行政強制法論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇行政強制法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

賦予強制執行效力債權文書公證是指國家公證機關根據當事人的申請，依法對符合條件的債權文書，賦予其具有強制執行效力的特殊公證活動。隨著市場經濟的發展，債權債務關系日益復雜，賦予強制執行效力的債權文書公證使雙方當事人用公證的形式明確了債權債務關系，當標的在糾紛出現后，債權人有權根據公證文書，單方面直接申請人民法院強制執行，而無需向人民法院提起訴訟，直接進入執行程序，充分運用好這一手段，可以避免因訴訟造成人力、財力和時間上不必要的付出，對發揮公證職能，規范和及時調整民事、經濟活動，維護正常的經濟秩序和當事人的合法權益具有重要意義。下面我就對賦予強制執行效力債權文書的若干法律問題作些分析和探討。

一、公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當具備的條件

1.債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容。2000年9月，最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》（司法通[2000]107號，下稱《聯合通知》）第一條及《公證程序規則》第三十五條規定，賦予強制執行效力的債權文書應當是：債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容。這只是法律關系簡單的債權債務。公證債權文書的強制執行涉及到對審判權限部分限制，公證權不能無限地擴張。能夠賦予強制執行效力的應當是無爭議的事項，一般來說，雙務合同大都含有給付內容。把所有給付性質的合同納入公證強制執行內，確實是不當地擴大了公證權，致使法院審判權受到了損害。而且，公證因其手段的缺乏，也沒有能力去處理好存在爭議應由訴訟解決的事項，這在一定程度上很可能以侵害了爭議的當事人的合法權益。所以確定一個公證債權文書的合理標準內容應當是：債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容。

2.債權、債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義。從公證的性質來說，公證機構不是法院，不便處理復雜的債權債務關系，能夠賦予強制執行效力的應當是無爭議的事項，如果債的關系本身就存在爭議，那么它就不屬于公證的管轄范圍。我國《公證暫行條例》第四條第十項對此作了明確規定：“公證機關對于追償債款、物品的文書，認為無疑義，可以在該文書上證明有強制執行效力”。無疑義包括以下四個方面：（1）當事人各方一致確認債權文書是真實的，相互間的債權債務關系明確規定；（2）債權文書的內容和債權文書本身不

違背國家法律、法規和政策的規定；（3）債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義務；（4）文書中載明債務人愿意接受

強制執行的承諾。

3.債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行的承諾。這里還應注意，債務人包括擔保人僅在債權文書的附件（包括補充條款、承諾書）中載明愿意接受強制執行承諾的當事人應當在附件上簽名（蓋章）。債務人（包括擔保人）的委托人申辦公證時，在債權文書中增設愿意接受強制執行承諾條款的，其授權委托書中應當包括授權增設愿意接受強制執行承諾的內容，或者包括授權申辦具有強制執行效力債權文書公證的內容，或者包括授權簽訂合同的內容。也就是說有擔保人擔保的債務，擔保人也應該承諾，并在債權文書中注明。承諾就應清晰明確，按此規定目前在公證處辦理的合同中都有債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執行條款，債權人具有直接向人民法院申請強制執行的權利已成為合同權利之一。從強制執行公證的定義中，我們不難領會出強制執行公證的核心特征就是它的非訴訟性。這種非訴訟性有兩層含義，一層含義是只有雙方當事人對債權債務沒有爭議，并達成一致意見，公證機關才能依法介入的可能，否則沒有

轄的權力，當事人只能通過訴訟、仲裁或者其它途徑予以解決彼此之間的爭端。另外一層含意是強制執行公證有效辦理的法律基礎是當事人自愿能放棄行使訴權。賦予債權文書強制執行效力的公證活動是公證機關基于當事人對債權債務無疑義的事實基礎及其自愿放棄訴權的承諾，對債權人的債權進行有效確認，并最終提供執行依據的非訴訟證明程序。我國《民事訴訟》第二百一十八條第一款規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行”。公證機關根據當事人的申請，依據《公證暫行條例》第四條第十款的規定，對無疑義的追償債款、物品的文書，賦予強制執行效力，即出具《具有強制執行效力的債權文書公證書》；當債務人不履行或不完全履行公證文書規定的義務時，債權人無需經債務人同意，即可依《民事訴訟法》第二百一十八條的規定，憑公證機關簽發的《執行證書》，不經訴訟，直接向有管轄權的人民法院申請強制執行。強制執行類公證書不僅具有真實性、合法性，而且具有與人民法院已生效的裁判文書同樣的強制執行效力。對事實清楚、證據充分，符合公證機關賦予強制執行效力的債權文書應具備的條件，公證機關應依法出具《具有強制執行效力的債權文書公證書》。這樣對于及時有效地保護債權人的合法權益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場秩序有著重要作用。

二、賦予強制執行效力的債權文書的范圍

《聯合通知》第二條明確了公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍：（1）借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同；（2）賒欠貨物的債權文書；（3）各種借據、欠單；（4）還款（物）協議；（5）以給付贍養費、撫養費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協議；（6）法律規定的符合賦予強制執行效力條件

的其它債權文書。在理論上和實踐中對債權文書的范圍仍存在不同認識。我認為這個范圍規定得過窄小，它把勞務債權、知識產權、股權等許多債權都排除在外，不利于公證更大作用的發揮。從法學理論上講，只要是符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條規定的債權文書，且符合賦予強制執行效力的一般規定，不管復雜還是簡單，公證機構都應當辦理。既然法律賦予公證機構辦理賦予強制執行效力的債權文書公證的權利，就不應當對其設置過多的限制。

三、申請辦理具有強制執行效力的債權文書公證的申請人

當事人申請辦理具有強制執行效力的債權文書公證，應當由債權人和債務人共同向公證機構提出申請。涉及第三人擔保的債權文書，擔保人（包括保證人、抵押人、出質人、反擔保人）承諾愿意接受強制執行的，擔保人應當向公證機構提出申請。申請出具執行證書由債權人向公證機構提出申請。

四、公證機構對申請辦理具有強制執行效力公證的債權文書的審查

申請辦理具有強制執行效力公證的債權文書應當對債權債務的標的、數額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點和方式約定明確。如果當事人互為給付、債權文書附條件或者附期限，以及債權債務的數額（包括違約金、利息、滯納金）、期限不固定的情形不屬于債權債務關系不明確。公證機構應當重點審查：（1）債務人包括擔保人愿意接受強制執行

的承諾是否明確，并對其做出愿意接受強制執行承諾的法律意義和后果是否清楚；（2）債權債務關系是否明確，債權人和債務人對債權文書的債權債務的標的、數額（包括違約金、利息、滯納金）、及計算方法、履行期限、地點和方式約定等內容是否有無疑義；債權為分期履行的，對分期履行債務的強制執行的條件和范圍的約定是否無疑義；對核實債務不履行或者不適當履行的方式所作的約定是否明確。我認為應當采用約定的形式，不采用發公告。發公告是法院的權利。

五、當事人重新約定履行義務期限的問題

（1）未經公證的債權文書，當事人就履行過程中出現的爭議或者違約訂立新的協議，并就新的協議共同向公證機構申請辦理具有強制執行效力債權文書公證的，公證機構可以受理，但當事人應當提供原債權真實合法的材料，公證機構并對證明材料采取適當的方式核實。（2）雙方當事人到公證機構重新約定履行義務期限，并重新辦理出強制執行效力公證的，重新辦理的公證取代了前一個公證，前

一個公證就失去效力，依新辦理公證賦予債權文書強制執行效力的規定履行。（3）雙方當事人私下重新約定債務人履行義務期限，沒有重新申請辦理強制執行效力公證，而公證機構也不知道當事人的重新約定的，私下約定不能對抗經公證賦予強制執行效力債權文書的規定，應視為無效。原來辦理的債權文書公證書仍然有效。因債務人逾期不履行義務導致債權人向公證機構申請簽發執行證書時，如申請期限符合《民事訴訟法》第二百一十九條規定，公證機構應給予辦理簽發，超過上述期規定的，且當事人對債務履行期限有疑義，公證機構就不能辦理，并告知當事人應以訴訟程序解決。

六、已賦予強制執行效力的債權文書進行轉讓，其賦予強制執行效力是否也隨之轉移

已賦予強制執行效力的債權文書進行轉讓，其賦予強制執行效力是否也隨之轉移，觀點不同。有的人認為賦予強制執行效力是一種不專屬于債權人自身的從屬權利。只要債權文書不存在：（1）根據合同性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律規定不得轉讓等情況，那么債權文書可以轉

讓，賦予強制執行效力是可以隨主債權的轉移而轉移的。這種觀點看似有道理，但有待商討。我國《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓債權的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓不發生效力。”轉讓行為應當通知債務人，轉讓債權中的特殊約定是經國家專門機關確認的，是否也應經債務人同意？對這個問題有待商討。（1）我國《合同法第八十一條》規定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。”強制執行申請權是債權的從權利，但該權利是否專屬于債權人自身，卻有必要商討。如果專屬于債權人自身的權利，就必須由債權人親自行使才生法律效力的權利。債權文書中約定的強制執行申請權應為專屬于債權人的權利，債權人放棄行使則自動失效。（2）如果該強制執行效力附隨主債權一并轉讓，則可能出現申請出具執行證書人不是申請辦理公證當事人的情況，這與公證規則程序有沖突。因此，我認為債權人在轉讓債權時，強制執行效力不一同轉讓，可以通過變通方式，來解決此問題，也就是說可以通過由債務人與新的債權人達成協議，在該協議上賦予強制執行效力。

七、公證機構簽發執行證書時的審查

最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權債權文書執行有關問題的聯合通知》第五條規定，公證機關簽發執行證書時應注意審查三個方面的內容：（1）不履行

或不完全履行的事實確實發生產；（2）債權人履行合同義務的

事實和證據，債務人依照債權文書已經部分履行的事實；（3）債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。這三點的審查是保障執行證書真實合法的依據。前面（1）、（2）兩個審查是正確的，但第三個審查有些苛刻，且沒有必要。這是因為，第一，債務人對債權文書有無疑義，在該債權文書辦理公證時就已經審查完備，如有疑義，該債權文書就不可能賦予強制執行效力。第二，申請出具執行證書，是債權人依據賦予強制執行效力的債權文書之公證書獲得的法定單方權利，是無需對方質證的權利。第三，債權人申請公證機構出具執行證書，表明債務人不履行或不完全是履行的事實確已發生，如果這時還要公證機構調查債務人對規定的履行義務有無疑義，很可能導致執行不力。因為一般情況下債務人到期不履行合同義務，有兩方面的原因：一是確實無力償債；二是賴帳。在這兩種情況下債務人都是能躲則躲，能逃則逃。目前，由于公證立法的相對滯后，對于執行證書的審查程度、審查標準、審查方式尚無統一的操作規范。在實踐中，當債權人申請公證機構出具執行證書時，必然是債務人沒有清償到期債務，或只清償了部分債務，公證機構只要審查債務人對原債權文書規定的履行義務無疑義就行了。債務人如果有疑義必須負舉證責任。在實踐中具體做法是，在債權人申請公證機構簽發執行證書時，公證機構應當向債務人發出能產生法律上送達的效果的通知，通知債務人在公證機構確定的合理期限內，作出對尚未履行債務的行為及標的的確認。分為三種情況：（1）債務人在公證機構確定的合理期限內未作出回應

的，公證機構依據債權人的申請及債權人單方提交的債務履行程度的證據，出具執行證書。（2）債務人申明債務已履行完畢，但提

交不出任何證據支撐所聲明觀點的，視債務人未履行相關義務，出具執行證書。（3）如果債務人聲明已履行完畢，并提交相關證據支撐所聲明觀點的，公證機構對其所提交的證據不進行實質上的審查。此時，公證機構不應出具執行證書，同時告知債權人應提起訴訟審判程序，以救濟其債權。

八、賦予強制執行效力債權文書公證的申請執行期限和時效

我國《公證法》、《公證程序規則》、《關于賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》等相關的法律法規沒有明確規定申請執行的期限。我認為應遵循《民事訴訟法》第二百一十九條中對申請執行期限的規定，即“申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。”（1）債權人在債務人不履行或不是完全履行公證文書規定的義務時，向公證機關申請簽發執行證書的超算時間應從賦予強制執行效力債權文書規定履行期間的最后一日起計算；債權文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。（2）在公證機關簽發執行證書后債權人向人民法院申請執行的期限。債權人憑執行證書向人民法院申請執行的起算時間，則應比照法院判決書從執行證書的簽發之日起開始計算。

根據《民法通則》第一百四十條規定：“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。”所以，一是當事人如果超過了申請簽發執行證書的期限后，債權人雖不能繼續申請公證機關出具《執行證書》，但仍可以在訴訟期限內向人民法院提起訴訟；二是如果當事人憑賦予強制執行效力的債權文書申請執行而被人民法院駁回，當其再向人民法院提起訴訟時，訴訟時效應從公證機關簽發執行證書的時間開始計算。

九、公證債權文書執行的管轄

在地域管轄方面，民事訴訟法及相關司法解釋規定，對公證機構賦予強制執行效力的公證債權文書，由被執行人住所地或被執行的財產所在地人民法院執行。在級別管轄方面，根據《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第十條規定，對執行國內仲裁裁決、公證債權文書的案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規定來確定。

十、人民法院執行前的審查

人民法院在執行前需要審查以下四個方面的內容：（1）賦予強制執行效力的債權文書應以追償債款、物品和有價證券為內容，且內容需合法。（2）賦予強制執行效力的債權文書應有確切的給付內容和給付時間，且雙方當事人對此無疑義。（3）債權人已確實履行義務的。（4）賦予強制執行效力的債權文書應以明示的方式寫明如債務人不履行債務自愿接受強制執行的意思表示。公證債權文書是對沒有爭議的債權債務作出的證明，法律賦予了這種特的公證文書具有強制執行效力，但同時，法律也賦予了法院對有錯誤的公證債權文書不予執行的權力。公證債權文書是否存在錯誤，經過法院對其審查才能知曉。有的學者認為法院對公證債權文書的審查范圍應包括程序上的審查和實質上的審查兩方面。程序上的審查主要指：審查當事人根據公證債權文書向法院申請執行的程序是否符合法律的有關規定。其審查的內容主要包括三個方面：（1）該公證債權文書是否已生效。超過履行該債務的期限，債務人仍不履行，債權人才有權申請人民法院強制執行。（2）債權人是否已向原公證機構申請執行證書。根據最高人民法院、司法部《關于公證機構賦予強制執行效力的債權債權文書執行有關問題的聯合通知》第四條規定：“債務人不履行或不完全履行公證機關賦予的強制執行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執行證書。”（3）人民法院是否有管轄權。實質上的審查主要是指：審查公證債權文書的制作及其內容是否符合法律的規定。其審查的內容應包括四個方面：一是公證債權文書制發的程序是否符合法律規定的程序。根據《公證暫行條例》里面的規定，重點審查債務人一方有否到場或特別授權的人到場公證；債務人是否已收到公證債權文書等。二是公證債權文書的內容是否是關于給付一定貨幣、有價證券、可替代物品的單方義務。雙務合同不符合公證債權文書中的債權必須確定且無疑義的特征。三是公證債權文書是否載明債務人不按期履行愿意接受強制執行的承諾。如果債務人不承諾，就說明債務人未放棄訴權，應允許其通過訴訟程序解決糾紛。四是公證債權文書的內容是否

背事實、違反法律或依法不得強制執行。《民法通則》第五十八條明確規定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；違反法律或社會公共利益的話以合法形掩蓋非法目的的民事行為無效。

十一、人民法院發現有錯誤的公證書的處理

我國《民事訴訟法》第二百一十八條第二款規定：“公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”人民法院經確認公證文書有錯不予執行的，應當通知原公證機關不予執行的理由和依據，也可以向原公證機關提出撤銷公證文書的建議，但是不能裁定撤銷公證文書。原公證機關接到人民法院的通知后，應依據依據人民法院提出的相反證據及有關法律規定進行復議。若確認公證文書確有錯誤，應主動及時撤銷，并將撤銷公證文書的決定通知人民法院；若復議意見與人民法院的意見相反時，公證機關應主動與人民法院協商，妥善解決。

十二、賦予強制執行效力的債權文書執行錯誤的法律責任

我國司法賠償在實踐中采取的是過錯賠償責任，即由誰的過錯給他人造成損害，誰負責賠償。因此，賠償責任的履行主要有三種：（1）在賦予強制執行效力債權文書的執行中，由于公證處出具錯誤的公證書而被人民法院強制執行的公證處負主要賠償責任，人民法院負次要賠償責任。這是依據我國《民事訴訟法》第二百一十八條規定：“賦予強制執行效力的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行。”這就確定了人民法院對賦予強制執行效力的債權文書的審查制度，所以人民法院執行了錯誤的債權文書給他人造成損害，負有審查上的過錯，應承擔次要的賠償責任。（2）由于人民法院采取執行不當給當事人造成損失的，過錯在人民法院，應由人民法院負責賠償。（3）由當事人提供虛假材料、出具偽造公證書等屬于當事人自身過錯的，人民法院和公證處不負賠償責任。

賦予強制執行效力債權文書公證有利于迅速解決債務人履行義務的問題。由于債權人合法權益得到及時保護而起到體現法律的尊嚴，維護信用秩序，促進經濟的正常流轉；而且可以避免因訴訟、仲裁而造成的財務損耗和效率損失。這是規范和及時調整社會經濟行為的有力措施。賦予強制執行效力的債權文書公證是法律賦予公證機關的特殊職能，充分發揮這種職能，對維護正常的社會秩序和當事人的合法權益具有重要意義。但是也存在一些問題，所以必須加速和完善相關的規章制度的建立，保證公證事業的發展方向，使我們美麗的國家穩步向前發展。

參 考 文 獻

[1]《中華人民共和國民法通則》

[2]江曉亮主編.《公證員入門》（第一版）.法律出版社，2007（7）

[3]田景春主編.《公證員辦證規范》（第一版）.吉林人民出版社，2001（5）

篇（2）

以“規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會只需，保護公民、法人和其他組織的合法權益”為目的的《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）已經于2012年1月1日正式施行，這部法律的正式施行標志著我國行政法制建設又上了一個新的臺階，這是我國頒布施行第三部規范政府機關行政權力的重要法律。這部法律的實施不僅注重行政效率的提高，更著重于對社會公益和公民合法權利的保護，充分體現了我過法律以人為本的理念。如何更好地理解《行政強制法》精神和條文，從而促進我國行政強制制度的進一步完善，是擺在我們面前的一個新課題。

一、我國行政強制制度概述

（一）行政強制制度的發展

行政強制制度設立的初衷是為了保護社會的公共利益和公民的合法權益不受侵害，保障政府的公權力得到有效的施行，這是隨著現代政府職能的不斷擴大和依法行政觀念的不斷滲透，兩者逐漸交織產生行政制度。自改革開放以后，我國的社會主義法制建設取得了重大進展，特別是在對行政權力運行的規范和監督上，形成了具有中國特色的社會主義行政強制制度。但是《行政強制法》頒布之前，行政強制的設定和行政強制的執行都存在著一些問題。一是行政強制立法過于分散。各種涉及行政強制的立法散見于我國的法律、行政法規、地方性法規和部門規章等法律法規之中。二是行政強制設定權存在爭議。在我國的法律中對于行政強制權的設定并無明確規定。三是行政強制種繁多，不同的行政機關為了行政強制權施行的方面，設置了種類繁多的的行政強制措施。四是行政強制執行程序不規范、行政強制執行救濟措施缺失。豍五是行政強制執法主體不明晰。社會上各種各樣的執法隊伍，既無法定的行政強制執行權也無明確的法律授權，卻可以隨意地實施行政強制行為，這往往侵害了行政相對人的合法權益，埋下社會不安定的因素。

《行政強制法》在制定的階段就十分重視對行政強制原則的確立，重視“以人為本”在法律指定過程的體現。正像楊建順教授所認為的：“在立法政策層面，必須確立復數的、多維的視角，要充分認識到，‘強制’并不僅僅意味著權利的限制或者剝奪，義務的設定或增加，負擔的要求或者賦課，它還意味著對權利的實現或者張揚，義務或者負擔的合理化，從而有利于構建和諧社會”。《行政強制法》制定之后統一了行政強制立法、確定了行政強制措施的執行主體、規范了行政強制的種類和設定、明確了行政強制措施實施的程序，促進我國行政強制制度建設進入新的發展。

（二）行政強制制度的內容

行政強制制度包括有行政強制設定制度和行政強制執行制度兩方面的內容。行政強制設定制度是行政強制執行制度的前提和基礎，行政強制執行制度是行政設定制度的實現和保障。

1．行政強制設定

《行政強制法》第二條第二款規定：行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。根據第九條規定行政強制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封場所、設施或者財物；扣押財物；凍結存款、匯款；其他行政強制措施。行政強制措施實施的目的在于預防和控制違法行為的發生，是事前行政機關采取的行政行為。行政強制措施的實施具有強制性，行政機關已經做出行政強制措施，行政相對人應當無條件的遵守，這是行政機關運用國家公權力來影響私權。因為雙方地位的極不對等，作為行政強制措施的實施機關，應當嚴格按照法律規定的程序和授權的范圍實施，防止對行政相對人合法權益的過度侵害。

2．行政強制執行

《行政強制法》第二條第三款規定：行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。第十二條規定行政強制執行的方式包括：加處罰款或者滯納金；劃撥存款、匯款；拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；排除妨礙、恢復原狀；代履行；其他強制執行方式。行政強制執行的前提是行政相對人拒不履行已生效的行政決定或履行義務，行政機關為了維護公共利益和公民的合法權益而采取的行政強制行為，這種強制行為很容易侵害行政相對人的權益，應該嚴格遵循行政行為最小侵害的原則。

二、行政強制基本原則的內涵

對《行政強制法》的理解不應當僅僅限于對具體規范和具體程序的理解，更應該加深對行政強制基本原則的理解和運用。行政強制的基本原則，是指導和規范行政強制的立法、執法（設定和實施）的基礎性原則，是貫穿于行政強制的具體規范，又高于具體規范，體現其基本價值觀的準則。《行政強制法》在總則部分第4條到第8條規定了5項基本原則。

一是行政強制法定原則：“行政強制的設定和實施，應當予以找法定的權限、范圍、條件和程序。”（第4條）該原則主要包括兩個方面的內容，行政強制設定法定和行政強制實施法定。超越法律、行政法規、地方性法規規定的行政強制是無效的，行政強制的實施也必須是依法享有行政強制職權或者有法律授權的機關，否則行政強制行為也是無效的。

二是行政強制適當原則：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”（第5條）行政機關在設定和實施行政強制是應當平衡好行政管理效益和行政相對人合法權益兩者之間關系。行政強制應當是行政行為的不得已選擇，“強制執行不是行政處理執行的唯一方法，二是行政處理執行的最后手段，只在沒有其他執行方法時才采取。”

三是教育與強制相結合原則：“實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合。”（第6條）“一個法律制度的首要功效保證必須是它能為社會所接受，強制性的制裁只能作為次要的輔的保證。”豑行政強制措施是行政機關不得已的選擇，如果行政相對人經過說服、教育后自覺履行義務，那么行政機關進行強制措施就顯得沒有什么必要。

四是行政強制不得濫用原則：“行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。”（第7條）一般來說行政權不得濫用強調的是行政權的行使對行政相對最小侵害，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。在本條中行政強制不得濫用強調的是公權不得私用，公權力應當是為公共利益服務的，這充分體現了行政強制公權力的公益性質。

五是行政強制救濟原則。當行政相對人遭遇行政機關的行政強制行為時，行政相對人有陳述權和申辯權，當行政相對人的合法權益因強制行政行為遭受損害時有權要求法律救濟。這充分體現行政強制法指定是為了維護公益和行政相對人合法權益的立法目的，也限制了行政機關實施強制行政行為的隨意性。，

三、行政強制程序的理解和運用

行政強制程序是行政機關在實施行政強制措施過程中所應遵循的一系列法定程序規定，主要包括行政強制措施實施程序、行政機關強制執行程序。

（一）行政強制措施實施程序

1．查封、扣押

查封、扣押必須由法律、法規規定的行政機關實施，其他任何機關都無權行使查封、扣押權。查封、扣押的過程中要以人為本，注意有限原則，查封、扣押的物品僅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民個人的生活必需品；同一物品不得重復查封。查封、扣押的決定應當書面告知當事人，如果行政機關在采取查封、扣押過程中有不當行為，應當給當事人進行補償。

2．凍結

凍結存款、匯款的措施職能由法定機關實施，不得委托其他行政機關施行，凍結也只能凍結涉案的金額，不得重復凍結。凍結的通知書不僅要交行政相對人，同時也要項金融機構提交。金融機構解除凍結只能是接到行政機關的通知或者凍結期滿之日起，其他任何情況下都不得自行解除凍結。

（二）行政機關強制執行程序

1．催告

催告是行政相對人在行政機關決定限期之內不履行義務，行政機關在決定對其強制執行之前必經的程序。催告以書面的形式告知當事人，當事人如果在催告的期限之內履行義務，那么強制執行也就沒有必要。催告程序在一定程度上緩解了行政公權與公民私權之間的緊張關系，為行政強制執行打下良好基礎。

2．陳述和申辯

陳述和申辯是行政相對人在接到行政機關催告通知之后享有的權利。行政機關應當充分聽取當事人的意見，如果當事人提出了新的事實和證據或者提出不適宜強制執行的理由，而行政機關認為事實理由成立，那么強制執行程序也可以終止。

（三）特別規定

1．代履行

篇（3）

    一、行政強制法定原則

    行政強制法定原則是行政合法原則在行政強制領域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使,并受法律的約束,也就是說,行政主體要實行行政強制必須事先得到法律的授權,并嚴格在法律規定的權限、范圍、條件和程序等下行使,其法律依據是《行政強制法》第4條,該條規定:“行政強制的設定和實施,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。”據此,公安行政強制法定原則的內容大體包括:

    (一)實施主體法定實施主體法定是指有權對相對人采取公安行政強制措施的主體必須是法律規定的主體,只有法律規定的主體才有權行使公安行政強制措施。《行政強制法》第17條規定:“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施。其他人員不得實施。”根據《行政強制法》第17條并結合公安實踐,公安行政強制措施的實施主體是公安行政主體,這是公安行政強制措施區別于其他行政強制措施的標志之一,包括各級公安機關及法律、法規授權的組織。如縣級以上地方公安消防機構因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權取得了實施強制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義,對違反交通管理行為的人作出強制行為;公安邊防檢查站根據規定,可以對違反出入境管理規定的人實施強制行為。

    (二)實施程序法定法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式,是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強制除了從實體上加以規制外,更需要從程序上加以規制,以便更好地保護相對人的合法權益。公安行政主體實施公安行政強制措施必須依照法定的程序。我國沒有統一的《行政程序法》,關于實施公安行政強制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規定當中。但《行政強制法》詳細的規定了實施行政強制措施應當遵守的程序,運用到公安執法中就是公安機關在實施行政強制行為時必須要報公安行政機關負責人批準,在得到批準后必須由兩名以上行政強制執法人場,在實施行政強制措施時需告知行為人享有的權力義務以及救濟途徑,并且應當現場制作筆錄,并有行為人簽名,如果在執法過程中遇到緊急情況時可以先采取強制措施,然后補辦批準手續。可見實施程序法定在規范公安機關依法行政,確保法律的公平與公正有重要的意義。

    (三)行政強制設定權法定行政強制設定權法定是指行政強制權的創設只能由立法機關通過制定法律來創設,其他機關都不能創設,尤其是行政主體更不能自己給自己創設行政強制手段。這是法律保留原則在《行政強制法》中的體現。按照“法律保留原則”將行政強制的設定權牢牢掌握在立法機關手中,其目的就是控制行政強制的設定權,限制行政主體通過設定權擴張行政強權,進而保護相對人的合法權益,《行政強制法》的主旨是控制和規范行政主體的行政強制權,一直以來,我國對行政強制的設定權沒有統一的規定,使行政強制的設定權很不明確,但是《行政強制法》對行政強制措施的設定有了明確的規定,公安行政強制措施作為行政強制措施的一部分應當遵循該規定。

    二、行政強制適當性原則

    適當性原則要求行政主體在選擇強制手段和非強制手段以及強制手段內部手段時必須基于正當的考慮,并盡量從人權保障的角度出發,選擇相對人權益損害最小的手段。

    (一)有效性原則有效性原則,又稱妥當性原則、適當性原則,簡言之,就是要求所采取的手段能夠實現所追求的行政目的,或者至少有助于行政目的的實現,而不能與法定目的相背離。

    有效性原則要求公安行政強制措施的使用,必須是為了達到法定目的。如《人民警察法》規定有人民警察在適用繼續盤問時必須符合:切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現場作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的。可見,繼續盤問適用于案件性質不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況,如果公安民警對沒有達到上述條件的人適用繼續盤問,那么就是明顯違背立法本意,違背比例原則的適當性原則的。

    (二)必要性原則必要性原則,又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現行政目的的手段中,應選擇對公民權利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提,是有數個能夠實現目的的手段同時存在,如果只有唯一的手段能夠實現目的時,行政主體無從選擇,則該原則無法適用。必要性就是說公安機關在使用強制措施時是否是有必要的,強制措施由于關系的公民人身財產等重要的權力,只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進行強制措施。也就是說采用非行政強制手段不能夠達到行政目的的情況下才能夠使用行政強制措施,而且公安機關在對公民或財產實施行政強制措施時要盡量溫和,采取對公民或財產損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產權利,如公安機關在進行專項整治斗爭中,要充分預先做好調查取證,運用專業的知識與技能,結合案件的實際情況,事先制定計劃,選取合適的對公民權利損害最小的強制措施。

    三、比例性原則比例性原則是指行政手段對公民權益的侵害必須小于該行政目的所實現的社會利益。該原則要求行政機關在行使某項行政權力、采取某項行政措施前,必須將其對相對人可能造成的損害與實現行政目的可能獲得的利益之間進行權衡,只有在后者重于前者時才能采取,反之,則不能采取。而比例性原則要求公安機關適用公安行政強制措施時,在多種措施的選擇過程中,必須衡量當時的客觀因素,如危險或危害發生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機關實施強制措施時提供了標準,比如對公安機關在處理一些群體性事件時,公安機關執法人員可以對現場人員進行勸阻,實行交通管制,必要的時候強行驅散、強制帶離現場等多種行政強制措施方式,就應對事件發生的原因進行評估對所實施的行政強制措施所帶來的后果進行權衡。《行政強制法》第23條第50條的規定都體現了比例原則在行政執法中的適用,比例原則的確定為公安行政執法提供了一個標準,即通過比例原則公安機關在執法過程中可以確定是否應當實施這強制措施。

篇（4）

一、行政強制法定原則

行政強制法定原則是行政合法原則在行政強制領域的貫徹。行政合法性原則則是指一切行政行為都要依法行使，并受法律的約束，也就是說，行政主體要實行行政強制必須事先得到法律的授權，并嚴格在法律規定的權限、范圍、條件和程序等下行使，其法律依據是《行政強制法》第4條，該條規定：行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。據此，公安行政強制法定原則的內容大體包括：

(一)實施主體法定

實施主體法定是指有權對相對人采取公安行政強制措施的主體必須是法律規定的主體，只有法律規定的主體才有權行使公安行政強制措施。《行政強制法》第17條規定：行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施。其他人員不得實施。根據《行政強制法》第17條并結合公安實踐，公安行政強制措施的實施主體是公安行政主體，這是公安行政強制措施區別于其他行政強制措施的標志之一，包括各級公安機關及法律、法規授權的組織。如縣級以上地方公安消防機構因《中華人民共和國消防法》第4條和第51條的授權取得了實施強制行為的主體資格;交警支隊可以以自己的名義，對違反交通管理行為的人作出強制行為;公安邊防檢查站根據規定，可以對違反出入境管理規定的人實施強制行為。

(二)實施程序法定

法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式，是實現實體權利和義務的合法方式和必要條件。時間要素和空間要素是法律程序的兩大基本要素。行政強制除了從實體上加以規制外，更需要從程序上加以規制，以便更好地保護相對人的合法權益。公安行政主體實施公安行政強制措施必須依照法定的程序。我國沒有統一的《行政程序法》，關于實施公安行政強制措施的程序散見于《人民警察法》、《治安管理處罰法》等諸多公安特別法律規定當中。但《行政強制法》詳細的規定了實施行政強制措施應當遵守的程序，運用到公安執法中就是公安機關在實施行政強制行為時必須要報公安行政機關負責人批準，在得到批準后必須由兩名以上行政強制執法人場，在實施行政強制措施時需告知行為人享有的權力義務以及救濟途徑，并且應當現場制作筆錄，并有行為人簽名，如果在執法過程中遇到緊急情況時可以先采取強制措施，然后補辦批準手續。可見實施程序法定在規范公安機關依法行政，確保法律的公平與公正有重要的意義。

(三)行政強制設定權法定

行政強制設定權法定是指行政強制權的創設只能由立法機關通過制定法律來創設，其他機關都不能創設，尤其是行政主體更不能自己給自己創設行政強制手段。這是法律保留原則在《行政強制法》中的體現。按照法律保留原則將行政強制的設定權牢牢掌握在立法機關手中，其目的就是控制行政強制的設定權，限制行政主體通過設定權擴張行政強權，進而保護相對人的合法權益，《行政強制法》的主旨是控制和規范行政主體的行政強制權，一直以來，我國對行政強制的設定權沒有統一的規定，使行政強制的設定權很不明確，但是《行政強制法》對行政強制措施的設定有了明確的規定，公安行政強制措施作為行政強制措施的一部分應當遵循該規定。

二、行政強制適當性原則

適當性原則要求行政主體在選擇強制手段和非強制手段以及強制手段內部手段時必須基于正當的考慮，并盡量從人權保障的角度出發，選擇相對人權益損害最小的手段。

(一)有效性原則

有效性原則，又稱妥當性原則、適當性原則，簡言之，就是要求所采取的手段能夠實現所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的實現，而不能與法定目的相背離。

有效性原則要求公安行政強制措施的使用，必須是為了達到法定目的。如《人民警察法》規定有人民警察在適用繼續盤問時必須符合：切實被指控有犯罪行為的違法嫌疑人;有現場作案嫌疑的;作案違法嫌疑人身份不明的;違法嫌疑人攜帶的物品可能是贓物的。可見，繼續盤問適用于案件性質不明、嫌疑人身份及攜帶物品可能是贓物的情況，如果公安民警對沒有達到上述條件的人適用繼續盤問，那么就是明顯違背立法本意，違背比例原則的適當性原則的。

(二)必要性原則

必要性原則，又稱最小侵害原則是指在眾多能夠相同有效實現行政目的的手段中，應選擇對公民權利限制或侵害最少的手段。該原則適用的前提，是有數個能夠實現目的的手段同時存在，如果只有唯一的手段能夠實現目的時，行政主體無從選擇，則該原則無法適用。必要性就是說公安機關在使用強制措施時是否是有必要的，強制措施由于關系的公民人身財產等重要的權力，只有在迫不得已通過其他手段無法解決時才能夠進行強制措施。也就是說采用非行政強制手段不能夠達到行政目的的情況下才能夠使用行政強制措施，而且公安機關在對公民或財產實施行政強制措施時要盡量溫和，采取對公民或財產損失最小的措施切實保障公民的合法人身財產權利，如公安機關在進行專項整治斗爭中，要充分預先做好調查取證，運用專業的知識與技能，結合案件的實際情況，事先制定計劃，選取合適的對公民權利損害最小的強制措施。

三、比例性原則

比例性原則是指行政手段對公民權益的侵害必須小于該行政目的所實現的社會利益。該原則要求行政機關在行使某項行政權力、采取某項行政措施前，必須將其對相對人可能造成的損害與實現行政目的可能獲得的利益之間進行權衡，只有在后者重于前者時才能采取，反之，則不能采取。而比例性原則要求公安機關適用公安行政強制措施時，在多種措施的選擇過程中，必須衡量當時的客觀因素，如危險或危害發生所獲得的實際公共利益的大小和避免危險發生所獲得的利益的大小的比較。這些條件為公安機關實施強制措施時提供了標準，比如對公安機關在處理一些群體性事件時，公安機關執法人員可以對現場人員進行勸阻，實行交通管制，必要的時候強行驅散、強制帶離現場等多種行政強制措施方式，就應對事件發生的原因進行評估對所實施的行政強制措施所帶來的后果進行權衡。《行政強制法》第23條第50條的規定都體現了比例原則在行政執法中的適用，比例原則的確定為公安行政執法提供了一個標準，即通過比例原則公安機關在執法過程中可以確定是否應當實施這強制措施。

四、教育與強制相結合原則

篇（5）

所謂行政重組，一般是指行政主體為了維護公共利益，在企業出現重大風險，或者被停業整頓、托管、接管的情況下，所采取的強制性資源優化配置行為。作為一種行政行為，行政重組目前已在行政管理實踐中客觀存在并得到普遍運用。然而，縱觀我國現有立法，除了《證券公司風險處置條例》（以下簡稱《條例》）對于行政重組有所涉及外，尚未發現其他法律對此有明確具體之規定。由于缺乏立法的有效規制，實踐中行政重組的適用引發了不少爭議，早期如2001年發生在黑龍江省的興安證券重組案，近期也有2009年年底以來的山西省煤炭企業重組事件，都是如此。我們認為，要合理有效地規制行政重組，就必須明晰其性質，厘定其屬性，以便采取與其性質相適應的立法模式。

一、行政重組是一種行政事實行為抑或具體行政行為

1.行政重組是否屬于行政事實行為

行政事實行為是指行政主體在行政活動中運用行政權做出的不以對相對人設定權利義務為目的的行為，或不以追求特定行政法律關系產生、變更或消滅為目的的行為。[1]這種行為可能會影響或改變事實狀態，可能會產生一定的法律效果。由此，行政事實行為的兩個重要特征是不可預見性和非強制性。

首先，行政事實行為的不可預見性表現在以下兩個方面：一方面，行政事實行為一般無法通過立法預先設定。由于行政事實行為不以設定、變更或消滅行政法律關系，且大多數事實行為都是行政法律行為的輔助行為、衍生行為或階段行為，因而一般不必由法律預先規定。從《條例》的規定看，行政重組是行政主體在符合法定條件下，依照法律程序實施的行政行為，盡管其適用范圍特定，程序規定也不甚完備，但這并不代表其無需立法預先設定，也無需遵循嚴格的法律程序。在另一方面，行政事實行為的不可預見性還表現在其效果的不可預見性或可致權益受損性上。這種損害既可能是明示的，也可能是潛在的，行政主體與相對人往往事先對此無法預見。但對于行政重組來說，行政主體進行行政重組時對作為行政相對人的被重組企業及其股東的影響不僅是直接的，而且是顯而易見的。

其次，行政事實行為的非強制性體現在它不以為相對人設定、變更或消滅權利義務為宗旨，因而沒有必要借助強制力來實現。審視我國當前的行政重組實踐，不管是之前的興安證券重組，還是近期的山西煤炭行業重組，其過程無疑據以很強的命令性與強制性，不以相對方的意志為轉移。從《條例》的規定看，證券公司的行政重組主要是一種依申請的行政行為，但也沒有禁止證券監管部門依職權主動實施。但無論是哪一種情況，行政重組必然具有強制性，必然涉及相對人權利義務的變更或影響，也必然導致現存行政法律關系的產生、變更或消滅。

因此，基于行政事實行為的兩個重要特征“不可預見性”與“非強制性”，行政重組不是一種行政事實行為。

2.行政重組是否屬于具體行政行為

具體行政行為是指行政主體就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。一般認為，具體行政行為具有四個方面的特征：

一是行政主體實施的行為，這是主體要素。不是行政主體實施的行為，一般不是行政行為。這里的行政主體，一般指行使法定職權的國家行政機關，但法律、法規授權的組織也屬于行政主體的范疇。《條例》中行使行政重組決定權的主體是國務院證券監督管理部門，屬于法律、法規授權組織，符合具體行政行為的主體要件。

二是行使行政權力所為的單方行為，這是成立要素。即該行為無需對方同意，僅行政機關單方即可決定，且決定后即發生法律效力，相對方負有服從的義務，否則可能面臨著被強制執行的風險。依據《條例》，無論是否經過申請，國務院證券監督管理部門有權對證券公司作出行政重組的決定，證券公司沒有選擇的余地，只能被動接受與積極配合。

三是對特定的公民、法人或者其他組織作出的，這是對象要素。“特定”是指作為相對方的個人或組織是明確的、具體化了的。行政重組中，被重組對象都是具有特殊地位的企業。利用這些企業組織的有利地位，通過重組方式實現資源的有效整合與資產的有效配置，帶動相關產業發展，實現社會公共利益。依據《條例》之規定，行政重組的對象只能是特定的證券公司，鑒于證券公司在現代資本市場上的特殊地位，特定情況下的行政重組具有非常重要的意義和價值。

四是作出有關特定公民、法人或者其他組織的權利義務的行為，這是內容要素。行政重組是行政主體依法對某些企業進行的強制整合行為，對象的確定性決定了內容的特定性，即重組內容是要求相關企業被動接受行政主體的重整安排，強制其履行特定義務。依據《條例》之規定，證券公司行政重組的主要包括注資、股權重組、債務重組、資產重組、合并或者其他方式。

因此，行政重組符合具體行政行為的全部特征，可以認定其是一種具體行政行為。

二、行政重組是一種行政處罰行為抑或行政強制行為

1.行政重組是否屬于行政處罰行為

所謂行政處罰行為，是指行政主體為達到對違法者予以懲戒或促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其它組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規范尚未構成犯罪的行為（違反協助管理秩序的行為），給予人身的、財產的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為。[2]

一般而言，行政處罰具有以下特征：是行政機關或其他行政主體實施適用的；是對行政管理相對人的制裁；針對的是相對人違反行政法律規范的行為；是以懲戒違法為目的。[3]其中，制裁性是行政處罰的本質特性，也是這類行政行為區別于其他具體行政行為的主要標志。正是在這一點上，我們認為行政重組不是一種行政處罰行為。盡管行政重組在客觀上有著維護公共利益，保護公民、法人及其它組織合法權益的作用，但其直接目的在于通過要求特定企業組織履行重組義務實現正常的經濟秩序與交易安全，這與行政處罰最顯著的特征“制裁性”相比有著明顯區別。可以說，行政重組不是基于被重組方的違法行為而進行的制裁和懲罰，而是為了拯救企業于困境或為了避免企業陷入崩潰而引發巨大社會危害而實施的強制行為。此外，行政處罰的前提是相對方實施了違法行為，而行政重組中的相對方并不一定存在違法行為，這一點從《條例》的規定即可看出。依據《條例》，證券公司行政重組的前提條件是“出現重大風險”，而“重大風險”之所以產生，既可能是基于證券公司的違法違規行為，也可能源于市場風險等不可控因素。因此，將行政重組界定為行政處罰是不合適的。

2.行政重組是否屬于行政強制行為

行政強制，是指行政機關為了實現行政目的，對行政相對人的人身、財產和行為采取的各種強力性措施。行政強制一般可分為三種類型：行政強制執行、行政即時強制、行政調查中強制。[4]從定義上看，行政重組顯然不屬于行政調查中的強制，因為其并不以存在行政調查活動為前提。行政強制執行和行政即時強制的差別主要不是相對人有無義務的先行存在，而是有無為相對人確定義務的具體行政行為這一正式的先行處分行為的存在。[5]也就是說，這種義務必須是由具體行政行為設定的，而不能是抽象行政行為或行政法規范設定的，故可以排除行政重組屬于行政強制執行的可能性。

我們認為，將行政重組定性為一種即時強制行為是比較恰當的。所謂行政即時強制，是指根據目前的緊急情況沒有余暇發表命令，或者雖然有發表命令的余暇但若發表命令又難以達到預期行政目的時，為了創造出行政上所必要的狀態，行政機關不必以相對人不履行義務為前提，便可對相對人的人身自由和財產予以強制。[6]通過定義，不難看出，即時強制具有如下特點：行政性；強制性；臨時性；即時性。行政重組由行政主體為了實現公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重組由行政主體單方作出，不以被重組方的意志為轉移，一經作出，被重組方就要接受和配合，因而具有強制性。更為重要的是，行政重組是為了避免或者化解被重組方的已經或可能發生的危機而采取的一種臨時性過渡性措施，必須有期限限制，如《條例》明確規定證券公司行政重組期限一般不超過12個月；滿12個月，行政重組未完成的，證券公司可以向國務院證券監督管理機構申請延長行政重組期限，但延長行政重組期限最長不得超過6個月，因而行政重組具有臨時性。最后，行政重組是應對具有緊急危機的企業采取的臨時措施，無論作出決定前行政主體經過怎樣的研究與論證，對被重組方而言，重組行為都具有迫切性，因而行政重組具有明顯的即時性。綜上，行政重組完全符合行政即時強制的特征，應當認定為一種行政即時強制。

三、結語：行政重組立法模式的反思

行政即時強制具有極強的即時性和強制性，它在有效應對行政管理中出現的危機事件的同時，也容易侵犯相對人及第三方的合法權益，因此進行嚴格的法律規制十分必要。現代法治國家中，依據法律保留原則，一般只有議會立法才能設定限制公民人身權、財產權等基本權利的行政強制行為。目前，我國《行政強制法》尚在制定之中，在《立法法》沒有明確禁止的情形下，《證券公司風險處置條例》作為行政法規對行政重組作出規定本身并不違法。但從法治國的基本理念與內在要求出發，行政法規設定行政強制應是立法尚不完備情況下的權宜之計，未來的《行政強制法》應當成為規定行政重組的基本立法。在此基礎上，行政法規、地方性法規以及部門規章可以在《行政強制法》基礎上對行政重組的適用做進一步的細化規定，這樣的模式有利于彰顯立法的統一性與靈活性。

參考文獻

[1]候宇.行政事實行為研究―一個比較法上的嘗試[D].鄭州大學碩士學位論文,2002,5:19-20.

[2]姜明安主編.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].北京大學出版社,高等教育出版社,2005:309-310.

[3]應松年主編.當代中國行政法(上卷)[M].中國方正出版社,2004,840.

[4]]姜明安主編.行政法與行政訴訟法(第三版)[M].北京大學出版社,高等教育出版社,2005,329.

[5]瞿曉蕾.論行政強制執行[D].黑龍江大學碩士學位論文,2003,5:4.

[6]張正釗主編.行政法與行政訴訟法(第二版)[M].中國人民大學出版社,2004,169.

本文為電子科技大學中央高校基本科研業務費項目“信息社會中柔性行政行為的法律治理研究”的階段性成果之一。

篇（6）

一、行政不停止執行之爭

我國行政訴訟法至1989年頒布以來，對行政相對人的權利保護一直成為眾多學者研究的對象。通常來講，維護行政機關依法行使行政職權是行政訴訟法重要目的之一，但這又與保護行政相對人權益的立法目的出現了一些相互沖突與博弈。長期以來，學界將“不停止執行”作為我國行政訴訟一項特有的原則，比如作為《行政訴訟法》起草者之一的顧昂然先生就主張這一觀點。然而，隨著《行政訴訟法》多年后，學界陸續出現了對“不停止執行”的質疑。甚至隨著理論研究的深入，這種質疑呈現出一邊倒的傾向，即傳統的“不停止執行應”原則應向“行政訴訟期間停止行政行為的執行”方向轉變。其目的在于當出現以下的情形時對訴訟相對人的保護：即因訴訟程序的漫長，若訴訟程序的啟動并不停止行政行為的執行，那么行政行為將存在違法侵害當事人權益的現實危險潛在風險。

作者認為無論是行政不停止執行的否定論或維持論，都沒有擺脫單純的對原則與例外之爭，分析的都不全面。因此，筆者認為在當前階段，行政訴訟中還是應采取舊的“起V不停止執行為原則”為主，但應以“停止執行為例外”，對法官的裁量權給予適當的限制，以便同時兼顧行政機關的公權益以及行政相對人的私權益。

二、行政不停止執行的現狀與問題

（一）不停止執行的立法現狀

1.《行政訴訟法》的規定

總的來說，在我國現行《行政訴訟法》56條中，其實是規定了我國行政訴訟是訴訟期間不停止執行的，但也規定了四項需要停止執行例外，但此規定在實踐中的操作非常困難的。

2.《行政處罰法》的規定

我國1996年《行政處罰法》第45條雖然直接規定了在當事人申請復議和訴訟期間不停止行政處罰的執行，且也規定有例外，看似與《行政訴訟法》規定相一致，但這一規定中并沒有對行政訴訟中停止行罰執行的情形作出規定。

由于《行政處罰法》的處罰種類包含了影響生產經營者財產利益的責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證以及對人身進行限制的行政拘留等對行政相對人產生重大的影響的措施。法律只規定了行政訴訟不停止行政處罰的執行，行政相對人即使提起行政訴訟也難以及時有效地維護自身權利，在行政訴訟結束后，需要被救濟的權利很可能已經被侵害而不復存在了。

3.《行政強制法》不的規定

在我國，僅有少數行政機關擁有行政強制執行權，而大多數的行政機關并無行政強制執行權。由于這些機關無行政強制執行權，他們只能通過人民法院協助執行。《行政強制法》第34條規定，在法律規定的履行義務期限屆滿之后，有行政強制執行權的行政機關可以直接強制執行，但其回避了提起行政訴訟期間是否停止執行。但如果將其與《行政強制法》第53條、《行政訴訟法》第56條規定的行政訴訟不停止執行原則相聯系，此處應當適用行政訴訟不停止執行。

（二）不停止執行存在的問題

1.不停止執行的絕對化

即使我國《行政訴訟法》規定了訴訟不停止執行的例外情形，但實踐中卻出現的非常少。主要原因有：一是政府部門在過去幾十年間大力發展經濟，講求的是效率，政府的威信，所以即使作出了不合適的行政行為，也很少有行政機關主動去停止執行。二是法院的自由裁量權較為抽象，不好在實踐中把控。比如對“公共利益”的理解，實踐中往往難以界定，加之長期以來法院依附于政府，因此法院往往把行政機關的認定的利益當成了公共利益。三是沒有執行權的行政機關依附于法院執行時，停止執行的發生的概率極低，使得行政訴訟不停止執行制度難過于絕對化。

2.停止執行的審查機制不健全

現《行政訴訟法》第56條規定了訴訟不停止執行的例外情形，其中既有當事人的申請，也有法院依職權自行裁定。其實，法院基于職權裁定停止執行，更能強化對人民權益的臨時保護，也能對行政機關實施行政行為起到一定的監督作用。我國臺灣的相關立法主要以保障利益為基本出發點，法院可以基于職權，綜合考慮各個具體行政行為的情況和申請理由，再決定是否停止執行，因此保護行政相對人及利害關系人。同時還將行政訴訟劃分成確認訴訟、給付訴訟和撤銷訴訟三種類型，以此為基礎確定可以停執行的案件類型。然而，我國現行行政訴訟法僅規定了行政訴訟判決的形式，并沒有明確區分類型，導致停止執行的范圍是模糊的。

3.不停止執行救濟途徑與方式欠缺

如果法院或者行政機關作出不停止執行的裁定確系錯誤判決的情況下，如何提供有效的救濟手段，為當事人提供訴訟保護，關系到訴訟不停止執行原則正確有效實施。但是我國對此暫時還沒有明確的條文規定。

三、行政訴訟不停止執行的建議

（一）堅持不停止執行原則，停止執行為例外

對于行政訴訟中的不停止執行原則，其本質是公共利益與個人利益之間的博弈結果。當前我國學術界對行政訴訟不停止執行原則的質疑，主要是是從規范行政行為、防止權力濫用和保障公民權利的角度出發。雖然保障公民權益也是作為行政訴訟的價值之一，但如果過度地追求這一種價值而放棄行政效率等價值也是不妥的。筆者認為，需堅持行政訴訟不停止執行原則，并進一步完善例外的適用。

首先，行政機關的作用除管理職能外還應包含促進公共利益的增加。社會公益的體現不應只依賴法院，還應通過合適的制度設計來規范行政機關。其次，“堅持行政訴訟不停止執行原則”并不否認“法律保障公民權益”的價值，公共利益不是是對個人利益劫持，也不是獨立于個人利益之外，它們間是一種辯證統一的關系。最后，在堅持行政訴訟不停止執行前提下，若行政相對人雖最終獲得勝訴，但其合法權益也因原行政行為的不停止執行而產生了損害，那么行政訴訟的權利救濟目的即沒有實現。為了避免這種情況的發生，我們應當堅持和完善停止執行的例外適用。

（二）完善停止執行的程序

1.申請形式。一般而言，相對人都是在訴訟期間提出停止執行被訴行政行為。由于被訴行政行為在前就可能已經做出，因此行政相對人不存在來不及書面申請的情況緊迫情況。為了法律的嚴肅性，停止執行的申請應由書面形式做出。

2.申請對象。當事人提訟，要么在于取得利益，要不在于排除不利。行政訴訟中申請的對象應是停止相應行政行為的執行。

3.申請人范圍。通常情況，提出停止執行的須為行政相對人，但學界中還有另外的觀點及除了行政相對人外，有厲害關系的第三人也可以提出停止執行的申請。

4.停止執行裁定的效力。法院作出行政行為停止執行裁定后，又能否以情況變化為由主動撤銷或者變更所做的裁定？這些問題法律都沒有進行規定。因此，鑒于對案件事實的要求，應當允許法院在訴訟中對所做的停止執行裁定予以變更或撤銷，當然必須說明理由。

（三）嚴格審查并規范法官的裁量權

當前《行政訴訟法》中列舉停止執行的例外情形，其第56條第二款中的所作的描述可認為是對法院司法裁量權的規定。不過，就語言表述而言，其有很大的不確定性。何為公共利益？公共利益一定就是與個人私益對立的嗎？這些問題不解決，則法官在裁判時很可能忽略行政相對人的利益的包含。

有學者認為：行政訴訟不停止執行既要要堅持概括審查，又要維護利益平衡。概括審查指法院在接到相對人停止執行的書面申請時，應就案件申訴的概率進行概括式審查。如果行政行為存在重大且明顯違法時，法院應當及時作出停止執行行政行為的裁定；如行政訴訟原告時行政機關并無明顯違法行為，則法官應慎用裁量權去阻止行政行為的實施。這樣做的原因是法官在裁量時，不僅要考慮行政相對的私人利益，還要衡量社會公共利益，甚至在涉及第三人權益時還要顧及第三人利益。另外，對于公權力的權威和利益，法院在審查時，也必須加以考慮。總的來說，為了保障行政訴訟不停止執原則，停止執行為例外的順利實施，法院應嚴格審查相對人的申請并規范法官的自由裁量權。

參考文獻：

[1]王小紅.論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善[J].河南社會科學，2005（1）.

[2]章志遠.從原則與例外之爭到司法裁量標準之構建―行政訴訟暫時性財產權保護機制的新構想[A].中國法學會行政法學研究會2007年年會論文集[C].2007.861-869.

[3]黃學賢.行政訴訟中的暫時性法律保護制度探討[J].東方法學，2008（4）.

[4]莊漢.我國行政訴訟中暫時性權利保護制度的缺失與構建[J].法學評論，2010（5）.

[5]許炎.行政救濟法上不停止執行原則的再思考[J].行政法學研究，2006（1）.

篇（7）

一、我國現行行政強制執行制度的先天缺陷

（一）缺乏統一立法，現有立法混亂，不易執行

我國目前為止對行政強制執行制度并未形成統一立法，行政強制法（草案）還在進行審議和修改，現有的有關強制執行的立法極為分散。對是否應當保留行政機關的申請權的問題？但是如果允許行政機關再次選擇，人民法院能否接受申請？法院對于行政機關的申請又如何執行？是否所有行政行為都需要強制執行？這些問題均沒有統一的立法給予明確，而要解決這一系列的問題，僅僅依賴該原則難以付諸實施，必須進行統一立法。

（二）行政強制執行制度缺少統一的指導原則，執行手段不完整，程序不健全

實踐中，由于我國立法并無相關行政強制執行規定的統一指導原則，濫用用行政強制措施的現象十分普遍，比如暴力執法，非訴行政執行的問題，這些問題均需通過立法統一規定行政強制執行原則予以解決。目前體制中很多執行手段不完整，缺乏應有的執行力度與教育警示作用，現有法律中對很多強制執行的手段也不統一，法院按照民事訴訟法相關規定對行政強制的執行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強制執行制度的程序規定的缺失也導致了實踐中的處理方式混亂，法院受理后也難以判斷行政強制執行的合法性。

二、我國現行行政強制執行制度的后天缺陷

（一）司法與行政的角色嚴重錯位，導致行政機關與法院的權能劃分不清，相互推諉，權責不明與司法成本浪費的現象嚴重

人民法院應當始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現行司法體制卻將絕大部分行政強制執行權分配給司法機關，這無疑是脫離了司法權作為中立天平的本質。法院接受行政機關的申請去強制執行行政決定，無疑導致了司法與行政角色的嚴重錯位。而且由于法院對行政機關申請強制執行的案件通常采取形式審查而不實質審查，使得許多案件的審查只是表面文章，走個過程而已。法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院"聯手"設立專門的執行機構，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能，如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣，行政機關自行強制執行其所作出的決定有違行政權與執行權相分離原則，執行中也很難做到客觀公正。

（二）行政強制執行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救濟機制不健全

在現行體制下，行政機關強制執行手段缺乏應有的力度和威懾力，由于只有少數行政機關擁有強制執行權，而且行政機關對其自身強制執行的權力與監管的力度缺又非常有限，遇到義務人拒不履行行政法義務時，除申請人民法院執行外，便束手無策。而在救濟程序方面，從表面上看，貌似對行政相對人一方比較有利，但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現行體制中，把這種問題都采用一刀切，大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機關去尋求一種建立于此上相對合理的標準去把法院與行政機關的強制權相區別開。哪這種標準是什么，怎么樣才能做到相對合理，這方面問題恰恰又會是健全救濟機制的障礙。在程序立法方面，立法機關也不得不設立兩套不同的執行程序分別適用于法院與行政機關并對由此產生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規定。這其實是違背立法學原理的。而當行政相對人提起訴訟之后，無論法院如何處理，都將會是司法成本的無謂浪費。因為如果法院對行政機關的申請準予執行，則法院還要繼續對其已經認為合法的具體行政行為繼續實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為，則又將面對發生執行回轉的問題。無論如何，這類訴訟的必要性都是值得商榷的。

（三）執行過程中執法主體的定位及其相應主體權責不明，技能業務不足的問題

首先有點可以明確，我國奉行的是以申請法院執行為主，以行政機關自主執行為輔的執行模式。但是法律并未有具體的權責指定與劃分的標準的相關規定。哪些情況下可以授權行政機關執行？這些標準都是模糊的。所以在具體實踐中，法院與行政機關就相關問題出現相互推諉的情況時有發生。再者就是執法人員存在粗暴執法，釣魚執法等一系列問題，執法素質與法制觀念普遍不高，這與當前行政機關的執行機構的設置不健全，相應監督機制，培訓機制不到位是有著很大關系的。

三、完善我國行政強制執行制度的構想

行政強制執行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權利造成一定損害，進而成為我國行政法制建設路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石，推進我國行政法制進程，國內的學者提出了幾種不同的改革聲音。

（一）以現行機制為基礎，細化分責，將審查和執行相分離

這一類觀點就是在現有執行制度為基礎，將審查與執行細化分離，明確權責，即將審查職能只賦予法院，執行職能則只賦予行政機關。其優點是：以現行執行制度為基礎，有利于制度價值內涵的延續，將執行職能從法院分離出來，不但能有效的提高法院的效率，也能起到監督行政機關執行的作用，也從制度上解決了法院自身又是參與者又應是中立者的窘境。為此，法院對其審定執行的范圍和內容與形式也將進一步明確。但是在具體實踐中，如何將法院的行政執行審查與司法審查區分，在程序上與內容形式上如何做到合理區別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執行，在當前執行制度背景下，行政機關又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執行未分離的起點。

（二）堅持法院行使執行權為中心，適當擴大行政機關執行范圍

行政機關為了公共利益所做出強制執行決定，如果公民可以隨意拒絕，很多公共事務將無法實行，這將使行政機關失去其作為國家職能機關存在的理由。所以行政機關必須有一部分強制執行權。但為了保護相對人的權益，防止行政機關執行權的濫用，仍必須堅持以法院行使執行權為中心。但可以適當擴大行政機關的執行范圍，這樣可以改變行政效率低下的現境。而對法院與行政機關執行的權限，持該觀點的學者們也提出了不少相適應的區分標準。但是這些標準在實際上執行起來是十分困難的，這也正是該類觀點目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。

（三）對現行體制徹底改革，將行政強制執行權統一由行政機關行使，建立完善的司法救濟保障制度

該項改革思路是指對現行體制徹底改革，將行政強制執行權回歸到行政機關，這從強制執行本身的價值與定位及其對社會的功能上看，能夠有效的提高行政效率，也維護了行政機關的權威。將執行權從法院分離，也可以有效的避免司法與執法的定位混同。提高司法的公信力，維護法院中立，權威的地位。但為了防止行政機關的行政專斷或者權力濫用，建立完善的司法救濟保障制度能有效的監督保障制約行政機關的權力運營。

就當前的司法現狀和改革條件而言，第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟保障制度是其能否成功的決定因素。

篇（8）

隨著經濟和社會的發展，我國各大城市機動車保有量快速增長，而有關基礎設施建設和交通管理經驗卻相對滯后，造成了城市交通擁堵嚴重的現象。為了緩解交通壓力，我國部分城市開始實行單雙號限行制度。具體而言，單雙號限行措施是指機動車按車牌尾號單號單日、雙號雙日行駛的臨時交通管理措施。其實質是交通行政管理部門依據其職權對特定地域內的機動車所有人所采取的限制其機動車使用權的行為，是典型的交通行政管理行為。［1］從行政法學理論的角度討論，單雙號限行措施實質上是具有國家行政權力的行政機關實際運用行政權、產生法律效果且表示于外部的行為，符合行政行為成立所需具備的主體要件、權力要件、內容要件和形式要件。［2］

目前，單雙號限行措施已經在北京、武漢、廣州、煙臺、昆明等城市有限度地實施。在具體的實施過程中，一般是通過交通行政處罰作為有力保障，對違反限號出行的車輛實行處罰以保證措施的有效性。這是一種比較典型的強制性行政行為。所謂的強制性行政行為，是由“行政主體單方作出的行為，它是行政主體以相對人之權利義務為指向，行政主體單方對于相對人之權利義務的設定、變更或免除的行為；就相對人一方來說，對于強制性行政行為必須接受和服從”。［3］也因此，單雙號限行措施具有以下特征。

一、以行政權力為基礎

行政權力是政治權力的一種，它是國家行政機關依靠特定的強制手段，為有效執行國家意志而依據憲法原則對全社會進行管理的一種能力。單雙號限行措施就是交通管理部門依照國家法律和行政職責行使行政權，為解決城市交通擁堵情況而采取的交通管制措施。就其實施目的來說，是為了暢通城市交通，實現市民輕松出行，減少環境污染而采取的權宜之計，其服務的對象是公共利益和公共秩序，受益者是廣大市民。我國一系列行政法規所賦予的行政主體的行政權力，其核心就是使行政部門通過履行自己職責確保公共服務和公共利益的實現。單雙號限行屬于交通部門作為行政主體依法行使行政權力。因此，行政權力成為其基礎保障和法律依據。

作為具體的行政機構，交通管理部門還依據有關交通方面的法律來行使限號權力。如《道路交通安全法》第39條規定：“公安機關交通管理部門根據道路和交通流量的具體情況，可以對機動車、非機動車、行人采取疏導、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群眾性活動、大范圍施工等情況，需要采取限制交通的措施，或者作出與公眾的道路交通活動直接有關的決定，應當提前向社會公告。”［4］根據授權，交通管理機構對交通實行限號限行是有行政權力保障的。

二、以行政命令權為前提

行政命令權，“即國家行政機關依法要求特定的人或非特定的人為一定行為或不為一定行為，而命令相對人必須服從。每一項命令的直接結果就是產生一項或數項具體的行政法律關系”。［5］其中，要求相對人必須做出一定行為的，稱為“令”；要求相對人必須不為一定行為的稱為“禁令”。行政命令的主體是一般的行政機關而非立法機關，其形式是多種多樣的，如通告、通令、布告、規定、決定、命令等。以北京市為例，其單雙號限行始于奧運會期間，為保證2008年北京奧運會、殘奧會期間交通正常運行和空氣質量良好，北京市政府決定在2008年7月1日至9月20日期間實行限號限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限號限行的命令。廣州市政府在亞運會和殘運會期間也頒布了限行令，并提前進行了相關過程的演練。在類似的具體行政行為中，市政府和市交通管理局都屬于一般的行政機關，具有行政權力，可以行政命令的方式處理交通擁堵問題。單雙號限行的措施，承載了行政法規賦予行政機關的行政命令權。

三、行政強制執行權和行政處罰權相結合

《中華人民共和國行政強制法》授權我國行政機關在行政管理過程中，對不依法履行義務的被管理對象，可以依照法律、法規的規定，實施行政強制措施。行政強制執行的內容一般包括強制劃撥、、強制檢查和執行行罰等強制執行措施。行政機構如市政府或交通部門作出機動車單雙號限行后，需要人民警察作為執行的主體，以國家強制力為后盾，保障限行令的有效實施。因此，人民警察行政強制執行權成為交通管制措施正常施行的保證。人民警察的行政強制執行權即公安行政強制執行權，是指“公安機關及其人民警察為保障公安行政管理活動的順利進行，通過依法采取各種強制手段強制迫使拒不履行義務的行政相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態”。［6］在具體行政權力實施的過程中，公安機關依照法律授權做出的行政執行并不一定完全采取強制性行政措施，只要對相對人作出的處罰裁決書生效，被處罰人就必須按照處罰裁決書規定自行履行接受處罰。人民警察是機動車單雙號限行得以實施的監督者和維護者，而其所具有的法律賦予的行政強制執行權是其法律效力的來源。

《中華人民共和國行政處罰法》規定，行政處罰權指“行政機關在行政管理過程中，為了維護公共利益和社會秩序，保護社會公眾的合法權益，對其所管轄范圍內的被管理對象違反有關法律規范的行為，依法給予處罰等法律制裁的權力”。［7］尤其強調了公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當由行政機關給予行政處罰。行政處罰是行政強制執行的補充和體現。公安交通部門對違反單雙號限行政策的人員采取強制執行權，并給予一定的行政處罰，才能夠有效保證限號令的實行。如北京市交管局對違反單雙號限行的人員行政罰款100元；此外，廣州、武漢、石家莊等城市也以罰款為主要的處罰手段，以此來提醒司乘人員遵守限行令。

通過以上分析，可以看出，單雙號限行措施具有行政法范疇內的種種特征，是以國家行政權力為核心，通過行政命令告知，并以行政強制執行權和行政處罰為手段的行政行為。其目的是為公共交通利益和公共交通秩序服務的，人民群眾是行政行為結果的承受者。單雙號限行措施，確實緩解了城市巨大的交通壓力，方便了市民的出行，但是也存在很多問題，根源在于，它本是以臨時性措施提出解決交通問題的，存在一個常態化法理問題。此外，在制定和實施的過程中，應該充分依據行政法規，讓人民群眾參與到政策的制定和執行的過程中來，使其真正能夠服務公眾利益。

參考文獻：

［1］錢卿.單雙號限行措施的行政法解讀［D］.武漢大學碩士學位論文，2009.

［2］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2005：174-177.

［3］馬生安.行政行為研究：下的行政行為基本理論［M］.濟南：山東人民出版，2008：197.

［4］中華人民共和國道理交通安全法，2003.

篇（9）

（一）進一步加強稅收執法督察工作，圍繞工作大局，突出監督重點。今年4月1日，國家稅務總局《稅收執法督察規則》頒布實施，結合區局要求我處及時安排本年度執法督查工作，6月初，為迎接區局執法督查檢查組，由法規處牽頭組織，征管處、稅政一處、稅政二處、計財處、信息處共同組成檢查組，對天山區地稅、縣局20__年5月至2013年4月的稅收執法情況開展自查工作。以區局執法督查內容為重點，由各業務處（室）分別制定《檢查項目表》，內容包括檢查路徑、檢查方法、抽查比例等。對查出的問題，當場進行反饋，并要求天山區地稅、縣局限期進行整改。此次的考核結果納入市局目標管理考核。

（二）接受區局督察內審組對我局稅收執法及相關工作進行檢查。作為被查單位我處積極配合督查工作，認真梳理督查結果，積極落實整改意見，及時出具反饋報告，為后期的整改工作打下基礎。使我局今后的稅收執法工作質量進一步提高。

（三）結合稅收工作實際，擴大執法督察范圍。2013年1月，我處組織人員對全市各區（縣）局20__年至今，正在執行和已經終止的委托代征業務進行了摸底調查。對委托代征的范圍、稅種及計稅依據、代征期限、票證管理、手續費支付比例及支付方式進行了檢查規范，使執法督察觸角涉及到稅收工作的各個層面，為我局執法監督的范圍進一步擴大打下基礎。

（四）認真開展制度廉潔性審查和優化稅務行政審批檢查工作。今年4月，對全局系統各項規章制度和稅務行政審批項目的檢查，市局系統沒有違規出臺各項制度的現象，但是仍存在審批時限過長，審批程序過多，增設審批項目的問題，通過檢查要求各單位都予以清理和整改，提高了工作效率，方便了納稅人，優化了納稅服務質量。

（五）認真完成稅收宣傳月和法制宣傳教育及培訓工作。

1.配合市國稅局牽頭開展稅收宣傳月活動，聯合稅政一處、二處，第一分局、征管處在“亞心網”進行“局長話稅收”在線訪談節目，通過稅務干部與廣大網民直接交流，答疑解惑，解決納稅人關心的熱點難點問題，起到了良好的宣傳作用。

2.認真整理歸納稅收政策熱點問題，通過案例的形式，運用納稅人通俗易懂方式在《晨報》、《晚報》、《經濟報》等媒體開辟專欄，進行稅收政策的宣傳，收到了良好的效果。

3.在報紙開辟專欄，對5起稅務違法案件進行實名制曝光，對稅務違法行為納稅人起到了震懾作用。增強了全社會依法納稅的責任感。

4.結合稅收宣傳月在全局系統開展第十個“憲法、法律宣傳月”活動，并按要求上報總結。

5.組織全系統干部1300余人參加公職人員學法考試，購買教材，輔導培訓，在工作繁忙的情況下，指派人員參加全市統一閉卷考試，進一步增強了全體干部依法行政、維護穩定和民族團結的意識。

6.按照年初我處的培訓計劃，從市委黨校聘請教授對市局系統業務骨干進行依法行政業務培訓，對依法行政、《行政處罰法》、《行政強制法》等相關法律、法規進行系統學習，并通過測試提高培訓質量。

（六）進一步加強規范性文件管理，完善業務類文件審核流程。按照規范性文件管理范圍“宜寬不宜窄”的原則，我處對各業務處（室）出臺的文件納入管理，各處（室）草擬的文件提請我處審核，屬于規范性文件的，按《烏魯木齊地方稅務局稅收規范性文件制定管理操作規程》的規定制發；不屬于規范性文件的，按公文處理流程制發。有效防止不當“紅頭文件”出臺。

按區局要求完成《稅收規范性文件制定管理辦法》實施后相關情況統計表及分析報告，為進一步做好規范性文件的管理打好基礎。

（七）稅收政策調研工作

1.3月中旬，烏魯木齊國際稅收研究會召開一屆六次常務理事會，總結了20__年度研究會工作，討論了2013年工作要點；宣讀了20__年度優秀稅收科（調）研論文表彰通報，為獲“優秀論文組織獎”的五個單位頒發了獎牌。同時安排部署了2013年度課題和研究方向。

2.今年，烏魯木齊國際稅收研究會課題申報采取三個層次的形式，即：重點課題、專項性課題、群眾性課題相結合，重點課題和專項性課題注重深層次理論研究，有一定的指導作用，群眾性課題注重可操作性的探討，相輔相成，理論服務于實踐。今年研究會確定重點課題2個，專項性課題7個。

（八）上半年審理重大案件2起，涉稅金額1901多萬元。

（九）其他工作

1.制定并報送《烏魯木齊市地稅局法治機關創建活動實施意見》，不斷完善依法行政工作各項制度。

2.上報市 人大對《民族區域自治法》實施情況調研報告。

3.向市法制辦報送法制信息13篇，動態反應我局依法行政工作情況。

4.為全面做好“六五”普法工作，總結上報《烏魯木齊市地方稅務局“六五”普法中期自查總結》，查遺補缺，認真做好普法依法治理工作。

5.按照市局統一安排，完成維穩工作任務，聽從指揮，統一行動，全處人員按時到崗，無一人因個人私事影響工作，體現了很強的團隊意識。

二、存在的問題

1.與上級機關及相關處室的溝通、協調不夠，造成有些工作被動，今后要積極加強與市委、市政府相關部門，區局及市局各業務處（室）的協作、交流，增強工作主動性。

2.我處上半年人員變動較大，有兩人調區局工作，新增人員需要一個適應階段，工作中會出現銜接不暢的問題。

3.人員業務素質和工作能力有待進一步提高。

三、下半年工作安排

1.積極與征管處配合，完成好下半年的稅收執法督察工作。

篇（10）

    一、對行政合同的界定

    行政合同是行政主體為了履行行政管理職能,實現特定的行政管理目標,與行政相對人經過協商一致達成的協議。行政合同的一方當事人是行政主體,當事人之間法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更和終止民事法律關系的協議,當事人之間法律地位平等。民事合同是實現私權利主體的個體利益,通過民事合同的訂立和履行,實現資源的優化配置,是市場經濟主體的自發行為。行政合同目的對于行政主體而言是履行行政管理職能,實現行政管理的特定目標;對于行政相對人而言,一方面是配合行政主體履行職責,更重要的一方面是實現個體利益。行政合同出現是政府職能轉變的必然結果,是從“夜警”國家到行政國家的產物。在行政管理過程中征求行政相對人意見體現管理的人性化和管理即服務的現代公共管理理念。行政合同在性質上屬于具體行政行為,屬于行政執法行政行為,與其他具體行政行為如:行政處罰、行政確認、行政許可、行政強制、行政征收、行政征用、行政補償的不同之處在于與行政相對人協商一致方可成立,是雙方合意的結果,不具有單方意志性;其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實施,不必征求行政相對人的意見,具有單方意志性。行政合同從內容上分類,主要包括經濟行政合同、人事聘用合同、計劃生育合同、國家科研合同等。下面將運用行政法和經濟法理論分析經濟行政合同內涵。

    二、經濟行政合同的內涵

    (一)經濟行政合同產生基礎

    經濟行政合同是現代市場經濟產物。現代市場經濟是以市場調節為基礎、以政府調節為必要條件的市場經濟。在自由資本主義時期不可能出現經濟行政合同。自由資本主義時期的市場經濟不是現代市場經濟,只有市場的自發調節,缺少政府的干預和調控。1776年斯密的傳世之作《國民財富的性質和原因的研究》出版,他的經濟自由理念對各國影響深遠:市場自發調節,政府不干預經濟只充當“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時期是主流價值觀,不可動搖。在純粹的計劃經濟條件下,也不可能出現經濟行政合同。改革開放之前,我國實行高度集中的計劃經濟管理體制,市場調節之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干預之手無休止地延伸,無論是微觀經濟領域還是宏觀經濟領域只有指令性計劃和服從,沒有雙方的合意,是純粹的行政管理。19世紀末20世紀初,私有制和自由資本主義引起社會矛盾激化,發達國家走向了壟斷和社會化發展階段。自由放任的市場經濟被政府有限干預的市場經濟取代。政府干預、國家管理等理念占據主流。經濟行政合同只有在現代市場經濟即混合經濟中才可能出現,“無形之手”和“有形之手”協同并用時才能出現。

    (二)經濟行政合同內涵

    經濟行政合同屬于行政合同,行政合同與民事合同的不同點,與其他具體行政行為的不同點同樣適用于經濟行政合同。只是具有“經濟”內容的行政合同。經濟法是政府對經濟參與、干預(規制)和調節之法,既包括政府對宏觀經濟的介入,又包括政府對微觀經濟的介入。在微觀經濟領域,對應的是經濟法中的市場規制法。通過市場規制法,如反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、產品質量法等規范企業行為,控制市場結構和狀態,創造充分、公平、適度的市場競爭環境和維護市場主體的合法權益。在這個領域里是純粹的經濟行政管理,運用行政手段、法律手段和社會控制手段對市場活動主體檢查監督,依據相關法律法規,不可能出現雙方的合意。所以在市場規制法中不可能出現經濟行政合同。現代市場經濟是政府宏觀調控為必要條件的市場經濟,而不是自由放任的市場經濟。政府管理方式由直接管理轉為間接管理,運用財政政策、貨幣政策、產業政策平衡經濟總量,優化經濟結構。在市場經濟條件下,國家對經濟的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉向公開市場操作和間接干預,這是不以人的意志為轉移的社會化趨勢。宏觀調控法的主要調整方法是引導,即經濟利益誘導和計劃指導。政府根據宏觀經濟運行狀況,變化經濟參數如稅率、利率等,誘導微觀主體,履行宏觀調控職責,實現宏觀調控目標。這種方法是導向性的,不是強制性的,是以政府意志為主導的,但要求微觀市場主體配合,要求微觀市場主體的同意。經濟行政合同只存在宏觀調控法中。通過以上分析,對經濟行政合同界定如下:政府為了履行宏觀調控職能,實現國民經濟持續穩定健康發展的宏觀經濟政策目標,與行政相對人經過協商一致達成的協議。該合同體現了政府意志主導性和宏觀經濟效益性。

    三、經濟行政合同的種類

    經濟行政合同具體包括哪些,現在還沒有定論,現將比較典型的經濟行政合同加以分析,進一步證明經濟行政合同的內涵。

    (一)政府采購合同

    依據我國政府采購法的規定,政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務行為。政府采購當事人包括采購人、機構和供應商。政府采購合同是采購人與供應商簽訂的或者采購人委托機構與供應商簽訂的就政府采購事項達成的協議。政府采購合同不同于一般買賣合同。采購資金是財政資金,是預算收入,是納稅人的錢,一般買賣合同資金是私部門資金,是買受人支配的資金,政府采購要符合《預算法》的規定。政府采購目的一方面是滿足政府需求,另一方面目的是通過政府采購規模和結構調控宏觀經濟。一般買賣合同是實現私人物品所有權的轉移,滿足生產生活需求。政府采購合同不同于其他具體行政行為,如行政征收、行政征用,從財政學角度考察,政府采購支出屬于購買性支出,要求遵循價值規律和市場規則,要求雙方合意。政府根據宏觀經濟運行狀況,通過變化政府采購規模和結構調控經濟總量和經濟結構,實現總供給和總需求在總量和結構上的平衡。宏觀經濟政策目標的實現是通過各級采購部門與一個個供應商的采購行為完成的。各級采購部門與一個個供應商的采購行為似乎是微觀活動,但實質是為了執行宏觀調控政策。政府采購合同是政府調控宏觀經濟,履行調控職能運用的合同,屬于經濟行政合同。

    (二)再貼現合同

    再貼現是指商業銀行將通過貼現業務持有的尚未到期的商業票據向中央銀行申請轉讓,借此獲得中央銀行的資金融通。實質上是中央銀行通過再貼現業務向商業銀行提供資金融通。對中央銀行而言,再貼現是買進商業銀行持有票據,是一種信用業務;對商業銀行而言,再貼現是出讓貼現票據,解決一時資金短缺困難。整個再貼現過程,實際上就是商業銀行與中央銀行之間的票據買賣和資金融通過程。再貼現合同是中央銀行與商業銀行就再貼現事項達成的協議,包括再貼現對象、再貼現率、再貼現金額等內容。再貼現合同不同于一般的貼現合同。貼現合同的主體是商業銀行和工商企業、自然人,主體之間法律地位平等;再貼現合同的主體是中央銀行和商業銀行,中央銀行是行政機關,和商業銀行不是平等的法律主體。在我國,中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領導下,制定和執行貨幣政策,防范和化解金融風險,維護金融穩定。貼現合同目的,對于商業銀行是提供金融服務,實現利潤最大化;對于工商企業,是籌集資金,實際上是民間的資源配置。再貼現合同目的,對于商業銀行而言,是籌集放款資金;對于中央銀行而言,是通過再貼現業務控制貨幣供應量和資金流向,實現貨幣政策目標。再貼現合同不是中央銀行的單方意愿,中央銀行是被動的,要有商業銀行的申請才可以,是雙方的合意,不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現率是三大貨幣政策工具之一,政府通過再貼現率間接調控貨幣供應量和利率,實現幣值穩定、經濟增長的貨幣政策目標。貨幣政策目標實現通過一系列再貼現合同完成,再貼現合同是中央銀行執行貨幣政策、實現貨幣政策目標的形式,屬于經濟行政合同。

    (三)公開市場業務合同

    公開市場業務指中央銀行通過在金融市場買進或者賣出有價證券,借以改變商業銀行準備金而實現貨幣政策目標的一種措施。中國人民銀行從1998年開始建立公開市場業務一級交易商制度,選擇了一批能夠承擔大額債券交易、有效傳導貨幣政策商業銀行作為公開市場業務一級交易商。中央銀行公開市場業務債券交易主要包括回購交易、現貨交易和發行中央銀行票據。公開市場業務合同是中央銀行與商業銀行就在金融市場上公開買進或賣出國債、政策性金融債券和中央銀行票據達成的協議。公開市場業務合同不同于一般的證券買賣合同。公開市場業務合同一方必須是中央銀行,一國制定和執行貨幣政策的行政機關,與相對方在法律地位上是不平等的;一般的證券買賣合同是資本市場上普通的投資者和籌資者,法律地位是平等的。公開市場業務合同目的,對于中央銀行而言,通過公開市場操作調控貨幣供應量和利率,實現貨幣政策目標,對于相對方是實現投資收益或者投機利益;一般的證券買賣合同是投資者實現投資收益,籌資者籌集所需資金。既然是市場業務,就要遵循市場規律,不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開市場業務是三大貨幣政策工具之一,政府通過公開市場業務間接調控貨幣供應量和利率,實現幣值穩定、經濟增長的貨幣政策目標。貨幣政策目標通過一系列公開市場業務合同實現,公開市場業務合同是中央銀行執行貨幣政策、實現貨幣政策目標的形式,屬于經濟行政合同。

    【參考文獻】

篇（11）

本文關注重點限于行政法對民、刑法的規范效應。到底甚么是行政法對民、刑法的規范效應？簡言之，指行政對社會生活事實的規制，也拘束民事法與刑事法領域的決定，也就是說，行政就社會生活事實所為之規制，民事法院與刑事法院只能把它當作一個既成事實，承認其存在，不得作出與其相抵觸的決定。在此理解下，難怪德國學說也往往把行政法對民、刑法的規范效應，又稱之為行政法對民、刑法的「預先決定效應（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法規作為民法的構成要件要素（民法第一八四條第二項）、規制私法的行政處分影響私法法律關系的產生、變更與消滅（如公平法第十一條許可事業結合）、行政法規作為刑法構成要件要素（如常見的空白刑法法規）、行政法義務之違反作為刑法構成要件要素（如公平法第三十六條）等等，都是行政法對民、刑法產生規范效應的適例。

基本上，從法秩序一致性原則（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、體系正義，乃至信賴保護、權力分立等憲法原則出發，都可以證立行政法對民、刑法之規范效應的正當性。但從另一個角度來看，每一個法秩序的部分領域均分擔不同的規范任務，各自追求不同的目的，所以當他們各自的行為指示彼此之間產生不一致，也就不僅不是不能想象而已，甚至還有其存在正當性 。在此不同觀點的相互激蕩下，難免就導致比方說行政法所明白允許的行為是否也會構成民事與刑事的不法（如排放廢氣未違反法定排放標準，仍造成鄰人損害，應否負民法損害賠償責任？），或單純不服從行政處分作為刑事制裁的構成要件，該行政處分對法官是否有何種程度的拘束力（如審理違反水污法第三十六條規定，經主管機關命停工而不停止之刑事案件，法官可否審查命停工之行政處分的適法性？）等之問題，就顯得棘手，在許多情形甚至還成為行政法學者與民、刑法學者壁壘分明的爭執焦點所在。在我國，由于公、私法如何區分，向來是行政法學傳統研究重點，相對的，公、私法相互交織與連結的相關問題，則較少受到學界青睞，以致前揭問題在我國長期以來一直未獲厘清，對法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家對此問題領域的了解，也期待能拋磚引玉，引發更多人對此問題的關注與研究。由于行政法對民、刑法的規范效應所衍生的問題頗為復雜，所以本文的討論志不在對問題的全面搜索，只能選擇性地針對幾個較常碰到的爭點提出探討，在此核先敘明。

貳、行政法對民法的規范效應

一、規范效應類型

1.法規命令作為民事法律關系的構成要件

民法第一八四條第二項規定，「違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。法條所稱「保護他人之法律，幾乎都是公法規范，且其范圍非僅止于立法院通過，總統公布的法律而已，甚至還包括法規命令 。例如最高法院66年度臺上字第1015號判例就指出，交通部會同內政部依道路交通管理處罰條例第九十二條所訂定之道路交通安全規則第一百二十二條第一款及第一百二十八條分別規定：「腳踏車載物寬度，不得超過把手，「慢車(包括腳踏車)在夜間行車，應燃亮燈光，倘行為人夜間乘腳踏車未燃亮燈光，而其后載竹簍復超過規定寬度，即系違反前述保護他人之法律 。此外，民法第七十一規定，「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。法條所稱強制或禁止之規定亦多屬公法規范，據實務看法，該「強制或禁止之規定除指法律以外，也包括法規命令在內 ，「民法第七一條因而成為連系私法與公法的管道，具有使公法進入私法領域的功能 。

2.行政處分影響民事法律關系的發生、變更或消滅

這種規范效應類型，學說多稱之為規制私法的行政處分或形成私法的行政處分。這類行政處分，其目的有在促成私法關系之產生者（如許可、核準或認可某私法契約），也有在變更私法關系之內容者（如強制減定房租），甚至也有在消滅私法關系者（如注銷耕地租約、撤銷人民團體決議） 。此外，德國法尚有一種以行政處分之作成排除民法特定請求權之行使的類型，例如聯邦防止有害物質侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四條規定，放射性設施營運許可執照的核發，可以排除鄰人根據民法的妨害防止與除去請求權之行使 。德國原子能法第七條第六項與航空法第十一條也有類似規定。另一適例則是德國聯邦行政程序法第七十五條第二項，據其規定，一旦確定計畫之裁決告確定，第三人就不能再根據民法請求中止計畫之執行，或請求廢棄或變更設施，或請求停止使用設施 。我國似還沒有這種排除民法請求權之行使的規定。

3.行政法作為民法規范的解釋準據

還有一種規范效應類型，即援引行政法的規定作為民事法概括條款的解釋準據。例如民法第七百九十三條，「土地所有人，于他人之土地有煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動、及其它與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。認定氣響侵入屬「輕微或「嚴重，或是否「按地方習慣認為相當者，一般認為可以以空氣污染防制法與噪音管制法授權主管機關所定管制標準作為解釋這些概括條款的參考 。此外，行政法規賦予人民的公法上權利，例如水權與采礦權等，也可以用來詮釋民法第一八四條第一項的「權利。最后，由于基本權對包括民法在內的一切下位階法規的放射作用，所以民事法院解釋例如民法第七十二條的公序良俗與第一八四條第一項的善良風俗等概括條款時，也應參酌憲法基本權的規定作解釋。這種現象我們稱之為憲法對民法的規范效應，算是廣義的公法對民法的規范效應。不過本文關注焦點還只是在于行政法對民法的規范效應。

二、爭點

1.行政處分作為私法關系的構成要件，法院可否審查？

當行政處分依法作為私法關系的構成要件時，解決私權爭端之民事法院應否受該行政處分所拘束？對此問題，在涉及自耕能力之認定，我國最高法院采的似乎是否定說：按，根據舊土地法第三十條之規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。而地政機關受理農地所有權移轉登記之申請，依舊土地登記規則第八十二條第一項第一款前段之規定，系憑申請人戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明書為認定承受人具有自耕能力之依據。總之，承受人有無自耕能力，系由核發自耕能力證明書之鄉（鎮、市、區）公所負責認定。且核發之自耕能力證明書，其法律性質屬行政處分。則在涉及私有農地所有權移轉之私權爭執，民事法院須否受該自耕能力證明書之拘束？最高法院分別在86年度臺上字第1315號判決與87年度臺上字第910號判決明白表示，關于自耕能力之證明，系屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。

法院究竟應否受行政處分之拘束，所涉及的其實即是行政法學上所稱的行政處分的構成要件效力（Tatbestandswirkung）。所謂行政處分的構成要件效力，指除非該行政處分有明顯、重大的違法瑕疵，否則民事法院必須受該行政處分的拘束，不得自行審查其適法性，換言之，民事法院必須把行政處分當作一個既成事實，承認其存在，并納為自身判決的一個基礎構成要件事實 。行政處分之所以對民事法院亦擁有拘束力，乃是根據權力分立原則的要求而來。因民事法院既專職私權紛爭之解決，而不在行政處分適法性之審查，則除非憲法或相關法律例外明文賦予民事法院對行政處分有審查之權限，否則倘徑允許民事法院得自行對行政處分的適法性作實質審查，自難以在權力分立面前站得住腳 。何況對行政處分有不服者，法律原訂有訴愿與行政訴訟制度供救濟用，是倘允許民事法院得自行審查行政處分的適法性，則既有司法二元制度豈不形同具文？總之，從行政處分的構成要件效力觀之，前揭最高法院判決對一個不具明顯重大瑕疵的行政處分，仍作實質的適法性審查，實難謂妥當。

不過學說也有支持前揭最高法院之見解者，理由在于，鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明，所依據的只是一紙內政部所頒的「自耕能力證明書之申請及核發注意事項，其性質僅屬行政規則，并無法律依據，因而鄉（鎮、市、區）公所核發自耕能力證明，并非其法定專屬管轄，也因而不能拘束其它機關，特別是普通法院或行政法院 。這種看法不能說沒有說服力。不過前揭最高法院判決，明顯不是以鄉（鎮、市、區）公所的認定欠缺法律依據為由，才對該行政處分的適法性作實質審查的。且釋字第379號解釋也間接肯定鄉（鎮、市、區）公所核發的自耕能力證明，對另一行政機關---地政機關擁有拘束力 ，至于鄉（鎮、市、區）公所對自耕能力之認定是否獲有法律之授權，并不在大法官考量范圍之內。但無論如何至少可以確定的一點是，隨著法治的日趨進步，以行政規則作為行政處分的「法源依據的情形，幾乎不再會有出現之可能。則以欠缺法律依據來證成行政處分不能拘束普通與行政法院的論點，將漸失現實意義。

2.官署的許可，是否排除民法請求權之行使？

在這里我們要問的問題是，獲得行政官署許可的行為，民事上是否仍可能被認定為違法？例如依法獲有建筑許可執照之行為，鄰人是否仍可能根據民法第一八四條或第七百九十三條主張損害賠償請求權或氣響侵入禁止請求權？如果法律明文規定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，如前述德國聯邦防止有害物質侵入法第十四條、原子能法第七條第六項、航空法第十一條與聯邦行政程序法第七十五條第二項的情形，答案固清楚不過 ，未明文排除的情形，如我國目前情形是，才是問題焦點所在。

在未有明文排除之情形，德國學說有主張亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就認為只要行政處分一日存續，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法請求權之行使 。實務則率皆認為，除非法律有明文規定官署的許可可以排除特定私法請求權之行使，否則私法請求權之行使不受影響 。我國最高法院86年臺上字第766號判決謂：「水利法第七十二條之一第一項規定：『設置穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核準，并接受施工指導。系指穿越水道或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核準，然不排除土地所有人依民法第七百八十七條前段規定主張袋地通行權。其雖未詳述理由，但顯然也是采否定說。

基于下列理由，本文認為，除非法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使，否則行政處分的作成（例如建筑許可執照的發給），并不影響第三人，乃至行政處分相對人自己的民事法上權利的主張：（1）主管機關決定發給執照與否，基于管轄權之分配，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關系 。（2）如果我們概括地認定官署的許可會影響第三人私法請求權的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使的情形，立法者都有補償第三人的配套措施 ，現如果我們欠缺法律明文，依然認定第三人的請求權也受到影響，不啻意謂第三人的請求權可以未經任何補償地遭到犧牲 。

但在所謂派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法規之違反可以導出私法效果的情形，就不一樣。例如建筑法關于建筑物與建筑物間的間隔規定，性質上屬民法第一八四條第二項所稱之「保護他人之法律，故一般而言，興建建筑物逾越法定間隔，構成違反保護他人之法律，倘致生損害于他人，應負賠償責任。但如果主管機關于特定例外情形許可起造人得免除間隔規定之限制，該許可就有排除民法第一八四條第二項損害賠償請求權之行使的效力，換言之，此時民事法院就必須受該許可的拘束，不能自行否定該許可的效力，再以違反保護他人之法律為理由而承認他人的損害賠償請求權，因為該「保護他人之法律在該具體個案已因官署的許可而失效，而該他人的損害賠償請求權也因失去附麗而連帶消滅 。

3.符合公法規定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？

另一個類似的問題，符合公法規定之行為，是否仍可能負民法上損害賠償責任？例如工廠排放空氣污染物，符合環保署依空氣污染防制法公告之排放標準，但如果仍造成鄰人損害，鄰人對其是否仍能主張侵權行為損害賠償請求權？

排放標準屬民法第一八四條第二項所稱保護他人之法律，一般并無異議 ，故遵守排放標準，至少可以確定不構成第一八四條第二項的侵權行為責任 。但是否仍能免除同條第一項前段之責任？在纏訟經年的鶯歌鎮陶瓷廠空氣污染糾紛中，各審法院見解不一，第二次更審判決（高等法院74年上更（二）字第229號判決）認為，被告工廠既已遵守環保標準，并無故意過失，自不負損害賠償責任。然最高法院75年度臺上字第588號判決認為，排放之污染物未超過政府公告之標準，仍無法排除其有損害農作物之可能，在此情形下，被告工廠未設置回收設備，怠于防范，能否認其無故意過失，亦非無疑。但第四次更審判決（高等法院76年重上更（四）字第27號判決）仍堅持認為，被告工廠所排放廢氣既合乎法令規定，即難指其無回收設備即有過失，且未逾法定標準，自屬輕微，依據民法第793條但書規定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失。最高法院83年臺上字第2197號判例則明確表示，「空氣污染防制法系行政法，其立法目的，僅在維護國民健康、生活環境，以提高生活品質，此觀該法第一條之規定自明。故工廠排放空氣污染物雖未超過主管機關依空氣污染防制法公告之排放標準，如造成鄰地農作物發生損害，仍不阻卻其違法。

本文認為，符合排放標準之行為，并不當然能免除侵權行為損害賠償責任。因像排放標準之類的行政安全管制標準即便屬保護他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代 。故如果認為合乎行政法上的安全管制標準，在民法上就當然阻卻違法，或完全不考慮具體事實，放棄斟酌具體情況，依個案去認定行為人是否盡了善良管理人責任 ，就徑行免除行為人的民事侵權賠償責任，顯系誤解、混淆兩種不同制度功能所致 。德國聯邦普通法院在一項判決中指出，遵守飛航噪音管制法的管制標準，在民事上仍可能構成不法，因為飛航噪音管制法的立法目的在于經由限建措施以避免未來發生重大的利益沖突，至于其它較小利益沖突的防免，則不在該法的考量 。顯然地，聯邦普通法院也是認為行政法的管制標準與民法侵權行為的制度功能有別，才得出符合行政法規定之行為仍可能構成民事不法的結論。綜此，本文認為符合公法規定之行為，并不當然免除民法侵權責任，因此，前揭最高法院83年臺上字第2197號判例所持立場，至少從結論言，是可以支持的 。

以上論點，在其它類似安全管制標準的判斷上，基本上也應可以適用。如一九九九年增訂規定商品制造人責任之民法第一九一條之一，立法理由就明白指出，「至于商品之經過品質管制或已送政府機關檢驗合格，則不能謂為當然已盡防止損害發生之注意，商品制造人均不得以此免責。德國聯邦普通法院在多項判決也認為，法律與法規命令所定的危險商品注意義務，并不是一種窮盡、列舉的規定，故遵守法定注意義務并不代表已經盡了防止損害發生之注意義務云云 ，均其適例。

參、行政法對刑法的規范效應

一、規范效應態樣

行政法對刑法的規范效應態樣也很多樣化，像行政法規作為刑法構成要件要素，或行政法義務之違反作為刑法構成要件要素等都是。行政法對刑法的規范效應，學說上多又稱為刑法的行政從屬性（Verwaltungsakzessoriet?t des Strafrechts），甚至進一步區分為行政法從屬性（Verwaltungsrechtsakzessoriet?t）與行政處分從屬性（Verwaltungsaktsakzessoriet?t）：前者用來說明刑法對行政法規范的依賴性，后者則說明刑法對行政個案決定的依賴性。總的來說，所謂刑法的行政從屬性這個概念的提出，主要目的在強調一個事實：即刑法接收行政法的概念，以行政法規范或行政處分作為刑法的構成要件要素 。在此理解下，本文并不贊成使用這個移植自德國的概念，姑且不論行政從屬性這個概念從不見于民法領域的適用，至少這個概念強烈暗示刑事法院對行政決定與涉及行政決定的事實，自始就不能擁有獨立的判斷權限，單就此點來論，即令結果證實刑事法院的確不能審查行政決定的正確性，但一開始就透過概念預設一個結果，終究是不妥當的 。

1.行政法規范作為刑法構成要件要素

最為一般人所熟悉的規范效應態樣，當屬以行政法規范作為刑法的構成要件要素。在此，刑法扮演的是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保行政法規范之獲得遵行。須注意的是，作為刑法構成要件要素的行政法規范，除了可能是法律外，也有可能是法規命令。在法學上較有探討實益的，都是法律授權行政機關以法規命令建構刑法構成要件要素之情形，例如懲治走私條例第二條，「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得并科新臺幣二十萬元以下罰金。第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。或水污染防制法第三四條，「事業無排放許可證，且其排放廢水所含之有害健康物質超過放流水標準者，處負責人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。前項有害健康物質之種類，由中央主管機關公告之。就都是以法規命令作為刑罰構成要件要素之適例。

此外，雖未經法律明白授權，但有舉發不法之職責的行政機關為執行法律之便，也有可能自訂屬內規性質的行政規則。該行政規則縱不屬嚴格意義的行政法規范，但對刑法構成要件該當與否的判斷也發揮很大的影響作用，例如刑法第一八五條之三，「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金。檢警機關為執行該法，遂由法務部于八十八年五月十日邀集司法院刑事廳、交通部、衛生署、高等法院檢察署、警政署與中央警察大學等相關單位研商，決議「以呼氣后酒精濃度達每公升點五五毫克，即認為已達不能安全駕駛之標準，至于標準以下之行為，如輔以其它客觀事實得作為不能安全駕駛之判斷時，亦應依刑法第一八五條之三規定移送法辦處以刑罰。并通函各機關辦理。該點五五毫克標準的法律性質應屬行政程序法第一五九條所稱之行政規則，且是屬認定事實的解釋性行政規則，其對刑事法院的認事用法有影響力自不待言。

2.個別具體行政法義務之違反，作為刑法構成要件要素

以行政處分課予相對人的作為或不作為義務，作為刑法構成要件要素，也是常見的規范效應類型。在此，刑法扮演的同樣也是輔的制裁法功能，亦即透過刑法的制裁以確保個別具體行政法義務之獲得遵行。像水污染防治法第三六條第一項，「事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。空氣污染防制法第四五條第一項，「公私場所不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。公平交易法第三五、三六條，「違反第條規定，經中央主管機關依條規定限期命其停止、改正其行為，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或為采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣罰金。集會游行法第二九條，「集會游行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行，經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此規范效應類型的適例。

3. 許可作為處罰的消極構成要件或阻卻違法要件

最后還有一種行政法對刑法的規范效應類型，即以許可作為處罰的消極構成要件或阻卻違法要件，例如水污法第三五條，「違反第三十條第一項未經直轄市、縣（市）主管機關許可，將含有害健康物質之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣三萬元以下罰金。反面解釋，取得主管機關的許可，犯罪構成要件即不該當。

二、爭點

1. 法規命令作為刑法構成要件要素，法院可否審查法規命令的適法性？

當法規命令作為刑法構成要件要素時，刑事法院可否審查該法規命令的適法性，并于認定不適法時，徑行排斥不適用而認定系爭案件不構成犯罪？我國學說幾乎一面倒地采肯定說，認為法院有命令違法審查權 。至于實務看法，大法官在早期的釋字第38號解釋指出，「憲法第八十條之規定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉。所謂依據法律者，系以法律為審判之主要依據，并非除法律以外，與憲法或法律不相抵觸之有效規章，均行排斥而不用。似亦間接承認法官對與法律相抵觸之「有效規章得徑行排斥不用。目前行政法院審理行政訴訟，于判斷行政處分是否違法時，審查所依據之法規命令是否違法的例子也確實已所在多有。而普通法院是否也有審查法規命令的適法性？至少可以確定的是，民事法院曾有審查法規命令，于認定其違法時徑行予以排斥不適用的例子 。

至于刑事法院是否亦曾審查法規命令的適法性，就資料搜尋所及，筆者并不是那么有把握。因學者所舉刑事法院曾就法規命令之適法性亦進行審查的實例，究其實是行政規則（即所謂有關法規釋示之行政命令）而非法規命令 。且釋字第38號解釋所稱「有效規章是否包括法規命令，仍未可知，因早期實務并未嚴格區分外部法的法規命令與內部法的行政規則。釋字第137號解釋固承認法官「對于各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令有審查權，但所稱「法規釋示之行政命令明顯只是行政規則，尚非法規命令。且依筆者檢索最近幾年判決，如彰化地院86簡103號判決、86易245號判決、桃園地院85易1085號判決審理違反水污法案件，法院對環保署所公布放流水標準的形式與實質適法性俱不作審查。有關違反懲治走私條例案件，對行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或實質審查。

究竟刑事法院是否有權審查法規命令之適法性，并于認定違法時，徑行排斥不予適用？主張肯定說者者，似都以普通法院法官為法律專家作為理由。但基于下面兩點理由，本文對肯定說稍持保留態度：一，從刑法扮演的是輔的制裁法功能，主要目的只是用來確保行政法義務之獲得遵行等觀點出發，職司刑法制裁的刑事司法實不宜擅自將自己從配角晉升為主角地位；其二，從機關功能最適觀點出發，刑事法院對具有專業知識與配備之行政機關依法律授權所訂定法規命令，是否符合授權目的，有無逾越授權范圍等等問題，亦難以做更「正確的判斷。例如放流水標準與進出口管制物品的公告，涉及強烈專業性格，筆者就很難理解普通法院的法官可以審查其適法性。綜上，本文認為刑事法院應受法規命令之拘束，不應擁有命令違法審查權。不過，更精確的應該是說，本文不贊成刑事法院對法規命令的適法性擁有實質審查權，至若以法規命令有無法律授權、有無履踐法定的命令訂定程序等事項作為審查標的的形式審查權，則無疑刑事法院仍應擁有之。如果通說仍愿繼續承認法院擁有實質審查權，本文認為法院在此也只宜采最寬松的明顯性審查標準。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔制裁法的角色，所以筆者傾向承認民事法院適用法律，有權審查法規命令的適法性，并不受其拘束 。但無論如何，不管是刑事法院或民事法院，倘確認系爭命令違憲，其有權停止審判，聲請大法官解釋，自不待言。

2. 對于解釋刑法規范的行政規則，法院是否受其拘束？

前文提到，為執行刑法第一八五之三條「服用、麻醉藥品、酒類或其它相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處…….。之規定，檢警機關曾訂有以點五五毫克作為判斷標準的行政規則。該行政規則對刑事法院有影響作用固不待言，問題是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相異之認定？

臺北地方法院88年度北簡字第1484號判決主張法院審理時不受該標準拘束，認為不能單以酒精濃度逾每公升點五五毫克，就認定被告已達不能安全駕駛的地步，毋寧，是否不能安全駕駛，仍應依被告行為當時之主觀精神狀態及客觀駕駛狀態認定之。本判決認為檢警機關點五五毫克的標準對法院沒有拘束力，其結論是可以贊同的，因行政規則只用來拘束下級機關，法院本就不受拘束，且大法官不僅在早期的釋字第137號解釋就已表示，「法官于審判案件時，對于各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令（作者按：實即行政規則），固未可徑行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。即近期的釋字第407號解釋也明確表達，「至于個別案件是否已達猥褻程度，法官于審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束。故刑事法院之不受行政規則拘束，應無疑義。總之，作為行政規則，點五五毫克標準在效力上充其量只能視為是一種鑒定，其固然可供法官作證據認定上之參考，但對法官無法拘束力。然法院于本判決援引罪行法定主義，并主張是否不能安全駕駛，只能以個案具體認定之，而不能出自于一個一般的抽象標準云云，其論點忽略了本條是抽象危險犯的事實 ，就明顯是記刺偏了的矛頭 。

3.以不服從官署的行政處分作為處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

如前述，以不服從官署的行政處分作為處罰要件的例子相當多，但也因此衍生一個問題：刑事法院可否審查行政處分的適法性？例如根據水污法第三六 條，事業不遵行主管機關依本法所為停工或停業之命令者，處以一定之刑罰，則刑事法院可否審查環境主管機關所為停工、停業令的適法性？或例如根據集會游行法第二九條，集會游行經主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行，經制止而不遵從，首謀者處二年以下有期徒刑或拘役。則刑事法院可否審查警察機關命解散處分之適法性？

我們先看看實務是如何看待這個問題。有關違反集會游行法案件，刑事法院充其量只審查警方有無依法三次舉牌命令群眾解散（臺中地院85易2222號判決），至于命解散處分本身的適法性，則不審查（例如屏東地院84易緝83號判決），甚至有的判決還明文表示：「警方舉牌表示及相距時間是否妥適，系屬行政權范圍，非本院所得審酌（臺灣高等法院83上易5278號判決）。有關違反水污法案件，法院同樣也都不審查環保機關的停工或停業令的適法性（例如高雄地院85易490號判決、云林地院84易977號判決）。至于違反前專利法第107條案件，臺灣高等法院臺南分院83上易1194號判決雖主張在理論上，普通法院不欲承認行政處分之拘束效果，而頃向由地院自行審查行政處分之有效與否。但緊接著又指出，尤其行政處分有特別重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判斷，其瑕疵足可認為公然明顯者，其行政處分無效。最后并以該案中標局之行政處分具重大明顯瑕疵為由，而認定其無效。整體而言，其實也都未逸脫出傳統行政處分構成要件效力的理論范疇。換言之，承認行政處分除非因具重大明顯瑕疵而導致無效，否則刑事法院即受其拘束，不能作再進一步的適法性審查。

比較特殊的是違反都市計畫法案件。根據都市計畫法第80條，不遵地方政府依第七九條規定命拆除、改建、停止使用或恢復原狀之命令者，除依法予以行政強制執行，并得處六個月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罰金。士林地院85易1928號判決則實體審查該命回復原狀之行政處分的適法性，在認定該行政處分于法有違后，諭知被告無罪之判決 。

對此問題，行政法學通常援引從權力分立原則衍生而來的行政處分的「構成要件效力，主張行政處分縱令有違法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明顯而導致無效地步，對刑事法院仍有拘束力，也就是說，法院無權審查行政處分的適法性 。據此，則即便該違法行政處分事后遭撤銷，刑事法院還是受其拘束 。

但這種看法遭致刑法學陣營嚴厲批評，因單純形式秩序的維護尚不足以構成可罰性的基礎 ，「國家權威必須具有正當性，服從本身并不值得保護 。學者乃試圖對行政法的通說作進一步修正，主張是否處罰，視行政機關有無經有權機關廢棄而定，質言之，其認為行政處分事后的廢棄，不僅在行政法上，即刑法上也應同樣具有溯及效力，廢棄既然有溯及效果，當然會影響刑罰構成要件該當與否的判斷 。此說固非無道理，惟要求人民必須自己提起行政救濟，始得冀求免罰，而無須國家證明自己行為的合法，似又與無罪推定原則不符 。最后，學說上也有人干脆主張由刑事法院徑行依循行政法的適法性判斷標準審查行政處分的適法性 。此說不啻全面否定行政處分的構成要件效力，其表面上似對人權保障更有利，但在權力分立面前則難站得住腳，何況由專業知識、配備均難與行政機關匹敵的刑事法院審查行政處分的適法性，果真對人權保障較有利，也不盡然。

其實，經驗顯示，為能有效保護某些脆弱的、不具可回復性的法益，例如交通秩序與環境法益等，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，往往是唯一的可能選擇。所以立法者倘若準此考慮，設計成抽象危險犯的處罰要件，也就是直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問該決定的合法或非法，事后有無被廢棄，就非不能想象 。在此情形，刑事法院須受該行政處分的拘束，不得審查其適法性，自屬當然。這種刑罰類型因只問官署決定有無被遵守，而不問決定本身的適法與否，表面上看來雖然好象目的只在單純維護國家權威與形式秩序，其實目的還是在維護背后的實質法益，所以學說有關承認行政處分的構成要件效力不啻以形式秩序與國家權威的維護作為可罰性基礎的批評，其實并不中肯 。

如果以刑罰規定的目的是否在于保護脆弱、不具可回復性的法益，或者說，是否直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，作為是否允許刑事法院審查行政處分適法性的判準，我們進一步面臨的問題是，如何辨識是否屬此情形？如果刑法條文明定以抗拒合法的官署行為作為處罰要件，既然官署行為的適法性屬刑罰構成要件之一，法院當然就可以，甚至有義務審查行政處分的適法性。就像妨害公務罪，立法者就是認為對非依法執行的公務加以抗拒，并不適合繩之以妨害公務罪，才于法文明定「依法執行公務作為犯罪構成要件 。但更多情形法條并未明定以合法的官署行為作為處罰要件，例如水污法、空污法、都計法，此時是否就表示立法者有意直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問決定本身的適法與否？筆者過去曾撰文認為遇此情形仍應透過法律解釋探求處罰意旨而定 。不過為了法明確性，以及為尊重立法者的立法裁量，本文認為只要法條未明定以合法的官署行為作為處罰要件，刑事法院就不得審查官署行為的適法性，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，其判斷本身其實帶有濃厚政策考量色彩，并不宜由司法者徑行作判斷。所以最后還是要看立法者的決定，總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

雖然本文主張在立法者不明白要求行政處分之適法性的情形下，刑事法院不得審查行政處分的適法性，但仍有兩點須作補充說明：其一，倘該行政處分具重大、明顯瑕疵，則刑事法院不受其拘束。其次一點，行政處分縱不具重大、明顯瑕疵，倘日后仍遭訴愿審議機關或行政法院等有權機關撤銷，行為人的行為即不具可罰性，如堅持行政處分的撤銷不影響可罰性的認定，顯系抵觸刑罰目的，也使刑罰制裁難以在比例原則面前站得住腳。總之，行政處分撤銷時，倘刑事程序仍在進行中，法院即應以犯罪構成要件不該當為由判決無罪；倘已判決確定，仍應準以再審救濟之。

回到前面舉的幾個案例。違反集游法與水污法案件，法院不審查行政處分的適法性洵屬正確，因交通與環境法益確具脆弱、不可回復性之特性，要求人民須無條件實時遵守、服從官署的決定，而不問官署決定是否適法，誠有必要，且法文也的確不以行政處分的適法性作為處罰要件。至于專利法與都技法案件，這兩種法律所保護法益是否具脆弱、不可回復性特色，委實說，正反兩種意見都可舉出一番道理來，在兩說相持不下的情況，尊重立法者決定應是權力分立要求下不得不然的選擇。故既然這兩種法律都未明白要求行政處分以合法者為限，則法院當然也就不應徑自審查行政處分的適法性。前揭專利法案件，法院固聲稱其不欲受行政處分的拘束，但所審查者也僅止于行政處分是否有重大、明顯瑕疵而導致無效而已，基本上還是謹守行政處分構成要件效力的約束，所以結論是可贊同的。至于違反都計法案件，法院幾乎可說已對一個不具重大、明顯瑕疵之行政處分的適法性，作了最強烈、徹底的強烈內容審查，其是否在權力分立面前站得住腳，就很值懷疑了。

四、以行政處分作為消極處罰要件，法院可否審查行政處分的適法性？

根據水污法第三五條之規定，未經主管機關許可，將含有害健康物質之廢（污）水注入于地下水體或排放于土壤者，構成犯罪。本條規定是以取得許可作為免罰要件的范例。在此值得討論的問題是，倘是違法取得許可，刑事法院可否審查許可的適法性？許多刑法學者主張該許可必須具備實質合法性，才可獲致免罰，尤其是基于詐欺、脅迫與賄賂而來的許可，構成權利之濫用，不能主張信賴保護，所以法院應有權審查許可的適法性，不受該許可的拘束 。行政法學者如Ossenbühl 則力主刑事法院對許可的適法性不能審查，認為倘允許刑事法院審查許可的適法性，勢必傷及信賴保護，并且也侵犯行政權與行政法院權 。刑法學界在此嘗試要擺脫環境刑法的行政從屬性是完全可以理解的，蓋倘一方面明知系以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可，他方面為尊重行政權而只能對此違法獲得的許可處分無可奈何，以致不能對行為人繩之以法，確是與一般人法感不符的。然問題是，立法者在制定行政程序法時，并未將以詐欺、脅迫或賄賂手段取得許可列為無效理由，而只是得由行政機關或行政法院撤銷之，則在法律未有明白相反規定的情形下，刑事法院實很難主張其有權略過行政機關與行政法院，而自行審查該許可處分的適法性。何況刑法學者在此主張行為人不享有信賴保護，也未必中肯，蓋誠如學者所指出 ，即使該行為人是一「惡意的市民，但至少他也可以主張信賴行政程序法，主張其可能涉及抵觸刑法規范之行為在未經行政機關或行政法院予以撤銷前皆繼續有效。

肆、結論

綜上研究，不難發現，有關行政法對民、刑法的規范效應所衍生的各項爭點，其實都是行政法、民法與刑法各自制度功能的辨識，以及根據功能最適觀點下的權力分立原則，如何妥適劃分行政、民事法院與刑事法院各自功能領域的問題。就本文之研究，約可整理出如下幾點重要發現：

1. 行政處分作為私法關系的構成要件，根據從權力分立衍生而來的行政處分構成要件效力，法院應受行政處分的拘束，不得加以審查。惟本文發現在許多案件即便行政處分不具重大明顯瑕疵，民事法院皆仍對之進行實質審查。似乎在行政法學的應然與民事法院的認知間，仍存有極大落差。

2. 除非法有明文，否則行政機關的許可，并不影響第三人民事法上權利的主張。因主管機關決定核發許可與否，根本就不許，也沒有能力審查民法的情況，所作決定也當然就影響不了民事法律關系。且如果概括認定官署的許可會影響第三人私法請求權的行使，可能會有違憲的顧慮。因在法律明定官署的許可可以排除第三人特定民事請求權之行使的情形，立法者通常都有補償第三人的配套措施，現如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人請求權之行使，不啻意謂第三人的請求權可以未經任何補償地遭到犧牲。

3. 符合公法規定之行為，仍可能負民法上侵權行為損害賠償責任。因公法規定的行政安全管制標準只是一般性控制，它并不試圖，也無法一一掌握、斟酌未來每一侵權個案所涉各個情況因素，所以對個案正義的型塑它是無能為力的；反之，民法侵權責任制度機制，特別是其過失責任標準，特色正在于斟酌具體個案情況，發揮「微調功能，型塑出個案正義，透過賠償責任的追究，以嚇阻未來侵害之發生。兩種制度功能，前者重在一般性嚇阻，后者則在以「經濟誘因方式，促使行為人考慮個案因素，以避免侵害之發生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互為取代。就此問題，我國學說與實務基本上是持相同立場的。

4. 法規命令作為刑法構成要件要素時，根據刑法的輔制裁法功能與功能最適的權力分立觀點，刑事法院應不得審查法規命令的適法性。這個看法與一般性地主張法官擁有命令違法審查權的通說有別。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之沖突，不像刑法般扮演輔助行政任務之達成的角色，所以本文傾向承認民事法院適用法律，有權審查法規命令的適法性，不受其拘束。這部分倒是與通說主張者一致。

5. 解釋刑法規范的行政規則，只具行政內部拘束效力，故法院不受其拘束，這一點實務與學說立場尚稱一致。

6. 以不服從官署的行政處分作為處罰要件，行政法學通說根據行政處分的構成要件效力，主張除非行政處分具重大明顯瑕疵，否則法院應受其拘束，不得審查行政處分的適法性。本文認為通說的主張是可以維持的，因法益是否脆弱、不具可回復性，是否要直接以對官署決定的不服從作為處罰要件，而不問官署決定的適法性，其判斷本身帶有濃厚政策考量色彩，所以應交由有直接民意基礎的立法者決定，并不適合由司法者徑自判斷。總之，如果立法者不以行政處分的生效為滿足，就須明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得審查行政處分的適法性。

7. 以行政處分作為消極處罰要件，法院亦不得審查行政處分的適法性，即便明知行為人是基于詐欺、脅迫、賄賂等不正當手段而取得許可處分，因行政程序法未將此列為行政處分無效事由，而只是得撤銷，且撤銷與否，權屬行政機關與行政法院，刑事法院尚無權置喙。 Meinhard Schr?der， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.

H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法與行政法有其根本上不同的目的與功能。

德國民事裁判實務甚至也有將行政處分當作「保護他人之法律的例子，例如附加于某一許可處分的附款，只要該附款之目的在于保護范圍可得確定之私人之利益，就足以當之。參照OLG Hamm， JZ 1981， S.277

另請參閱王澤鑒，侵權行為法，第一冊，《基本理論一般侵權行為》，頁349以下。

司法院81.6.1(81)廳民一字第O五二九號函復臺高院，合作社法施行細則系依據合作社法第七十六條之規定所制定，故為中央所頒布之委任命令，且該施行細則第三條屬強制規定，是某甲之入社認股行為應認為系違反法律強制之規定而無效。另，根據最高法院53年臺上字第2429號民事判例，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第十三條之規定，承領之公地除合法繼承外，原承領人非經呈準，不得移轉，如買受人請求原承領人辦理所有權移轉登記，非基于約定俟原承領人取得所有權后再為移轉（參照同辦法第十二條），而系基于違反強制規定之買賣關系，自屬不應準許。

王澤鑒，《民法總則》，增訂版，二OOO年九月，頁297。

許宗力，（論規制私法的行政處分），《憲法與法治國行政》，頁315以下。

不過損害賠償請求權的行使并不受影響。

Dazu vgl. H.D. Jarass，（見注1）， S.244 m.w.N.

例如高等法院76年重上更（四）字第27號判決提到，被告工廠所排放廢氣「未逾法定標準，自屬輕微，依據民法第793條但書規定，氣響侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認定相當者，土地所有人不得禁止他人為之，因此本案尚難推定為有過失云云，顯是根據法定管制標準來解釋「氣響侵入輕微的概念。

有關行政處分的構成要件效力，詳請參照許宗力，（行政處分），翁岳生編《行政法》，頁586以下。

類似見解，吳庚，《行政法之理論與實用》，增訂五版，頁347。

李惠宗，《行政法要義》，頁337。

參見翁岳生，（我國行政法之現狀與課題），收錄于《法律與當代社會》，馬漢寶教授七秩榮慶論文集，1996年，頁26以下。

惟排除私法請求權之行使，因涉及財產權之限制，仍須通過合憲性之認定，自不待言。有關合憲性之討論，可參閱 Gerhard Wagner， ?ffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， K?ln， Berlin u.a.， 1989， passim.

Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.

BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.

Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.

德國法明文承認官署的許可可以消滅第三人民事請求權，其要件非常嚴格，除要有補償的配套措施外，有些法律甚至規定唯有經公眾參與程序的許可才能排除第三人的請求權。

Hans D. Jarass，（見注1）， S.263f.

Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（見注1）， S.267.

王澤鑒，前揭書（見注4），頁352；顧立雄、孫乃翊，《從鶯歌鎮陶瓷廠空氣污染糾紛談我國公害民事救濟關于因果關系與違反性之認定》，月旦法學雜志，第8期，1995/12，頁98；最高法院72年度臺上字第5141號判決。

在此系以第184條第2項構成獨立侵權行為請求權基礎為立論基礎。參王澤鑒，前揭書（見注4），頁341以下。

侵權責任制度與行政安全管制規定兩者不同的嚇阻功能，主要參照張英磊，《由嚇阻功能與損害分散談損害填補機制之配置》，臺大法研所碩士論文，1998年，頁35以下。

如前揭鶯歌陶瓷廠空氣污染糾紛案件，高等法院第二次與第四次更審判決所持見解般。

合乎法定安全管制標準，并不當然阻卻違法，就此點而論，我國民法學者也都采相同看法，認為經行政機關許可之行為固具有適法性，但行政機關之許可并非認許對第三人之權利亦得侵害。故即使在許可范圍內之行為，亦應斟酌具體事實，判斷該個別利益的侵害，是否為社會一般觀念所允許，不得以已得行政機關的許可，即認為該行為合法而阻卻違法。參見史尚寬，《債法總論》，頁122；同氏著，《物權法論》，頁81以下；孫森焱，《民法債偏總論》，頁157以下；丘聰智，（公害民事救濟法），收錄于氏著，《公害法原理》，頁240。

BGHZ 69，105，144ff.

惟本判例認為廢氣排放標準的目的，僅在于維護國民健康等公益目的，而不及第三人之保護，即非無商榷余地。

BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.

許玉秀，（水污染防治法的制裁構造---環境犯罪構成要件的評析），收錄于同氏著，《主觀與客觀之間》，頁483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schr?der， （見注1）， S.202.

Schr?der， （見注1）， S.201f. 即強烈認為使用行政法對刑法的預先決定效力（Vorgabewirkung）此一概念遠比刑法的行政從屬性更為恰當。

翁岳生，（論命令之違法審查），《行政法與現代法治國家》，頁109以下；陳敏，《行政法總論》，頁90以下；吳庚，《行政法之理論與實用》，頁70。德國學者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斬釘截鐵表示說，「每一個法官在適用法律時，都有權獨立判斷一個法規命令究竟是有效，抑或無效，進而徑行予以排斥不適用。

例如最高法院62年臺上字第76號判決：損害賠償之責，不外基于侵權行為，債務違反，法律之直接規定，及由于契約等四種情形，本件上訴人桃園市公所既非依據上述四種情形之任何一種，訴請被上訴人賠償損害，自不能基于行政命令而主張有私法上之損害賠償債權存在。本判決因而拒絕適用臺灣省各機關學校經管公有財務人員保證辦法第12條之規定，課予機關首長、人事主管及有關主管人員之民事損害賠償責任。參照翁岳生，前揭文，（見注32），頁121。

例如臺灣高等法院52年財抗字569刑事裁定所審查的臺灣省財政廳51年11月20日財六字71392號令第二段第二點，以及同院62年上易字1326號刑事判決所審查的經濟部62年國營字03069號函，其實都是解釋法律的行政規則，并非法規命令。

除前引最高法院62年臺上字第76號判決外，最高法院87年臺上字第2823號民事判決亦透露出類似訊息：「勞動基準法第二條第三款則規定：工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其它任何名義之經常性給與均屬之。依該款規定，工資系指勞工因工作而獲得之報酬，且屬經常性之給與。至于同法施行細則第十條雖規定：本法第二條第三款所稱之其它任何名義之經常性給與，系指左列各款以外之給與：『二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其它非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。惟其給付究屬工資抑系該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。

張麗卿，《酗酒駕車在交通往來中的抽象危險---評臺北地方法院八十八年度北簡字第一四八四號等判決》，月旦法學雜志，54期，1999/11，頁173以下。

在德國，一般也認為刑事法院不受行政規則拘束。不過環境法領域涉及環境安全管制標準的所謂「規范具體化的行政規則（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法學者Ossenbühl認為對刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法學者例如Tiedemann等則堅持刑事法院僅受以法律或法規命令形式表現的環境管制標準拘束，行政規則則沒有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德國基本法第80條明定法規命令必須有法律授權，所以德國法在不得已情況下才發展出這種有外部效力的「規范具體化的行政規則乃至所謂「代替法律的行政規則，我國情形則未必如此，所以德國行政法學界縱有主張環境法領域的行政規則對刑事法院有拘束力者，也難以在我國適用。

本件事實略以，被告葉某等四人未經許可，即在其所有座落于重劃區內之土地濫墾，改變地貌，經臺北市政府派員查獲，并命限期回復原狀，因屆期未回復原狀，經檢察官以違反都市計畫法第80條罪嫌提起公訴。法院實體審查臺北市政府該命回復原狀之行政處分的適法性，除傳喚本案建設局查報員李某到庭作證外，還履勘現場，最后認為，本件被告等人違法整地事實雖有巡山查報員李某記載之查報表及現場照片三張在卷可佐，惟據查報員李某到院結證，違規面積是依目測而得，按地形套繪地籍圖而知地號，現場并無查到行為人，照片系其所拍攝的，查獲地之原貌為何，其并不知道，查獲前未曾去過該土地，之所以認定是整地，系因前揭土地上有碎石頭，根據地形圖和原來面貌不一樣等語，由此可知，查報員李某并無任何證據證明在前揭土地上鋪碎磚石之行為，系被告等人所為，且被告等人并未居住于上址或附近，殊難僅因鋪碎磚石之行為系在該地號土地上即當然認定系該土地所有人所為。最后判決被告等人無罪開釋。

Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombeh?rde? NJW 1981， S.1，2; Schr?der， （見注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.

德國法院曾采此見解，參見OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.

Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtm??igkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.

Ostendorf， ebenda.

Janicki， JZ 1968， S.95.

進一步批評，詳見Ostendorf， JZ 1991， S.171.

Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，2000，頁589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.

Vgl. Schr?der， （見注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， D?V 1987， S.181; Rengier， Die ?ffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.

至于公務執行的適法性該如何判斷，刑法學界仍存有許多爭論，然這個問題已不在本文所能討論的范圍。

許宗力，（行政處分），翁岳生編，《行政法》，頁589。