合同中的法律條款大全11篇

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中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A

1 企業法律顧問的概念

企業法律顧問一詞，有廣義和狹義之分。廣義的企業法律顧問，是指企業為了維護自身的合法權益，實現依法生產、經營、管理目的聘請的法律工作人員。既包括企業外部專門從事法律服務工作的人員，即社會律師，也包括企業內部具有專業知識從事法律事務工作的人員；狹義的法律顧問，指的是取得企業法律顧問執業資格，由企業聘任、專門從事企業法律事務工作的內部專業人員。國務院國有資產監督管理委員會2004年制定的《國有企業法律顧問管理辦法》第7條規定：“本辦法所稱企業法律顧問，是指取得企業法律顧問執業資格，由企業聘任、專門從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。”因此本文所說的企業法律顧問是狹義的法律顧問。

2 企業法律顧問的工作職責

根據2004年國務院國資委的《國有企業法律顧問管理辦法》的有關規定，企業法律顧問的工作職責，可以歸納為以下幾個方面：

（1）參與企業重大經營決策，確保決策的合法性和可行性；

（2）為企業經營管理提供法律咨詢；

（3）參與合同的談判、起草、修改審核工作，管理企業合同；

（4）組織開展執法檢查，保證國家法律、法規在企業的貫徹執行；

（5）歸口管理企業規章制度，起草或參與起草、審核企業重要的規章制度；

（6）承擔企業知識產權管理工作；

（7）辦理勞動法律事務，參與勞動管理；

（8）負責法制宣傳教育；

（9）企業解決糾紛的訴訟和非訴訟活動；

（10）負責企業外聘律師的選聘和管理；

（11）辦理企業重要經濟活動中的法律事務等。

隨著經濟全球化步代的加快和國內外市場競爭的加劇，企業面臨的法律風險日益增大，特別是企業實施“走出去”戰略，參與國際競爭與合作，對企業依法決策和依法經營提出了更高的要求。企業必須從事前防范、事中控制和事后補救的不同層次全面構建法律風險管理體系，國資委《國有企業資產監督管理暫行條例》、《國有企業全面風險管理指引》等一批重要法規、規章的頒布實施，也要求中央企業必須切實加強企業法律風險防范工作企業法律顧問的作用也從事后補救逐步向事前防范轉變。在企業法律顧問諸項職責中，“參與合同的談判、起草、修改審核工作，管理企業合同”是最為常見、最能直接有效防范法律風險的作用，因此顯得非常重要。那么，企業法律顧問應如何審查合同條款呢？

3 企業法律顧問對合同條款的審查

3.1 審查合同雙方名稱及法定代表人

在審查合同時，應首先審查合同主體即合同各方的企業的名稱和法定代表人是否為營業執照上登記的企業名稱和法定代表人，授權代表人是否為企業委托書所委托授權的人，尤其要注意人是否存在無權、表見的問題。如果最后簽訂的書面合同中雙方的企業名稱表述出現錯誤，則被錯誤表述的一方可能會被認定不是合同的一方當事人，其將不能享有合同上的權利或要求其承擔合同上的義務，即使需要追究對方的違約責任，也需要花費很高的人力物力代價證明該表述錯誤的一方就是對方當事人。同時，在簽約前要對履約主體做一個較為全面的調查，防止履約主體虛假、履約主體履約不能、履約主體不適格等問題，給企業造成不必要的損失。

3.2 審查合同名稱和內容是否一致

在審查合同時，要注意準確界定合同的性質。我國合同法分則對比較典型的合同作了類型化的規范，分為買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、租賃合同、融資租賃保同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等15大類。合同類型不同，法律所規定的合同成立或生效要件、合同各方的權利義務關系及違約責任的承擔方式就不同，可適用的法律規則也不一樣。因此審查合同時，必須審查清楚合同的名稱是否與合同的內容完全一致，合同性質是否準確得當，對己有利。

3.3 審查合同生效條件

一般而言，合同經雙方簽字蓋章成立后即生效，但一些合同成立后需待一定條件成就后或履行一定程序后才生效，即附生效條件、附生效期限的合同。因此在審查合同時應注意合同的生效時間和條件，對于需要一定事件的發生或遵守法定的形式或程序后方才生效的合同，己方是否能夠有能力保證這些條款得以實現。如果合同簽訂以后尚未生效，應謹慎向對方作出任何實際履行行為。此外，根據訴訟的有關規則，對尚未生效的合同發生爭議，應盡量在訴訟的一審答辯結束前使合同生效。

3.4 審查合同標的條款

審查合同標的物時，必須注意：（1）標的要合法。首先標的物本身要合法。只有法律允許流轉的東西才能成為合同的標的，才能為法律所保護。如果標的物是法律所禁止流轉的，即使簽訂了合同也是無效合同，還有可能觸犯刑律；同時標的處分人要處分合法。這就是要求標的物的處分人要合法持有并有相應的處分權，如專利權的轉讓，必須要求轉讓人保證所轉讓專利的真實性、合法性、排他性；（2）標的要明確、詳致。在簽訂合同時，要審查所使用的標的物是否是學名并且要用全稱；有商標的，要寫明商標并寫明標的品種、規格、花色、數量等；如是不動產，要寫明其座落位置、套式、單元號等；要寫明標的質量認定的方法；寫明標的風險轉移的時間以及其他注意條款等。總之，對合同標的的描述務必要達到準確、簡練、清晰，切忌含混不清。否則，一旦產生糾紛，往往就會造成合同約定不明的狀況，不利雙方實際履行合同。

3.5 審查價款的支付方式

為了確保己方能夠及時足額地回收價款，應嚴格審查價款支付條款，從源頭上控制經營風險：（1）最好采用先付款后發貨方式，如果是提供服務、加工的合同，盡量約定分期付款，合同簽訂后支付一定的預付款，項目進行中支付部分進度款，項目完成審核驗收后結清全部價款；（2）如果先支付貨款有一定的難度，可以采用先交部分定金的方式來減少供方的風險，并在合同約定交付定金之日起，合同生效，如果對方未交付定金，合同未生效，己方無義務發送貨物或產品；（3）如果一定要采用先付貨后付款的方式，則在合同簽訂時要注意把握好需方的整體實力、信譽度及付款時間的長短等；（4）為避免在合同履行中發生對價款支付的爭議，在合同中要詳細列明每項商品的單價，特別是在標的物是多類商品的購銷合同中，不應為圖省事只在合同中明確商品的總價款而不確定具體每種商品的單價，否則一旦合同部分履行后發生爭議，就難以確定尚未履行的部分商品的價款，引起爭議。

3.6 審查質量標準條款

為了防止因質量問題而引發爭議，應對質量標準條款進行認真審查。產品質量標準一般有國家標準、行業標準、企業標準，企業要根據自身的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限，超出質量異議期未提出異議即視為質量符合約定。在合同簽訂中雙方對標的物質量作出約定，或者在合同中約定所適用的客觀標準，如果約定有幾個標準的情況時，應明確在幾個標準的要求不一致時哪個標準優先的問題；如果沒有具體的質量標準，則應在合同中詳細地約定合同產品的質量要求，即使在約定不明確的情況下也必須規定另由雙方誠信協商解決。其次，合同產品的質量保證期應有限制，規定質量保證的期間和環境條件，只有在規定的時間和期限內發生的質量問題才承擔保證責任；同時，質量保證期的計算一般應從產品交付之日起算，而不得以接受方銷售或安裝產品之日起算，否則若由于接受方在其倉庫長期積壓產品而引起的質量問題，供應方仍要承擔質量保證責任。

3.7 審查違約責任條款

應注意審查有無不平等的違約責任條款。由于很多合同對違約責任沒有約定或約定過于籠統，不具有可操作性，因此違約責任應根據違約方具體的違約情況約定相應的違約責任。如果對損失能夠預先估計，雙方可以約定一定金額或一定比例的違約金；如果損失無法估計，則應當約定違約方向守約方賠償因違約實際造成的損失。

3.8 爭議處理條款的確定

合同雙方一旦發生爭議且協商不成的，只能求助于仲裁機構或法院。具體選擇哪一種方式，需要當事人雙方約定，如果選擇仲裁機構就要明確是哪個仲裁委員會，否則就會因約定不明而導致約定條款無效。當然雙方也可以約定管轄的法院，而約定法院只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標的物所在地法院中選擇其一。同時還要特別注意，約定法院不能違反級別管轄或專屬管轄的規定，導致約定的受訴法院實際上沒有管轄權，錯失爭議解決的最佳時機。

以上僅是簡單列舉了企業法律顧問在合同審查過程中應發揮的作用。一名稱職的企業法律顧問，應該忠于職守，盡職盡責，在日常工作中，全面準確掌握企業經營決策的有關信息，準確了解有關當事人的資信情況，熟練掌握國內外有關法律、法規、規章和政策，協調好與企業有關業務部門的關系，充分發揮法律審核把關作用，方能提出完整準確的法律意見和方案，當好企業決策者法律方面的參謀和助手，以充分發揮企業法律顧問在防范和控制風險中的主導作用。

參考文獻

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“將合同劃分為有名合同與無名合同最早起源于羅馬法，有名合同系指法律賦予一定內容的合同，附有特別的名稱并設有特別的規定。”[1] 而那些不能完全納入任何有名合同的，則被稱為無名合同或非典型合同。筆者認為，中國合同法規定的有名合同基本是按照以行為類型化的思路進行劃分的，如買賣、贈與、運輸、加工、承攬等等。但是，隨著市場經濟的不斷深化，越來越多的經濟合同更具有復雜性的特點，如旅游合同、物業合同、物流合同等等。對這類合同，為了節省其交易成本，指導交易，提高法律的可預測性，應該逐漸地將以行業為劃分標準的合同納入有名合同的范疇。

二、第三方物流合同與合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多種有名合同的內容，主要有運輸合同法律關系、倉儲合同法律關系、承攬合同法律關系、行紀合同法律關系和委托合同法律關系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分則里面的某一有名合同呢?因此，有必要對其與合同法中的某些類似合同進行比較[2]，下面本文將主要分析第三方物流合同與委托合同、行紀合同的不同之處。

(一)第三方物流合同與委托合同

第三方物流合同整體上表現為客戶企業的委托行為與第三方物流運營商的受托行為，而且這類合同的標的都是為他人提供服務，這是第三方物流合同與一般委托合同的相似之處。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的內容，單純的一般委托已很難完全涵蓋其全部內容。兩者之間的差異主要表現在：

第一，合作的深度層次不同。雙方之間遠遠超越了一般意義上的買賣關系，而是緊密地結合為一體，形成了一種共生共棲的戰略合作伙伴關系。委托合同中的受托方是站在自己業務經營的角度，接受委托，雙方當事人之間形成的僅僅是一般意義上的買賣關系(指的是服務的買賣)。

第二，合同追求的目標不同。第三方物流運營商追求的不是短期的經濟效益，雙方是一個利益共同體，委托人和受托人的共同利益僅為處理委托事務，不存在所謂的利益一體化。

第三，合同的費用和報酬的來源不同。第三方物流運營商的利潤不是客戶的成本性支出為代價的，從本質上講其利潤來源于現代物流管理科學的運用所產生的新價值，即“第三利潤源泉”，即第三方物流創造新價值。而這種新價值是第三方物流企業與客戶共同分享的，雙方由此達到利益一體化，實現雙贏。委托合同中受托人的報酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名義不同。第三方物流合同中，第三方物流運營商始終以本人的名義出現，委托合同中，受托人一般是以委托人的名義進行活動的，即使以自己的名義進行活動，構成合同法上的間接，一般情況下其法律后果仍應歸結于委托人，除非有相反證據可以證明，才最終歸結到受托人。

(二)第三方物流合同和行紀合同

第三方物流合同中的物流運營商和行紀合同中的受托人，都是以自己的名義從事民商事活動，這是兩者的相似之處。但第三方物流合同和行紀合同的區別也是明顯的。

第一，合同主體的資質不同。行紀人只能是經批準經營行紀業務的自然人、法人或其他組織，未經法定手續批準或和核準經營行紀業務的自然人、法人和其他組織不得經營行紀業務，不能成為行紀合同的行紀人。第三方物流運營商的主體資歷并沒有限制。

第二，合同的標的不同。一般來說，行紀合同的標的是行紀人為委托人辦理購、銷、寄售等業務的活動，而第三方物流合同的標的是第三方物流運營商提供的綜合物流服務活動，其提供服務的內容涉及甚廣，涉及運輸、儲存、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環節[3]。

第三，歸責原則不同。行紀合同一般是實行過錯責任原則，而第三方物流合同的歸責原則則較為復雜，筆者將在后面的章節中細致闡述。

三、第三方物流合同應規定為有名合同

依據現行的法律規定，真正意義上的第三方物流合同屬于《合同法》上的無名合同。筆者認為，應將第三方物流合同規定為有名合同，主要有以下理由：第一，物流的總體效果是森林的效果，即使是和森林一樣多的樹木，如果各個孤立存在，那也不是物流的總體效果，這可以歸納成一句話即“物流是一片森林而非一棵棵樹木”[4]。所以不能對第三方物流進行人為的肢解為運輸、倉儲、搬運、等單獨的有名合同。第二，可以節約交易成本。有名合同的規定可降低各種條款細節的約定成本。第三，可以使雙方權利義務的約定更加公平合理。因為現在的物流市場是買方市場，很多物流合同中都約定第三方物流企業的嚴格責任，這對于第三方物流企業來說十分不利，也阻礙了第三方物流業的發展。

四、第三方物流合同的性質探討

隨著信息技術和服務理念的不斷發展，第三方物流的運營模式日趨多樣，物流服務供需各方之間的關系越來越復雜。因此，第三方物流合同的性質探討變得十分復雜。

學術界對第三方物流合同性質認定存在多種看法，有的學者認為，第三方物流合同是一種合同，有的學者認為是行紀合同，有的學者認為是委托合同[5]，對此，筆者在本章第三節中已作比較論述。當然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行紀合同，但是，如果我們在對一個事物進行定義時都用它的屬概念或種概念，那么其意義基本是微乎其微的。

筆者認為，第三方物流作為一種不斷發展的新生事物，涵蓋了多種的服務模式，期盼用一種統一的模式加以規范，是不現實的。由于第三方物流服務的不同運營模式，第三方物流服務可能是運輸、倉儲、包裝、加工、設計服務、委托等中的一種或者是多種服務模式的結合，所以從形式上說第三方物流合同是運輸合同、倉儲合同、技術合同、委托合同、合同、行紀合同等一種或者是多種形式的組合。但至于綜合類的合同可否突破以前傳統合同的束縛，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引蘇永欽教授所作的合同有名化意義的論述[6]，雖然綜合類合同與傳統合同存在很大差異，但是這并不妨礙該類合同的有名化。

五、第三方物流運營商的法律責任

第三方物流運營商的法律責任是指第三方物流運營商按照法律規定或運輸合同的約定對貨物的滅失、損害或延遲交付所造成損失的違約責任，具體筆者將從歸責任原則、責任期間、責任形式、責任承擔及責任豁免等方面進行探討。

(一)第三方物流合同的歸責原則

各國立法對違約責任歸責原則的規定是不同的，其主張主要有兩種：一種是過錯責任原則，另一種是嚴格責任原則。從前文的分析可以看出，第三方物流運營商在一個完整的物流操作實踐中，第三方物流運營商一般最少要通過兩個合同來完成整個物流服務活動。首先，貨主企業與第三方物流運營商簽訂物流合同，約定物流服務的內容及第三方物流運營商和貨主企業的權利義務。然后，第三方物流運營商由于其自身不具有某一物流環節所要求的條件，因此其常常將物流作業的一部分或全部分包給其他物流企業來運作，這一般是通過第三方物流運營商以自己的名義與物流實際履行方訂立物流合同，并且自己承擔行為的法律后果來實現的，這是物流實踐中最常見的經營方式。

而對于貨主企業與第三方物流運營商之間的合同，法律并沒有明確的規定，由于現在的第三方物流服務市場處于“買方市場”的經濟環境下，在物流實踐中大多數物流服務主合同實行的是嚴格責任制，也就是無過錯責任。即第三方物流運營商從掌管貨物開始到物流服務履行的整個過程中，無論是否處于其實際控制之下，也不論是否是因其第三方物流運營商的過錯產生了貨物的滅失損害，第三方物流運營商都要對貨主企業承擔責任，然后再依照分包合同對直接負有責任的分包方追償。這無疑給第三方物流運營商帶來了很大的經營風險，不僅對當事人不公平，也使得整個物流服務市場呈無序狀態，不利于物流業的健康發展。那么實行什么樣的歸責原則才是合適的呢?

筆者認為，歸責原則的確立其實是一個價值判斷的過程，即通過法律手段，調整雙方權利與義務關系，實現社會公平和正義。對于第三方物流合同，因其為混合合同，其價值是多元化的，所以還應當具體問題具體分析，應當按其提供的不同服務模式適用不同的歸責原則，而不應當一概地適用無過錯責任原則。但具體如何確立歸責原則，筆者認為應當參考前面四種不同運作模式下第三方物流運營商和物流需求企業的關系來確定如何適用歸責原則，并且這種責任分配方式應當以明確的法律條文的形式出現。

(二)第三方物流運營商的責任期間

有學者認為，目前由于第三方物流服務的貨物主要是大宗的集裝箱或類似包裝的貨物，根據集裝箱運輸中貨物在發貨人的工[專業寫作論文和論文寫作，網址廠或倉庫、集裝箱貨運站(內陸或碼頭)、堆場(內陸或碼頭)進行交接的特點，綜合性的第三方物流運營商的責任期間原則上可以參照執行。即可以選擇實行“門到門”、“場到場”、“港到港”、“倉到倉”、“船至船”等方式[7]。

筆者認為，將第三方物流運營商的責任期間套用目前以上幾種固定統一的責任期間模式惟恐不妥。因為第三方物流合同是混合合同，其包括眾多內容，諸如在第三方物流合同中，第三方物流運營商不僅可以提供物流倉儲運輸，物流配送，港口提貨搬運等方面的服務，而且還可以提供貨物分揀、包裝、場內加工，在后一類物流服務中貨物往往是處于雙方共同控制之下的。筆者認為第三方物流運營商的責任期間應當具體問題具體分析，應根據不同的物流業務模式類型來做出相應的法律規定，并允許當事人在第三方物流合同中做具體的約定。

(三)第三方物流運營商的責任承擔

1.第三方物流運營商的責任承擔模式

由于中國立法對第三方物流運營商的責任形式并未做出明確規定，因此我們可以借鑒多式聯運經營人的責任形式。一般而言，多式聯運經營人責任形式可以有三種，責任分擔制、統一責任制和網狀責任制。在物流實踐中，第三方物流合同雖然實行的都是嚴格責任，但其責任承擔模式卻不完全相同。

筆者認為，采修正的網狀責任制更加科學，即對傳統的網狀責任制進行修正，第三方物流運營商對全程負責，且物流需求企業可以根據不同的二級分包合同的合同性質，對其產生的損失向已確定的負有責任的二級分包商追究責任，但是，如果第三方物流運營商不能賠償損失且負有責任的二級分包商又難以確定，此時所有的二級分包商承擔連帶補充責任。

2.第三方物流運營商與相關責任人的責任分擔

由于前文已經提及第三方物流運營商在第三方物流運作中與發貨方、分包方、債務履行輔助人之間的法律關系，因此本文在此處將進一步分析在這幾種法律關系中，第三方物流運營商的法律責任承擔問題。

第三方物流運營商與發貨方之間的法律責任承擔，如果存在買賣合同的應當基于買賣合同(居間買賣)約定，如果出現任何一方違反合同約定的應當向對方承擔違約責任;如果雙方并不存在合同關系，那么雙方都不向對方負責，損失由物流需求企業承擔，但是，物流需求企業可以根據他們內部的合同向造成損失的另一方追償。

第三方物流運營商與二級物流分包方之間的法律責任的承擔，如果是因為二級分包方的原因導致第三方物流合同無法履行或不完全履行，除以侵權為由向二級分包商索賠外，根據筆者在前面所作的論述，采修正的網狀責任制，第三方物流運營商對全程負責，且物流需求企業可以根據不同的二級分包合同的合同性質，對其產生的損失向已確定的負有責任的二級分包商追究責任，但是，如果第三方物流運營商不能賠償損失且負有責任的二級分包商又難以確定，此時所有的二級分包商承擔連帶補充責任。但是，如果由于物流需求企業的原因造成二級物流分包商損失的，二級物流分包商只能向第三方物流運營商要求其承擔責任，第三方物流運營商可以根據第三方物流合同向物流需求企業追償。

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一、引言

合同法與社會現實緊密交織，法律條款的學習還遠不足以使得學習者能夠將條款與各種現實靈活的結合，這也印證了“法律的生命在于經驗而非邏輯”譹訛之判斷。合同法作為一種事前設計的制度性規則，被要求能夠對后果預測和規制具有一定的可靠性，即法律穩定性問題，而事前與事后的信息不對稱，合同法必然存在與現實不貼適的問題，從方法的角度出發，實驗能夠通過事前的模擬，對在可控環境下各因素的測試，提升合同法的完善性和穩定性。巴甫洛夫指出：“實驗好像是把各種現象拿在自己的手中，并時而把這一現象、時而那一現象納入實驗進程，從而在人為的簡化的組合中確定現象間的真實聯系”訛譺。實驗方法自然科學中是至關重要的方法，但在法學中認為“道德和社會現象不同于自然和生物學現象，很難甚至于一般不可能進行實驗，所以在這一領域所進行的觀察最有助于科學研究。”訛譻，而法學家波斯納一直把法律缺乏可控的實驗檢驗嚴格的理論假說視為法理學的重要缺陷譼訛。雖然法學研究者內部對實驗方法存在矛盾的態度，但這一矛盾是基于社會科學的特殊性，構成社會科學的特殊性重要一點是：主體或主體行為存在于一定模式或秩序，但該模式或秩序中的因果律是或然性的，而非自然科學中因果律的必然性質。因此，自然科學可以通過實驗方法，找到普適的、必然的因果律，而社會科學中的實驗方法則很難實現。歸根結底，社會科學中存在人這一特殊因素，人的行為發生的模式和秩序發生的軌跡，不局限于物理特征的外部環境因素影響，還受到意識、習慣、傳統等因素影響。

二、實驗是法學研究新路徑中的重要方法

黑格爾在《法哲學原理》中指出“大眾意志一旦形成法律，就變成抽象”，抽象的法律指引現實中主體的具體行為，不可避免的導致抽象與具體間的溝壑。其中，合同法對主體的抽象認識和實踐中主體的具體性、多樣性的矛盾不可忽視，無論我們是否承認，合同法律制度構建之初，我們對主體的認識已存在了一種先有觀念，這種先有觀念來源復雜，基本內容為：1.主體崇尚“經濟利益”第一性；2.主體被預設為理性；3.主體行為以利己為中心，利他行為被排除，至少被漠視。這種先有觀念形成了合同法律制度對主體的預設。合同法中的主體被賦予完全理性的特征，并通過法律與道德的統一構成合同法的正當性基礎，但現實中法律的中的主體表現為有限理性。法律的對主體規定的抽象性與經驗世界中主體的多樣性導致了沖突，因此“對于道德意義上人的權利與憲法或法律意義上的權利乃一般無二的肯認，只會導致思想的混亂”譽訛。為避免思想的混亂，提高法律對后果預測的可靠性，行為法經濟學“通過運用行為科學和心理學的成果，解釋法律追求的目標和實現這些法律目標的手段，提高法的預測力和解釋力”訛譾。行為法經濟學源自對“BehavioralLawandEco-nomics”的翻譯，最早出現在喬爾斯（Jolls）、桑斯坦（Sunstein）等人《法律經濟學的行為方向》（1998）。通過借鑒行為科學和心理學的成果，行為法經濟學認為人是有限理性、有限意志、有限自利，由于無法獲取完全信息和對自身偏好認知的偏差，導致行為的選擇不同于“完全理性”假設下的選擇，行為選擇的決策在現實中不是最優。因此，行為法經濟學認為法律和行為的關系體現在四個方面：首先，法律與行為之間相互聯系，法律為行為選擇提供預期和邊界；其次，除法律外，行為選擇還受到主體的有限理性、心理認知、經濟權衡、情境等因素的影響，這些因素會造成行為與法律規范的偏差；第三，法律制度目的是為糾正行為選擇偏差，使得行為符合法律追求的目標，實現最優決策；最后，通過行為學、心理學、經濟學分析結論，判斷法律的效果，為法律的選擇、調整提供依據。行為法經濟學提倡借鑒行為科學和心理科學成果，增加經濟分析方法對法律行為解釋、預測、判斷的精確度，科羅布金（Korobkin）和尤倫（Ulen）對此的解釋是“我們并不是提出一個新的范式，僅是將源自其他社會科學的大量實驗結論融合至法經濟學中，使得人類行為判斷和法律體系目標實現之間的關系得到精煉”訛譿。著名的“最后通牒游戲”讀訛表明人的行為絕不僅在利益計算下產生，而規制行為的法律不可能拋棄道德、習慣等因素。“完全理性人”的單一經濟計算顯然與社會中具體的個體行為存在差異，這有悖于現實個體的行為。“最后通牒游戲”的意義，是要求法律制定者從更廣闊角度思考：主體在面對法律條款約束下，行為的產生還有其他因素誘發，一旦非法律因素占有優勢時，法律條款的有效性將無法得到保障。Kahneman和Tversky在1981年設計的研究訛讁，由此提出了“心理賬戶”概念，“心理賬戶”在損失評估的作用通過以下實驗顯示：問題1：假設你決定去看電影，電影票為每張10美元，當進入電影院門口時候，你發現丟了10美元，你仍然愿意支付10美元購買該電影票嗎？是【88%】否【12%】問題2：假設你決定去看電影，電影票為每張10美元，當進入電影院門口時候，你發現電影票掉了，你仍然愿意支付10美元購買該電影票嗎？是【46%】否【54%】（括弧中表明實驗參與者選擇“是”和“否”的比例）選擇是否再購買電影票的比例出現較大差異，這個研究表明：即使能夠用金錢通約損失，但損失具體形式存在差異，即使損失與貨幣衡量一致，但每個人對損失的評價存在差異。該實驗為合同法中研究違約行為提供了有價值的啟示：違約行為中遭受損失的一方無法收到合同標的物，但損失通過金錢賠償獲得，這忽視了人或主體損失的評價“心理賬戶”，因此我們在現實生活中看到，即使獲得損害賠償，但因無法取得標的物的一方依然“憤憤不平”。綜上所述，實驗方法在行為法經濟學中被廣泛采用，以探析主體具體行為與法律規定之間偏差產生的原因，以便服務于法律自身的完善。

三、實驗的模式

（一）情景預設模式

合同法構建出市場交易的規則體系，該規則體系來源于社會現實和意義現實，社會現實反映出合同法的條款代表了被廣泛接受的社會交易關系，而意義現實反映出合同法的條款蘊含了交易主體行為所具有的目的，即交易過程被建構是趨于社會共同遵循的原則或精神。社會現實為合同法條款提供客觀來源，意義現實是法律制訂者為保障合同法條款抽象意義，而進行構建的需要。因此合同法首先是基于一定的社會現實情境，并在該情境中尋找趨同的目的、價值理念，合同法中實驗的模式首先是對情境預設模式，根據情境的可控與否，被分為田野實驗和思想實驗。1.田野實驗田野實驗更多是在不可控的環境中進行，很多法學研究者認為其本質是一種觀察法，即法律學習者直接進入實驗情景，獲得情景各因素對結果的影響以及后果的判斷。在購房交易中，如果一方購買住房存在子女獲得學位動機，而出售方在雙方達成合同情況下，因第三方給予更高價格而毀約，按照目前國內合同法規定，出售方需進行賠償，但賠償范圍限于合同保證金和合同標的物價格設置，并未考慮另一方房屋所造成的學位損失，因此法律救濟是否能實現實質公平，學習者會存在質疑。學習者如果僅限于法律條款的學習，可能很難具體了解遭受損失一方的感受，導致賠償范圍的爭議，如果借助田野實驗，學習者能夠進入情景中觀察，會更加充分了解法律內容與法律運行存在的問題。但田野實驗情景不可控，因此過程很難把握并且有較多因素干擾，目前僅能適用于較好掌握法律條款的學習者。2.思想實驗思想實驗是法學家在主觀世界中構想不同的場景，舍棄或增加某些因素，探索法學理論和法律現象的聯系輮訛輥。思想實驗在合同法教學中被經常運用，例如通過虛擬一個交易場景，交易雙方在簽訂合同時存在要約缺失，或者權利義務設置不恰當，當不利結果發生時，要求學習者更加合同法條款進行后果法律救濟。法律學習者在思想實驗時一般通過法律條款與虛擬場景對比，以做出判斷。思想實驗通過法律條款、實驗對象、推理過程三個要素，使得學習者能夠具體運用法律解決相關問題，形成合法的判決。但思想實驗因運用者主觀上對場景的控制，學習者無須考慮所有因素，這與現實場景存在差別。最為關鍵的是，學習者在合同法思想實驗中被培養出一種假言命題的推理思路，在該思路下，法律條款是“真”，而違反“真”的行為皆被視為“假”，這不利于思想實驗中學習者對法律本身正當性與合理性的思考。

（二）序貫實驗模式

合同關系的形成，是市場主體之間博弈和談判的結果，主體間博弈大部分是非一次性的，而是連續的，即序貫博弈下形成合同關系，根據合同法規定的主體性質是否存在差異，可以分為組內序貫實驗模式和組間序貫實驗模式。1.組內序貫實驗模式組內序貫實驗模式，強調實驗對象具有某些同類性質，例如在目前排污權交易合同，國內現有法律界定排污權主體都為排放污染物的企業輥輯訛，其他組織或個人不得參與排污權交易，即排污權合同的主體關系具有同質性。在此類合同研究中，可以采用組內序貫實驗模式，對于排污權價格設置、排污權抵押、合同違約責任能夠有針對性的研究，獲得合同法內容對同性質合同主體行為預測與規制的可靠性，以便發現法律內容對行為偏差是否存在影響，最終對專門類別合同法內容進行完善和補充。2.組間序貫實驗模式組間序貫實驗模式，強調實驗對象具有某些差異性質，例如在目前拍賣交易過程中，土地拍賣與網絡拍賣所涉及的主體是有極大的差異，合同法具體內容對兩種主體的規制有所區別，土地拍賣所使用的拍賣方法、合同保證、生效要件都有特殊的規定，而網絡拍賣是一種網絡銷售方式，除合同法外，還受到消費者權益等法律保護。在實驗中研究不同性質的主體，一方面可以增強合同法對主體行為特征的包容性，另一方面可以在合同法中細分主體差異，制定出有針對性的條款。

四、實驗中使用的技術

合同法教育中引入實驗，涉及實驗設計、實驗控制、實驗結果分析三個主要部分，在三個環節中使用的技術包括以下三種：

（一）定性技術：邏輯推理

在思想實驗中，“思想實驗可以證明必要條件假言命題的前提假設或者充分條件假言命題的命題結論為假，也就證明了整個工作假說的錯誤。這是思想實驗可以有助于認知因果關系的邏輯學原理”輰訛輥。實驗設計、實驗結果分析中都依賴邏輯推理方法,邏輯推理保證實驗的嚴謹性和科學性。

（二）定量技術：統計分析方法

在實驗結果分析時，要求對實驗數據進行回歸分析，大致路徑是“用收集的大量數據和經過整理的事實來驗證能提供一般性解釋力的某一假說”輱輥訛，這些假說都是實驗設計之初對合同法內容及運行效果的假設。運用統計分析方法，可以從單一的實驗結果獲得信息，推導出合同法在實踐運行的可靠性，同時統計分析技術還可以幫助實驗在不同對象中獲得數據的比較，準確發現法律自身和法律運行環境中各因素影響的差異性。

（三）認知技術：語義轉換

法律中強調行為主體依賴理性邏輯推理認知方式，但現實中主體的認知模式是啟發式的，即依賴容易獲得、特征顯著的信息進行判斷。主體的啟發式認知模式往往導致認知偏差，既然啟發式認知模式帶來認知偏差客觀存在，那么必須對認知偏差的法律后果予以充分、公正的評價。例如：現成性（Availability）啟示輲訛輥也會使得人對事件出現的概率過高估計，即如果該事件人在過去經歷過，并且對人造成難忘的印象，人對該事件出現的概率會過高估計。事后判斷誤差（HindsightBias）也導致人的認知偏差，即人在事件發生后再評估該事件當初發生的概率，往往會高估事件發生的概率。除以上認知偏差原因，還存在錨定（Anchoring）效應，即先入為主的影響，人對事件發生的概率存在偏差輳訛輥。主體認知偏差的存在，必然影響主體對合同法內容規制的判斷，因此通過實驗的方法測試何種因素最大程度導致主體對合同法條款認知偏差，就顯得尤為重要。那么認知技術中，重要的方式是語義的轉換，用相反的語境描述相同的情況，主體會產生較大的差異，在正面意義或反面意義的語言描述合同中的風險，主體對合同中條款設置的有不同的偏好，如果是正面描述，主體注重自身權利的保障，而用反面描述，主體則注重對方義務實現的保障。因此從認知角度而言，語義的轉換對主體在合同內容、條款等內容側重發生重要的影響。

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一、影響我國企業勞動關系相關法律有效執行的原因分析

1、法律條款的模糊性規定

如今，勞動關系相關法律框架已經基本成型，對企業、勞動者和相關的行政機關都產生了一定的約束和強制影響，但是還是有不少鉆法律漏洞的現象存在，這主要是由法律條款的模糊性造成的。在發生勞動爭議的時候，對于法律上個別條款的規定，用人單位和勞動者往往各執一詞，若僅僅從條款上判斷，調解或仲裁部門很難決定結果。在這種情況下，調解或仲裁人員更多的是從感性而非理性的角度出發，對勞動爭議案件作出判斷，然后主要依靠“動之以情”的調解方式來說服當事人。這樣的調解或仲裁過程是非常耗費時間和精力的，而且其效果往往不盡如人意，勞動者或用人單位往往會不服判決結果，進而進行復議甚至上訴。同時，由于對某些模糊條款解讀的差異性，不同地區、不同人員的理解和處理方式也不相同，加上人的情緒極容易受到外界環境的影響，因而會造成類似的案件在不同地區、不同人員甚至不同的時間有不同的處理結果。用感情而非法理來判斷，也會增加政府部門與用人單位聯盟的潛在機率。勞動者或用人單位對政府部門不信任或者不服從都會撼動法律的權威性和強制性效果。這樣模糊性的條款，給勞動者和相關政府部門帶來了很大的困擾。在一般情況下，法律沒有明確禁止的，在實際生活中就被默認為允許的，有些企業就是通過法律的模糊性規定來逃避法律責任的。雖然立法在一定程度上保證了勞動者的合法權益，但是法律條款的模糊性規定嚴重影響了勞動關系相關法律執行的有效性。

2、部分法律條款并不適用于中小型企業

自《勞動合同法》出臺以來，勞動合同簽訂率上升，社會保險參保人數也明顯增加，但同時勞動爭議案件也在不斷增長，而大部分的勞動爭議事件主要發生在中小型企業里。勞動爭議案件的激增一方面暴露出了企業的種種不規范現象和需要改進的地方，另一方面對于居高不下的勞動爭議率，也間接地反映出了中小型企業對勞動關系相關法律的承受能力弱。特別是2008年的金融危機以來，許多小企業面臨了重重困難，經營困難，用工方面也有很大的負擔，江浙一帶有許多小企業都在這一年紛紛倒閉破產。即便是之后金融危機的影響逐漸褪去，小企業的生存還是困難重重，在法律上，突出表現為有部分法律條款中的內容并不適用于中小型企業。

3、勞動部門的處罰措施無力

企業的首要義務是經濟義務，即一個企業要生存則必須要不斷的盈利，所以企業的行為并不是以合法性為依據的，而是靠經濟學上的成本利潤為基礎的。只有當相關部門的處罰力度足以讓企業打消違法行為的動機時才算是真正有效的，否則在同一家企業，類似的勞動爭議糾紛案件會繼續出現。例如，當一家用人單位與勞動者發生工傷的勞動糾紛時，如果勞動部門判定用人單位需向受傷工人賠付幾萬元的賠付金，事后該用人單位會選擇支付該筆賠償金并解雇該名勞動者，但是不做任何改進措施（改善用工條件一般需花費幾十萬甚至幾百萬元）。發生工傷相對而言是小概率事件，從經濟人的角度出發，企業這樣的做法是“合理”的，但并不是《勞動法》追求的結果。

除此之外，企業以違反勞動合同的手段來規避高昂的勞動成本，這種現象還會帶來一種連鎖式效應。當一個企業知道它的競爭對手雖然違反了勞動合同，但是卻之得到較輕的處罰或者沒有受到處罰的時候，這個企業處于生存的考慮，非常可能會選擇冒險。

在這樣的情形下，需要用有力的法律處罰措施來遏制這種行為和動機，但是勞動部門一般不能進行這樣的處罰。當用人單位拒絕履行勞動爭議的判決結果時，勞動部門僅限于對該公司罰款或賠償的命令，然后需要移交至人民法院進行處理。法律未賦予勞動部門對工廠做出停業、沒收營業收入、吊銷營業執照等之類處罰的權利。這些權利往往在人民法院手中，而勞動者申訴到人民法院需要經過一系列程序：民間調解，仲裁調解，仲裁庭一判，仲裁庭二判，最后上訴到人民法院。這期間可能需要耗費勞動者幾個月的時間，通常情況下，勞動者會選擇接受仲裁結果。

二、完善我國企業勞動關系法制管理的對策建議

（一）增強勞動關系相關法律的適用性和有效性

一些勞動關系相關法律的條款只對一定規模的企業起到規范效果，而不具備這一規模的企業往往無力承擔這些相關規定，如果被強制遵守，則只能面臨破產的命運。正如上文所提到，在我國的企業中，中小型企業占了大多數，因而在保證勞動者合法權益的同時，也應該考慮到現今我國的經濟市場狀況，考慮給中小型企業一些法律上的“寬容”和“區別對待”，提高法律的適用性，可以考慮給“區別對待”設定一個期限，防止企業為了獲得法律上的好處而作假。

除此之外，應該解釋“模糊條款”的具體含義，例如可以頒布一些類似于“實施辦法”的規定來詳細說明“嚴重違反用人單位規章制度”的情況。這樣一來可以避免企業鉆法律的空子；二來有章可循可以增加勞動爭議處理機構的權威性和公平性，提高調解人員的工作效率。

（二）適當增加處罰力度并向下分權

上文中提到，勞動部門處罰措施無力會導致同一企業連續發生類似的勞動爭議案件。應對這一問題的直接解決方案是提高處罰力度以達到打消用人單位采取違法行為的動機，同時也應該對處罰的權利進行分類，并向次級調解機構授權。勞動爭議調解的過程分為民間調解、仲裁調解和訴訟調解，現階段強有力的處罰措施主要掌握在人民法院手里，即訴訟調解。但上文提到，勞動者要申請訴訟調解不能跳過仲裁調解這一過程，而仲裁調解要經過“二審”才能到達人民法院，這個過程要耗費申請者和被申請者好幾個月的時間，因而大部分申請者和被申請者會在仲裁調解的過程中接受調解結果，但這并不表示申請者或者被申請者自愿達成了一致，更多的情況是屈于復雜的申訴過程，最后放棄而達成一致。隨著勞動關系的發展，民間調解機構和仲裁調解機構將會解決90%或者更多的勞動爭議案件，因而處罰的權利應該根據不同的調解程序進行分權。民間調解機構一般處理比較簡單一點的勞動爭議案件，則可以考慮授予調解人員罰款等一些基本、簡單的處罰權利；仲裁調解機構一般處理民間調解不能解決的問題，因而相較之下會比較復雜，則可以考慮授予調解人員工廠停業、沒收營業收入等中等程度的處罰權利。（作者單位：浙江省師范大學經濟與管理學院）

參考文獻：

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一、不可抗辯條款爭議實例

2004年4月14日，《南方周末》報道了一起使得四川省7個公檢法機關糾纏其中，最終由最高法院親自釋法的保險詐騙案——帥英案。案件起于1998年初，帥英為其母投保重大疾病保險，由于不符合投保年齡規定，帥某通過各種關系更改其母投保年齡，2003年帥母身故，帥某作為受益人獲得保險賠款。不久，她因此案涉嫌保險詐騙遭刑事拘留，此案最終上呈最高人民法院，二審法院判決帥英有罪，案件終結。

本案在法律適用上備受爭議，折射出不可抗辯條款就保險欺詐等行為未做出除外規定，為惡意欺詐行為提供了溫床，因此，為保障保險人的權益，規范和完善不可抗辯條款的適用，有必要在《保險法》的保險合同規范中補充完善不可抗辯條款相關規定。以下，筆者將結合該案例對不可抗辯條款與約束保險欺詐行為的必要性和緊迫性做進一步解析。

二、不可抗辯條款的含義

不可抗辯條款又稱不否定條款，《保險法》第16條第2款規定：“合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。”相比原《保險法》只規定對年齡未如實告知的行為適用不可抗辯條款，新保險法對不可抗辯條款的規定對保險人的合同解除權設置了時限，在一定程度上糾正并防止了保險人濫用該項權利，切實保障了投保方的利益。

三、不可抗辯條款的制度缺陷

不可抗辯條款的適用前提是投保人、被保險人未盡“如實告知義務”。目前，我國新《保險法》雖然引入了不可抗辯條款，但卻未詳細說明其使用邊界。新《保險法》將舊保險法在不可抗辯條款的規定中投保人“過失”不履行如實告知義務修正為“重大過失”，放寬了投保人、被保險人違反告知義務的過失要求，從文意解釋的角度看，新保險法中的不可抗辯條款也適用于因投保人故意和過失的不實告知，包括欺詐性的不實告知，在司法中，當被保險人援引不可抗辯條款對抗保險人合同解除權時，原則上不問不實告知的主觀狀態，除非保險人舉證證明存在適用例外情形。

由于不可抗辯條款限制了保險人以投保人不如實告知為由解除合同的期限，超過期限不得解除合同，未設定保險欺詐等除外情形，這一固有的制度缺陷，可能誘發投保人濫用該條款實施保險詐騙行為。在我國社會誠信環境和保險業的技術手段尚無法充分保證投保人在投保時履行如實告知義務的情況下，保險客戶通過帶病投保和篡改年齡等行為進行保險詐騙，存在嚴重的逆選擇和對不可抗辯條款的濫用行為。

欺詐行為嚴重損害了市場經濟秩序和誠信環境，但不可抗辯條款并未將投保人惡意違反如實告知義務等欺詐行為排除在外，如果投保人采取欺詐方式與保險人簽訂保險合同，保險人在經過可抗辯期2年后即無權以未如實告知為由解除合同，投保人、被保險人或受益人可因該欺詐行為獲益，與其立法意圖背道而馳。

四、由帥英案看不可抗辯條款與保險欺詐的法律平衡

不可抗辯條款作為一項為了保護被保險人和受益人合理預期的法律條款，旨在使被保險人或受益人免遭失去保險之后可能面臨的困境，使人身保險中投保方的長期付出得到適當回報，然而在司法實踐中，卻誘發了保險欺詐事件，甚至不乏部分人誤導、教唆客戶規避核保規則，無序展業。開篇帥英案中帥英作為投保人，修改其母親的投保年齡，且該行為在主觀上是明知的，在總體上屬于虛構保險標的，不符合保險精神，在最高院的二審判決中體現了法律的權威性和公平性。對此，加強法律條款規定的嚴密性，明確不可抗辯條款適用邊界，做好與保險欺詐行為的法律平衡具有重要意義。

解決不可抗辯條款與保險欺詐特別是保險詐騙罪的關系，國內許多學者認為可以借鑒2008年l月1日起生效的德國《新保險法》的規定：一方面，新法對故意和惡意不履行如實告知義務規定，投保人只需如實告知保險公司書面提出的問題；沒有書面提出的問題，投保人有權利不作回答。投保人因一般過失而沒有如實告知的，保險人不再享有解除合同的權利，只能加收保險費；對于非故意或惡意的錯誤告知，在5年（醫療保險為3年）后保險人不能解除合同退保；對于故意和惡意錯誤告知，在10年后保險人不能解除合同退保。如此，根據不實告知是出于主觀故意還是過失的不同，分別適用不同的可抗辯期，讓保險人有足夠的時間調查被保險人的情況，如發現有欺詐行為，可以解除保險合同，對合同解除前發生的保險事故不承擔給付保險金的責任；如果在足夠長的可抗辯期內保險人沒有能夠發現投保人未告知的事實，超過了可抗辯期，即使嚴重的保險詐騙行為也要適用不可抗辯條款。

筆者認為差別性可抗辯期的規定增大了保險詐騙成功的時間成本，在一定程度上會遏制保險詐騙行為的發生，另一方面，不可抗辯期的存在也能督促保險人做好核保工作，二者相輔相成，能夠較好地實現不可抗辯條款與保險欺詐之間的平衡。

參考文獻：

[1]陳曉安，孫蓉.國際不可抗辯條款對保險業的影響及我國的選擇[J].保險研究，2011，（3）.

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2高職院校經濟法課程教學中存在的問題

首先是教材選用存在滯后性和不合理性。經濟法屬于法律體系范疇，很多法律條款經常會有被廢除和重新訂立的情況，而許多的高職院在選用經濟法課程教材時卻往往忽略了這一學科的特殊性，教材版本多年不變，從而導致內容上未能跟上發展變化的要求，導致學生未能真正掌握新的法律法規的內容。此外，選用的教材涉及純粹法理研究的內容過多過深，使不具備法學基礎的高職學生感到學習難度加大而無所適從。

其次是教學方法和手段與實際應用脫離。經濟法的學科性質決定了教學中向學生進行實踐性教學的必要性，學生需要在掌握法律知識點的基礎上用其來解決經濟生活中的可能出現的實際問題，但受傳統教學觀念的影響，很多教師在教學過程中仍然還是沿用以教師講授為主、學生被動接受的教學模式，忽視了實踐性教學的應用。即便有進行案例分析的情況，在對案例的選擇上也往往具有隨意性，知識點間缺乏必要的銜接。這些情況使得學生的學習興趣未能獲得有效激發，學生實作能力和創新意識不強。

3對策措施

針對上述在經濟法課程教學中兩個方面存在的問題，筆者結合自身教學實踐提出如下解決思路：

3.1選用切合實際又有實踐應用價值的教材

經濟法作為一門與社會經濟發展聯系密切的課程，其自身性質就決定了在選用教材上的實效性。教師和有關教材訂購部門應根??相關法律條例的修訂情況適時對教材進行更新，保證教材內容的新穎性和學生所學知識內容的與時俱進。此外，高職經濟法教材的選用還要從高職學生的特點出發，保證教材內容深淺適度，選擇既能給予學生指導性和啟發性，同時又能加強其法律業務實訓的教材，使學生在掌握經濟法律條款的同時又能解決經濟法律問題的糾紛。

3.2創新教學方法和手段

如前所述，傳統的教學方法和手段在很大程度上制約了學生獨立分析并解決問題的積極性，難以取得預期的教學效果。因此，在課堂教學中教師應汲取“教學有法、教無定法、重在啟發”的思想，積極對原有的教學方法和手段進行創新，使教學方式得到不斷優化進而提高教學質量。

首先在經濟法教學中最適合采用的是案例教學法。教師應該改變單純灌輸法律理論條款的無效模式，多為學生講述和分析與法律條款相關的典型經濟案例，同時引導學生在案例分析中設定自己的假定角色，從角色身份出發去分析問題，分析完畢之后還可以重新調換角色身份后再進行分析，這樣會得出不同的結論。比如在學習《合同法》一章時，案例分析的雙務合同中可能涉及到簽訂合同的當事人A和B，在發生了合同糾紛之后就應該引導學生假設站在A和B的不同身份角度來分析面對的問題；也可以將自己想象成當事人一方的律師，為當事人進行辯護；還可以站在法院的角度對這一案例涉及的經濟糾紛進行最終的裁決。經濟案例分析是對所學相關經濟法條例的最好解讀，這樣既能增強學生學習的真實感，又能提高其解決實際問題的能力。

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國際工程是一個項目從咨詢、采購、承包管理各個階段,當事人和參與者不只一個國家并且按國際通用的工程項目管理的模式進行管理的工程。雖然它的建設過程同國內基本建設工程的實施過程大同小異,但由于它是一種跨國的經濟活動,是涉及到多學科的一項系統工程,風險與利潤共存,因此,較之一般的國內工程,它需要更嚴格的合同管理。就怎樣商簽國際承包工程合同,談一點看法。

1選派高素質、復合型的合同談判人員

合同是雙方協商取得一致意見后,對雙方具有約束力的法律性文件,一經簽訂,任何一方都不能隨意改變,因此,作為承包商,要嚴肅對待合同簽約。

根據國際習慣做法,承包工程合同由工程咨詢公司編制,承包商審核并提出意見,雙方談判最后達成一致,有的公司負責人有承包經驗,但外語不過關,不能親自審核合同草案,靠翻譯逐句譯出,而后根據譯文提出意見再譯成外文反饋回去。這樣,即使翻譯的水平相當高,也需要大量時間,而合同的談判和締結時間往往不允許。因此要注意培養高素質的復合型人才,如能選派一些既懂專業知識,有承包經驗,又熟諳法律條文,精通外語的人員參加合同談判,勢必能在簽訂合同時取得主動權,規避和降低項目的風險,增加效益。

2合同條款要完整、嚴密

合同條款主要是指法律、法令明文規定必須寫入的,當事者雙方事先達成協議的,按合同的性質要求必須規定的條款。合同一經簽訂,在執行合同期間,只能按雙方簽字的條款執行,即使某條款不合理也要按合同辦,因為合同具有法律效能。所以簽訂一個完整、嚴密的合同,是取得成功的第一步。重要的合同要請律師審查,若簽了一個不完整、不嚴密的合同,在執行中發生糾紛,律師也無能為力。

2.1合同條款的完整性

工程承包合同的主要條款通常有以下幾項:一般性條款;特殊條款;強制性條款;合同標的;雙方的權利、義務和責任;待實施工程的目標;工程的實施方式;工程造價及付款方式和付款貨幣;擔保條款;合同工期;保險條款;違約處置等。

對承包商而言,最實質性的條款是特殊條款,工程量、工程造價、付款方式和貨幣、合同工期等是合同非常重要的部分,對工程合同起著決定性的作用,但只重視這些條款是不夠的,一個完整的合同應是各項條款的全面闡明,因此要參閱國際通用的合同條款(如FIDIC),詳盡地商定和寫明所需條款包含的內容,力求全面周密,為合同執行中發生糾紛時取得主動權。

例如:前言應包括簽約雙方的注冊公司、法定代表人、法定通訊地址及合同的宗旨。若不注意,未在合同中寫明通信地址,當雙方發生糾紛時,其中一方拒絕談判又拒收致函,這種情況在法律上對方可視為未接到致函,若在合同中有通信地址,致函方按合同規定的地址致函是有法律效能的。另外,前言的結尾要寫明“前言是本合同不可分割的一部分”,這句話使前言所述的內容具有了法律效能。

2.2合同條款的嚴密性

2.2.1條款的文字準確,一個條款不能作出兩種解釋。例如:“負責補充設計”,此款可作兩種解釋,一是負責設計并承擔費用,二是負責設計不承擔費用。嚴格的寫法應是“負責設計并承擔費用。”“支付當地流通貨幣”,若當地流通兩種貨幣,是哪一種?嚴格的寫法是“支付本國貨幣,貨幣單位是單位”,“支付日工資美元”。此款既可解釋為實際日工資,也可理解為日歷日工資,嚴格的寫法是“支付每個工作日工資美元。”

2.2.2條款要盡量使用“定量”語言,少用形容詞。例如:“及時支付工程款”。必須明確業主在接到結算單后日內付款;若屬分包工程,還要明確規定承包人收到工程款后,天內自動從銀行分流到分包人的賬號上,承包人并應委托銀行致函分包人予以確認。“承包人不能按期完成,要予以罰款”。要明確規定每逾期一天罰款金額和罰款的最高限額。“協助辦理某某事宜”,“協助”不是義務,而是盡力而為,辦不成也不承擔責任。

3合同中的法律適用條款

國際工程承包合同中的法律適用條款,就是指合同適用何種法律。規定這一條款的目的,是為解決日后雙方的糾紛,進行仲裁或訴訟提供法律依據。現世界各國在確定涉外經濟合同的法律時,一般都首先采用當事人“意思自治”原則,即當事人可協商選擇適用發包人所在國法律,還是承包人所在國法律,抑或適用當事人雙方共同選擇的第三國的法律。根據這一原則,可力爭選擇對自己有利,對方也能接受的法律條款。雙方當事人還可以選擇雙方均可接受的國際仲裁機構和仲裁法解決爭端。

4合同中的支付條款

合同是由許多條款構成的,支付條款是其中重要的一部分,貫穿于對外合同的始終。在合同談判過程中,要認真研究和探討,力爭有利的支付條件。

4.1支付貨幣及選擇

對外承包工程是國際性商務活動,承包商在投標前就要選擇投標報價的貨幣,并作為中標后合同價款的支付貨幣。由于貨幣之間的匯率不盡相同,支付貨幣的選擇至關重要。特別是大型工程項目,工期較長,其間國際政治經濟形勢變化多端,金融市場情況難以預料,投標人在投標報價前要充分調查和了解國際金融市場行情,分析貨幣之間的變動趨勢,掌握貨幣之間的信用狀態,力求選擇穩定可靠的支付貨幣,以盡量減少或避免貨幣貶值的風險。

4.2支付貨幣的匯率及保值

為了避免貶值的風險,合同價款支付貨幣的匯率一般按標期某日中央銀行的匯率固定下來,在整個合同期間均按此固定匯率來兌付工程價款。另外,在簽訂合同時,盡量爭取用硬貨幣。還可以向保險公司投保匯價風險或運用期匯、期權交易等金融措施進行保值,以避免支付貨幣的匯率風險。

4.3合同價款的支付和結算方式

工程預付款的額度、合同價款的結算方式、付款時用支票還是電匯、工程款的支付期限、業主遲付工程款的加息條款、工程款的最終結算方式及期限等,這些詳細的結算程序和支付方式在合同的支付條款中都要有具體的規定。

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0前言

當代我國的社會主義現代化發展，社會主義法治化進程不斷加速，建筑行業相關的法律制度建設也不斷發展與完善。建筑施工企業工程項目合同管理是建筑項目的法律保障，在雙方平等自愿的基礎上協商訂立條約和協定，對雙方行為進行法律上的約束和管理。在建設進行的時候，隨時都有出現法律風險的可能。所以，在合同管理的時候，要把那些涉及到的法律風險進行合理的控制。

1建筑施工企業工程項目合同的管理的內涵

建筑施工企業工程項目合同的管理包含了建筑施工企業工程項目中合同的簽訂、實施、變更以及為履約過程中的違約行為進行的責任分配和相關的監督管理行為。在建筑施工項目中常常發生相關的法律問題，因此，必須在合同管理中做好相關的法律風險預防和控制措施，為建筑施工企業項目的順利進行奠定良好的理論基礎和法律保障。建筑施工企業在建設工程施工合同管理過程中必須高度重視并有效識別施工合同管理中的法律風險，采取有效措施對法律風險進行防控，最大程度地減少法律風險的發生，維護施工企業自身的合法權益。

2施工合同管理各個階段可能產生的法律風險分析

2.1合同簽訂階段

1)調查準備工作不充分。施工企業在施工合同簽訂前未做好充分的調查準備工作造成合同簽訂階段的法律風險。在合同簽訂之前，一方面施工企業容易忽略施工項目本身的真實合法性，另一方面施工企業往往由于未充分調查合同相對方的從業資質、信用記錄、履約能力、資產狀況以及簽約人權合法有效性等給施工合同埋下較大的隱患。2)管理合同擬定法律條款存在不足。在工程施工實踐中，由于對合同的審核不足，導致在合同簽訂后才發現管理合同擬定法律條款存在不足，存在許多法律風險。例如，合同的基礎法律條款不完善存在法律漏洞;存在導致合同無效、可撤銷或可變更以及效力待定的合同條款;合同的加重責任和免除責任的條款明顯不合理，責任分配不均等導致合同本身存在缺陷，亟待改善。

2.2合同履行階段

1)合同內容交接不到位和資料管理混亂。在合同的履行過程中，由于合同交接不充分和合同文件資料管理混亂導致合同在履行過程中出現法律風險。由于施工項目各個部門之間對于合同內容交接不到位，導致產生本應該避免而沒有避免的違約行為產生。例如對于施工合同中嚴格的時間和條件要求沒有足夠重視導致被合同另一方追究違約責任。在項目管理內部資料管理混亂，導致重要合同文件缺失，一旦出現相關合同糾紛，無法及時應對和妥善解決法律問題。2)施工方欠缺對合同履行的全程監管。施工方在合同履行中，由于忽略了對施工合同履行的全程監督管理，導致在履行中出現法律風險。例如，未遵循全面履行合同原則，出現合同履行的瑕疵;出現合同變更時未及時簽訂有效的合同變更條款;相關債權債務轉讓時，未取得債權人的同意和及時通知債務人等。由于施工方欠缺對合同履行的全程監管，導致自身合法權益無法得到有效保障，甚至由于自己違約被追究相關的法律責任。3)施工方對合同相對方的履約瑕疵反應滯后。對于合同相對方在施工合同中的履行瑕疵，施工方必須及時做出相應的應對措施，在合同履行的實踐中，對于合同相對方的履約瑕疵往往應對不夠及時。在合同相對方發生違約或履行瑕疵時，施工方未及時提出異議，怠于行使權利，導致己方未在訴訟時效期間內提出訴訟，造成施工方難以彌補的損失，無法保護自身合法權益。

2.3合同終止階段

施工企業往往存在合同法律風險只存在于合同簽訂和履行階段的錯誤觀念。合同簽訂和履行階段的執行固然應該重視，但在合同終止階段的法律風險律法和控制也不容忽視。例如，如果在合同履行完畢之后，施工方不履行相應的通知、保密和協助、保管等義務，因此造成合同相對方損失，仍然會被追究一定的法律責任。

3有效的合同管理法律風險防控措施

3.1進行法律風險防控組織建設

法律風險防控專業隊伍建設不充分是建筑施工企業工程項目合同管理的法律風險重要原因之一。施工企業應當建立健全完善的法律風險防控組織體系，一方面可以引入具有專業法律素養的人才和豐富經驗的專職合同管理人員，明確管理職責，重視企業內部組建的專業法律風險防控部門，進行法律風險防控組織建設，加強合同管理人員的人才培養和業務培訓，健全合同管理人員的晉升機制。對企業項目合同進行專業的擬定和審核;另一方面，建筑施工企業應當不斷加強內部的管理人員法律綜合素質，通過定期進行法律案例知識講解培訓、典型法律事件知識講座、法律知識競答比賽、法律經驗交流活動;組織、協調各部門配合開展合同管理工作等具體措施，提高整個企業管理人員的法律綜合素養。

3.2建立健全法律風險防控獎勵和責任追究制度

在進行法律風險防控組織建設、提高整個企業管理干部的法律綜合素養的前提下，同時應當建立相應的法律風險防控獎勵和責任追究制度。1)建立法律風險防控獎勵。對于在施工項目中發現重大法律隱患，從而預防企業重大風險的管理人員以及積極解決突發法律糾紛事件，避免經濟損失和降低社會不良影響的管理人員應當給予相應的物質和精神嘉獎和提供晉升平臺。充分調動管理人員的積極性，加強項合同管理人員自信心，增強管理人員法律風險防控的熱情，使企業內部合同管理人員良性循環。2)建立健全企業內部責任追究制度。針對法律糾紛事故中，由于合同管理人員主觀故意或重大過失而造成工程項目受損，必須落實相應的責任追究制度。對于造成建筑施工企業經濟損失和破壞企業形象聲譽的直接責任人員應當嚴格按照企業內部責任制度進行追責，形成較好的企業內部自查制度。

3.3加強法律風險防控的合同管理制度建設

不斷加強和完善企業內部關于法律風險合同管理的制度建設，形成科學化、專業化合同管理體制是法律風險防控的重要措施之一。在具體實踐中，制定專門的合同范本;完善合同的檔案管理，資料數據化備份和取存留痕制度;對合同履行全程實施有效監管;制定科學的合同突發事件應急處理系統;對合同管理人員法律專業化技能培訓和考核制度;細化合同管理中相關人員責任等。通過加強企業內部的法律風險防控的合同管理制度建設，提高整個企業法律風險防控能力。從而使合同的簽訂、履行、終止以及法律糾紛處理等都處于有序的控制狀態，從而可以有效地預防合同法律糾紛的生產。

3.4完善法律風險防控的合同管理監督體制

完善建筑施工企業工程項目中合同的簽訂、履行、變更以及終止各個環節的監督管理體制，形成全方位動態監督，使整個建筑施工合同管理能夠合理有序進行。首先，在合同簽訂階段對合同施工項目本身的真實合法性進行充分的調查以及對對方從業資質、信用記錄、履約能力、資產狀況以及簽約人權進行全方位審核，為合同的順利履行掃清障礙。其次，加強合同履行過程的監督，在具體合同管理中，應當遵循全面履行合同原則，避免出現合同履行的瑕疵;在合同變更時應當及時簽訂有效的合同變更條款;相關債權債務轉讓時，事先取得債權人的同意和及時通知債務人等。施工方應當避免由于施工方欠缺對合同履行的全程監管，導致自身合法權益無法得到有效保障，甚至由于自身違約被追究相關的法律責任。最后，在合同終止階段，做好相應的后續監督管理工作，例如施工方應該履行相應的通知、保密和協助、保管等義務，確保整個施工建設項目圓滿完成，施工企業無后顧之憂。

3.5提升突發法律糾紛事件管理能力

篇（9）

作者簡介：屠瑞豪，杭州師范大學錢江學院。

以現行法律實施與規制情況來看，合同法律關系中的連帶責任并未得到應有的重視與明確，不少環節都存在紕漏，亟待引起法學界與社會傾注更多的關注與研究。筆者結合實踐經驗，與之現行法律為準繩，就此展開論述，以期對明確合同連帶責任的法律界定有所理論與實踐意義。

一、合同法中的連帶責任分類及確認條款

廣義所指連帶責任即是兩個以上的債務人，由于某種契約關系而共同承擔某一債務或者責任的行為。換言之，即債權人有權要求附有連帶責任的任何一個債務人來償還全部或者部分的債務。而負有連帶責任的每個債務人都有義務去承擔這些債務。換言之，即連帶責任的存在可能會使每個債務人的責任加重，債權人的債務能夠得到快速解決，其權利亦能得到更好的維護。有如《民法通則》中所作規定：“連帶責任的債務人均有義務向相關的債權人清償所欠的債務，債務人不得以任何理由，對債權人提出的清償要求進行抵抗。”即說明，只要是債務沒有被全部清償完成，各個債務人都有承擔相應債務的義務。從外部關系來看，連帶責任人之間的關系是按相應連帶責任處理；而從內部關系方面來說，各個債務人之間的關系則要按照相應份額來計算。

（一）連帶責任的分類

根據所產生原因的不同，連帶責任可以劃分為兩大類：法定連帶責任和約定連帶責任。所謂約定連帶責任，指的是各個債權人由于某種契約關系而產生的連帶責任。相比來說，法定連帶責任是指那些根據相關法律規定而直接產生的某種連帶責任。除了產生原因方面的不同，法定連帶責任和約定連帶責任中各個連帶責任人的主觀因素方面也有區別。前者中的連帶責任下，各個當事人存在著主觀方面的過錯。而約定連帶責任中，當事人不一定要有主觀上的過錯，只要某個當事人違反了事先的約定，便應承擔一定的連帶責任。

（二）確認連帶責任的法律條款

首先，《合同法》明確規定：“如果當事人在簽訂合同以后進行合并，則合并后的組織及法人等應共同行使權力，履行并承擔相應的責任；”“如果當事人簽訂合同以后保持分立的，除非另有規定，所有分立的法人或者組織要承擔合同的連帶債權，并承擔部分債務。”由此可見，合同法中的當事人要么是法人，要么即相關組織，此處與《公司法》存在某一程度上的交叉。同時，這也是當前唯一明確規定連帶債務的法律條款，且具有普遍的廣泛實用性。其次，除卻《合同法》之外，我國其他法律也對連帶責任有相關規制條款。以合伙關系中的連帶責任為例，我國《律師法》及《合伙企業法》對此都已有相應規定，其中前者規定了合伙制律所的連帶責任，后者則規定了各類合伙企業中各個合伙人的連帶責任。這些法律法規均體現了我國法律中權利與義務相一致的原則，有利于穩定社會秩序，構建社會主義和諧社會。值得一提的是，在我國的合伙關系中，當事人共同對合伙債務承擔連帶責任，主要取決于法律的直接規定，即法律對合伙的寬松規定是合伙人對合伙債務承擔連帶責任的重要原因；合伙人之間的連帶關系則是合伙人對合伙債務承擔連帶責任的決定因素。而對于合伙人之間的連帶關系，主要依據是指合伙人對合伙事務共同經營、共享利益、共擔風險。為了增強合伙人的責任心，任何一個合伙人的行為可以視為全體合伙人共同的行為，充分體現了法律權利和義務相一致的原則。除此之外，還有源于保證關系中的連帶責任，我國《擔保法》亦明確規定：“如果多個擔保人之間沒有明確地劃分保證份額，那么債權人就可以要求任何一個保證人承擔全部的保證責任。”《票據法》亦有相關規定：“如果保證方為二人或者二人以上的，所有保證人都要承擔連帶責任。”從另一層面來看，這類連帶責任確認的法律條款，對維持社會正常發展與秩序穩定的意義也是十分重大。

二、法定連帶責任的形成原因及功能作用

從合同法視角來看連帶責任的產生，主要歸咎兩大原因：一是源于當事人的相關約定；二是源于法律的明確規定。而就合同法中的連帶責任來說，它是根據合同雙方當事人所簽訂的合同關系而產生的。經法律實踐證明，很多合同法項下形成的連帶責任是依據相關的法律規定而形成的。但這些法定連帶責任并沒有受到相關人員的關注與重視，而國內外關于這方面的研究也相對較少。具體地說，其成因與作用如下文所述：

（一） 法定連帶責任的成因

《合同法》針對法定連帶責任的形成原因主要有兩種：一是狹義上的共同行為以及合伙行為；二是基于相關法律的政策性規定而形成的。分析第一種行為原因，首要認真明確廣義共同行為與狹義共同行為的區別，同時明確該種連帶責任的形成是可以根據相關的法律規定推導出來的。而研究第二種行為原因，立法者必須充分考慮相關法律規范的具體內容，并明確法定連帶責任產生的必要性。一般來說，這類連帶責任產生的原因還涉及以下幾種組成因素：合同涉及的違約風險過大且與國計民生息息相關、債權人處于合同關系中的弱勢地位且合同涉及國計民生、其他涉及到一些特殊利益平衡的合同等。由于這些合同本身就具有一定的特殊性，故而相關人員在處理此類法定連帶責任時應該慎重對待，以充分保護債權人的合法利益。至于一般連帶責任的產生，則必須具備以下條件：一是連帶責任中的責任人應有兩個或者兩個以上，形成連帶責任關鍵前提即是連帶之債的存在，故而這種債務也被稱作多數人之債；二是各個連帶責任人與債權人之間存在著相應的債務關系。在合同關系中，如果簽訂合同的一方侵害了另一方的利益，那么侵權方應承擔一定的債務，且侵權方中的各個主體必須共同承擔因此所引發的連帶責任。 （二）法定連帶責任的功能作用

一如大量司法實踐證明結果一致，法定連帶責任的確立，對于維護社會主義市場經濟的正常秩序，促進社會主義社會的和諧發展等具有十分重要的意義，相關具體作用如下文所述：

1.保護相關債權人的權益。合同法中法定連帶責任確立的根本目的，就是維護合同的平等關系，保護債務人的合法利益不受侵害。在債務人違反相應的規定之后，相應的機構要對債務人的行為進行判定，而后依法追究債務人的相應責任。債權人可以要求所有債務人中的任意一個來償還自己的債務，這實際上就是保護了債權人。假設有一個債務人承擔了所有的債務責任，那么原債務關系即時終結。而承擔之前債務的債務人角色發生改變，成了新的債權人，可以向其他的債務人進行索賠。這樣一來，新的債權人的利益也就得到了保障。

2.明確合同雙方行為規范。“法定”二字，體現了該種連帶責任的強制性。相關工作人員必須根據相關合同所規定的內容，而后對債權人及債務人的關系進行審核，分析其利害關系，確定債務人是否應該承擔責任及承擔多少責任等。同時，還要對各個債務人之間的關系進行分析，對其責任比例進行認定。如果合同法中對各個債務人所承擔的責任有明確規定的，相關人員應該按照規定對債務人承擔的責任進行劃分。如果沒有明確規定的，那么所有的債務人要共同承擔責任。總之，合同法中法定連帶責任的確定，有利于幫助工作人員明確相應的行為規范，而后按照規范的要求開展各項活動。同時，對于各種違反合同規定的行為，給予一定的處罰，有利于維護社會發展的良好秩序。

3.提高交易或訴訟的效率。合同法中法定連帶責任的確定，有利于幫助合同雙方順利解決各種糾紛，提高交易的效率。這樣一來，債務人的責任就非常容易區分，債權人的權利也就能夠得到很好的保障。同時，債權人和債務人之間的矛盾亦能得以合理解決，有利于形成良好的合作關系，促進雙方的深入合作。同時，合同雙方當事人才能開展進一步合作，提高交易的效率，促進社會經濟的正常運轉。另外，合同法中法定連帶責任制度的確立，還有利于縮短訴訟時間，提高訴訟效率，保證債權人的合法權益。

三、多數人之債引發的連帶責任處理原則

多數人之債，簡單地說即指擁有共同給付的，且具有多個債務人或者債權人的債務。在多數人之債中，如果債務人一方有兩人或者兩人以上，那么稱為多數債務人；如果債權人一方為二人或者兩人以上，那么所有的債權人稱為多數債權人。作為社會經濟發展的必然結構，多數人之債會對經濟發展及社會的穩定產生十分重要的影響，處理不當或將致不良后果。由此，作為我國法律制度的重要組成部分，建立健全的多數人之債體系，極有利于合理處理多個債務人和債權人之間的關系，維護社會發展的良好秩序。筆者對此認為可參照以下原則，結合實際以靈活處理：

（一）等份原則

即按相應的份額劃分多數人之債。在這種劃分方法下，各個債權人或者債務人依據合同的相關規定而行使自己的債務權利或者承擔一定的債務義務，成為按份債權或者按份債務。在這種債務中，各個債務人按照相應的份額承擔自己的債務，任何債權人無權要求其中一個債務人承擔所有的債務。

篇（10）

(一)法律條款選擇的效力“網絡交易中的法律選擇條款通常以電子文件的形式出現，且表現為一種格式合同。”在當事人對準據法的選擇中，首先應考慮電子合同中法律選擇條款的效力問題。目前，對于表現為電子文件或數據電文形式的電子合同或條款的效力已經得到各國的普遍承認，這主要得益于電子文件的法律效力在聯合國貿易法委員會所頒布的《電子商務示范法》中得以明確。但需要注意的是，這些法律選擇條款需要遵守一系列法律的調整，而其中最重要的便是各國合同法中關于標準條款的規定。例如，要向有關當事人進行提示、在必要時作出說明等等。否則，某些條款可能面臨在執行過程中法院不予認可的局面。

(二)法律適用中的強制性規定在具體實踐過程中，應注意法律適用中的強制性規定。許多國家或國際組織要求在特定的合同中不能由當事人自由進行選擇適用的法律，這些強制性規定在某種程度上禁止當事人自由選擇法律的適用。如歐盟《關于遠程促銷消費者金融服務的2002/65/EC指令》中就明確規定:“在消費者合同中，如果當事人的選擇剝奪了消費者根據歐盟指令所享有的保護，那么當事人適用的法律的選擇將無效。”通過該規定可以看出，加強對網絡交易中消費者的保護構成了歐盟電子商務立法的一個重要內容。正是有了諸如此類的強制性規定的存在，一些網站合同中的法律選擇條款并不一定總是有效的。

(三)選擇法律條款的方式在網絡交易糾紛的法律適用中，明確選擇法律條款的方式將為法律適用的確定提供實際操作中的良好保障。目前，各國對于網絡交易應該采用怎樣的法律基本上是明確的，一般是采取明示選擇或默示選擇兩種方式。對于明示選擇，從目前各國的規定來看，當事人選擇的法律可以是與合同沒有任何聯系的，但不能選擇非國家的法律制度或一般法律原則。就默示選擇而言，即當事人對準據法的選擇可以是默示的———從當事人交易的具體情況和行為中得出當事人選擇適用某一法律的結論。例如《海牙公約》第7條第1款就明確規定:“明示的選擇和通過合同條款或當事人的行為清楚地表明的選擇”這兩種選擇方式。對默示選擇的確認通常存在三種方法:一是標準形式合同對準據法的確認。即假如一個合同是被經常使用的標準形式合同，該合同的準據法是明確的，法院可據此推斷出法律選擇。二是之前交易對準據法的確認。當事人從前進行的交易也可被用來確定當事人進行了默示選擇，假如當事人之間以前的合同或交易關于法律選擇有明確的規定，法院可能會推論目前的合同也適用同樣的法律選擇。三是管轄權對準據法的確認。即在一些國家對管轄法院的選擇也可能構成默示的合同準據法的選擇。比如一個合同明確授予一個法院以管轄權，它也就默示地選擇了該法院所在地的法律作為準據法。此外，在很難確定法律適用時，甚至對某一法律制度的提及也可能構成對某一法律作為準據法的默示選擇。關于網絡交易糾紛中當事人對準據法的選擇，我國在《合同法》中并沒有對“當事人對準據法可進行約定選擇這一原則”是否適用于電子合同作出明確的規定，但是在具體的司法實踐中，還是適用了上述原則。即在網絡交易中，當事人可以通過在合同中規定法律選擇條款來確定合同的準據法。

二、最緊密聯系原則的適用

在法律適用的確定過程中，在缺乏當事人的選擇或在當事人選擇極難判斷的情況下，最密切聯系原則是確定合同準據法的一條重要原則。最緊密聯系原則，強調以與合同有最緊密聯系的所在地法律為準據法。然而，各國法院甚至一國內不同的法院對這一原則的理解以及在實踐中的應用卻有很大的差別。其原因是在一個合同的糾紛中，合同的簽訂地、履行地、標的物所在地、各方當事人的營業場所所在地、住所地等都可被法院解釋為合同的最密切聯系地。如在《羅馬公約》的規定中，一般在當事人沒有就合同的準據法進行約定的情況下，賣方營業場所所在地的法律將會得到適用;而如果一個合同在買方的國家進行談判，并且是在當事人在場的情況下簽訂時，則有關該合同的糾紛應適用買方所在地的法律。

在網絡交易糾紛中，最緊密聯系原則的適用又面臨著新的問題，其適用隨著網絡交易的發展變得更為復雜。如一個合同的履行地在網絡交易中可能會被理解為更多的地方，網絡的超地域性可能會對法律適用的具體實踐造成很大的障礙。在網絡交易的履行過程中，經常通過郵寄的方式來完成貨物的送達，而郵包寄出地以及到達地都有可能被認為是該網絡交易合同的履行地，如果將賣方營業場所在地的法律認定為所應當適用的法律，由于網絡的廣泛性以及超地域性，很可能給買方權益的保障帶來難度。

就我國的具體實踐而言，在《合同法》中，同樣只是簡單地規定了最密切聯系原則，但卻沒有對其作出具體解釋。這無疑為這一原則在司法實踐中的適用帶來不利影響。在合同法頒布生效之前，最高人民法院對《中華人民共和國涉外經濟合同法》作出過一個司法解釋，即《最高人民法院關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》，該解釋對各種合同的最密切聯系原則適用作了一個指導性的規定。雖然這一司法解釋已經隨著涉外經濟合同法的廢止而不再具有效力，但在實踐過程中，我國法院仍可以參考這一司法解釋的規定來確定網絡交易合同糾紛的法律適用，尤其是該司法解釋中關于國際貨物買賣的準據法的相關規定。

三、網絡交易糾紛中法律適用之探索

由于網絡交易的特殊性而導致法律適用難以選擇，隨著網絡交易的日益發展以及隨之而來的網絡交易糾紛的增多，促進了人們對網絡交易糾紛法律適用的探索，同時也出現了一些新觀點，其中有代表性的主要有三種。

(一)法律適用的相對理論該理論主要有三層含義。一是網絡空間應該作為一個新的管轄區域而存在，應在此領域內建立不同于傳統規則的新的統一適用的規則;二是任何國家都可以將法律適用于網絡空間內的任何人和任何活動，使用程度和方式與該人或該活動進入該國家可以控制的網絡空間的程度和方式相關;三是網絡空間內爭端的當事人可以通過網絡聯系在相關的法院“出庭”，法院的判決也可通過電子郵件召開聽證會的方式進行，而后運用網絡對過濾器或清除器來執行判決，這個過濾器或清除器可以追蹤和阻礙該人以后發送同類的信息。從上述三層含義不難發現，該理論存在極大的局限性和主觀性。首先，其只適用于與信息本源的合法性和控制有關的問題;其次，導致法律適用取決于國家接觸、控制網絡的范圍和能力，這在作出判斷時，除了與該國的技術水平、法律規定有關以外，更大程度上要依靠法官的自由裁量。由于目前國際上并未就網絡交易法律適用的確定達成一致，新的體系尚未建立，這種很大程度的自由裁量，就難免與法官對網絡技術和法律精神的認識，以及對地方利益保護態度等息息相關。因此，該理論并沒有很大的實際應用價值。

(二)法律適用的新理論該理論認為:“網絡空間中正在形成一個新的全球性的市民社會，這一社會具有自己的組織形式、價值標準和行為規則，能夠完全脫離物理空間中的政府而擁有自治的權力。”由此不難看出，該理論的持有者擔心傳統的國家權力介入會損害網絡空間的新穎性和獨立性，并阻礙電子商務的發展。該理論過分強調了技術標準和行業道德的適用，與具有強制力的法律適用相比，對當事人的約束作用比法律的約束作用要弱得多。技術標準和行業道德對法律的形成能夠起到一定的促進作用，有時也有可能上升為法律，但其永遠不能取代法律的地位。

(三)據網址與服務器位置所在地確定法律適用網絡的虛擬化使得對于區域的劃分變得無從下手，這對法律適用帶來了極大的挑戰。于是，人們開始尋找網絡活動在現實世界中的投影，網址與服務器的位置所在地自然成了首選對象。相比之下，網址是充滿變動性的網絡世界中比較穩定的因素，其在網絡空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。網址和人之間的聯系是緊密的，網址擁有人有權利通過網址進行網絡交易，而交易所產生的信息、網址和擁有人之間的關系也具有相對穩定性，是可以查明的，因此，理論上講網址基本滿足關于穩定性的要求。既然考慮從網址入手確定網絡交易糾紛的法律適用，那么就需要找出與網址相關聯的地理位置，由此決定對該地法律的適用，這個地理位置就是服務器位置所在地。因此，從一個特定網址上進行網絡交易的人，如果其活動具有侵犯性而被他人，則該網址所對應的服務器位置所在地就成為法律適用的基礎。

然而，網址亦有很大的變動性。因為網址只是網絡上的一個電子符號，從根本上來說只是1與0的排列組合，其與地理位置并不一一確定。網址登記所在的區域不一定是某個國際電子商務企業或網絡交易平臺的所在地。例如，一家以com．cn為后綴的電子商務平臺網站，其服務器可能托管在韓國或北歐某國，或者根本沒有自己的服務器，而是租用ISP服務器的硬盤空間進行商務活動。由此看來，如果按照網址來判斷網絡交易糾紛中的法律適用，會給交易中的一方甚至雙方帶來很大不便。此外，從廣義上說，與網址相關的地理位置，還應包括其他參與者的網址所對應的服務器位置所在地。而根據網絡的超地域性，網上任何用戶都可以訪問該地址，該網址也可以將活動擴展到世界上有網絡存在的任何地方。“這也就意味著與網址相關的物理地址除了該地址的服務器位置所在地的地址外，還包括世界上任何網絡可以觸及的地方。”通過對以上三種新興理論的分析可以看出，任何一種理論都不適用于目前網絡交易糾紛法律適用的確定。在網絡環境下的法律適用尚未有新的突破、未形成新的體系之前，慎重地遵循已有的法律適用確定原則，對維護司法制度的穩定與嚴肅性至關重要。

四、結語

篇（11）

國際貨物貿易防范合同法律風險主要存在于三個階段：合同磋商、合同簽訂之后合同條款設計、合同履行。合理防控國際貨物貿易合同法律風險，無論是對于整個外貿行業還是對于企業本身來說都具有重要意義。對于外貿行業而言，活躍的國際貿易活動給我國經濟發展注入一劑強心針，促使外貿行業進入發展藍海，且為我國帶來更多就業崗位，緩解就業壓力。而對于企業來說，則有助于其提高經濟效益，增加企業產值，保障企業的正常運營發展。

二、國際貨物貿易合同主要法律風險剖析

國際貿易在簽訂合同過程中，具有政策環境多變、交易周期較長、合同簽訂需要考慮的因素復雜等情況，因此比普通合同的簽訂復雜得多。然而，國際貿易中的法律風險問題也是有規可循的，其主要分為兩類風險，其中包含簽訂合同風險和合同履行風險，其中，簽訂合同時主要有因未及時保存合同簽訂前期交易磋商環節的資料；未充分了解國際貿易適用的法律條款；忽視貿易術語的運用等而造成的法律風險等；而履行合同的法律風險包含信用證與合同條款不一致；進口商品未能及時檢驗和發出通知等。

目前，國家貿易環境正在不斷變化，復雜的交易環境和法規的變化，都讓國際貿易合同的法律風險倍增，這也使得國際貿易的合同簽訂具有國際性、復雜性的基本特征。另外，進出口的企業往往也涉及到支付方法、進出口運輸等問題，這又涉及到貨幣政策、海關制度、各國風俗等問題，因此國際貿易合同糾紛的節點較多，風險來源也較為復雜。

三、國際貨物貿易訂立合同中的法律風險控制

1、磋商過程的法律風險控制

在國際貿易過程中，雙方在磋商中發表過的看法、出示的信息都應改為最終完成合同簽訂之后的參考意見，有些主要內容更應寫入合同，換言之，交易主體之間最終生效的合同，除了各方正式簽署合同的內容之外，還應包含雙方就交易中所有問題達成一致協議的總和。因此，國際貿易中，交易雙方應該妥善保留雙方溝通、協商的資料，譬如電話錄音文件、信件、電子郵件、即時通訊記錄、在線文件傳輸會議記錄等。比較合適的方式是在保存每份文件的時候都在備注中標注函電的日期和原因，有助于?p方在風險問題上達成一致。

2、合同條款設計的法律風險控制

（1）選擇正確的貿易術語

目前，中國企業在國際貨物貿易最為常用的兩個貿易術語分別為FOB和CIF。但在某些特定的環境之下，不當適用該等術語卻有可能造成法律風險，因此對企業而言，應根據具體交易情況選擇更為合適的貿易術語。

FOB和CIF都有明確的規定，貨物風險轉移點約定為船舷，也就是說賣方的風險延伸到貨物進入船舶為止。因此這兩種方式更加適用于船運。而對于集裝箱運輸而言：托運人一般都會在集裝箱堆場將貨物交付與承運人，之后才有承運人進行監管。但是，從集裝箱堆場到船舷之間會有一個區間，在這個區間內貨物的損失對于賣方而言就處于難以控制的狀態。而對于陸運或者空運而言，根本就沒有船舷這一風險轉移點，也就是無法確定風險到底應該在何時何地轉移，這種情況對于買賣雙方而言，風險都是較大的。

對于該類情況，可以考慮改為選擇FCA和CIP貿易術語，這兩個術語跟FOB和CIF具有很多相似之處，但是這兩種術語中約定風險轉移點為交付承運人之時，不存在船舷這一限制，因此這兩種貿易術語對于很多運輸方式都是適用的，并不限制于船運。

（2）選擇適當的付款方式

國際貿易中較為常用的付款方式有三種，信用證L/C（Letter of Credit），電匯T/T（Telegraphic Transfer），付款交單D/P（Document against Payment）。目前中國企業使用得最廣泛的是信用證L/C，如果交易過程較為復雜，還會設置不同的付款階段，完整的付款流程可使用多種付款方式。

相對于其他幾種付款方式，信用證的優勢在于有銀行信用的介入，這種方式適用于對對方情況不了解的貿易雙方，但是這種方式不僅過程繁瑣，費用也不菲，且同樣容易出現糾紛。這就需要企業判定客戶的優先級，根據評級選定最合適的付款方式，規避風險同時減少費用。

（3）選擇有資質的交易主體

國際貿易過程中涉及的主體較多，外國買家、商、實際付款人、進出口人等等，這些主體都有可能成為國內生產商出易的相對方。若在交易之初沒有對這些主體角色的資質進行辨析，并以合同的方式予以明確，那么在爭議發生時就有可能出現互相推諉責任。因此，國際貿易中，企業必須甄別及選擇有資質的主體進行交易，才能最大程度的降低風險。另外，國內生產商在出口前，應簽訂外銷合同或者訂單，在合同中明確買方身份，如涉及到人或者第三方付款人，均應在外銷合同中注明，避免主體不清、混淆。

（4）選擇有利的爭議解決方式

國際貿易中可變因素較多，出現爭議也是常識，因此企業應注重選取對自身有利的爭議解決方式，并在合同中作出明確約定。目前具備法律效力的爭議解決方式主要有兩種，分別是法院訴訟和仲裁。

法院訴訟通常的流程為兩審制，而仲裁則是一裁終局，不能上訴。僅從時間成本來看，仲裁更加合理，但采取法院訴訟解決涉外糾紛，則公證、送達等程序都把控得比較嚴格。就裁判質量而言，仲裁裁決受到的監督力度非常弱，容易受非法律因素的影響，且只經過一個程序即告終結，因此，法院訴訟的裁判質量較高。就裁判結構收取的費用而言，仲裁費用一般高于法院訴訟費用。因此，企業應綜合考慮自身情況，選取更為有利的爭議解決方式。

（5）選擇爭議解決機構

很多企業在國際貿易中會選擇仲裁解決爭議，選定合適的機構能大幅度降低糾紛的解決難度。目前國際上主流仲裁機構有：中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）、國際商品協定臨時協調委員會（ICCICA）、香港國際仲裁中心（HKIAC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）等。就國際仲裁整體情況而言，主流?^點認為ICCICA比其他機構更具有中立性，金額較大的貿易活動更傾向選擇ICCICA，但是該機構的費用也較高。企業在選擇仲裁地點還應考慮當地律法的友好性以及是否方便，香港、新加坡都是不錯的選擇，對于我國企業而言，這兩者交通也較方便。另外，ICCICA和CIETAC機構都允許當事人自行約定仲裁地點。

3、合同履行過程中的法律風險控制

（1）比對信用證與合同條款的一致性

因為有些進口方會在信用證條款中添加一些合同中并不存在的條款，這些條款的合理性需要企業及時甄別。有些買家提出的條款并不合理，例如要求提交由買方簽字的接受函、證明文件簽字要與其在銀行留檔文件一致等。這類條款其實是把信用證付款的決定權交給了買方。因此，出口方在接到進口方的信用證后一定認真對比，如果存在信用證與合同條款的一致性的情況或者附加條款不合理的情況，一定要修改。

（2）及時檢驗和發出通知

進口方在接到貨物后，一定要根據合同的約定及時檢驗，如無約定則要盡快檢驗，發現質量、數量不符合約定要馬上通知出口方。如果未能及時檢驗或通知，則可能喪失提出貨物不符的權利，除非貨物有保質期。

（3）實例分析：進口生產線安裝過程中的注意事項

在國際貿易中，工業領域很多需要從國外購買生產線的案例。因為進口線并不僅僅是涉及到產品質量問題，還涉及到安裝、調試、驗收等過程，不僅周期較長，也需要雙方的協調配合，另外，這類情況出現問題往往難以界定。