?！盵9](p746)由原告承擔(dān)裁量權(quán)是否濫用的舉證責(zé)任,幾乎是世界各國的通例,其背后隱言的規(guī)則便是對國民有利的要件事實(shí)的存在。但目前考慮到我國行政機(jī)關(guān)的工作慣例還尚未形成,在這方面的行政公開還尚有一段距離。因此,在行政訴訟中由原告負(fù)舉證責(zé)任就顯失公正,就會(huì)造成證明危機(jī)而不利于司法公正。所以筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國的具體國情,考慮由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任更為適當(dāng)。

⒋關(guān)于具體行政行為是否存在問題的舉證責(zé)任分配:“請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任”,因此原告對權(quán)的成立負(fù)有舉證責(zé)任。原告時(shí)對于具體行政行為是否發(fā)生與存在負(fù)有最后的說明義務(wù),否則將會(huì)被裁定駁回。但是筆者認(rèn)為在特殊情況下,如行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰時(shí)不送達(dá)票據(jù)而導(dǎo)致原告舉證不能時(shí),則應(yīng)有被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。因?yàn)樾姓幜P的過程中,行政管理相對人在時(shí)間與空間上完全處于行政機(jī)關(guān)的控制之下,構(gòu)成了“危險(xiǎn)領(lǐng)域”。當(dāng)然,在行政處罰中因行政管理相對人個(gè)人的原因,如拒絕接受票據(jù)、撕毀或丟棄票據(jù)等,導(dǎo)致舉證不能時(shí),則由原告承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

總之,舉證責(zé)任的分配原則是司法公正的核心所在。行政訴訟不同于民事訴訟或刑事訴訟,它是公民權(quán)對行政權(quán)的抗?fàn)?是私權(quán)對公權(quán)的對抗。保障人權(quán)、控制行政權(quán)的行政訴訟的宗旨決定了行政訴訟舉證責(zé)任的分配原則,應(yīng)是在規(guī)范說的基礎(chǔ)之上的多層次綜合分配體系。

摘要:行政訴訟舉證責(zé)任是在雙方當(dāng)事人舉證能力窮盡,而案件的證明仍處于“懸案”狀態(tài)下所啟用的一種司法推測機(jī)制。最大程度的獲得貼近客觀現(xiàn)實(shí)的司法推測,是司法公正的集中體現(xiàn)。行政訴訟舉證責(zé)任的分配,其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人之間訴訟利益的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。單一的舉證責(zé)任分配原則,是無法適應(yīng)復(fù)雜的行政訴訟實(shí)踐需要的,以公民權(quán)對抗行政權(quán)的行政訴訟,其訴訟宗旨注定了行政訴訟舉證責(zé)任分配原則的確立,應(yīng)在堅(jiān)持保障人權(quán)和司法公正的法律理念指導(dǎo)下,建立起一個(gè)以請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任為基礎(chǔ)、以遇有疑問時(shí)有利于自由民等標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充的多層次綜合分配體機(jī)制。

關(guān)鍵詞:行政訴訟舉證責(zé)任行政訴訟舉證責(zé)任分配原則相對占優(yōu)的蓋然性遇有疑問時(shí)有利于自由民

【參考文獻(xiàn)】

[1]Black’sLawDictionary[M].

[2](日)竹下守夫.兼子一[M].白綠鉉譯.民事訴訟法[M].法律出版社,1995.

[3]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京大學(xué)出版社,1999.

[4]張正釗.行政法與行政訴訟法[M].中國人民大學(xué)出版社,1999.

[5](德)羅森貝克.證明責(zé)任論[M].莊敬華譯.中國法制出版社,2002.

[6]王名揚(yáng).英國行政法[M].中國政法大學(xué)出版社,1987.

篇（2）

19世紀(jì)以來，德國在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

比例原則的思想最早可追溯至英國大的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀(jì)初，德國另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之?！贝艘涣⒎ɡC，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來超越了警察法領(lǐng)域，被德國聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對于廣義比例原則含義，在學(xué)說及其用語上，不同學(xué)者并不一致。通說認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)摹＿@個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。

3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、必要與可能：比例原則之借鑒

比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺(tái)灣地區(qū)等國家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺(tái)灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]

在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應(yīng)有的位置，[9]對在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導(dǎo)致在我國目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權(quán)益的法律，也沒有規(guī)定比例原則。這不利于對行政相對人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

（一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。

首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使

之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對另外一些人科以義務(wù)。基于行政法律關(guān)系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。

其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對行敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。

（二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則。”《行政處罰法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)?！薄缎姓?fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，行政?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術(shù)語缺少具體的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]

三、結(jié)語

行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確?；救藱?quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)展的大趨勢是一致的，也符合我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會(huì)落為失望。

參考文獻(xiàn)

[1][3][7]陳新民。德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

[2]彭云業(yè)，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002，（3）。

[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2000，（5）。

[5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺(tái)北：三民書局，1980.40。

[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺(tái)北：三民書局，1994.126。

篇（3）

隨著IC輸出開關(guān)速度的提高，不管信號(hào)周期如何，幾乎所有設(shè)計(jì)都遇到了信號(hào)完整性問題。即使過去你沒有遇到SI問題，但是隨著電路工作頻率的提高，今后一定會(huì)遇到信號(hào)完整性問題。

信號(hào)完整性問題主要指信號(hào)的過沖和阻尼振蕩現(xiàn)象，它們主要是IC驅(qū)動(dòng)幅度和跳變時(shí)間的函數(shù)。也就是說，即使布線拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)沒有變化，只要芯片速度變得足夠快，現(xiàn)有設(shè)計(jì)也將處于臨界狀態(tài)或者停止工作。我們用兩個(gè)實(shí)例來說明信號(hào)完整性設(shè)計(jì)是不可避免的。

實(shí)例之一︰在通信領(lǐng)域，前沿的電信公司正為語音和數(shù)據(jù)交換生產(chǎn)高速電路板(高于500MHz)，此時(shí)成本并不特別重要，因而可以盡量采用多層板。這樣的電路板可以實(shí)現(xiàn)充分接地并容易構(gòu)成電源回路，也可以根據(jù)需要采用大量離散的端接器件，但是設(shè)計(jì)必須正確，不能處于臨界狀態(tài)。

SI和EMC專家在布線之前要進(jìn)行仿真和計(jì)算，然后，電路板設(shè)計(jì)就可以遵循一系列非常嚴(yán)格的設(shè)計(jì)規(guī)則，在有疑問的地方，可以增加端接器件，從而獲得盡可能多的SI安全裕量。電路板實(shí)際工作過程中，總會(huì)出現(xiàn)一些問題，為此，通過采用可控阻抗端接線，可以避免出現(xiàn)SI問題。簡而言之，超標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)可以解決SI問題。

實(shí)例之二︰從成本上考慮，電路板通常限制在四層以內(nèi)(里面兩層分別是電源層和接地層)。這極大限制了阻抗控制的作用。此外，布線層少將加劇串?dāng)_，同時(shí)信號(hào)線間距還必須最小以布放更多的印制線。另一方面，設(shè)計(jì)工程師必須采用最新和最好的CPU、內(nèi)存和視頻總線設(shè)計(jì)，這些設(shè)計(jì)就必須考慮SI問題。

關(guān)于布線、拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)和端接方式，工程師通常可以從CPU制造商那里獲得大量建議，然而，這些設(shè)計(jì)指南還有必要與制造過程結(jié)合起來。在很大程度上，電路板設(shè)計(jì)師的工作比電信設(shè)計(jì)師的工作要困難，因?yàn)樵黾幼杩箍刂坪投私悠骷目臻g很小。此時(shí)要充分研究并解決那些不完整的信號(hào)，同時(shí)確保產(chǎn)品的設(shè)計(jì)期限。

下面介紹設(shè)計(jì)過程通用的SI設(shè)計(jì)準(zhǔn)則。

2、設(shè)計(jì)前的準(zhǔn)備工作

在設(shè)計(jì)開始之前，必須先行思考并確定設(shè)計(jì)策略，這樣才能指導(dǎo)諸如元器件的選擇、工藝選擇和電路板生產(chǎn)成本控制等工作。就SI而言，要預(yù)先進(jìn)行調(diào)研以形成規(guī)劃或者設(shè)計(jì)準(zhǔn)則，從而確保設(shè)計(jì)結(jié)果不出現(xiàn)明顯的SI問題、串?dāng)_或者時(shí)序問題。有些設(shè)計(jì)準(zhǔn)則可以由IC制造商提供，然而，芯片供貨商提供的準(zhǔn)則(或者你自己設(shè)計(jì)的準(zhǔn)則)存在一定的局限性，按照這樣的準(zhǔn)則可能根本設(shè)計(jì)不了滿足SI要求的電路板。如果設(shè)計(jì)規(guī)則很容易，也就不需要設(shè)計(jì)工程師了。

在實(shí)際布線之前，首先要解決下列問題，在多數(shù)情況下，這些問題會(huì)影響你正在設(shè)計(jì)(或者正在考慮設(shè)計(jì))的電路板，如果電路板的數(shù)量很大，這項(xiàng)工作就是有價(jià)值的。

3、電路板的層疊

某些項(xiàng)目組對PCB層數(shù)的確定有很大的自，而另外一些項(xiàng)目組卻沒有這種自，因此，了解你所處的位置很重要。與制造和成本分析工程師交流可以確定電路板的層疊誤差，這時(shí)還是發(fā)現(xiàn)電路板制造公差的良機(jī)。比如，如果你指定某一層是50Ω阻抗控制，制造商怎樣測量并確保這個(gè)數(shù)值呢？

其它的重要問題包括︰預(yù)期的制造公差是多少？在電路板上預(yù)期的絕緣常數(shù)是多少？線寬和間距的允許誤差是多少？接地層和信號(hào)層的厚度和間距的允許誤差是多少？所有這些信息可以在預(yù)布線階段使用。

根據(jù)上述數(shù)據(jù)，你就可以選擇層疊了。注意，幾乎每一個(gè)插入其它電路板或者背板的PCB都有厚度要求，而且多數(shù)電路板制造商對其可制造的不同類型的層有固定的厚度要求，這將會(huì)極大地約束最終層疊的數(shù)目。你可能很想與制造商緊密合作來定義層疊的數(shù)目。應(yīng)該采用阻抗控制工具為不同層生成目標(biāo)阻抗范圍，務(wù)必要考慮到制造商提供的制造允許誤差和鄰近布線的影響。

在信號(hào)完整的理想情況下，所有高速節(jié)點(diǎn)應(yīng)該布線在阻抗控制內(nèi)層(例如帶狀線)，但是實(shí)際上，工程師必須經(jīng)常使用外層進(jìn)行所有或者部分高速節(jié)點(diǎn)的布線。要使SI最佳并保持電路板去耦，就應(yīng)該盡可能將接地層/電源層成對布放。如果只能有一對接地層/電源層，你就只有將就了。如果根本就沒有電源層，根據(jù)定義你可能會(huì)遇到SI問題。你還可能遇到這樣的情況，即在未定義信號(hào)的返回通路之前很難仿真或者仿真電路板的性能。

4、串?dāng)_和阻抗控制

來自鄰近信號(hào)線的耦合將導(dǎo)致串?dāng)_并改變信號(hào)線的阻抗。相鄰平行信號(hào)線的耦合分析可能決定信號(hào)線之間或者各類信號(hào)線之間的“安全”或預(yù)期間距(或者平行布線長度)。比如，欲將時(shí)鐘到數(shù)據(jù)信號(hào)節(jié)點(diǎn)的串?dāng)_限制在100mV以內(nèi)，卻要信號(hào)走線保持平行，你就可以通過計(jì)算或仿真，找到在任何給定布線層上信號(hào)之間的最小允許間距。同時(shí)，如果設(shè)計(jì)中包含阻抗重要的節(jié)點(diǎn)(或者是時(shí)鐘或者專用高速內(nèi)存架構(gòu))，你就必須將布線放置在一層(或若干層)上以得到想要的阻抗。

5、重要的高速節(jié)點(diǎn)

延遲和時(shí)滯是時(shí)鐘布線必須考慮的關(guān)鍵因素。因?yàn)闀r(shí)序要求嚴(yán)格，這種節(jié)點(diǎn)通常必須采用端接器件才能達(dá)到最佳SI質(zhì)量。要預(yù)先確定這些節(jié)點(diǎn)，同時(shí)將調(diào)節(jié)元器件放置和布線所需要的時(shí)間加以計(jì)劃，以便調(diào)整信號(hào)完整性設(shè)計(jì)的指針。

6、技術(shù)選擇

不同的驅(qū)動(dòng)技術(shù)適于不同的任務(wù)。信號(hào)是點(diǎn)對點(diǎn)的還是一點(diǎn)對多抽頭的？信號(hào)是從電路板輸出還是留在相同的電路板上？允許的時(shí)滯和噪聲裕量是多少？作為信號(hào)完整性設(shè)計(jì)的通用準(zhǔn)則，轉(zhuǎn)換速度越慢，信號(hào)完整性越好。50MHz時(shí)鐘采用500ps上升時(shí)間是沒有理由的。一個(gè)2-3ns的擺率控制器件速度要足夠快，才能保證SI的品質(zhì)，并有助于解決象輸出同步交換(SSO)和電磁兼容(EMC)等問題。

在新型FPGA可編程技術(shù)或者用戶定義ASIC中，可以找到驅(qū)動(dòng)技術(shù)的優(yōu)越性。采用這些定制(或者半定制)器件，你就有很大的余地選定驅(qū)動(dòng)幅度和速度。設(shè)計(jì)初期，要滿足FPGA(或ASIC)設(shè)計(jì)時(shí)間的要求并確定恰當(dāng)?shù)妮敵鲞x擇，如果可能的話，還要包括引腳選擇。

在這個(gè)設(shè)計(jì)階段，要從IC供貨商那里獲得合適的仿真模型。為了有效的覆蓋SI仿真，你將需要一個(gè)SI仿真程序和相應(yīng)的仿真模型(可能是IBIS模型)。

最后，在預(yù)布線和布線階段你應(yīng)該建立一系列設(shè)計(jì)指南，它們包括︰目標(biāo)層阻抗、布線間距、傾向采用的器件工藝、重要節(jié)點(diǎn)拓?fù)浜投私右?guī)劃。

7、預(yù)布線階段

預(yù)布線SI規(guī)劃的基本過程是首先定義輸入?yún)?shù)范圍(驅(qū)動(dòng)幅度、阻抗、跟蹤速度)和可能的拓?fù)浞秶?最小/最大長度、短線長度等)，然后運(yùn)行每一個(gè)可能的仿真組合，分析時(shí)序和SI仿真結(jié)果，最后找到可以接受的數(shù)值范圍。

接著，將工作范圍解釋為PCB布線的布線約束條件。可以采用不同軟件工具執(zhí)行這種類型的“清掃”準(zhǔn)備工作，布線程序能夠自動(dòng)處理這類布線約束條件。對多數(shù)用戶而言，時(shí)序信息實(shí)際上比SI結(jié)果更為重要，互連仿真的結(jié)果可以改變布線，從而調(diào)整信號(hào)通路的時(shí)序。

在其它應(yīng)用中，這個(gè)過程可以用來確定與系統(tǒng)時(shí)序指針不兼容的引腳或者器件的布局。此時(shí)，有可能完全確定需要手工布線的節(jié)點(diǎn)或者不需要端接的節(jié)點(diǎn)。對于可編程器件和ASIC來說，此時(shí)還可以調(diào)整輸出驅(qū)動(dòng)的選擇，以便改進(jìn)SI設(shè)計(jì)或避免采用離散端接器件。

8、布線后SI仿真

一般來說，SI設(shè)計(jì)指導(dǎo)規(guī)則很難保證實(shí)際布線完成之后不出現(xiàn)SI或時(shí)序問題。即使設(shè)計(jì)是在指南的引導(dǎo)下進(jìn)行，除非你能夠持續(xù)自動(dòng)檢查設(shè)計(jì)，否則，根本無法保證設(shè)計(jì)完全遵守準(zhǔn)則，因而難免出現(xiàn)問題。布線后SI仿真檢查將允許有計(jì)劃地打破(或者改變)設(shè)計(jì)規(guī)則，但是這只是出于成本考慮或者嚴(yán)格的布線要求下所做的必要工作。

現(xiàn)在，采用SI仿真引擎，完全可以仿真高速數(shù)字PCB(甚至是多板系統(tǒng))，自動(dòng)屏蔽SI問題并生成精確的“引腳到引腳”延遲參數(shù)。只要輸入信號(hào)足夠好，仿真結(jié)果也會(huì)一樣好。這使得器件模型和電路板制造參數(shù)的精確性成為決定仿真結(jié)果的關(guān)鍵因素。很多設(shè)計(jì)工程師將仿真“最小”和“最大”的設(shè)計(jì)角落，再采用相關(guān)的信息來解決問題并調(diào)整生產(chǎn)率。

9、后制造階段

采取上述措施可以確保電路板的SI設(shè)計(jì)品質(zhì)，在電路板裝配完成之后，仍然有必要將電路板放在測試平臺(tái)上，利用示波器或者TDR(時(shí)域反射計(jì))測量，將真實(shí)電路板和仿真預(yù)期結(jié)果進(jìn)行比較。這些測量數(shù)據(jù)可以幫助你改進(jìn)模型和制造參數(shù)，以便你在下一次預(yù)設(shè)計(jì)調(diào)研工作中做出更佳的(更少的約束條件)決策。

10、模型的選擇

關(guān)于模型選擇的文章很多，進(jìn)行靜態(tài)時(shí)序驗(yàn)證的工程師們可能已經(jīng)注意到，盡管從器件數(shù)據(jù)表可以獲得所有的數(shù)據(jù)，要建立一個(gè)模型仍然很困難。SI仿真模型正好相反，模型的建立容易，但是模型數(shù)據(jù)卻很難獲得。本質(zhì)上，SI模型數(shù)據(jù)唯一的可靠來源是IC供貨商，他們必須與設(shè)計(jì)工程師保持默契的配合。IBIS模型標(biāo)準(zhǔn)提供了一致的數(shù)據(jù)載體，但是IBIS模型的建立及其品質(zhì)的保證卻成本高昂，IC供貨商對此投資仍然需要市場需求的推動(dòng)作用，而電路板制造商可能是唯一的需方市場。

11、未來技術(shù)的趨勢

篇（4）

因?yàn)樾姓幜P本身所具有的強(qiáng)制力、直接影響相對人權(quán)利義務(wù)、對相對人的聲譽(yù)、財(cái)產(chǎn)、行為甚至人身自由產(chǎn)生不利后果的特點(diǎn)，使得行政處罰必須嚴(yán)格依法設(shè)定、執(zhí)行、監(jiān)督與救濟(jì)，并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的，就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實(shí)踐中的幾個(gè)問題。

“一事不再罰”是行政法學(xué)界對行政處罰適用原則之一的一個(gè)概括性表述，其具體內(nèi)涵、定義依我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規(guī)定主要是為了防止處罰機(jī)關(guān)對相對人同一違法行為以同一事實(shí)理由處以幾次行政處罰，以獲得不當(dāng)利益，同時(shí)也是為了保障處于被管理地位的相對人法定的合法權(quán)益不受違法的行政侵犯，使一定的違反行政管理法律法規(guī)的行為與一定的法律責(zé)任相互確定掛鉤，進(jìn)而體現(xiàn)法律制度與行政管理的可預(yù)見性與穩(wěn)定性價(jià)值。

在行政管理法律關(guān)系中，處于管理地位的行政主體擁有以國家名義出現(xiàn)的行政管理權(quán)，具先定力、執(zhí)行力與強(qiáng)制力。尤其是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家行政日益深入到國民生活的各個(gè)領(lǐng)域，對行政權(quán)這一管理優(yōu)益權(quán)規(guī)范的必要性日益為人們所認(rèn)識(shí)并逐漸突出。而在行政管理法律關(guān)系中的相對人一方，由于與行政主體的地位的不對等性，其合法權(quán)益在國家公權(quán)力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對人即使是違反了一定的行政管理法規(guī)，受到一定的行政處罰，其作為一般公民的另一身份屬性的合法權(quán)益的保障與事后救濟(jì)與保障是現(xiàn)代行政的價(jià)值理念之一?！耙皇虏辉倭P”原則的背后所體現(xiàn)的，就是這種法理價(jià)值理念的追求。將其通俗化來表述，便是犯錯(cuò)一次就只能、只需承擔(dān)一次行政處罰，且這種處罰必須是先有的、法定的。

“一事不再罰”原則在我國理論研究與立法實(shí)踐中尚有未得以充分明晰之處，導(dǎo)致了行政管理實(shí)踐中的一些混亂、相悖狀態(tài)。以下筆者試述之：

一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個(gè)機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律法規(guī)的行為該由哪個(gè)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰沒有明確的規(guī)定。例如有的規(guī)章法規(guī)規(guī)定對某一違法行為，可以由幾個(gè)機(jī)關(guān)去處理，與此同時(shí)，無論是出于現(xiàn)實(shí)還是法理都不允許相對人對處罰的主體進(jìn)行選擇。因此，由于部門利益、權(quán)責(zé)劃分不清，機(jī)關(guān)間協(xié)調(diào)不盡充分等原因，在實(shí)踐中產(chǎn)生了由不同行政機(jī)關(guān)分別進(jìn)行一次行政處罰而在事實(shí)上產(chǎn)生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內(nèi)在價(jià)值要求的合法、矛盾現(xiàn)象。筆者暫稱為行政處罰主體的競合。這無疑是不符合行政統(tǒng)一性、行政法治、行政管理價(jià)值的追求的。

二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規(guī)時(shí)的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。隨著行政法制的發(fā)展與法律法規(guī)的制定與對社會(huì)關(guān)系調(diào)整、保障的日益細(xì)化，一個(gè)違反行政管理法規(guī)的行為可能會(huì)導(dǎo)致侵犯了不同社會(huì)利益客體的后果，這時(shí)就可能會(huì)出現(xiàn)保護(hù)不同利益客體的特別法都對該行為競相適用，而同時(shí)產(chǎn)生幾個(gè)不同的法律責(zé)任、法律后果的現(xiàn)象。筆者稱之為法律法規(guī)適用的競合。而此時(shí)如果對相對人依據(jù)不同的法律法規(guī)做出幾個(gè)不同的處罰決定，就明顯違反“一個(gè)行為，不得兩次以上處罰（此處亦可表現(xiàn)為幾份處罰，但處罰之間肯定會(huì)出現(xiàn)時(shí)間上的先后、客觀上的表現(xiàn)也是次序不同）”的原則。而如果只做出一項(xiàng)處罰決定，往往會(huì)面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優(yōu)位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執(zhí)法實(shí)踐上的難題。

三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權(quán)、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認(rèn)為這是行政處罰主體競合的另一種特殊表現(xiàn)形式。由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)的出現(xiàn)，一個(gè)違法行為在一地已被一個(gè)行政主體處罰后，是否還應(yīng)承擔(dān)另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據(jù)而做出的行政處罰決定呢？例如司機(jī)王某運(yùn)送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部門認(rèn)定車輛超載并處以罰金。后途經(jīng)B省又被當(dāng)?shù)芈氛芾聿块T以超載為由處以罰金。最后進(jìn)入C省境內(nèi)再次受到C省路政管理部門的相同理由依據(jù)的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之，達(dá)到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對你進(jìn)行第二次處罰便不違犯該原則。”確實(shí)，我國《憲法》與《行政組織法》都授權(quán)有關(guān)行政部門與行政主體資格與相應(yīng)的處罰權(quán)限。他們均以行政主體身份進(jìn)行行政規(guī)制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實(shí)施兩次處罰，他主體并不代表本主體”的理由進(jìn)行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)行政管理處罰中廣泛的存在。“一事不再罰”原則對此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立，但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。

出現(xiàn)這三種現(xiàn)象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術(shù)不夠成熟、行政理論研究還不夠細(xì)致等客觀因素，也有爭奪部門利益方面的主觀因素，筆者在此試結(jié)合法理學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)的一般理論、原則提出解決辦法。

一、對于前述第一項(xiàng)“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏，首先應(yīng)該在立法上引起重視，進(jìn)而規(guī)范立法行為，減少不必要的“一權(quán)多授”、“多部門授權(quán)”，從而在立法設(shè)計(jì)上防止、杜絕此種不符合立法科學(xué)的缺陷。而在立法完全解決這個(gè)問題之前，可以依照以下三個(gè)原則來解決。

1、專職部門優(yōu)于一般職能部門進(jìn)行管理、處罰的原則。這是考慮到現(xiàn)代行政的復(fù)雜性、專門性、技術(shù)性特點(diǎn)。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質(zhì)的認(rèn)定、違法行為后果的確認(rèn)與處罰幅度的統(tǒng)一性與科學(xué)性。

2、層級(jí)低的部門優(yōu)于層級(jí)高的部門進(jìn)行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣，更有利于及時(shí)發(fā)現(xiàn)、處理違反行政法律法規(guī)的行為，也便利于當(dāng)事人依事后救濟(jì)程序提起行政復(fù)議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。

3、通過行政程序法的規(guī)定，將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)幾個(gè)行政處罰主體競合的情形都整理規(guī)范歸結(jié)到由法律法規(guī)中規(guī)定的幾個(gè)機(jī)關(guān)組成的聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個(gè)原則的補(bǔ)充。適用解決幾個(gè)專門職能部門之間、幾個(gè)一般職能部門之間、幾個(gè)同級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的管理權(quán)確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現(xiàn)實(shí)中較難操作，要將法律法規(guī)中所有出現(xiàn)此種沖突的情形一一整理規(guī)范、再由法律規(guī)定授權(quán)聯(lián)合執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理，實(shí)踐中將會(huì)導(dǎo)致增加立法整理的工作負(fù)擔(dān)與行政人員編制膨脹等弊端，所以只僅僅應(yīng)局限作為上述1、2兩個(gè)原則的補(bǔ)充。

行政法學(xué)界有學(xué)者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個(gè)問題，其提出的定義為：“不得以同一事實(shí)和理由對同一違法行為罰兩次或兩次以上”，但筆者認(rèn)為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認(rèn)理解為“同一行政主體不得以同一事實(shí)和理由對同一違法行為出罰兩次或兩次以上”，而“由不同行政主體‘依法’同時(shí)以同一事實(shí)和理由對同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實(shí)質(zhì)不合法現(xiàn)象，這就成了規(guī)避這一原則的“合法”情形。因此筆者認(rèn)為此種表述也不是十分嚴(yán)密的。

二、對于前述第二項(xiàng)“一事不再罰”原則對適用法律法規(guī)過程中的法律法規(guī)適用競合沖突未能提供合適的沖突規(guī)則的問題。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，“之所以會(huì)有兩個(gè)以上法規(guī)、規(guī)章對同一行為從不同角度規(guī)定處罰，這是立法者從不同角度考慮問題的結(jié)果。并不是這一行為變成兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為。如果一個(gè)行為可按不同法規(guī)、規(guī)章規(guī)定處罰兩次以上，隨著我國法規(guī)、規(guī)章的日益增加、規(guī)定日益細(xì)密，這一行為被處罰的次數(shù)將不斷增加，其后果不堪設(shè)想(引用1)?！边@種幾個(gè)法律法規(guī)對同一違法行為進(jìn)行規(guī)制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求，但行政處罰所體現(xiàn)的是行政相對人在違反了行政管理法規(guī)后所應(yīng)依法承擔(dān)對己不利的法律責(zé)任，是一種對國家的責(zé)任、義務(wù)。這不同于有的刑事犯罪中還需負(fù)擔(dān)民事方面的賠償責(zé)任。既然只是一種責(zé)任形式，那就必須只能承擔(dān)一種責(zé)任后果。如果按照某些學(xué)者的意見認(rèn)為可以同時(shí)處以幾個(gè)不同的行政處罰，這無疑就給相對人設(shè)定了過重的不合理的法律責(zé)任負(fù)擔(dān)；與此同時(shí)，法律的行為規(guī)范指引性與責(zé)任后果的唯一確定性將被犧牲，穩(wěn)定性的存亡也會(huì)取決于執(zhí)法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規(guī)范、可預(yù)見性、穩(wěn)定性等基本價(jià)值要求的。所以這個(gè)法律法規(guī)適用競合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此，筆者試給出幾個(gè)沖突規(guī)則：

1、特別法優(yōu)于普通法（一般法）的原則。這是法理學(xué)中的一項(xiàng)基本原則，采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。

2、新法優(yōu)于舊法的原則。這是因?yàn)樾姓芾砻鎸Φ氖侨招略庐惖纳鐣?huì)現(xiàn)實(shí)，新法往往更能體現(xiàn)立法者對現(xiàn)實(shí)生活、社會(huì)現(xiàn)象的把握、定性、調(diào)整的立法意圖與對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整理念。從而實(shí)現(xiàn)行政管理與時(shí)俱進(jìn)的科學(xué)性與積極性，也有利于相對人對處罰理由、處罰依據(jù)、處罰方式與責(zé)任形式的接受與認(rèn)識(shí)，避免出現(xiàn)使用過時(shí)的法律法規(guī)進(jìn)行處罰而導(dǎo)致相對人的逆反心理，導(dǎo)致降低行政效率與增加行政成本負(fù)擔(dān)。

3、對相對人處罰程度較輕的形式優(yōu)于對相對人處罰程度較重的形式的原則。這是因?yàn)樾姓幜P只是實(shí)現(xiàn)一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段，處罰不是目的，令相對人承擔(dān)不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對人的角度而言，受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果，責(zé)任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會(huì)影響、關(guān)系到相對人的認(rèn)識(shí)程度、重視程度與接受程度。所以，刻意地加重行政相對人的行政處罰負(fù)擔(dān)并不見得是絕對必要的。而站在行政處罰主體的角度而言，對相對人有意識(shí)、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式，將無疑更能體現(xiàn)行政執(zhí)法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧，將會(huì)更容易實(shí)現(xiàn)管理者與被管理者的管理--反饋與意見的傳達(dá)與接受，有利于相對人對行政處罰行為的接受與理解，從而有助行政管理的順暢運(yùn)行與整體行政效率的提高。

4、絕對禁止同時(shí)對一行為適用多法、多種處罰的原則。同時(shí)適用多法、給予多種行政處罰的不利后果、于法于理的不成立前面已有論述。必須在行政處罰制度中強(qiáng)調(diào)這一原則，以免因?yàn)樾姓黧w故意或過失導(dǎo)致此種情形的出現(xiàn)。

值得在此提出的是，在適用上述三項(xiàng)沖突規(guī)則對相對人進(jìn)行處罰后，行政主體應(yīng)有義務(wù)對相對人進(jìn)行告知教育，使相對人了解自己的行為對社會(huì)關(guān)系造成的多種危害與在法律上的多種不利后果。從而在今后的行為中能提起應(yīng)有的注意，不致再違反他法而再受他種處罰。

三、對于《行政處罰法》的“一事不再罰”的原則對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引該如何處理。

筆者認(rèn)為在此之前還有個(gè)法理問題需要明晰。舉上述王某運(yùn)輸西瓜的案例。對其進(jìn)行處罰的A、B、C三省路政管理部門都是合法、有權(quán)的、互無隸屬關(guān)系的三個(gè)獨(dú)立行政主體。他們?nèi)叩奶幜P行為似乎不違反“一事不再罰”原則，因?yàn)樗麄兙宰约旱闹黧w名義做出了“合法”的“一次”處罰，雖然理由依據(jù)是一樣的。然而這樣真的不違反“一事不再罰”原則嗎？筆者認(rèn)為答案無疑是否定的。因?yàn)槿齻€(gè)互不隸屬的不同行政主體他們行政權(quán)均是來自于國家的授權(quán)，也就是說他們的權(quán)力均源屬于一個(gè)根本的主體--國家，而他們都只是國家設(shè)立在不同地區(qū)進(jìn)行行政管理的代表機(jī)構(gòu)。因此，這三個(gè)形似獨(dú)立的主體其實(shí)質(zhì)是一體的。

從法制的角度來考察，他們適用的是相同的法律法規(guī)，而正是這套法律法規(guī)的原則要求他們“一事不再罰”。也就是說，相對人如果因違法行為被適用這套法律法規(guī)承擔(dān)了行政處罰不利后果，他們從法制統(tǒng)一的要求出發(fā)均應(yīng)予以確認(rèn)與保護(hù)，而不能無視其他行政主體據(jù)此做出的處罰決定而冒違反“一事不再罰”之大不韙再次進(jìn)行處罰。這種行為本身就是違法與背離行政法制統(tǒng)一性要求的。

從相對人的角度來考察，行政機(jī)關(guān)依法適用法律法規(guī)對相對人的違法行為進(jìn)行處罰是有絕對義務(wù)接受的，因?yàn)檫@種處罰是一種國家行為，反映的是國家對公共秩序的一種要求與調(diào)整，是國家行政管理的需要與體現(xiàn)，是由處罰機(jī)關(guān)代表國家意志做出的規(guī)制性的國家行為。而如果允許相同職能的不同行政主體對同一行為進(jìn)行多次處罰，就會(huì)使相對人產(chǎn)生“究竟哪一個(gè)處罰機(jī)關(guān)才代表國家？是不是一個(gè)處罰機(jī)關(guān)代表一個(gè)‘國家’？各個(gè)處罰機(jī)關(guān)是否各自代表‘各自’的‘國家’？”的疑問。從某種意義上講，這種疑問是對國家（對外最高代表權(quán)、對內(nèi)最高統(tǒng)治權(quán)）、行政權(quán)統(tǒng)一的疑問，其政治危害性是顯而易見的。會(huì)造成相對人對國家概念的理解、國家權(quán)力的行使、國家代表的唯一性等問題的認(rèn)識(shí)混亂，甚至?xí)屜鄬θ水a(chǎn)生國家對內(nèi)表現(xiàn)形式之一的統(tǒng)一行政權(quán)被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)故意割裂的認(rèn)識(shí)，這對國家的統(tǒng)一、行政法制的統(tǒng)一、行政法制建設(shè)的破壞性無疑是致命的。

行政實(shí)踐中出現(xiàn)這種現(xiàn)象大多是因?yàn)榈胤嚼嬷髁x、部門利益主義在作祟，行政管理不是一種獲利機(jī)制，我們更不能認(rèn)同“雁過拔毛”的合理性。行政管理是一個(gè)國家對公共秩序的要求、調(diào)整、規(guī)范，而不是某些人、某些機(jī)關(guān)牟利的機(jī)制。處理這個(gè)《行政處罰法》對相同職能的不同行政主體該由誰來處罰，是否排斥相同處罰無提供法定指引的問題，不是應(yīng)該設(shè)計(jì)出什么解決原則、方法機(jī)制的問題，基于上述這個(gè)問題的重大危害性，應(yīng)該在《行政處罰法》中予以明令禁止，只一律承認(rèn)肯定首次處罰的唯一合法性并賦予相對人對二次處罰的積極抗辯權(quán)，以維護(hù)法制的整體統(tǒng)一性，制止濫用權(quán)力、爭奪利益亂法的不正常現(xiàn)象。

綜上所述，筆者認(rèn)為“一事不再罰”原則是必要與科學(xué)的，是反映自然公正、法治等價(jià)值理念追求的。但在理論與實(shí)踐中，我們還須進(jìn)一步深入細(xì)致研究，以期盡識(shí)其真義，從而使其真正完備起來，為行政執(zhí)法、行政處罰實(shí)踐提供更全面的理論指導(dǎo)與更強(qiáng)的依據(jù)性、可操作性。

主要參考書目：1、《行政法學(xué)》羅豪才主編，中國政法大學(xué)出版社1999年修訂第一版

篇（5）

關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)

面臨日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動(dòng)的，前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動(dòng)基礎(chǔ)。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀(jì)的國內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時(shí)亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對的是，軟法立法目的、價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國家和個(gè)人之間的對抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒有可靠的理論基礎(chǔ)，國家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個(gè)具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價(jià)值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語的不確定，使其更具操作性。

（二）互動(dòng)的合法性保障。

從邏輯學(xué)的角度來說，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動(dòng)，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動(dòng)的合法性，才能保證互動(dòng)不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會(huì)規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對于這一問題的解答，大致分為兩個(gè)方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對此，學(xué)術(shù)界并無爭議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對這一問題，軟法學(xué)者從法社會(huì)學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，（但是）人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。”[4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個(gè)別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的?！盵5]（P250）無論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來說都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動(dòng)的既定存在分析。

通過以上分析，行政法基本原則與軟法互動(dòng)具有其必要性和可行性。但是同時(shí)需要注意，這一互動(dòng)事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過去發(fā)生行政活動(dòng)中，就已經(jīng)存在著。

（一）行政法基本原則對軟法的隱性精神指導(dǎo)。

一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時(shí)常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：

（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會(huì)、草案討論等等?！靶l(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；

（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

如國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信等?！逼浞謩e體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過程指導(dǎo)。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定?！边@一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對軟法實(shí)施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過度原則”為例。

由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會(huì)主動(dòng)將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過度原則”為例加以說明，“禁止過度原則”主要包含兩個(gè)要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)行政管理目的時(shí)，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個(gè)加油站沒有營業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植]有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙?；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動(dòng)，其行動(dòng)手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動(dòng)用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無錫市強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，導(dǎo)致市民無法買報(bào)”，便是一個(gè)典型的反面教材。①

三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。

（一）行政法基本原則對軟法予以精神指導(dǎo)的限度。

從學(xué)科分野的角度來說，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念?！肮P(guān)注與類的價(jià)值、等級(jí)秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國家太大、花費(fèi)太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時(shí)也這樣說道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價(jià)值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時(shí)也要察覺軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動(dòng)糾錯(cuò)等方面的價(jià)值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價(jià)值時(shí)才予以干涉。如果我們在這種互動(dòng)關(guān)系中過于苛刻，會(huì)直接影響到軟法本身之靈性，那么互動(dòng)的實(shí)質(zhì)便成為對軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。

必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒有主動(dòng)意識(shí)到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對實(shí)踐的操作。

1.軟法對“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國形式主義的法治國走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國，法治國的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來說，這一推論是成立的，但這并不符合社會(huì)發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺(tái)了一個(gè)具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車輛駕駛員維護(hù)社會(huì)治安有功行為獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（簡稱《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》本身有悖《立法法》。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國很多地方都有類似做法。這便需要以社會(huì)需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對“行政法定原則”的理解。

2.軟法對“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過程監(jiān)控為優(yōu)勢而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動(dòng)相對人的積極性，如每年舉行的價(jià)格聽證會(huì)以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動(dòng)地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識(shí)，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評程序”、“自我評估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會(huì)控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

3.軟法對“行政均衡原則”的實(shí)踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對待原則、禁止過度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對待的原則。在平等對待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束?！盵15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語未出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者對此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會(huì)效果是值得懷疑的?！盵16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠信政府，落實(shí)信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動(dòng)性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會(huì)認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺遵守它。”[19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動(dòng)遵守信賴保護(hù)原則。

四、結(jié)語。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個(gè)不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動(dòng)研究具有雙重意義，其對于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長起來的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時(shí)，對于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動(dòng)精神”等優(yōu)勢，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無錫市城管局在沒有經(jīng)過聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個(gè)報(bào)刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見“江蘇省無錫強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，市民無法買報(bào)”[N].現(xiàn)代快報(bào)，2009-2-25.

②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動(dòng)的行為。參見張康之。論社會(huì)治理中的協(xié)作與合作[J].社會(huì)科學(xué)研究，2008，1，49—53.

參考文獻(xiàn)：

[1][3][15][17]周佑勇。行政法基本原則研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2008.

[2]魏武譯。冗余的軟法[J].行政法學(xué)研究，2008，（2）：124.

[4]劉星。法律“強(qiáng)制力”觀念的弱化——當(dāng)代西方法理學(xué)的本體論[J].外國法譯評，1995，（3）：23.

篇（6）

當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)面臨產(chǎn)能過剩與通貨緊縮壓力增大并存、流動(dòng)性過剩與人民幣升值壓力增大并存的矛盾和困難，貨幣政策將繼續(xù)堅(jiān)持穩(wěn)健的總體政策取向。本文從選擇遵循政策規(guī)則與相機(jī)抉擇原則的角度，簡要分析政策工具組合選擇。

一、當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)面臨的幾個(gè)主要問題

當(dāng)前我國宏觀經(jīng)濟(jì)至少面臨以下相互交織的四大主要矛盾和困難：

一是部分行業(yè)產(chǎn)能過剩。鋼鐵、電解鋁、焦炭、電石、汽車、銅冶煉等行業(yè)產(chǎn)能過剩問題突出。經(jīng)過持續(xù)幾年投資快速增長，總供給增長勢頭強(qiáng)勁，產(chǎn)能開始加速釋放，導(dǎo)致價(jià)格總水平增長逐步走低。如果控制不力或不當(dāng)，必將對未來經(jīng)濟(jì)增長形成一定的下行壓力，導(dǎo)致大量資源閑置浪費(fèi)，既會(huì)影響短期經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行，又會(huì)影響中長期發(fā)展。

二是通貨緊縮壓力有所增大。2005年下半年以來，各類物價(jià)呈明顯回落趨勢。從CPI看，其漲幅已超過連續(xù)10個(gè)月低于2%，且作為影響CPI走勢關(guān)鍵因素的糧食價(jià)格，在2006年前五個(gè)月的漲幅也均低于2%,可見近期居民消費(fèi)價(jià)格總指數(shù)明顯回升的可能性很小。從市場供求看，多數(shù)商品供過于求?？紤]到產(chǎn)能將繼續(xù)加速釋放，消費(fèi)需求難有大的增長及出口面臨的回調(diào)壓力，價(jià)格總水平將會(huì)進(jìn)一步回落，通貨緊縮壓力趨于增大。

三是貨幣市場流動(dòng)性過剩。人民幣各項(xiàng)存款持續(xù)穩(wěn)定增長，貸款增長相對緩慢，存貸差持續(xù)擴(kuò)大，銀行系統(tǒng)出現(xiàn)流動(dòng)性“過剩”。2005年末全部金融機(jī)構(gòu)本外幣各項(xiàng)存款余額30.0萬億元，貸款余額20.7萬億元，存差達(dá)到9.3萬億元。2006年5月末存差達(dá)到10.27萬億元。除巨額外匯占款的因素，主要是由于大量資金找不到新的市場盈利機(jī)會(huì)而沉淀在銀行系統(tǒng)，企業(yè)的長期存款和居民儲(chǔ)蓄大幅增長，貸款需求下降。如何既控制投資過快增長，又逐步緩解流動(dòng)性過剩影響，也是當(dāng)前宏觀調(diào)控的難點(diǎn)。

四是人民幣升值壓力有所增大。自人民幣匯率形成機(jī)制改革以來，升值趨勢非常明顯。由于大量雙順差，外匯儲(chǔ)備規(guī)模不斷擴(kuò)大，人民幣升值壓力沉重。2005年末人民幣對美元匯率為8.0702，比上年末升值2.56%。2006年1-3月底，人民幣對美元匯率分別為8.0608、8.0415、8.0170，呈不斷升值趨勢。人民幣升值抑制了國外需求，加劇產(chǎn)能過剩，并形成拉動(dòng)價(jià)格向下的合力，加大通貨緊縮的壓力。

二、當(dāng)前貨幣政策的基本取向、調(diào)控重點(diǎn)與政策組合

一般說，貨幣政策的基本取向和調(diào)控重點(diǎn)應(yīng)該取決于宏觀經(jīng)濟(jì)總體走勢面臨的主要問題、宏觀調(diào)控的重點(diǎn)和總?cè)∠?、以及在宏觀經(jīng)濟(jì)政策組合中的分工等基本因素。

1、當(dāng)前貨幣政策的基本取向

宏觀經(jīng)濟(jì)當(dāng)前面臨的主要問題歸根到底是結(jié)構(gòu)失衡問題。調(diào)控重點(diǎn)是在保持經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、較快增長的同時(shí)，改善經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。因此，宏觀調(diào)控總體取向應(yīng)當(dāng)是繼續(xù)實(shí)行“財(cái)政貨幣雙穩(wěn)健”政策。在宏觀調(diào)控分工中，貨幣政策的調(diào)控重點(diǎn)是什么。應(yīng)從我國貨幣政策的最終目標(biāo)和中間目標(biāo)選擇進(jìn)行分析。

2我國貨幣政策的最終目標(biāo)選擇

主要有三種觀點(diǎn)：即單一目標(biāo)論、雙重目標(biāo)論和多重目標(biāo)論。單一目標(biāo)論認(rèn)為貨幣政策只能以物價(jià)穩(wěn)定作單一目標(biāo)。我國貨幣政策在傳統(tǒng)上的最終目標(biāo)包括經(jīng)濟(jì)增長速度、就業(yè)、通貨膨脹和匯率等多重目標(biāo)，在實(shí)際執(zhí)行過程中還經(jīng)常被用于調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)?！吨袊嗣胥y行法》明確規(guī)定：貨幣政策目標(biāo)是保持貨幣幣值穩(wěn)定，并以此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。至少有三層含義：一是最終目標(biāo)是穩(wěn)定幣值和經(jīng)濟(jì)增長這雙重目標(biāo)；二是最終目標(biāo)中穩(wěn)定幣值是首要目標(biāo)；三是以穩(wěn)定幣值來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康的增長。顯然，最終目標(biāo)中的首要目標(biāo)是穩(wěn)定幣值，通過穩(wěn)定幣值來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、物價(jià)穩(wěn)定、充分就業(yè)和國際收支平衡等目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚不完善的初期階段，貨幣政策在宏觀調(diào)控分工中應(yīng)該是配合財(cái)政政策，刺激經(jīng)濟(jì)增長以擺脫通貨緊縮，或是抑制投資過熱以防控通貨膨脹。經(jīng)濟(jì)增長應(yīng)該主要用財(cái)政政策而不是貨幣政策來推動(dòng)。

確定貨幣政策的最終目標(biāo)后，如何考慮貨幣政策的中間目標(biāo)。只有通過控制中間目標(biāo)，最終目標(biāo)才可以實(shí)現(xiàn)。

3、我國貨幣政策的中間目標(biāo)選擇

除多重最終目標(biāo)相互沖突之外，缺乏單一有效的中間目標(biāo)是我國貨幣政策缺乏有效性的另一重要原因。央行必須同時(shí)確定包括貨幣供應(yīng)增長速度、信貸增長速度、基準(zhǔn)利息率（包括再貸款利息率、再貼現(xiàn)率、準(zhǔn)備金利息率、超額準(zhǔn)備金利息率和銀行貸款利息率）在內(nèi)的多重中間目標(biāo)。

（1）關(guān)于貨幣供應(yīng)增長速度。當(dāng)前，我國以貨幣總量為中間目標(biāo)的貨幣政策框架已受到質(zhì)疑。由于貨幣乘數(shù)越來越不穩(wěn)定等因素，央行對貨幣供應(yīng)量的可控性在降低；由于貨幣流動(dòng)速度的易變性等因素，貨幣供應(yīng)量與最終目標(biāo)之間的相關(guān)性變得極不穩(wěn)定；由于金融創(chuàng)新不斷發(fā)展、信息技術(shù)的發(fā)展、清算和支付方式的變革等因素在改變貨幣流通速度，使得貨幣供應(yīng)量與經(jīng)濟(jì)增長、物價(jià)水平之間的關(guān)系不再平穩(wěn)和可預(yù)測；由于金融市場的快速發(fā)展和金融資產(chǎn)的交易吸收了大量貨幣、金融市場的易變性使得貨幣在金融市場與實(shí)體經(jīng)濟(jì)之間頻繁地轉(zhuǎn)換等因素，使得貨幣供應(yīng)量與最終目標(biāo)之間的關(guān)系更不穩(wěn)定。盡管貨幣總量作為中間目標(biāo)的有效性已受到質(zhì)疑，但是目前還沒有一個(gè)指標(biāo)可以更好地取代。從長遠(yuǎn)來看，改革這一貨幣政策框架是不可避免的。

（2）關(guān)于信貸增長速度。在我國貨幣政策操作實(shí)踐中，銀行信貸的地位和作用也很重要。近幾年，信貸似乎取代了貨幣供應(yīng)量而成為貨幣政策的中介目標(biāo)，“管住土地和信貸兩個(gè)閘門”便是例證。盡管央行貨幣政策決策的重要參考指標(biāo)不僅限于信貸，但是央行年初信貸目標(biāo)與實(shí)際信貸增加額之間的偏離程度也成為公眾判斷央行貨幣政策松緊變化的基本依據(jù)之一。由于我國金融市場發(fā)展仍然相對比較緩慢，企業(yè)直接融資的規(guī)模難以在短期內(nèi)大幅度增長，以銀行信貸為主導(dǎo)的金融結(jié)構(gòu)難以在短期內(nèi)得到根本性扭轉(zhuǎn)，因此關(guān)注信貸仍然具有重要意義。

（3）關(guān)于基準(zhǔn)利息率。美聯(lián)儲(chǔ)通過公開市場操作和再貼現(xiàn)機(jī)制改變短期市場利率（聯(lián)邦基金利率）,以調(diào)整實(shí)際存貸款利率（貨幣市場利率）,進(jìn)而影響各經(jīng)濟(jì)主體的消費(fèi)與投資等系列行為,最終影響經(jīng)濟(jì)總量，實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)。即以實(shí)際利率作為中間目標(biāo)，給市場傳達(dá)明確的政策信號(hào)，促使市場自動(dòng)進(jìn)行調(diào)整。這就是美國的“泰勒規(guī)則”。該規(guī)則強(qiáng)調(diào)政策規(guī)則不一定是政策工具的固定設(shè)定或一個(gè)機(jī)械的公式，規(guī)則型行為是系統(tǒng)地而不是隨機(jī)地按照某一計(jì)劃實(shí)施貨幣政策。另外，英國等國實(shí)行按“穩(wěn)定通貨膨脹”規(guī)則行事的通貨膨脹目標(biāo)制。以上兩類均稱為目標(biāo)規(guī)則的貨幣政策框架，其先決條件是利息率的高度自由化和貨幣市場中各種金融工具市場的貫通，所選擇的短期利率應(yīng)成為真正的基準(zhǔn)利率。

盡管我國銀行同業(yè)拆借利率等短期利率已基本市場化,但是從短期同業(yè)拆借利率到市場利率的正常生成機(jī)制還遠(yuǎn)未形成，利率體系還沒有完全理順，使得泰勒規(guī)則的操作目標(biāo)(短期市場化利率)在我國無法有效地傳導(dǎo)至中間目標(biāo),導(dǎo)致“操作工具--操作目標(biāo)--中間目標(biāo)—最終目標(biāo)”脫節(jié)。盡管利率對我國消費(fèi)與投資的影響已越來越大，但是利率變動(dòng)對公眾投資和消費(fèi)影響的程度尚不充分，企業(yè)融資主要依賴于銀行信貸，銀行存貸款利率對風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)增長和物價(jià)變動(dòng)等并不會(huì)做出完全反應(yīng)。即利率變動(dòng)還不足以對投資和消費(fèi)選擇起到主導(dǎo)性的引導(dǎo)作用，嚴(yán)重削弱了利率作為貨幣政策中間目標(biāo)的有效性。因此，利率政策一直是貨幣政策的重要工具之一，但利率卻不是中間目標(biāo)。

（4）當(dāng)前貨幣政策的中間目標(biāo)

我國同時(shí)選擇多種中間目標(biāo)，必然導(dǎo)致顧此失彼，或必須以加劇貨幣市場失衡為代價(jià)。因此，在利率市場化之前，在短期內(nèi)還是應(yīng)在繼續(xù)保持現(xiàn)有以貨幣總量為中間目標(biāo)的貨幣政策框架下，以金融體制改革來推動(dòng)貨幣調(diào)控機(jī)制的改革和完善為著力點(diǎn)。利率可同時(shí)作為貨幣政策的參照尺度，逐步作為中間目標(biāo)。

三、當(dāng)前貨幣政策的操作工具選擇

當(dāng)前貨幣政策的中心任務(wù)是通過控制貨幣供應(yīng)總量來降低貨幣市場流動(dòng)性，在貨幣政策內(nèi)部如何選擇操作工具的組合與搭配。從基礎(chǔ)貨幣和貨幣乘數(shù)兩方面考慮，央行可選擇的政策工具包括：提高準(zhǔn)備金率和超額準(zhǔn)備金利息率、加大公開市場操作力度、提高商業(yè)銀行存貸款利息率、實(shí)行“窗口指導(dǎo)”等。央行通過提高商業(yè)銀行的信貸成本或控制銀行信貸的可獲得性，降低信貸增長速度，控制貨幣投放量，進(jìn)而抑制投資過快增長，緩解產(chǎn)能過剩矛盾。

但是，由于大量雙順差，人民幣升值壓力沉重，為維持匯率穩(wěn)定，央行被迫大規(guī)模投放基礎(chǔ)貨幣以干預(yù)外匯市場，從而釋放大量流動(dòng)性；又為防止流動(dòng)性過剩導(dǎo)致利率過低、信貸和貨幣增長速度過高，央行必須通過出售國債或各種票據(jù)等公開市場操作進(jìn)行“對沖”，以減少基礎(chǔ)貨幣或降低其增長速度。然而“無券可沖”及對沖操作高成本制約著對沖的可持續(xù)性。控制流動(dòng)性與維持匯率穩(wěn)定兩個(gè)目標(biāo)相互沖突，驗(yàn)證了“不可能三角性”定律，單靠公開市場對沖流動(dòng)性的困難較大。因此，在保持貨幣政策穩(wěn)健取向的前提下，既要適當(dāng)加大公開市場操作力度，還要將提高準(zhǔn)備金率、繼續(xù)加息、以及更為靈活的匯率機(jī)制等手段配合使用。

四、啟示與建議

在完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制過程中，要進(jìn)一步深化金融體制改革，推進(jìn)利率市場化進(jìn)程，健全以貨幣供應(yīng)量為中間目標(biāo)的貨幣政策框架，逐步從相機(jī)抉擇的貨幣政策過渡到規(guī)則性貨幣政策框架，不斷提高貨幣政策的準(zhǔn)確性和有效性。

當(dāng)前，要注意貨幣政策的連續(xù)性、穩(wěn)定性與靈活性、應(yīng)變性的有機(jī)結(jié)合，以規(guī)則性和相機(jī)抉擇為基礎(chǔ)進(jìn)行兩種政策模式的配合和協(xié)調(diào),綜合運(yùn)用各種貨幣政策工具間接調(diào)控經(jīng)濟(jì)。針對當(dāng)前復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢，要制定一系列預(yù)先規(guī)則組合，通過對政策工具有規(guī)則的約束來保持貨幣政策必要的連續(xù)性和相對的穩(wěn)定性；同時(shí)，根據(jù)情況變化，相機(jī)抉擇調(diào)整政策規(guī)則，增加政策的靈活性和應(yīng)變性。將“按規(guī)則行事”與“相機(jī)抉擇”有機(jī)結(jié)合，培育公眾穩(wěn)定的預(yù)期，提高宏觀調(diào)控的水平和實(shí)效。

[參考文獻(xiàn)]

[1]中國國家統(tǒng)計(jì)局：數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)公告.2006（6）

[2]中國人民銀行：數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)公告.2006（6）

[3]國家統(tǒng)計(jì)局.中國統(tǒng)計(jì)年鑒.北京；中國統(tǒng)計(jì)出版社，2005.

篇（7）

（一）［取證時(shí)限規(guī)則］

即取證時(shí)限上的要求。該規(guī)則涉及司法解釋中的兩個(gè)條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。第60條1項(xiàng)：被告在作出行政行為之后自行收集的證據(jù)不能作為行政行為合法的依據(jù)。因此，被告收集證據(jù)，一般應(yīng)在做出行政行為之前的行政程序中進(jìn)行。該規(guī)則不約束原告、第三人。

（二）［證據(jù)形式要件規(guī)則］

所有證據(jù)都是形式和內(nèi)容的統(tǒng)一。證據(jù)的形式要件是指證據(jù)在形式上所應(yīng)滿足的條件。證據(jù)形式應(yīng)該說是審查判斷證據(jù)可采信的重要內(nèi)容和途徑。證據(jù)材料能否作為被采用，除內(nèi)容因素外，一定程度上也取決于證據(jù)形式是否符合法定條件。證據(jù)形式是在取證過程中形成的。加強(qiáng)對證據(jù)形式要件的理解認(rèn)識(shí)，不僅可以規(guī)范取證行為，也有利于提高質(zhì)證和認(rèn)證水平。

［書證］書證是指以文字、符號(hào)民、圖畫等所表達(dá)和記載的思想內(nèi)容明案件待證事實(shí)的書面文件或其它物品。具有穩(wěn)定性強(qiáng)，易于保存，不受載體限制特點(diǎn)。應(yīng)調(diào)取原件或與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本；應(yīng)當(dāng)注明出處并經(jīng)核對無異后加蓋印章；報(bào)表、圖紙、帳冊、科技文獻(xiàn)應(yīng)有說明材料；詢問、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當(dāng)由執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或蓋章（10條）。

［物證］物證指以其存在形式、外部特征、內(nèi)在屬性證明案件待證事實(shí)的實(shí)體物和痕跡。應(yīng)調(diào)取原物，確有困難的可以調(diào)取與原物核對無誤的復(fù)制件或該物證的照片；種類物調(diào)取其中的一部分（11條）。

［電子證據(jù)］電子證據(jù)是伴隨現(xiàn)代電子技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的證據(jù)形式，除電子郵件（E－mail）外，還包括電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等，早在60年代，英美法系一些國家就確立了關(guān)于電子證據(jù)的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年還分別制定有《計(jì)算機(jī)證據(jù)法》。本司法解釋稱之為計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)。即向法院提交計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或錄音、錄像視聽資料證據(jù)，應(yīng)調(diào)取原始載體或復(fù)制件；注明制作方法，制作時(shí)間，證明對象，制作人等；聲音資料應(yīng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄（12條）。

［證人證言］指了解案件有關(guān)的人向法院所作的用來證明案件待證事實(shí)的陳述。應(yīng)寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；應(yīng)有證人的簽名，不能簽名的，應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件（13條）。

［鑒定結(jié)論］是鑒定人接受委托或聘請，運(yùn)用自己專門知識(shí)或技能，對某些專門性問題進(jìn)行分析、判斷后所作出的結(jié)論意見。應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明分析過程（14條）。

［現(xiàn)場筆錄］現(xiàn)場筆錄是行政主體工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中當(dāng)場進(jìn)行調(diào)查、處理、處罰而制作的文字記載材料。是行政訴訟特有的證據(jù)形式?？彬?yàn)筆錄與現(xiàn)場筆錄近似，只是制作主體、時(shí)間略有區(qū)別。形式上應(yīng)當(dāng)載明時(shí)間、地點(diǎn)和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定（15條）。

［域外證據(jù)］域外證據(jù)主要指在我國領(lǐng)域外形成的證據(jù)。當(dāng)事人調(diào)取在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說明來源，經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)（16條）。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于我原駐蘇聯(lián)大使館教育處出具的證明不具有證明效力的復(fù)函》的規(guī)定，我駐外大使館具體行使涉外公證認(rèn)證的職能部門是領(lǐng)事部，其他部門不具有該項(xiàng)職能，出具的涉外公證認(rèn)證文書無效。我國已于1997年加入海牙國際取證公約。

調(diào)取的在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)內(nèi)形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有按照有關(guān)規(guī)定辦理的證明手續(xù)。證明主要有四種方式：1、我駐港、澳機(jī)構(gòu)的證明；2、當(dāng)?shù)毓?huì)聯(lián)合會(huì)等團(tuán)體的證明；3、我司法部委托的港澳律師的證明；4、臺(tái)灣不冠以“中華民國”名義的公證機(jī)構(gòu)或民間組織的證明。

［外文證據(jù)］外文證據(jù)主要指外文書證、外文視聽資料等由外國語言文字形成的證據(jù)。當(dāng)事人調(diào)取外文書證或者外國語視聽資料的，應(yīng)當(dāng)附有由具有翻譯資質(zhì)的機(jī)構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準(zhǔn)確的中文譯本，由翻譯機(jī)構(gòu)蓋章或者翻譯人員簽名（17條）。

［證據(jù)］指涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的證據(jù)。對這類證據(jù)在形式上應(yīng)作出明確標(biāo)注和說明。調(diào)取的證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的，應(yīng)當(dāng)作出明確標(biāo)注（18條）。

（三）［法院取證規(guī)則］

本司法解釋首次對人民法院調(diào)取證據(jù)作了較為明確的規(guī)定。

［依職權(quán)調(diào)取規(guī)則］人民法院有以下兩種情況可以向公民法人或者其他組織調(diào)取證據(jù)：（1）涉及國家公共利益或他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定。（2）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、回避、中止、終結(jié)訴訟等程序性事項(xiàng)。（22條）需要調(diào)取的證據(jù)在異地的，可以委托證據(jù)所在地法院調(diào)取。不能完成委托內(nèi)容的，應(yīng)告知委托的法院說明原因（26條）。

［應(yīng)請求調(diào)取規(guī)則］原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能夠提供確切線索的以下三類證據(jù)，可以申請人民法院調(diào)?。海?）國家有關(guān)部門保存，且須由法院調(diào)取的證據(jù)；（2）證據(jù)；（3）確因客觀原因不能收集的其他證據(jù)（23條）。這是申請調(diào)取證據(jù)的范圍。申請調(diào)取證據(jù)的程序是，申請人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)申請書，寫明申請調(diào)取證據(jù)的原因、證據(jù)持有人姓名或名稱、住址、擬取證內(nèi)容和要證明的案件事實(shí)（24條）。法院對調(diào)取證據(jù)的申請應(yīng)進(jìn)行審查，符合條件的及時(shí)調(diào)取；不符合條件的，書面通知當(dāng)事人或其人，并說明理由；當(dāng)事人或其人可以在三日內(nèi)申請復(fù)議一次，法院在五日內(nèi)作出答復(fù)（25條）。

［取證目的規(guī)則］人民法院不得為證明被訴具體行政行為合法性，調(diào)取被告在作出行政行為時(shí)未收集的證據(jù)（23條2款）。

（三）［證據(jù)保全規(guī)則］

證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難于取得的情況下，由法院應(yīng)當(dāng)事人申請或依職權(quán)，對證據(jù)進(jìn)行的固定和保護(hù)。

［程序規(guī)則］當(dāng)事人向人民法院申請保全證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據(jù)的名稱和地點(diǎn)、保全的內(nèi)容和范圍、申請保全的理由等事項(xiàng)。人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理（27條）。

［方法規(guī)則］人民法院保全證據(jù)可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄象、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作詢問筆錄等保全措施。人民法院保全證據(jù)時(shí)，可以要求當(dāng)事人或者其訴訟人到場（28條）。

（四）［現(xiàn)場勘驗(yàn)規(guī)則］

勘驗(yàn)是司法或行政執(zhí)法人員憑借感覺，包括聽覺、視覺、嗅覺和觸覺以及專門調(diào)查工具對案件相關(guān)場所進(jìn)行觀察、檢驗(yàn)以收集證據(jù)的活動(dòng)。

人民法院可以依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)勘驗(yàn)現(xiàn)場（33條）。勘驗(yàn)現(xiàn)場時(shí)，勘驗(yàn)人員必須出示人民法院的證件，并邀請當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者當(dāng)事人所在單位派人參加。當(dāng)事人或其成年親屬應(yīng)當(dāng)?shù)綀觯懿坏綀龅?，不影響勘?yàn)的進(jìn)行，但應(yīng)當(dāng)在勘驗(yàn)筆錄中說明情況（33條）。

審判人員應(yīng)當(dāng)制作勘驗(yàn)筆錄，記載勘驗(yàn)的時(shí)間、地點(diǎn)、勘驗(yàn)人、在場人、勘驗(yàn)的經(jīng)過和結(jié)果，由勘驗(yàn)人、當(dāng)事人、在場人簽名。勘驗(yàn)現(xiàn)場時(shí)繪制的現(xiàn)場圖，應(yīng)當(dāng)注明繪制的時(shí)間、方位、繪制人姓名和身份等內(nèi)容。當(dāng)事人對勘驗(yàn)結(jié)論有異議的，可以在舉證期限內(nèi)申請重新勘驗(yàn)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定（34條）。

二、舉證規(guī)則

行政訴訟舉證，就是指行政訴訟的當(dāng)事人向法庭提供證據(jù)，證明被訴具體行政行為或事實(shí)損害行為、損害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系是否存在、是否合法、應(yīng)否承擔(dān)行政賠償責(zé)任、承擔(dān)何種賠償責(zé)任的訴訟活動(dòng)。

（一）［舉證責(zé)任配置規(guī)則］

舉證責(zé)任，指當(dāng)事人在訴訟中因舉證不能或不力所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。舉證責(zé)任制度最早起源于羅馬法時(shí)代。當(dāng)時(shí)主要是指行為意義上的舉證責(zé)任，理論研究中稱之為主觀舉證責(zé)任，即向法院提供證據(jù)證明自己主張的義務(wù)或負(fù)擔(dān)。后來法國學(xué)者提出了客觀舉證責(zé)任的概念，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，就是在待證事實(shí)真?zhèn)尾幻?、而法院又不能拒絕裁判情況下，判決由誰承擔(dān)不利的法律后果。這就出現(xiàn)了舉證責(zé)任如何配置的問題。理論上有法律要件分類說、權(quán)利限制擴(kuò)張區(qū)別說等觀點(diǎn)。

法律要件分類說是德國學(xué)者提出的一種觀點(diǎn)，與民事訴訟相同。德國和我國臺(tái)灣地區(qū)均采此說。該學(xué)說將民事法律規(guī)范分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利妨害規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范，前者為基礎(chǔ)規(guī)范，后三者為對立規(guī)范。主張權(quán)利存在者就權(quán)利規(guī)范中關(guān)于權(quán)利事實(shí)存在的構(gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任；主張權(quán)利不存在者應(yīng)就對立規(guī)范中，權(quán)利消滅（如債務(wù)已清償）、權(quán)利妨害（如沒有或限制行為能力）、或權(quán)利排除（如已超過時(shí)效）等負(fù)舉證責(zé)任。

權(quán)利限制、擴(kuò)張區(qū)別說是日本學(xué)者提出的。他們認(rèn)為，限制國民權(quán)利、課處義務(wù)的行政處理訴訟，由行政機(jī)關(guān)就行為的適法性負(fù)舉證責(zé)任；國民請求擴(kuò)張權(quán)利或利益領(lǐng)域應(yīng)就其請求權(quán)的基礎(chǔ)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

我國行政訴訟法和最高法院這次制定的行政訴訟證據(jù)規(guī)則沒有照搬前述理論，而是規(guī)定行政機(jī)關(guān)就行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任；相對人申請授益，應(yīng)就其請求符合法定條件負(fù)舉證責(zé)任，且對原告沒有適用舉證責(zé)任的概念。即：被告對行政行為合法性（1條）和被告認(rèn)為原告超過法定期限的（4條3款）負(fù)舉證責(zé)任。原告應(yīng)負(fù)責(zé)提供三類證據(jù)材料：符合條件的材料（4條1款）；訴被告不作為，證明其在行政程序中曾提出過申請的材料（4條2款）；賠償訴訟中，行政行為造成損害的事實(shí)（5條）。同時(shí)規(guī)定了原告享有提供被告行為違法的證據(jù)的權(quán)利（6條）。

（二）［舉證失權(quán)規(guī)則］

舉證失權(quán)指無正當(dāng)理由超出法定舉證期限，即喪失舉證權(quán)利的制度。我國行政訴訟法沒有舉證期限的規(guī)定，長期以來實(shí)行證據(jù)隨時(shí)提出主義，增加了訴訟成本，降低了訴訟效率，也不利于公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。最高法院關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法的解釋只是對被告舉證的期限作了原則規(guī)定，不夠完整。這次證據(jù)規(guī)則作了如下調(diào)整：

被告應(yīng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和抉揚(yáng)規(guī)范性文件；因不可抗力或客觀上不能控制的其它正當(dāng)事由不能如期提供的，應(yīng)在舉證其限界滿前提出延期舉證申請，法院準(zhǔn)許的，應(yīng)在正當(dāng)事由消除后10日內(nèi)提供證據(jù)；逾期提供的，視為沒有證據(jù)（1條）。

原告或第三人應(yīng)在開庭審理前或法院指定的交換證據(jù)日提供證據(jù)，因正當(dāng)事由申請延期，法院準(zhǔn)許的，可以在法庭調(diào)查中提供，逾期提供的，視為放棄舉證權(quán)利。在一審程序中無正當(dāng)事由未提供而于二審程序中提供的證據(jù)，法院不予接納（7條）。

對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在舉證期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請、不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)承擔(dān)舉證不能的法律后果（31條）。

（三）［證據(jù)管理規(guī)則］

行政訴訟證據(jù)的管理原來也一直無法可依。本次司法解釋對證據(jù)管理首次作了規(guī)定即：

［證據(jù)指導(dǎo)］法院向當(dāng)事人送達(dá)受理案件通知書、應(yīng)訴通知書時(shí)，應(yīng)告知其舉證范圍、舉證期限、逾期提供證據(jù)的法律后果以及因正當(dāng)事由不能按期舉證時(shí)，應(yīng)提出延期舉證申請（8條）。

［分類編號(hào)］這是當(dāng)事人對證據(jù)進(jìn)行的整理。當(dāng)事人對所提交的證據(jù)材料分類編號(hào)，對證據(jù)來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名中蓋章，注明提交日期（19條）。

［證據(jù)交接］法院對當(dāng)事人提交的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，注明證據(jù)名稱、種類、份數(shù)、頁數(shù)、件數(shù)等及收到時(shí)間，經(jīng)辦人簽名或蓋章（20條）。

三、補(bǔ)證規(guī)則

行政訴訟中的補(bǔ)證，是指案件已有證據(jù)尚不足以證明案件待證事實(shí)，當(dāng)事人依法主動(dòng)或應(yīng)人民法院要求補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)，從而證明案件待證事實(shí)的訴訟活動(dòng)。從廣義上講，補(bǔ)證也屬于舉證，但二者是兩個(gè)相對獨(dú)立的訴訟行為。

［補(bǔ)證目的規(guī)則］補(bǔ)證的目的和價(jià)值絕對不是為了補(bǔ)充證明被訴行政行為的合法性，而是在于當(dāng)事人所舉證據(jù)有缺陷，尚不足判斷行政行為合法性的情況下，便于人民法院全面準(zhǔn)確審查判斷認(rèn)定已有的證據(jù)和待證事實(shí)，在于排除非法證據(jù)，強(qiáng)化質(zhì)證和準(zhǔn)確認(rèn)證。補(bǔ)證即是當(dāng)事人的權(quán)利，也是當(dāng)事人的義務(wù)。補(bǔ)證主要適用以下情形：（1）當(dāng)事提供的證據(jù)不足以充分證明其提出的主張。如提供了主要證據(jù)，沒有提供次要證據(jù)；相反，只提供了次要證據(jù)而沒有提供主要證據(jù)；（2）人民法院發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有只提供對自己有利的證據(jù)，而沒有提供對自己不利的證據(jù)；（3）當(dāng)事人雖然掌握了證據(jù)，但出于種種原因未向法院提供或未全部提供；（4）當(dāng)事人提供的證據(jù)有瑕疵，如證言含混不清，物證不夠完整，視聽音像資料不清晰等；（5）當(dāng)事人追加訴訟請求不明確；（6）某項(xiàng)證據(jù)的成立，要有其他證據(jù)佐證，而當(dāng)事人并未提供這類證據(jù)。

［補(bǔ)證方式規(guī)則］原告或第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據(jù)的，經(jīng)法院同意，被告可以在第一審程序中補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)（2條）。對當(dāng)事人無爭議，但涉及國家、公共利益或他人合法權(quán)益的事實(shí)，法院可以責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)（9條）。

四、質(zhì)證規(guī)則

質(zhì)證，在美國被稱為CrossExamination，是指一方當(dāng)事人在行政法官主持下，對對方證人所作的盤問。行政訴訟質(zhì)證，指當(dāng)事人及其委托人在法官主持下，于證據(jù)交換或庭審中，對對方展示的證據(jù)進(jìn)行辨認(rèn)、質(zhì)詢、說明、解釋以確定證據(jù)效力的活動(dòng)。質(zhì)證的價(jià)值，在于提高證據(jù)的可采性，尋找可定案證據(jù)，為認(rèn)證作準(zhǔn)備，它在很大程度上影響到法官的內(nèi)心確信。

（一）［證據(jù)交換與展示規(guī)則］

（1）對于案情比較復(fù)雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭前向?qū)Ψ匠鍪净蛘呓粨Q證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。（21條）

（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私或者法律規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)保密的證據(jù)，不得在開庭時(shí)公開質(zhì)證（37條）。

（3）當(dāng)事人申請人民調(diào)取的證據(jù)，由申請調(diào)取證據(jù)的當(dāng)事人在庭審中出示，并由當(dāng)事人質(zhì)證。人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調(diào)取該證據(jù)的情況進(jìn)行說明，聽取當(dāng)事人意見（38條）。

（4）對書證、物證和視聽資料進(jìn)行質(zhì)證時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法庭準(zhǔn)許可以出示復(fù)制件或者復(fù)制品；原件或者原物已不存在，可以出示證據(jù)復(fù)制件、復(fù)制品或與原件、原物一致的其他證據(jù)。視聽資料應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭播放或者顯示，并由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證（40條）。

（二）［質(zhì)證內(nèi)容與方式規(guī)則］

（1）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。

（2）經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人及其人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗(yàn)人發(fā)問。當(dāng)事人及其人相互發(fā)問，或者向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問時(shí)，發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式（39條）。

（3）凡是知道案件事實(shí)的人，都有出庭作證的義務(wù)。不能正確表達(dá)意志的人不能作證。人民法院依申請或職權(quán)可以就證人能否正確表達(dá)意志進(jìn)行審查或者交有關(guān)部門鑒定（42條）。當(dāng)事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議、或證人因年邁體弱行動(dòng)不便、路途遙遠(yuǎn)交通不便、自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以提交書面證言（41條）。當(dāng)事人申請證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前通知證人。當(dāng)事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準(zhǔn)許以及是否延期審理（43條）。證人出庭作證時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示證明其身份的證件。法庭應(yīng)當(dāng)告知其誠實(shí)作證的法律義務(wù)和作偽證的法律責(zé)任。出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時(shí)，其他證人不得在場，但組織證人對質(zhì)的除外（45條）。

（4）法庭在質(zhì)證過程中，對與案件沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，應(yīng)予排除并說明理由。法庭在質(zhì)證過程中，準(zhǔn)許當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)的，對補(bǔ)充的證據(jù)仍應(yīng)進(jìn)行質(zhì)證。法庭對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)，除確有必要外，一般不再進(jìn)行質(zhì)證（49條）。

（5）在第二審程序中，對當(dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證；當(dāng)事人對第一審認(rèn)定的證據(jù)仍有爭議的，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證（50條）。

（6）按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，對?dāng)事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證?！靶碌淖C據(jù)”是指以下證據(jù)：在一審程序中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延期提供而未獲準(zhǔn)許的證據(jù)；當(dāng)事人在一審程序中依法申請調(diào)取而未獲準(zhǔn)許或未取得，人民法院在第二審程序中調(diào)取的證據(jù)；原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)（52條）。

（7）因原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)不足而提起再審所涉及的主要證據(jù)，法庭也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)證（51條）。

（三）［專家輔助人出庭規(guī)則］

專家輔助人，也稱訴訟輔助人，是指在科學(xué)技術(shù)和其它專業(yè)方面具有特殊知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的人，類似于法官或法庭顧問，其即不同于英美法系國家的專家證人，也不同于鑒定人。這次司法解釋稱之為專業(yè)人員。對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時(shí)，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)。當(dāng)事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識(shí)、學(xué)歷、資力等專業(yè)資格等有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人員進(jìn)行詢問（48條）。

（四）［重新鑒定規(guī)則］

（1）原告或者第三人有證據(jù)或者有正當(dāng)理由、表明被告據(jù)以認(rèn)定案件事實(shí)的鑒定結(jié)論可能有錯(cuò)誤，在舉證期限內(nèi)書面申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許（29條）。

（2）當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：鑒定部門或者鑒定人不具有相應(yīng)的鑒定資格的；堅(jiān)定程序嚴(yán)重違法的；鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；經(jīng)過質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方式解決（30條）。

（3）人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：鑒定的內(nèi)容；鑒定時(shí)提交的相關(guān)材料；鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段；鑒定的過程；明確的鑒定結(jié)論；鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。前款內(nèi)容欠缺或者鑒定結(jié)論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定（32條）。

五、認(rèn)證規(guī)則

行政訴訟認(rèn)證是法官對證據(jù)三大屬性，即客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性所進(jìn)行的綜合審查判斷。

（一）［證據(jù)裁判主義規(guī)則］

即人民法院裁判行政案件，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明的案件事實(shí)為依據(jù)（53條）。雖然只有這短短的一句話，但它卻具有劃時(shí)代的意義，標(biāo)志著以客觀事實(shí)作為裁判依據(jù)時(shí)代的結(jié)束，開創(chuàng)了以法律事實(shí)為基礎(chǔ)“證據(jù)裁判主義”的新紀(jì)元。“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這是一個(gè)幾乎家喻戶曉的口號(hào)，并同時(shí)為我國三大訴訟和人民法院組織法所確認(rèn)（刑事訴訟第6條、民事訴訟第7條、行政訴訟法第4條），被奉為訴訟的基本原則。該原則本無可厚非，但過去一般都認(rèn)為，“以事實(shí)為根據(jù)”就是要求司法人員在審理案件過程中，必須以客觀存在的案件事實(shí)為依據(jù)。由于案件都是發(fā)生在過去的事情，法官通過證據(jù)“重建”的案件事實(shí)，只能是帶有主觀色彩的“虛擬”的事實(shí)。因此，“客觀事實(shí)”在訴訟中是不能實(shí)現(xiàn)的，訴訟也沒有必要達(dá)到客觀真實(shí)。

德國學(xué)者KarlLarenz（拉倫茲）在《法學(xué)方法論》中，將案件事實(shí)分為“事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)”即客觀事實(shí)、“作為陳述的案件事實(shí)”即主觀事實(shí)和“法律上的事實(shí)”。“事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)”具有不可回復(fù)性；“作為陳述的案件事實(shí)”，則具有多變性，不同的人、不同的時(shí)間、不同的地點(diǎn)對同一事實(shí)的陳述就可能不一樣。唯有“法律上的事實(shí)”是通過訴訟程序最終認(rèn)定的事實(shí)，具有“可接受性”。依照完善的證據(jù)立法和科學(xué)的證據(jù)規(guī)則就可以實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)與客觀事實(shí)在一定程度上的重合。法官的任務(wù)就是通過證據(jù)去查明和認(rèn)定法律中規(guī)定的“案件事實(shí)”。

（二）［非法證據(jù)排除規(guī)則］

非法證據(jù)，指以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)（58條）。非法證據(jù)的17種情形：

（1）未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)；（2）經(jīng)合法傳喚，被告無正當(dāng)理由拒不到庭質(zhì)證，且需要依法缺席判決的，被告方提供的證據(jù)；（3）證人根據(jù)其經(jīng)歷所作的判斷、證人的推測或者評論；（4）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（5）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（6）以引誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；（7）當(dāng)事人無正當(dāng)事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；（8）在中華人民共和國領(lǐng)域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的域外證據(jù)材料；（9）當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供原件、原物、又無其他證據(jù)印證，且對方當(dāng)事人不予認(rèn)可的無法印證的復(fù)制件或者復(fù)制品；（10）被當(dāng)事人或者他人進(jìn)行技術(shù)處理而無法辯明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；（11）不能正確表達(dá)意志的證人提供的證言；（12）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；（13）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)；（14）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)（60條）；（15）復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。（61條）（16）鑒定人不具備鑒定資格；鑒定程序嚴(yán)重違法；鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、不明確或者內(nèi)容不完整的鑒定結(jié)論（62條）。（17）不具備合法性和真實(shí)性的其他證據(jù)材料（57條）

（三）［補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則］

所謂補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)是指某一證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，只有在其他證據(jù)予以佐證補(bǔ)強(qiáng)的情況下，才能作為定案證據(jù)。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則是對法官自由裁量的限制。在國外，補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則通常適用于言詞證據(jù)，而我國不僅適用于言詞證據(jù)，還適用于視聽資料、書證、物證等。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：第一，必須具備證據(jù)資格。第二，與被補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)材料相結(jié)合才能證明案件事實(shí)。我國的民事訴訟法第69條及其司法解釋最先規(guī)定了補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，規(guī)定人民法院對視聽資料應(yīng)當(dāng)辯明真?zhèn)螄?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)主要有以下幾類：

未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言；與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人有利的證言，或者與一方當(dāng)事人有不利關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人不利的證言；應(yīng)當(dāng)出庭作證而無正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言；難以識(shí)別是否經(jīng)過修改的視聽資料；無法與原件、原物核對的復(fù)制件或者復(fù)制品；經(jīng)一方當(dāng)事人或者他人改動(dòng)，對方當(dāng)事人不予以認(rèn)可的證據(jù)材料；其他不能單獨(dú)作為定案依據(jù)的證據(jù)材料（71條）。

（四）［最佳證據(jù)規(guī)則］

所謂最佳證據(jù)規(guī)則，是指數(shù)個(gè)證據(jù)對某一特定的與案件有關(guān)的事實(shí)都有證明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有說明力的證據(jù)予以證明的制度。在英美法系國家，最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍限于書證，即對書證內(nèi)容真實(shí)性的最佳證據(jù)方式是出示原件，副本、抄件、復(fù)印件都是第二手或第二手以下的材料。行政訴訟最佳證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容有：

國家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；鑒定結(jié)論、現(xiàn)場筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；法庭主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗(yàn)所制作的勘驗(yàn)筆錄；原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當(dāng)事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)（63條）。

以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力（64條）。

（五）［自認(rèn)證據(jù)規(guī)則］

自認(rèn)僅指一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人所主張的不利于己的案件事實(shí)承認(rèn)其真實(shí)的意思表示，不包括對對方訴訟請求的認(rèn)諾。對自認(rèn)，我國學(xué)者的觀點(diǎn)不盡一致。分歧的焦點(diǎn)主要在于自認(rèn)的客體是否包含對對方當(dāng)事人訴訟請求的認(rèn)諾。分歧產(chǎn)生的原因是長期以來，我國證據(jù)理論研究拘泥于證據(jù)立法實(shí)踐，一直未引入英美及大陸法系國家關(guān)于自認(rèn)的概念和學(xué)說。理論研究和司法實(shí)踐中，對自認(rèn)習(xí)慣于以“當(dāng)事人承認(rèn)”這個(gè)概念來表述。然而“當(dāng)事人承認(rèn)”這個(gè)概念的內(nèi)涵，在不同的專著中并不是一致的，有的僅指自認(rèn)，有的還包括認(rèn)諾。本司法解釋仍沿用了這一概念，并且賦予了其特定的涵義，即：

（1）在庭審中一方當(dāng)事人或者其人在權(quán)限范圍內(nèi)對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示認(rèn)可的，人民法院可以對該事實(shí)予以認(rèn)定。但有相反證據(jù)足以的除外（65條）；（2）在行政賠償訴訟中，人民法院主持調(diào)解時(shí)當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)（66條）；（3）在不受外力影響的情況下，一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，對方當(dāng)事人明確表示認(rèn)可的，可以認(rèn)定該證據(jù)的證明效力；對方當(dāng)事人予以否認(rèn)，但不能提供充分的證據(jù)進(jìn)行反駁的，可以綜合全案情況審查認(rèn)定該證據(jù)的證明效力（67條）。

（六）［司法認(rèn)知與推定規(guī)則］

司法認(rèn)知是證據(jù)學(xué)上的一個(gè)基本問題。所謂司法認(rèn)知，也稱審判上的認(rèn)知，是指法院以宣告的形式直接認(rèn)定某一個(gè)事實(shí)的真實(shí)性，以消除當(dāng)事人無謂的爭議，確保審判順利進(jìn)行的一種訴訟證明方式。英美法系和大陸法系國家關(guān)于司法認(rèn)知的認(rèn)識(shí)都是極為深入的。司法認(rèn)知是舉證責(zé)任的例外情形，當(dāng)事人在其主張可因?qū)僮匀灰?guī)律、眾所周知的事實(shí)使法官無需進(jìn)一步認(rèn)定時(shí)，司法認(rèn)知制度的優(yōu)勢便顯示出來了。

推定作為法律概念，有多種表述方式，其一般意義為：推定是一種法律規(guī)則，根據(jù)制定法或者判例，根據(jù)已知的事實(shí)可以認(rèn)定推定事實(shí)存在，除非有相反的證據(jù)這種推論。其中前一事實(shí)稱為基礎(chǔ)事實(shí)，后一事實(shí)稱為推定事實(shí)。需要注意的是，推定是一種證據(jù)規(guī)則，而非證據(jù)，分為事實(shí)推定和法律推定。法律推定指根據(jù)法律的規(guī)定，當(dāng)某一事實(shí)條件存在時(shí)，必然推定另一事實(shí)的存在。如婚姻關(guān)系期間所生子女即是婚生子女的推定。事實(shí)推定是指法庭依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則就某一已知事實(shí)推論出未知事實(shí)的證明規(guī)則。如聾啞人聽不見聲音等。該規(guī)則主要有以下三個(gè)條文：

下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：

篇（8）

服務(wù)型政府是把“為人民服務(wù)”作為政府的宗旨，核心是“服務(wù)”民眾，考核指標(biāo)是民眾的滿意度。服務(wù)型政府不僅重新界定了政府所享有的公共權(quán)能的權(quán)限，更重要的是強(qiáng)化了政府的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)職權(quán)與責(zé)任的統(tǒng)一性。英國歷史學(xué)家約翰、阿克頓曾說“絕對的權(quán)力必然產(chǎn)生絕對的腐敗”。可見，任何公共權(quán)力的運(yùn)作都必須有公共責(zé)任來約束，否則有權(quán)無責(zé)必將導(dǎo)致權(quán)力的濫用。尤其是在我國，從長期的全能主義政府轉(zhuǎn)向服務(wù)型政府的建設(shè)，更需要有完整的責(zé)任體系來支撐。

1.政府責(zé)任的概念界定

筆者經(jīng)過查閱文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)界主要從政治學(xué)、法學(xué)、行政學(xué)、倫理學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)等不同學(xué)科視角對政府責(zé)任進(jìn)行了研究與探討。至今，學(xué)術(shù)界對政府責(zé)任并沒有統(tǒng)一的概念。具有代表性的主要觀點(diǎn)有：一是政府責(zé)任即是政府對自己的各種行為或者制度設(shè)計(jì)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任形式，并對政府的消極行為進(jìn)行制約，該觀點(diǎn)把“政府責(zé)任”看作是是一種責(zé)任形勢，推崇“負(fù)責(zé)任的政府”，是責(zé)任政府的操作層面，是責(zé)任政府制度化的實(shí)現(xiàn)途徑和方式；二是政府責(zé)任是指政府能夠積極地對社會(huì)民眾的需求做出回應(yīng)，并采取積極的措施，公正、高效地實(shí)現(xiàn)公眾的合法需求和利益；三是把政府責(zé)任視為政府社會(huì)回應(yīng)力，政府的義務(wù)和法律責(zé)任的整體概念。盡管不同的學(xué)科視角對政府責(zé)任進(jìn)行了不同的論述，但從本質(zhì)上看，政府責(zé)任均包含以下有兩層含義: 第一, 政府及其公務(wù)員所負(fù)有的職責(zé), 第二, 政府及其公務(wù)員沒有履行職責(zé)而應(yīng)承擔(dān)的不利后果。此外，學(xué)者們還對政府責(zé)任進(jìn)行了分類，比較受到認(rèn)可的主要有下面幾種觀點(diǎn)：一是羅姆瑞克(Romzek) 把政府責(zé)任分為四種: 即官僚責(zé)任、法律責(zé)任、政治責(zé)任和職業(yè)責(zé)任, 并認(rèn)為前兩種責(zé)任強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的監(jiān)督和較少的自由處置權(quán), 后兩種責(zé)任則允許較大的自由裁量權(quán)[1]。在國內(nèi)不同學(xué)者也從不同的角度對政府責(zé)任類別進(jìn)行了論述：中國人民大學(xué)的張成福教授把政府責(zé)任分為五種即: 道德責(zé)任、政治責(zé)任、行政責(zé)任、訴訟責(zé)任和賠償責(zé)任[2]；華南師范大學(xué)政法學(xué)院講師張強(qiáng)把政府責(zé)任分為政治責(zé)任、官僚責(zé)任、公平責(zé)任和績效責(zé)任[3]。

2.政府責(zé)任缺失的表現(xiàn)及原因分析

好比一部機(jī)器會(huì)出現(xiàn)失靈一樣，政府責(zé)任也有缺失的現(xiàn)象，例如當(dāng)下社會(huì)頻繁出現(xiàn)的食品安全事故，等均把政府責(zé)任缺失推上了輿論浪尖。筆者認(rèn)為所謂政府責(zé)任缺失主要包括政府的不作為、作為不到位以及不當(dāng)作為三種情況。深究原因主要有以下幾種：

2.1從文化視角上來看，傳統(tǒng)的“官本位”思想根深蒂固

長期以來的“君尊民卑，官貴民賤”導(dǎo)致政府責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)。盡管后來我國政府進(jìn)行了相應(yīng)的改革，強(qiáng)調(diào)建立責(zé)任型政府和服務(wù)型政府，對這種觀念造成了一定的沖擊，但其心理積淀并未徹底消除，仍然在左右著我們的觀念和行動(dòng)，尤其是一些政府官員思想上未能從“官本位”真正轉(zhuǎn)向“民本位”。正是傳統(tǒng)的“官本位”心理模式在作祟，一方面激發(fā)了人們的權(quán)利意識(shí)，促使人們對權(quán)力進(jìn)行狂熱的追逐；另外一方面，卻淡化了行政主體的責(zé)任意識(shí)，使他們在行政執(zhí)法過程中無限地?cái)U(kuò)大權(quán)力的內(nèi)涵，縮小責(zé)任的內(nèi)涵，遇到問責(zé)就會(huì)出現(xiàn)“臨時(shí)工”等替罪羔羊；同時(shí)，民眾的“奴性”心態(tài)也為政府失責(zé)奠定了群眾基礎(chǔ)，群眾監(jiān)督難以發(fā)揮作用。

2.2我國政府責(zé)任缺失的關(guān)鍵原因是相應(yīng)制度尚未完善

縱觀我國的現(xiàn)有制度中，很多都是用來約束和規(guī)范政府的管理對象，主要針對政府及其公務(wù)員的相對較少。實(shí)際上，政府及公務(wù)員握有公權(quán)，擁有公共資源的支配權(quán)，更有必要對其行為進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范與監(jiān)督，杜絕腐敗和行政亂作為，損害公共的利益。但是由于制度的欠缺，政府失責(zé)的成本就大大降低，追究責(zé)任時(shí)難免遇到無法可循的尷尬局面，也讓一些思想不端正的公職人員利用制度漏洞，趁職務(wù)之便謀取個(gè)人利益而得逞。

2.3我國政府各職能部門間的職責(zé)劃分不清，職能出現(xiàn)混叉的現(xiàn)象

集團(tuán)理論認(rèn)為在一個(gè)集體內(nèi)，集團(tuán)收益是公共性的，集團(tuán)中的每一個(gè)成員都能共同且均等地分享它，而不管他是否為之付出了成本。集團(tuán)收益的這種性質(zhì)促使集團(tuán)的每個(gè)成員想“搭便車”而坐享其成，這就嚴(yán)重影響了集體的效率。當(dāng)前，我國政府各職能部門間的職責(zé)劃分不清，職能出現(xiàn)混亂的現(xiàn)象，他們類似一個(gè)龐大的集體，也會(huì)面臨這種困境，從而導(dǎo)致責(zé)任行政的缺失。同時(shí)由于責(zé)任主體分散，所有行為個(gè)體都不同程度地負(fù)有責(zé)任，這樣制度對他們的約束力是比較有限的，其后果對個(gè)人的影響也相對較小。這種責(zé)任擴(kuò)散心理容易使政府官員產(chǎn)生一種無所謂的態(tài)度，從而不能夠嚴(yán)格履行職責(zé)并承擔(dān)責(zé)任。其次，職能混亂給追究責(zé)任主體和確定責(zé)任限度時(shí)均帶來不便，可能出現(xiàn)法不責(zé)眾，或權(quán)責(zé)不對等的情況。很難舉到震懾后人的效果，如一些行政人員看到別人在不負(fù)責(zé)任的行為之后沒有受到嚴(yán)厲的懲罰和追究，因此也盲目效仿。

3.進(jìn)一步落實(shí)政府責(zé)任的有效途徑

篇（9）

近年來，行政相對人行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)行政不作為案件呈上升趨勢，此類案件的舉證責(zé)任由誰來承擔(dān)，法律尚未明確規(guī)定，在司法初中中認(rèn)識(shí)也不一致，因此在案件審理中很難把握。筆者在此對行政不作為案件的舉證責(zé)任談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、原告對啟動(dòng)行政程序，引起行政法律后果承擔(dān)舉證責(zé)任。

行政不作為是指應(yīng)當(dāng)由原告申請行政機(jī)關(guān)作為或應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)作為而行政機(jī)關(guān)不作為的行為，即行政主體不履行某種法定職責(zé)。原告作為行政相對人在行政訴訟中應(yīng)承擔(dān)一定范圍的舉證責(zé)任，證明自己提出“申請”的事實(shí)，被告存在不依法履行法定職責(zé)或消極的行政行為，還應(yīng)當(dāng)提供證明自己的行為合法的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

行政訴訟法第二條規(guī)定：“公民、法人或者其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟?！闭J(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的“、”申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的“、”認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的“，上述幾種情況都是表現(xiàn)行政機(jī)關(guān)”不予履行“或”逾期不作答復(fù)“，是行政可訴行為。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱若干問題解釋）第二十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定：”在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)“，該條款明確規(guī)定了原告在被告不作為案件中，原告應(yīng)履行一定的證明責(zé)任，在提訟時(shí)證明符合法定條件、證明其提出申請的事實(shí)，提供其是在向行政機(jī)關(guān)提交申請或提出請求兩個(gè)月后提訟的證明材料。

對于行政主體只有在相對而言人申請的條件下才能做出的行政行為，如行政相對人申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，這是依照法律規(guī)定行使正當(dāng)權(quán)利的合法行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請，按照法定程序給予答復(fù)，如果拒絕頒發(fā)或者拒不答復(fù)，都屬于行政不作為。行政相對人提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供自己啟動(dòng)行政程序?yàn)榈那疤釛l件。為充分保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，法律規(guī)定了除外條款，《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱行政證據(jù)規(guī)定）第四條第二款規(guī)定：“在被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但在下列情形的除外：（一）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；（二）原告因被告受理申請的登記制度不完善等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)材料并能夠合理說明的?！?/p>

二、被告在行政管理中的地位決定其應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

在行政管理活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)處于管理者的地位，而行政相對人卻始終處于被管理地位，行政機(jī)關(guān)所作的具體行政為完全是按照自己的意志做出的，無需經(jīng)行政相對人的同意。基于行政機(jī)關(guān)的特殊地位，法律規(guī)定了在行政訴訟中被告負(fù)有舉證責(zé)任，這是“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則在行政訴訟中的充分體現(xiàn)?！缎姓V訟法》第三十二條規(guī)定：“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@是我國行政訴訟被告負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定，行政訴訟的舉證責(zé)任，是指被告行政機(jī)關(guān)依法負(fù)擔(dān)對其所作的具體行政行為的證明責(zé)任，被告沒有按照法律規(guī)定履行舉證責(zé)任將引起敗訴的法律后果。被告做出具體行政行為是行使國家權(quán)力的結(jié)果，其行為必須以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，先取證后裁決的行政程序規(guī)則，決定了被告在做出具體行政行為之前應(yīng)當(dāng)取得充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，做出具體行政行為時(shí)公正、合法，保證所用證據(jù)符合法定證明標(biāo)準(zhǔn)，否則必然是違反法定行政程序，其所作具體行政行為將被依法撤銷。同時(shí)由于作為被告的行政機(jī)關(guān)始終處于主動(dòng)地位，具有主動(dòng)執(zhí)法的權(quán)力，而原告所處的被動(dòng)地位也決定了原告對被訴具體行政行為無法承擔(dān)舉證責(zé)任，因此我因法律把定舉證責(zé)任分擔(dān)給了被告行政機(jī)關(guān)。

三、行政不作為的特殊性被告對不作為的事實(shí)和理由承擔(dān)舉證責(zé)任。

行政機(jī)關(guān)的作為行為是行政行為，而他的不作為行為同樣是一種行政行為，是特殊種類的具體行政行為。在行政不作為行政訴訟中，如果把舉證責(zé)任全部落在原告身上，就可能是被告確實(shí)違反了法定職責(zé)，這就對被告不履行法定職責(zé)的行為未經(jīng)司法審查先下了違法的定義，原告對被告行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)需進(jìn)行舉證。然而，原告對于行政主體的法定職責(zé)及其規(guī)定并非都有所了解，要求其承擔(dān)全部舉證責(zé)任有為其難，這也不符合法律關(guān)于行政訴訟對被告具體行政行為合法性審查，被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定。因此，在行政不作為訴訟中，已啟動(dòng)行政責(zé)任范圍是有限的，即原告只應(yīng)當(dāng)證明其“提出申請”，已啟動(dòng)行政程序，及被告“不受理”、“逾期不予答復(fù)”等事實(shí)。

被告為什么“不受理”、“逾期不予答復(fù)”，沒有履行應(yīng)盡的法定職責(zé)，這種不作為是否合法的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，則應(yīng)由被告對其不作為是否符合法律規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任。人有認(rèn)為在經(jīng)行政相對人申請不作為行政訴訟中，人民法院主要是審查原告提出申請是否符合法定條件只有原告才能提出申請是否合法的證據(jù)。筆者認(rèn)為，人民法院在審查行政不作為案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被告不作為是否合法作為審點(diǎn)，只要原告證明提出過申請的事實(shí)，舉證責(zé)任即發(fā)生轉(zhuǎn)移，對被告不作為是否合法的舉證責(zé)任，則由被告承擔(dān)。如原告向工商行政管理部門申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，原告只要向人民法院舉證證明已向工商行政管理部門提出過辦照申請，被告在法定期限內(nèi)未予受理或逾期不予答復(fù)等事實(shí)，則被告應(yīng)舉證證明原告的申請不符合法定條件，原告未履地申請義務(wù)，是否具有該法定職責(zé)，及無法履行的客觀因素等。

四、審判實(shí)踐中常見的行政不作為案件的舉證責(zé)任。

行政不作為案件，不僅指應(yīng)當(dāng)由原告申請行政機(jī)關(guān)作為而行政機(jī)關(guān)不作為的行政案件，而且還有由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)作為而行政機(jī)關(guān)不作為的行政案件。依申請的行政行為是以行政相對人的申請為前提，通常表現(xiàn)為行政相對人以法定的形式和程序向行政機(jī)關(guān)提出申請，行政機(jī)關(guān)在法定的期限內(nèi)，按照法定的行政審批方式、方法做出是否準(zhǔn)許的決定，如行政許可行為、行政確認(rèn)行為、行政裁決行為等，行政相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有履行法定職責(zé)，提起行政訴訟，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明自己提出申請的事實(shí)、申請行為合法、行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)的法定職責(zé)、行政機(jī)關(guān)不有在法定期限內(nèi)予以答復(fù)、符合條件舉證責(zé)任。被告應(yīng)承擔(dān)證明原告申請不合法、不符合法定條件和程序、原告未履行申請義務(wù)、是否具有該法定職責(zé)、無法履行存在客觀因素等舉證責(zé)任。

如對正在受到不法分割的公民

申請行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)，而行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的，原告提起行政訴訟時(shí)應(yīng)就下列事項(xiàng)舉證：一是向行政機(jī)關(guān)提出了申請；二是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)已受侵害，或正遭受侵害；三是接受申請的行政機(jī)關(guān)具有相應(yīng)的法定職責(zé)。對于被告應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)作為而不作為的，原告時(shí)不需要證明提出申請的事實(shí)，應(yīng)由被告承擔(dān)對不作為的事實(shí)、客觀因素、依據(jù)舉證責(zé)任。實(shí)踐中還有因行政不作為引發(fā)的行政賠償訴訟，《若干問題解釋》第二十七條第（三）規(guī)定：“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行政侵害而造成損失的事實(shí)”，《行政證據(jù)規(guī)定》第五條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)?！被谏鲜鲆?guī)定，無論原告單獨(dú)提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴行為侵害而遭受損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。因行政賠償以確認(rèn)行政行為違法為前提，所以被告可提供證明行政行為合法、不予賠償或減少賠償數(shù)額等方面的證據(jù)。

五、舉證期限及法律后果

篇（10）

論文關(guān)鍵詞：控股股東誠信義務(wù)派生訴訟懲罰性賠償舉證責(zé)任

我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務(wù)相似的內(nèi)容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務(wù)本身只是一個(gè)抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設(shè)計(jì)一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務(wù)而給其他主體所造成的損失得以救濟(jì)．懲罰性賠償原則和舉證責(zé)任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務(wù)。

1我國建立與完善控股股東誠信義務(wù)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

1．1我國公司的經(jīng)營現(xiàn)狀分析

我國上市公司的控股股東的最大特點(diǎn)是國有股一股獨(dú)大，其根源在于上市公司大都由國有企業(yè)改制而來，國有股的比例相當(dāng)大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統(tǒng)計(jì)表明，國家擁有股份高達(dá)5O．273，而各種已流通股份總計(jì)也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會(huì)成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當(dāng)利益，諸如將劣質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔(dān)保以及大量關(guān)聯(lián)交易等，導(dǎo)致上市公司最終成為大股東的“提款機(jī)”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關(guān)聯(lián)的另一家企業(yè)，投入預(yù)期效益低下的世貿(mào)廣場酒店項(xiàng)目．三九醫(yī)藥的大股東及關(guān)聯(lián)方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產(chǎn)的96。

1．2規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

利用關(guān)聯(lián)交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點(diǎn)都是控股股東利其控股地位違背誠信義務(wù)，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現(xiàn)金，掏空上市公司，嚴(yán)重?fù)p害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠(yuǎn)、健康、持續(xù)發(fā)展，也不能從根本上維護(hù)全體股東的長遠(yuǎn)利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務(wù)，不僅擾亂了市場秩序，而且還動(dòng)搖了投資者的信心，危及證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)畏．因此，建立控股股東誠信義務(wù)規(guī)范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機(jī)制，已成為當(dāng)務(wù)之急．針對我國上市公司控股股東濫用權(quán)利的現(xiàn)象，在對其治理的過程中雖然通過證監(jiān)會(huì)頒布了一系列行政規(guī)章和指導(dǎo)意見，明確控股股東的誠信義務(wù)，但由于其立法層次過低，而且在實(shí)踐中對控股股東違反誠信義務(wù)的行為處罰過輕，缺乏相應(yīng)的威懾力量．因此，應(yīng)當(dāng)從控股股東的實(shí)際行為出發(fā)，把控股股東誠信義務(wù)提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務(wù)及其內(nèi)容，并建立加強(qiáng)控股股東違反誠信義務(wù)后的責(zé)任機(jī)制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據(jù)]．侵權(quán)法歸責(zé)原則經(jīng)歷了一個(gè)單獨(dú)適用過錯(cuò)原則到過錯(cuò)原則與無過錯(cuò)原則并用的轉(zhuǎn)化，無論在哪一個(gè)時(shí)刻都不能發(fā)揮侵權(quán)法對潛在侵權(quán)人的潛在侵權(quán)行為的遏制與預(yù)防功能，其所達(dá)到的社會(huì)威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權(quán)行為而引起的民事責(zé)任有3種功能，即復(fù)原之功能、預(yù)防之功能、懲罰性之功能．對因侵權(quán)行為l而受損的人的民事責(zé)任的救濟(jì)方式又分為兩種，即事前預(yù)防和事后救濟(jì)，相比而言，事前預(yù)防無疑為更優(yōu)的選擇．因?yàn)?，通過事后救濟(jì)的方式對受損的人予以補(bǔ)償只能使受到侵害的權(quán)利得到修正，并不能杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生；而通過事前預(yù)防的方式在事前就對侵權(quán)行為予以抑制，不但能夠進(jìn)一步強(qiáng)化侵權(quán)法的懲罰功能，更能夠?qū)⑶謾?quán)行為防患于未然，減少損害的發(fā)生．補(bǔ)償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護(hù)社會(huì)整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實(shí)上，法律責(zé)任的懲罰功能并不僅僅體現(xiàn)在刑法當(dāng)中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學(xué)者田中英夫、朱內(nèi)紹夫也認(rèn)為，把侵權(quán)行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責(zé)任的制裁功能的做法是錯(cuò)誤的，為使民事責(zé)任發(fā)揮對違法行為的抑制功能，引進(jìn)美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進(jìn)一步指出：刑事罰未充分發(fā)揮其對性的非法行為的抑制、預(yù)防功能，而且過多的適用刑事罰會(huì)產(chǎn)生對基本人權(quán)的侵害等問題，應(yīng)盡量避免過多適用，提倡在非財(cái)產(chǎn)損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發(fā)生．所以，學(xué)者們在論述民事責(zé)任的功能時(shí)不應(yīng)再僅限于補(bǔ)償，而應(yīng)兼顧懲罰，當(dāng)然補(bǔ)償仍是其核心．

2．2現(xiàn)行公司法引進(jìn)懲罰性賠償原則的必要性

事實(shí)上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發(fā)生，2003年1月，國家經(jīng)貿(mào)委和中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)合會(huì)議披露：兩部門聯(lián)合組織、歷時(shí)7個(gè)多月的上市公司現(xiàn)代企業(yè)制度檢查發(fā)現(xiàn)，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現(xiàn)象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規(guī)定了控股股東的賠償責(zé)任，但還應(yīng)在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因?yàn)閼土P性賠償?shù)闹饕康牟皇茄a(bǔ)償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預(yù)防不法行為．當(dāng)然，在考慮適用懲罰性賠償時(shí)，要嚴(yán)格遵守懲罰性賠償?shù)倪m用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責(zé)任分配制度解析

3．1舉證責(zé)任分配制度概述

所謂的舉證責(zé)任分配，就是要確定在當(dāng)事人之間應(yīng)該有誰承擔(dān)因爭議的事實(shí)真?zhèn)尾幻魉鶐淼牟焕蠊e證責(zé)任分配制度的學(xué)說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學(xué)家都對此進(jìn)行了深入而細(xì)致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責(zé)任制度的規(guī)定分為3種：(1)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，即誰主張，誰舉證規(guī)則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)．《證據(jù)規(guī)定》第二條第三款：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明．(2)舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則，包括舉證責(zé)任免除和舉證責(zé)任倒置兩部分．其分別體現(xiàn)于《證據(jù)規(guī)定》第九條和第四條．(3)人民法院關(guān)于調(diào)查證據(jù)的規(guī)則，包括由當(dāng)事人申請調(diào)查證據(jù)和法院主動(dòng)調(diào)查證據(jù)兩種．如《證據(jù)規(guī)定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國對于舉證責(zé)任倒置規(guī)則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點(diǎn)保守，我們應(yīng)該在對控股股東違反其誠信義務(wù)的訴訟中引入舉證責(zé)任倒置規(guī)則，由控股股東負(fù)擔(dān)就其行為沒有違反其誠信義務(wù)的舉證責(zé)任，只有控股股東在有充分的證據(jù)證明其行為沒有違反其誠信義務(wù)時(shí)才能予以免，當(dāng)然作為提訟的主體，原告仍需負(fù)擔(dān)證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責(zé)任倒置規(guī)則解析

民事舉證責(zé)任倒置制度產(chǎn)生于德國，原聯(lián)邦德國的聯(lián)邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產(chǎn)品責(zé)任案中，首先運(yùn)用了舉證責(zé)任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應(yīng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任．審理該案的法官認(rèn)為，藥品的制作屬于高難度技術(shù)性范疇，為一般人所不能為者，況且整個(gè)生產(chǎn)過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔(dān)證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發(fā)的事實(shí)則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產(chǎn)者即被告承擔(dān)這一事實(shí)的證明責(zé)任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責(zé)任倒置制度作為舉證責(zé)任分配一般規(guī)則的修正規(guī)則，其產(chǎn)生的依據(jù)就在于發(fā)生的事實(shí)本身．因?yàn)閾p害事實(shí)的發(fā)生是由被告的行為所致，而事實(shí)的的經(jīng)過則只有被告最為清楚，他是事實(shí)的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實(shí)所引起，無從得知事實(shí)發(fā)生的原因，所以，該事實(shí)本身就已證明被告對該事實(shí)的發(fā)生存有過失，被告也就理當(dāng)對此承擔(dān)起證明責(zé)任．

篇（11）

2.完善干部制度的和優(yōu)化公共政策執(zhí)行環(huán)境

首先，一定要進(jìn)一步改革和完善“下管一級(jí)任免制”、“干部目標(biāo)責(zé)任制”等干部制度，因?yàn)檫@系關(guān)一項(xiàng)政策執(zhí)行的成敗、系關(guān)每個(gè)干部的切身利益、系關(guān)他們工作的積極與主動(dòng)性。對于干部升遷不僅要考慮所謂“政績”還更應(yīng)該加強(qiáng)與其的工作責(zé)任持鉤，同時(shí)也要完成干部的責(zé)任制，嚴(yán)格執(zhí)行責(zé)任追究制，真正避免異地做官而逃避責(zé)任追究現(xiàn)象，強(qiáng)化干部責(zé)任與晉級(jí)的掛鉤關(guān)系。其次，當(dāng)前優(yōu)化政策執(zhí)行環(huán)境的重點(diǎn)是政治的現(xiàn)代化、經(jīng)濟(jì)的市場化和行政文化的法治化。在政治現(xiàn)代化方面，我國正處于雙重轉(zhuǎn)型時(shí)期，政治的現(xiàn)代化必須向民主化方向前進(jìn)。從民主的角度看，公民的權(quán)利意識(shí)正在覺醒，他們認(rèn)識(shí)到自己不僅僅是政策執(zhí)行的客體，更是政策制定的主體，他們開始要求參與公共政策制定，并影響公共政策制定和執(zhí)行。公共政策的公民參與是民主程序的核心之一，而且公民正從公共政策的公民參與中接受民主的訓(xùn)練，這樣的公共政策執(zhí)行政治環(huán)境，有利于公共政策有效執(zhí)行。經(jīng)濟(jì)的市場化，是指我國還沒有完全建立公平、公正的市場環(huán)境，在這種市場環(huán)境下，很多企業(yè)利用各種資源來影響地方政府對公共政策的公平、公正的執(zhí)行，導(dǎo)致了政府為某些強(qiáng)勢企業(yè)改變政策，甚至是某些強(qiáng)勢企業(yè)違背政策，政府為它袒護(hù)的現(xiàn)象，地方政府的這種行為是對市場的嚴(yán)重干擾，因此，要建立起公平、公正的政策執(zhí)行的市場環(huán)境。在行政文化方面，必須建立法治型的行政文化，公民和地方政府官員一方面要依法維護(hù)自己的利益，同時(shí)也要依法推進(jìn)政策執(zhí)行。

3.落實(shí)和完善各項(xiàng)社會(huì)監(jiān)督制度

就當(dāng)前來看，我國社會(huì)監(jiān)督制度的缺陷和落實(shí)不力等問題都導(dǎo)致政策選擇性執(zhí)行現(xiàn)象，因此，我們應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)而有力措施，來推動(dòng)社會(huì)監(jiān)督制度有效運(yùn)行，要真正把督促落到實(shí)處，而這些政府政策執(zhí)行行為的社會(huì)監(jiān)督還需要通過相關(guān)法律制度的健全和完善來促進(jìn)公共政策執(zhí)行行為的有序、有效開展。在公眾監(jiān)督方面，要鼓勵(lì)和保護(hù)公眾監(jiān)督，現(xiàn)在可以利用微博等媒體來監(jiān)督公共政策的執(zhí)行，在公眾監(jiān)督中一定要保證言論自由，要加強(qiáng)對公眾的人身權(quán)利保護(hù)，同時(shí)要對負(fù)責(zé)任監(jiān)督的公眾予以獎(jiǎng)勵(lì)；在社會(huì)團(tuán)體方面，要加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)體的建設(shè)，取消對社會(huì)團(tuán)體的雙重管理體制，使社會(huì)團(tuán)體真正的脫離政府，具有獨(dú)立超然的地位；在新聞媒體方面，新聞媒體的力量非常強(qiáng)大，可以說是第四種權(quán)力，要放松對新聞媒體的規(guī)制，讓新聞媒體有相當(dāng)?shù)难哉撟杂?。只有通過以上措施使異體監(jiān)督強(qiáng)大起來，這才是解決目前我國公共政策選擇性執(zhí)行的根本之策。