國際投資法論文大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發(fā)，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇國際投資法論文范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

隨著中國加入WTO進程的加速和中國的進一步對外開放, 對外資的進一步放寬,外資可享受國民待遇和最惠國待遇,除這些待遇之外,它還可享受國際法上的權利。這些權利和待遇構(gòu)成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護構(gòu)成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。

在跨國經(jīng)濟領域,由于沒有權威的法律認定機構(gòu),在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的,不可避免地會夾雜有政治因素。當然,用國際實定法即條約,可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權和國際法原則、規(guī)則,同時,又要與國際經(jīng)濟、投資狀況相適應。從條約的形成上看,一個普遍性的國際投資保護條約的形成是一個相當艱巨的事業(yè),迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此,國際投資的法律保護仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構(gòu)成。

迄今為止,在國際投資領域僅形成兩個專門性公約和一個協(xié)定,但在國際法中,仍有其他保護國際投資,特別是海外投資的法律規(guī)則,其中最重要的是外交保護。對國際投資進行外交保護是國際法上保護的最原始方式。

篇（2）

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的。〔2〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護。〔3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關于外國投資的共同政策。〔4〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家。〔5〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。

（一）放寬對外資進入的限制

國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強調(diào)對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務貿(mào)易總協(xié)定的達成對服務業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2.允許外資進入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯嵖円蟆數(shù)毓蓹嘁蟆⑼赓Q(mào)平衡要求等。〔7〕許多發(fā)展中國家為了引導外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強對外資的保護

經(jīng)過多年的實踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權和投資權，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務危機的發(fā)生和關于外國直接投資對經(jīng)濟增長和發(fā)展的作用的認識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟原則，強調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉(zhuǎn)向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術和科學的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔債務，有利于促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來自發(fā)達國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達國家關于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應予處理的一些問題，如關于外資準入與經(jīng)營的投資措施、待遇標準、與企業(yè)行為有關的問題、投資保護和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實質(zhì)性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看，要使一項關于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發(fā)展，在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎設施的不足會阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎設施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎設施和公用事業(yè)的建設。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經(jīng)營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經(jīng)營特定基礎設施的專營權；（2）在特許權期限內(nèi)，該私營企業(yè)負責特定項目的建設和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權期滿后應無償將設施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。

（二）BOT特許協(xié)議問題

BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標準特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標準文本，以規(guī)范當事各方之間的權利義務關系。

在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。

（三）BOT項目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔債務償還責任的融資方式。

在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。

預期收益所涉及的一個重要問題是，項目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務的價格時，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經(jīng)營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價等。如確屬應予補貼的，應只對用戶發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。

為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎設施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規(guī)定相應的調(diào)節(jié)機制。在我國以前有關電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應結(jié)合項目的類型、投資大小、建設周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。

有關BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風險防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。〔10〕近年來中國關于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問題，遇到不少麻煩。〔11〕這是我們應引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。

外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。

四、世界貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議

世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟增長和發(fā)展服務的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關的投資措施，是順理成章的。

世界貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關的特定投資措施。

為促進世界貿(mào)易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。

至于與貿(mào)易有關的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多。〔13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當?shù)爻煞忠蟆①Q(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。

（二）服務貿(mào)易總協(xié)定

服務貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關貿(mào)總協(xié)定就服務貿(mào)易達成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務貿(mào)易與投資有著十分密切的關系，要提供服務就往往需要在當?shù)卦O立機構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務業(yè)及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務中關于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。

關于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務或服務提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準入方面，成員國承擔的義務有兩點，一是通過承擔義務計劃表來承擔特定的市場準入義務；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關，即（1）限制或要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計的外國資本投資額予以限制。

市場準入的實質(zhì)是使服務市場逐步自由化。這當然是符合發(fā)達國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務貿(mào)易自由化的方案，因為服務業(yè)在這些國家不發(fā)達，而且服務業(yè)中的某些部門直接關系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務貿(mào)易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務的程度，并可明確地保留限制某些服務進入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務貿(mào)易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經(jīng)濟發(fā)展水平。

關于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務或服務提供者的。GATS關于國民待遇與市場準入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔特定義務而言的，但市場準入是講外國服務的進入問題，而國民待遇則是指外國服務進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔特定義務的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內(nèi)規(guī)章；應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當?shù)木葷淮送猓蓡T國對承擔特定義務項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕

（三）與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議

《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關。因為國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，知識產(chǎn)權的保護不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。

《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權的措施和程序的實施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。

相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標準更高。例如，它將版權的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權和租讓權已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務和那些與注冊商標不相似的商品和勞務；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權的侵權行為，加強了對知識產(chǎn)權國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權給予了更為有力的保護，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項重要任務。

五、進一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。

自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過渡時期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應我國經(jīng)濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進。例如，在稅法方面，關于增值稅、消費稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機構(gòu)。但是，還有些領域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應統(tǒng)一適用于國內(nèi)設立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應納入相關的部門經(jīng)濟法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、財會、勞動關系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內(nèi)容應與有關國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當?shù)爻煞忠螅魂P于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關于外商投資企業(yè)應實現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應予以修改。

我國還應根據(jù)有關國際協(xié)議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開放；應進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務收費方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應在同等的條件下競爭。

注釋：

〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達國家經(jīng)濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創(chuàng)紀錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權的當?shù)毓蓹嘁螅灰笸鈬巨D(zhuǎn)讓技術的技術許可要求和技術轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進口而施加的國內(nèi)銷售、當?shù)爻煞趾彤數(shù)刂圃煲螅恢荚谠黾訓|道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

篇（3）

與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的。〔2〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護。〔3〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關于外國投資的共同政策。〔4〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家。〔5〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關于投資的國際法制的重要部分。

具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。

（一）放寬對外資進入的限制

國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強調(diào)對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：

1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務貿(mào)易總協(xié)定的達成對服務業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。

2.允許外資進入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯嵖円蟆數(shù)毓蓹嘁蟆⑼赓Q(mào)平衡要求等。〔7〕許多發(fā)展中國家為了引導外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。〔8〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。

（二）加強對外資的保護

經(jīng)過多年的實踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。

同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權和投資權，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。

促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務危機的發(fā)生和關于外國直接投資對經(jīng)濟增長和發(fā)展的作用的認識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟原則，強調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉(zhuǎn)向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術和科學的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔債務，有利于促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來自發(fā)達國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達國家關于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。

從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應予處理的一些問題，如關于外資準入與經(jīng)營的投資措施、待遇標準、與企業(yè)行為有關的問題、投資保護和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實質(zhì)性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看，要使一項關于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。

二、BOT的法律問題

國際投資的發(fā)展，在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。

BOT（Build-Operate-Transfer）即建設、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎設施的不足會阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎設施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎設施和公用事業(yè)的建設。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關注。

（一）BOT的概念與特征

什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經(jīng)營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經(jīng)營特定基礎設施的專營權；（2）在特許權期限內(nèi)，該私營企業(yè)負責特定項目的建設和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權期滿后應無償將設施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。

（二）BOT特許協(xié)議問題

BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標準特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標準文本，以規(guī)范當事各方之間的權利義務關系。

在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。

（三）BOT項目融資問題

在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔債務償還責任的融資方式。

在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。

預期收益所涉及的一個重要問題是，項目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務的價格時，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經(jīng)營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價等。如確屬應予補貼的，應只對用戶發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。

為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎設施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規(guī)定相應的調(diào)節(jié)機制。在我國以前有關電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應結(jié)合項目的類型、投資大小、建設周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。

有關BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風險防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進一步研究。

三、跨國收購與兼并的法律問題

近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。〔10〕近年來中國關于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。

跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問題，遇到不少麻煩。〔11〕這是我們應引以為戒的。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。

外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。

首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。

其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。

再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。

此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。

外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。

四、世界貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議

世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟增長和發(fā)展服務的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關的投資措施，是順理成章的。

世界貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。

（一）與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議

TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關的特定投資措施。

為促進世界貿(mào)易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。

至于與貿(mào)易有關的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多。〔13〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當?shù)爻煞忠蟆①Q(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。

TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。

（二）服務貿(mào)易總協(xié)定

服務貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關貿(mào)總協(xié)定就服務貿(mào)易達成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務貿(mào)易與投資有著十分密切的關系，要提供服務就往往需要在當?shù)卦O立機構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務業(yè)及其待遇等問題。

GATS中與國際直接投資關系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務中關于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。

關于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務或服務提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準入方面，成員國承擔的義務有兩點，一是通過承擔義務計劃表來承擔特定的市場準入義務；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關，即（1）限制或要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計的外國資本投資額予以限制。

市場準入的實質(zhì)是使服務市場逐步自由化。這當然是符合發(fā)達國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務貿(mào)易自由化的方案，因為服務業(yè)在這些國家不發(fā)達，而且服務業(yè)中的某些部門直接關系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務貿(mào)易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務的程度，并可明確地保留限制某些服務進入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務貿(mào)易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經(jīng)濟發(fā)展水平。

關于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務或服務提供者的。GATS關于國民待遇與市場準入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔特定義務而言的，但市場準入是講外國服務的進入問題，而國民待遇則是指外國服務進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔特定義務的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內(nèi)規(guī)章；應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當?shù)木葷淮送猓蓡T國對承擔特定義務項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕

（三）與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議

《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關。因為國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，知識產(chǎn)權的保護不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。

《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權的措施和程序的實施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。

相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標準更高。例如，它將版權的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權和租讓權已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務和那些與注冊商標不相似的商品和勞務；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權的侵權行為，加強了對知識產(chǎn)權國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權給予了更為有力的保護，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。

我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項重要任務。

五、進一步完善我國外資法的若干思考

晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。

自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過渡時期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。

完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：

（一）適應我國經(jīng)濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進。例如，在稅法方面，關于增值稅、消費稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機構(gòu)。但是，還有些領域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。

（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應統(tǒng)一適用于國內(nèi)設立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應納入相關的部門經(jīng)濟法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、財會、勞動關系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。

（三）外資法的內(nèi)容應與有關國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當?shù)爻煞忠螅魂P于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關于外商投資企業(yè)應實現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應予以修改。

我國還應根據(jù)有關國際協(xié)議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開放；應進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務收費方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應在同等的條件下競爭。

注釋：

〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達國家經(jīng)濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創(chuàng)紀錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告》。

〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。

〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).

〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).

〔6〕〔13〕關于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學》1996年第5期，第67頁。

〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權的當?shù)毓蓹嘁螅灰笸鈬巨D(zhuǎn)讓技術的技術許可要求和技術轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進口而施加的國內(nèi)銷售、當?shù)爻煞趾彤數(shù)刂圃煲螅恢荚谠黾訓|道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。

〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).

〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.

〔11〕關于這兩起收購，參見JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.

篇（4）

一、識產(chǎn)權保護在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權法律保護的必要性分析

在技術、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達國家已經(jīng)率先進入后工業(yè)化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權在當今發(fā)達國家對外投資中就處于極端重要的地位。

中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權的，知識產(chǎn)權的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資，促進國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）

從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式。可以說，在知識經(jīng)濟時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導地位。

從國家經(jīng)濟競爭的角度來看，對于發(fā)達國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟競爭中，發(fā)達國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產(chǎn)品和服務方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強，離不開知識產(chǎn)權的保護②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達國家經(jīng)濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權和工業(yè)設計的侵權和其他的知識產(chǎn)權侵權的狂潮已經(jīng)嚴重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權侵權行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）

知識產(chǎn)權侵權往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當?shù)丶夹g人員和熟練工人的負擔、適應當?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當?shù)刂R產(chǎn)權立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當?shù)厥袌鲆搽y以保住。

二、知識產(chǎn)權投資保護在資本輸入國外資法中的地位

資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規(guī)中有關外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權保護的專向性立法以及與知識產(chǎn)權保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。

為保護外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。

各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產(chǎn)權財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產(chǎn)權財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關于知識產(chǎn)權出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權和專有技術作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權和專有技術作為出資的權利擔保、工業(yè)產(chǎn)權和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權方式投資創(chuàng)造了一個權利得以保障、權利的行使有明確引導的法律環(huán)境。

從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產(chǎn)權保護也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產(chǎn)權保護的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權保護。

外資知識產(chǎn)權的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權保護方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當?shù)胤ㄈ耍徽撌卿N售產(chǎn)品，抑或正式設廠進行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護專利權為代表的專利權法、商標法、著作權法等知識產(chǎn)權保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業(yè)產(chǎn)權制度及著作權制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達的知識產(chǎn)權國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權立法透明度和完善的知識產(chǎn)權執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術產(chǎn)業(yè)外資具有強烈吸引力的投資環(huán)境。

三、知識產(chǎn)權投資保護在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)

作為主要資本輸出國的發(fā)達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達國家，知識產(chǎn)權保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調(diào)知識產(chǎn)權保護對美國經(jīng)濟和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強調(diào)指出，知識產(chǎn)權保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調(diào)知識產(chǎn)權保護是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權保護不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學技術財產(chǎn)的侵犯，而且應被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達國家接受，也為將知識產(chǎn)權保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿(mào)易問題的。

為維護本國作為知識產(chǎn)權擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達國家往往運用自身強大的經(jīng)濟力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權保護"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟制裁和報復的手段。雖然發(fā)達國家不能直接干預發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復的手段，的確加大了知識產(chǎn)權保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權保護條款的訂立和改進以及知識產(chǎn)權專門立法的形成。

美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強知識產(chǎn)權保護的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權保護條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權和市場準入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權保護不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應確定對知識產(chǎn)權拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產(chǎn)權保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應的制裁措施。

美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運用301條款，使我國在知識產(chǎn)權保護方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權重點觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿(mào)易報復，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權保護方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進行貿(mào)易報復，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達成中美知識產(chǎn)權協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產(chǎn)權保護，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。

美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權水平，似乎與國際投資沒有關聯(lián)，但筆者認為，雖然我們反對借助經(jīng)濟勢力濫用單邊貿(mào)易報復的作法，反對將一國國內(nèi)立法標準強加于其他國家的霸權行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護發(fā)達國家知識產(chǎn)權所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。

戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進行的投資和基于契約安排的權益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權和專有技術進行的投資。可見，知識產(chǎn)權形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。

四、知識產(chǎn)權保護在國際投資條約中的體現(xiàn)

促進和保護知識產(chǎn)權投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權立法對知識產(chǎn)權投資者作出多少保護和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。

雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權財產(chǎn)權利的保護。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關于保護商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當廣泛，知識產(chǎn)權通常被認為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護。現(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產(chǎn)權保護的規(guī)定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉(zhuǎn)讓的保護等。

戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進和保護投資協(xié)定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權，而且包括知識產(chǎn)權和特許權。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權權利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權投資的政治風險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權、工業(yè)產(chǎn)權、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進行轉(zhuǎn)移。

重視對知識產(chǎn)權投資的保護已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產(chǎn)權保護等重大問題，從而大大加強了知識產(chǎn)權保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權保護，為知識產(chǎn)權投資和知識產(chǎn)權貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設定了許多條款專門就知識產(chǎn)權保護作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權保護的范圍、權利所有者的排他性權利、版權所有者的精神權利、締約權利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護；專利權保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產(chǎn)權執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權保護與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。

烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權保護公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權更高保護標準的精神。該協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產(chǎn)權公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權，包括版權、商標、地理標志、工業(yè)設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護的權利和標的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、地理原產(chǎn)地標識、馳名商標、版權中的鄰接權和租借權，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權保護水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在知識產(chǎn)權保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權保護領域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權保護水平的趨同和成員方權利和義務的平衡。

五、結(jié)論

作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經(jīng)營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產(chǎn)權需要特別的保護。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權侵權更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權所有人都期望建立一個承認其權利并保護其權利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權保護的國內(nèi)法制度，應當就知識產(chǎn)權權利產(chǎn)生的條件、權利行使的規(guī)則、權利保護的期限、權利濫用的制止和公共利益的維護、侵權行為的制裁和知識產(chǎn)權執(zhí)法等關鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權，考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創(chuàng)造來促進投資，通過制約知識產(chǎn)權方面的限制性商業(yè)行為導致的知識產(chǎn)權權利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產(chǎn)權國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發(fā)展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。

注釋：

①20世紀80年代以來，許多發(fā)達國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發(fā)等高新技術產(chǎn)業(yè)。

②發(fā)達國家在高新技術產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。

③歐共體在知識產(chǎn)權保護方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產(chǎn)權，歐共體保留采取單邊行動的權利。

④有學者認為，NAFTA關于知識產(chǎn)權保護的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護標準要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>

參考文獻：

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[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.

篇（5）

一、目前中國房地產(chǎn)業(yè)金融現(xiàn)狀

房地產(chǎn)業(yè)作為中國經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)之一，其興盛與衰敗對于國民經(jīng)濟的影響無疑是至關重要的。隨著宏觀調(diào)控的進一步深入開展，房地產(chǎn)企業(yè)的資金來源渠道狹窄，房地產(chǎn)金融產(chǎn)品單一的弊端逐步顯現(xiàn)出來。據(jù)《中國房地產(chǎn)資金來源狀況分析報告》統(tǒng)計，自2002年以來，國內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)只有61家實現(xiàn)上市融資，融資總額僅為80億元左右。房地產(chǎn)業(yè)直接融資比例不超過2％，因此房地產(chǎn)投資資金仍然主要是銀行貸款。2006年第一季度，由于上年儲備項目較多，房地產(chǎn)貸款投入有所增加，房地產(chǎn)開發(fā)貸款在房地產(chǎn)投資中的比重達到19％，而取消住房按揭貸款優(yōu)惠利率政策對房地產(chǎn)消費貸款影響較大，購房貸款占房地產(chǎn)投資資金的比重下降到17．3％。房地產(chǎn)開發(fā)貸款與購房貸款合計占房地產(chǎn)投資資金的比重，2001～2004年分別為43．6％、48．1％、49．4％、40．9％，2005年3月末為36．3％。①因此，充分拓展當前國內(nèi)的融資渠道，如上市、發(fā)債、信托、產(chǎn)業(yè)基金、信托投資基金等融資渠道，是當前房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擺脫融資困境的重要出路。

二、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金的可行性分析

1．在中國近4萬億元的居民金融資產(chǎn)中，儲蓄存款占70％左右，居民金融資產(chǎn)膨脹和投資渠道不暢的矛盾，已成為中國金融領域的一大主要矛盾，這一矛盾也是沖擊市場的不穩(wěn)定因素，如不加以解決，就有可能使中國經(jīng)濟的高速增長遇到阻礙。同時，房地產(chǎn)貸款的嚴加控制與蓬勃興旺的房地產(chǎn)行業(yè)巨大的資金需求也形成了一大矛盾。房地產(chǎn)投資信托基金的設立和發(fā)展則可使房地產(chǎn)企業(yè)在銀行貸款之外找到一個新的融資途徑，同時也為居民大量金融資產(chǎn)投資提供了多元化的選擇，有助于化解上述兩大矛盾，從而推進中國的金融改革和金融創(chuàng)新。

2．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有利于推進現(xiàn)代企業(yè)制度的完善，規(guī)范信托投資公司和基金管理公司的運營。信托基金作為一種產(chǎn)權形式，是一種集合投資制度，這一性質(zhì)要求其必須在充分保護投資者的前提下，將投資收益放在首位。在中國的市場經(jīng)濟建設中，信托基金的設立已不僅僅是一種金融投資工具，它對于被投資企業(yè)及相關行業(yè)而言，擔負著推進現(xiàn)代企業(yè)制度的形成、推動企業(yè)股份改造的創(chuàng)新作用，它真正形成了對企業(yè)的產(chǎn)權約束和管理約束，對于所投資企業(yè)促進合理經(jīng)營，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，強化資金的高效運用意義重大。

3．房地產(chǎn)投資信托基金具有分散投資，降低風險的基金特點，不會對一個企業(yè)投入大量的資金以至取得控股地位，它作為小股東必然更加關注企業(yè)的規(guī)范化運作，從而對房地產(chǎn)企業(yè)的運行起到外部監(jiān)督的作用。同時，可以優(yōu)化房地產(chǎn)行業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)。房地產(chǎn)投資信托基金在利潤的驅(qū)動下將把資金投向具有一定潛力的房地產(chǎn)企業(yè)及項目，從而促進房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)勝劣汰和房地產(chǎn)項目的優(yōu)化。在基金支持下還可以通過兼并、收購等手段加快同行業(yè)企業(yè)間的聯(lián)合，有利于房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)大型企業(yè)集團的出現(xiàn)，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

4．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于民間的非法集資、地下基金等組織走上正軌。大量的民間金融資產(chǎn)需要尋找出路，但由于缺乏良好的投資途徑而導致非法集資，地下“標會”、地下基金、地下錢莊等不規(guī)范的委托理財以及各種炒買炒賣現(xiàn)象盛行，由于其一般數(shù)額巨大，并涉及千家萬戶直接的經(jīng)濟利益，引發(fā)許多糾紛乃至重大的金融犯罪案件，形成一大社會問題，直接影響社會的穩(wěn)定。而房地產(chǎn)投資信托基金的運營管理是在產(chǎn)權明晰、財務健全、運作透明的條件下進行的，并且管理、運營和保管三權分立，從制度上杜絕了非法操作的可能性。而其良好的保值增值特點有利于引導民間資金脫離地下運營的投資軌道。

5．中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金有助于促進中國證券市場國際化，大規(guī)模引進外資。房地產(chǎn)投資信托基金可以通過兩種方式大規(guī)模吸引外資：一是在設立基金時吸引國外機構(gòu)投資者的加入，使外資通過信托基金方式投資于國內(nèi)的房地產(chǎn)市場。二是使房地產(chǎn)投資信托基金上市時公募或上市流通后，由國外機構(gòu)投資者購買，這樣的方式吸引外資可以帶來多種益處：(1)可以較大規(guī)模的集中利用外資；(2)由于基金的規(guī)范運作與國際接軌可以使國外投資者放心地大量投入；(3)不會因大量境外“熱錢”的涌入對國內(nèi)購買市場造成沖擊；(4)不會喪失對公司特別是國有公司的控制權；(5)由于基金的封閉運作和投向明確，并且明確規(guī)定了基金的設立年限，使外資大規(guī)模介入能夠得到很好的調(diào)控，并不受外匯管制；(6)有利于金融業(yè)進一步與國際接軌，推動金融體制改革。

綜上所述，建立和發(fā)展具有中國特色的規(guī)范的房地產(chǎn)信托基金不僅是適時的，可能的，而且是十分必要的。

三、中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金面臨的障礙

1．目前針對房地產(chǎn)投資信托基金的政策、法規(guī)及實施細則尚未出臺，有關中國信托方面的立法僅有2001年出臺的《中華人民共和國信托法》、《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》和《設立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》等。隨著近幾年中國信托業(yè)務的高速發(fā)展，現(xiàn)有信托法律法規(guī)框架內(nèi)的一些條款已經(jīng)不能滿足房地產(chǎn)投資信托業(yè)務的需要。且關于房地產(chǎn)投資信托基金如何具有運作等具體操作中需要探討和解決的關鍵問題更是未有明確的規(guī)定，中國發(fā)展房地產(chǎn)投資信托基金缺乏有力的法律保障，從而在一定程度上妨礙了房地產(chǎn)投資信托基金的發(fā)展。

2．中國房地產(chǎn)信托難以獲得稅收優(yōu)惠。在美國，房地產(chǎn)投資信托基金得以發(fā)展的根本原因是其能夠享受稅收優(yōu)惠，美國稅法規(guī)定，房地產(chǎn)投資信托基金的房地產(chǎn)資產(chǎn)屬于免稅資產(chǎn)。同時為了避免雙重征稅，房地產(chǎn)投資信托基金作為人的集合也不存在公司稅的問題。而目前中國法律尚未對信托收益的稅收方面作出明確的規(guī)定，缺少對房地產(chǎn)信托的稅收激勵政策，無法促進房地產(chǎn)信托的快速發(fā)展。

3．中國現(xiàn)有的“資金信托管理辦法”中有關資金信托計劃不得超過(含)200份，且每份和約金額不得超過(含)5萬元的限制，也是影響當前房地產(chǎn)信托業(yè)務發(fā)展的因素之一。眾所周知，房地產(chǎn)作為資金密集型企業(yè)，其項目開發(fā)對于資金的需求是巨大的，因此房地產(chǎn)項目融資數(shù)額較大。根據(jù)上述規(guī)定，僅靠房地產(chǎn)信托資金遠遠無法滿足房地產(chǎn)項目的資金需求。可見，在現(xiàn)階段法律環(huán)境中，房地產(chǎn)信

托資金還不能成為房地產(chǎn)融資的有效工具，進而也無法在房地產(chǎn)金融體系中處于主導地位。

4．缺乏專業(yè)人才運作房地產(chǎn)投資信托基金。房地產(chǎn)基金的成功運作，需要大量包括基金管理、投資分析、財務顧問、房地產(chǎn)開發(fā)及研究及評后審計等方面的專業(yè)人才甚至是既懂房地產(chǎn)專業(yè)知識，又掌握投資銀行業(yè)務和相關法律法規(guī)的通才。而現(xiàn)階段國內(nèi)能夠符合這些條件的人才并不多，基金管理人員往往擅長單一的專業(yè)領域，很難適應大規(guī)模房產(chǎn)投資基金的經(jīng)營運作，所以發(fā)展中國房地產(chǎn)投資基金迫切需要更多相關專業(yè)人才。

四、發(fā)展中國房地產(chǎn)投資信托基金的設想

1．法制環(huán)境的建設。由于目前中國尚未出現(xiàn)真正的房地產(chǎn)投資信托基金，另外房地產(chǎn)信托的投資形式也存續(xù)時間較短。現(xiàn)階段一方面加強對房地產(chǎn)投資信托理論的研究探索，制定出適合中國運行并發(fā)展的房地產(chǎn)投資信托基金理論依據(jù)。另一方面應盡快建立一套規(guī)范房地產(chǎn)投資信托基金的法律體系，使其有法可依。應進一步完善《公司法》和《信托法》、《投資基金法》，并專門針對投資基金的設立、發(fā)展、經(jīng)營、退出等運作流程制定出切實可行的實施細則，使中國的房地產(chǎn)投資信托基金在成立之初即規(guī)范運作，同時隨著其業(yè)務的快速發(fā)展，將做到有法可依、有章可循。另外房地產(chǎn)投資信托基金在稅收優(yōu)惠政策的調(diào)整上，可以通過區(qū)分收入的不同來源采取不同的征收方法。②

2．中國房地產(chǎn)投資信托基金的組織形式。(1)契約型與公司型并重。目前中國還沒有出臺《產(chǎn)業(yè)基金法》，只有《證券投資基金管理暫行辦法》、《開放式證券投資基金試點辦法》、《設立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》、《信托法》和《信托投資公司管理辦法》。③根據(jù)目前的法律已經(jīng)設立的證券投資基金，不管是開放式還是封閉式，都是以契約的形式來約定當事人各方的法律行為。成立契約型基金可以規(guī)避中國有關公司所得稅的相關規(guī)定，在基金運作中依照《信托法》，而不必涉及稅收、投資人監(jiān)督等問題。因此，在現(xiàn)階段成立不動產(chǎn)投資信托基金可以采用契約型，但從保障投資者的權益和基金運作的發(fā)展來看，在未來中國相關法律體系健全后，還是應該選擇公司型，并且像美國的REIT公司一樣可以上市流通。因此建議專門對房地產(chǎn)產(chǎn)投資信托基金進行立法，以規(guī)范整個行業(yè)，保護投資者的合法權益。(2)封閉型。房地產(chǎn)投資是一種長期投資，房地產(chǎn)投資信托基金更是以長期持有收益性物業(yè)取得投資收益為主要目的，因此它根本不同于證券投資基金。對其估價是一個系統(tǒng)工程，不可能每天對其進行估價。以房地產(chǎn)投資為主業(yè)的房地產(chǎn)投資信托基金采用開放式是不可行的，因此不管是契約型還是公司型都應該是封閉型基金，并且可以在證券市場流通其收益憑證或股票。

3．中國房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務范圍。借鑒美國REIT公司的經(jīng)驗，考察中國目前的《證券投資基金管理暫行辦法》以及《設立境外中國產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》，中國的房地產(chǎn)投資信托基金的業(yè)務范圍應作如下限制：(1)以持有、經(jīng)營、管理收益性物業(yè)為主營業(yè)務，不得銷售持有時間少于3年～4年的物業(yè)。(2)證券投資凈額不得超過總資產(chǎn)的10％。(3)對下屬公司(包括參股、控股公司)的股權投資凈額不得超過凈資產(chǎn)總額的15％～20％。(4)如果是公司型基金，建議基金公司本身不能經(jīng)營管理所擁有的物業(yè)，必須委托專業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)營管理公司管理，以保障投資者的利益最大化。(5)對房地產(chǎn)投資凈額不得少于總資產(chǎn)的80％。(6)只能向發(fā)放住房抵押貸款或商業(yè)抵押貸款的銀行或公司購買房地產(chǎn)抵押貸款，不得發(fā)放抵押貸款；可以投資房地產(chǎn)抵押貸款支持債券(MBS)，也可以在條件成熟時作為特設機構(gòu)(SPV)以購買的房地產(chǎn)抵押貸款為基礎發(fā)行MBS，這種投資也計入房地產(chǎn)投資額中。

4．中國房地產(chǎn)投資信托基金的設立條件。關于成立一家房地產(chǎn)投資信托基金的標準要求，除了上面提到的在業(yè)務范圍上的限制外，在股權結(jié)構(gòu)和規(guī)模上要滿足緊下要求：(1)總股本規(guī)模不應少于1．5億元人民幣。(2)股東總數(shù)在任何存續(xù)期不得少于100人，且不得有少于5人持有的股份數(shù)超過總股份的50％。(3)所有的股本都可以流通。(4)年收入構(gòu)成中來源于房齡不到3年的房地產(chǎn)銷售收入，不得超過40％的比例。(5)每年80％以上的收益要分配給其他股東。(6)公司型投資信托基金應設立董事會，并且要有一定比例獨立董事。

篇（6）

安徽工業(yè)化發(fā)展現(xiàn)狀

對于安徽省工業(yè)化發(fā)展狀況，目前已有部分專家和學者進行了相關研究，如：王秉建（2008）對安徽工業(yè)化水平進行了評價；胡亭亭（2007）對安徽工業(yè)化的發(fā)展現(xiàn)狀和存在的問題進行了分析；余華銀（2006）對安徽工業(yè)化的進程進行了評價等。通過對研究的梳理可知，安徽工業(yè)化的發(fā)展狀況為：安徽省工業(yè)化進程慢于全國，安徽省工業(yè)化已處于工業(yè)化的實現(xiàn)和經(jīng)濟高速增長期的初期，但與全國相比還有一定的差距；工業(yè)高度化水平低于全國，高度化進程也相對較弱，安徽省工業(yè)處于由重工業(yè)化階段向高加工度化階段轉(zhuǎn)變時期，工業(yè)高度化水平不斷提高，但工業(yè)高度化水平明顯偏低：輕工業(yè)中以非農(nóng)產(chǎn)品為原料的加工業(yè)比重低；重工業(yè)中加工工業(yè)比重低；重加工工業(yè)內(nèi)部高技術含量、高附加值的加工業(yè)的比重低。

現(xiàn)階段安徽工業(yè)化發(fā)展的外部環(huán)境和內(nèi)部條件分析

（一）外部環(huán)境

1.有利條件。新型工業(yè)化道路為安徽農(nóng)業(yè)發(fā)展帶來新的機遇。在新型工業(yè)化道路和新區(qū)域工業(yè)化模式下，人們開始重視農(nóng)業(yè)地區(qū)和農(nóng)業(yè)的發(fā)展。一方面，工業(yè)化的目標從單純的經(jīng)濟增長轉(zhuǎn)向人的全面發(fā)展，這就要求大力發(fā)展農(nóng)業(yè)和農(nóng)業(yè)地區(qū)經(jīng)濟；另一方面，技術進步成為經(jīng)濟增長的最主要驅(qū)動力，使得農(nóng)業(yè)的價值得到了重新認識。在新型工業(yè)化道路中，工業(yè)化的內(nèi)容不再是狹義的，而是通過包括農(nóng)業(yè)在內(nèi)的各個產(chǎn)業(yè)的技術進步和效率提高實現(xiàn)全面發(fā)展。因此，農(nóng)業(yè)不僅是加速工業(yè)化的一種工具，而且本身也是工業(yè)化的目的；發(fā)達地區(qū)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和人們消費結(jié)構(gòu)升級促生新機遇。雖然面臨這一系列約束條件，但是，仍然存在有利于安徽省工業(yè)化的機遇：發(fā)達地區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，一部分勞動力密集型產(chǎn)業(yè)逐步向內(nèi)陸地區(qū)轉(zhuǎn)移。安徽省可以選擇適合本地比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)，通過承接發(fā)達地區(qū)的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，積累工業(yè)化的資金；隨著人們生活水平的提高，對消費品的需求日益多樣化，特別是對綠色生態(tài)產(chǎn)品的需求越來越大，這就為安徽省發(fā)揮其優(yōu)勢，發(fā)展綠色生態(tài)產(chǎn)業(yè)提供了機遇。

2.不利外部條件。國際金融危機的持續(xù)蔓延。最近一個時期以來，國際金融危機持續(xù)蔓延，對我國經(jīng)濟的負面影響日益加深，對于安徽省來說尤其明顯，主要表現(xiàn)為：一是農(nóng)產(chǎn)品價格全面下行。二是農(nóng)村就業(yè)和增長局面趨于嚴峻。三是質(zhì)量安全事件對農(nóng)民、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的沖擊不可低估。民以食為天，我國有13億人口，占世界人口的22%，而耕地面積只占世界的10%，糧食安全現(xiàn)狀面臨嚴峻考驗。安徽省作為糧食主產(chǎn)區(qū)，在糧食安全體系中承擔了重要責任，2008年安徽省平均糧食產(chǎn)量為6047萬噸，占全國總產(chǎn)量的5.78%。因此，安徽省在選擇新型工業(yè)化道路時絕不能以損害農(nóng)業(yè)、減少糧食產(chǎn)量為代價。

（二）內(nèi)部條件

豐富的資源條件。安徽省處于我國腹地，蘊藏了豐富的礦產(chǎn)資源。如煤炭、有色金屬等。同時擁有大量的水資源。以中部五省為例，不僅擁有長江、淮河等水系，還擁有鄱陽湖、洞庭湖和巢湖等三大淡水湖。豐富的農(nóng)業(yè)資源，有利于農(nóng)、林、牧、漁的全面發(fā)展和形成較高的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率，為充分發(fā)揮農(nóng)業(yè)資源優(yōu)勢，建設現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，提供了廣闊的資源配置空間和環(huán)境。

優(yōu)越的地理區(qū)位。從地域優(yōu)勢看，安徽位于長三角腹地，東臨江蘇、浙江等發(fā)達省份，西連廣大中西部地區(qū)，承東啟西，地跨江淮，交通發(fā)達，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件優(yōu)越，區(qū)位優(yōu)勢明顯。安徽可充分利用東部沿海發(fā)達地區(qū)的信息、資金，接受輻射，又可面向全國，推廣自己的優(yōu)勢產(chǎn)品。特別是隨著東部地區(qū)產(chǎn)業(yè)的升級換代，將逐步淘汰一部分落后的勞動密集型產(chǎn)業(yè)，安徽作為重要的勞務輸出人口大省，積累了相當?shù)募夹g和資金要素，安徽已完全有能力承接長三角產(chǎn)業(yè)特別是農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)的產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，這些都為安徽農(nóng)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了難得的機遇。

較強的科研優(yōu)勢。從科研優(yōu)勢看，安徽的高校、科研單位眾多，合肥是全國四所科技城之一。截至2007年底，全省共有各類研究與開發(fā)機構(gòu)1057家，其中國有獨立科研機構(gòu)116家（包括20家中央在皖科研院所、96家省屬及省以下科研機構(gòu)）、高等學校科研機構(gòu)154家。這些科研機構(gòu)特別是一批中央在皖科研院所，是安徽省科技資源優(yōu)勢的集中體現(xiàn)，強大的科研優(yōu)勢為安徽省工業(yè)化的發(fā)展提供了堅實的科研條件。

良好的生態(tài)環(huán)境。安徽省由于長期以農(nóng)業(yè)為主，工業(yè)化進程相對緩慢，因此高污染、高能耗的傳統(tǒng)工業(yè)較少，這使得安徽省的自然生態(tài)環(huán)境得到較好的保護。安徽省可以充分利用生態(tài)優(yōu)勢，跨越重化工業(yè)階段，直接進入高起點發(fā)展對環(huán)境要求高的生態(tài)產(chǎn)業(yè)。

不利的因素。“三農(nóng)”問題依然比較突出。安徽省面臨嚴重的“三農(nóng)”問題，主要表現(xiàn)在：農(nóng)村基礎設施相對落后，生產(chǎn)、生活條件較為惡劣。農(nóng)業(yè)比較效益低，市場化發(fā)育程度低，小農(nóng)生產(chǎn)的特點導致農(nóng)業(yè)省在農(nóng)業(yè)中的比較優(yōu)勢和競爭力無法發(fā)揮出來。農(nóng)民收入水平不高，且商品意識、創(chuàng)新精神和經(jīng)營能力不足，無法滿足農(nóng)業(yè)省工業(yè)化發(fā)展的需要。“三農(nóng)”問題對安徽省工業(yè)化發(fā)展來說，依然是一個重要的制約因素；安徽省城市化發(fā)展水平相對滯后。轉(zhuǎn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)驅(qū)動型工業(yè)是安徽工業(yè)化的現(xiàn)實選擇

綜上，結(jié)合安徽省實際，筆者認為安徽省應選擇現(xiàn)代農(nóng)業(yè)驅(qū)動型的新型工業(yè)化道路，即依托區(qū)域比較優(yōu)勢，以市場為導向，以生物技術、信息技術改造傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)，圍繞現(xiàn)代農(nóng)業(yè)這個核心，把農(nóng)業(yè)資源深度開發(fā)產(chǎn)業(yè)確立為區(qū)域主導產(chǎn)業(yè)，并形成有競爭力的產(chǎn)業(yè)集群，以勞動力密集型和技術密集型產(chǎn)品進入市場的工業(yè)化道路。這一選擇具有重要意義，具體來說，主要體現(xiàn)在以下方面：

現(xiàn)代農(nóng)業(yè)驅(qū)動型工業(yè)化模式符合安徽省新型工業(yè)化的特點。由于符合本階段安徽省的資源稟賦結(jié)構(gòu)，可以充分發(fā)揮其比較優(yōu)勢，在此戰(zhàn)略下建立的產(chǎn)業(yè)體系能夠適應激烈的市場競爭，不斷發(fā)展壯大。通過產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，利益的積累可以逐步改變安徽省的資源享賦結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)由農(nóng)業(yè)省向工業(yè)省的轉(zhuǎn)變。在資源稟賦結(jié)構(gòu)變化后，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)有可能不再占主導地位，而是由更符合區(qū)域資源稟賦結(jié)構(gòu)的產(chǎn)業(yè)取代，從而實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級，促進安徽經(jīng)濟的發(fā)展。

有利于形成現(xiàn)代農(nóng)業(yè)區(qū)域聚集優(yōu)勢，獲取重要資源。現(xiàn)代農(nóng)業(yè)與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)不同，具有要素投入集約化、資源配置市場化、生產(chǎn)手段科技化、產(chǎn)業(yè)經(jīng)營一體化的特征，產(chǎn)品附加值高，有很高的投資回報率，這樣就可以吸引區(qū)域外資金、人才等要素的流入。通過產(chǎn)業(yè)聚集主動吸收資源的作法，改變了安徽省以往被動等待資金、技術支持（即簡單的工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)）的引資方式；改變了安徽省因傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)效益低下而出現(xiàn)資源凈流出的局面。通過市場化競爭吸引要素的方式，可以實現(xiàn)安徽經(jīng)濟的可持續(xù)增長。

有利于發(fā)揮比較優(yōu)勢，找準定位，確立主導產(chǎn)業(yè)。首先，安徽省的比較優(yōu)勢在農(nóng)業(yè)，安徽省新型工業(yè)化的重點應放在農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)。其次，如果不發(fā)揮安徽省在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面的比較優(yōu)勢，提供更為豐富的農(nóng)產(chǎn)品和深加工品，發(fā)達省份就會將需求轉(zhuǎn)向國外尋求替代供應者，這樣，安徽省就會失去發(fā)展的外部市場。區(qū)域工業(yè)化理論認為，有競爭力主導產(chǎn)業(yè)是區(qū)域經(jīng)濟增長的關鍵。而現(xiàn)代農(nóng)業(yè)正是安徽省具有競爭優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)，因僅使用傳統(tǒng)生產(chǎn)要素的農(nóng)業(yè)是無法對經(jīng)常經(jīng)濟增長作出重大貢獻的，但現(xiàn)代化的農(nóng)業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)。

可以有效克服資金瓶頸的約束。一方面，農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)所需資金少、投入門檻低，是一種適合安徽省的勞動力密集型工業(yè)。另一方面，農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)與農(nóng)業(yè)形成良性聯(lián)動關系，可以通過加工增值農(nóng)副產(chǎn)品，進而增加農(nóng)民收入，提高農(nóng)戶積累能力，為加工業(yè)的進一步發(fā)展積累資金。

能夠?qū)崿F(xiàn)農(nóng)村剩余勞動力的有效轉(zhuǎn)移。由于現(xiàn)代農(nóng)業(yè)驅(qū)動型工業(yè)化模式強調(diào)工業(yè)與農(nóng)業(yè)的聯(lián)動關系，必然促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)向深度和廣度發(fā)展，在農(nóng)業(yè)內(nèi)部吸收大量勞動力，緩解農(nóng)村剩余勞動力流動帶來的負面影響。傳統(tǒng)工業(yè)限制了農(nóng)村剩余勞動力的轉(zhuǎn)移，而新型工業(yè)化是農(nóng)村剩余勞動力轉(zhuǎn)移的根本保證。

參考文獻：

篇（7）

風險投資（venturecapital），從廣義講，包括對一切有意義的開拓性、創(chuàng)業(yè)性經(jīng)濟活動的資金投放。從狹義講，是一種主要對尚處于創(chuàng)業(yè)期的未上市的且具有高成長性的新興企業(yè)（主要是新興高科技企業(yè)）做長期股權投資，旨在促進新技術成果盡快商品化，并通過所投資企業(yè)的資本增值來實現(xiàn)投資回報的一種投資方式。目前，大多數(shù)學者及經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（oecd）成員國均采用后一種理解。如何借鑒國外高新技術產(chǎn)業(yè)風險投資的成功經(jīng)驗，結(jié)合我國的現(xiàn)狀，發(fā)展我國高科技風險投資業(yè)，已成為當前我國科技與經(jīng)濟發(fā)展的重大理論和實踐課題。

一、我國風險投資發(fā)展的現(xiàn)狀及意義

（一）發(fā)展風險投資的意義

當今世界各國綜合國力競爭的核心，是知識創(chuàng)新、技術創(chuàng)新和高新技術產(chǎn)業(yè)化。風險投資作為在市場經(jīng)濟條件下科技成果和高新技術產(chǎn)業(yè)化的主要“推進器”，對我國科教興國戰(zhàn)略的實施、經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變、綜合國力的提高都具有非常重要的現(xiàn)實意義。其意義主要體現(xiàn)在：

1．發(fā)展風險投資是適應世界經(jīng)濟發(fā)展趨勢的需要

幾十年來，風險投資以舉世矚目的業(yè)績開創(chuàng)了美國等國家的高新技術產(chǎn)業(yè)，成為牽引這些國家經(jīng)濟、科技發(fā)展的“火車頭”、“創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)造奇跡”的化身，也使世界經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)出新的特征。

2．發(fā)展風險投資是促進科技成果轉(zhuǎn)化的需要

風險投資支持的重點是開發(fā)和試點這兩個階段，科技成果的轉(zhuǎn)化迫切需要風險投資給予支持。

3．發(fā)展風險投資有助于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟

長期以來，我國的投資始終體現(xiàn)了政府行為，而風險投資則使投資由政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲂袨椋伙L險投資公司必須獨立承擔風險，投資決策必須堅持市場導向，并善于在風險和回報之間作出優(yōu)化抉擇；對被投資企業(yè)的篩選體現(xiàn)了市場競爭和優(yōu)勝劣汰的準則。

（二）我國風險投資的現(xiàn)狀

風險投資是把資金投向蘊藏著失敗危險的高技術及其產(chǎn)品的研究開發(fā)領域，旨在促使新技術成果盡快商品化，以取得高資本收益的一種投資行為。通過調(diào)查，我們可以看出我國風險投資發(fā)展的現(xiàn)狀如下：

1．我國的風險投資呈現(xiàn)良好的發(fā)展態(tài)勢。如四通、實達、聯(lián)想、清華同方、海爾、寶鋼、希望等公司都獨自或聯(lián)合其他機構(gòu)成立風險投資公司，進行戰(zhàn)略投資。

2．風險投資為發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)起到極大的推進作用。

3．風險投資公司的分布相對集中。這表現(xiàn)在兩個方面：一是風險投資公司多數(shù)集中于東部地區(qū)。東部地區(qū)有風險投資公司52家，西部地區(qū)只有11家；二是風險投資公司的業(yè)務集中于高新區(qū)內(nèi)，89％的風險投資公司選投了在高新區(qū)和創(chuàng)業(yè)服務中心的高新技術項目。

4．外資風險投資機構(gòu)開始涉足中國風險投資業(yè)務。

5．各地在風險投資發(fā)展的這么多年來，都積累了一些經(jīng)驗，也有一大群優(yōu)秀的風險投資專業(yè)人才產(chǎn)生。

二、我國風險投資發(fā)展中存在的問題及分析

（一）風險投資主體單一，風險投資資本來源渠道狹窄

我國目前設立的風險投資機構(gòu)主要是以政府發(fā)起創(chuàng)辦或由企業(yè)發(fā)起設立、政府參股為主體。據(jù)統(tǒng)計，2007年末全中國擁有風險投資公司160多家，風險投資資金僅有 180億元，實際項目投入只有30億元，這一規(guī)模僅是科學技術成果轉(zhuǎn)化所需資金的2%。

（二）政府對風險投資業(yè)的扶持力度不夠，財稅政策的支持不夠有力

目前，我國各級政府正積極參與和支持風險投資，但政府參與和支持的力度還存在一些問題：1．政府資金投向不合理。 2．所得稅減免力度過小。這讓好多參與風險投資的企業(yè)和個人有個很重的包袱，也就無法刺激他們的熱情和積極性了。3．政府缺乏對高科技風險企業(yè)的界定和評級標準，導致“假冒偽劣”的所謂高科技風險企業(yè)滿天飛，進而影響了風險投資者的積極性。

（三）缺乏相應的法律法規(guī)，知識產(chǎn)權保護乏力

現(xiàn)代社會是法律社會，所以如果法律保障不到位，勢必會影響到風險投資的發(fā)展。

1．我國風險投資法律制度的現(xiàn)狀

我國的風險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風險投資相關的行政法規(guī)，如《關于促進科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術企業(yè)認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。

2．我國風險投資法律制度存在的主要缺陷

（1）關于風險投資公司組織形式的限制。（2）關于風險投資公司投資金額的限制。（3）關于風險投資公司設立條件的限制。（4）關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。（5）缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。（6）知識產(chǎn)權法律制度不完善。

目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權保護體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。

（四）風險投資中介發(fā)展令人堪憂

由于風險投資在我國的發(fā)展還處于起步階段，因此，我國的風險投資中介機構(gòu)的發(fā)展還很薄弱。目前存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．缺少風險投資方面的專家，中介機構(gòu)力量薄弱。

2．沒有形成與風險投資中介機構(gòu)相適應的社會監(jiān)督體系和法律保障體系。

3．各種中介機構(gòu)組織混雜，沒有相應的行業(yè)自律組織。

4．無明確的風險投資中介機構(gòu)市場準入條件。

（五）缺乏高素質(zhì)專業(yè)人才

我國風險投資才剛剛起步，缺乏具有相應科技知識、管理經(jīng)驗、懂金融投資的復合型風險投資人才。

（六）風險投資退出機制不夠完善

在風險投資的運作過程中，風險投資的退出具有重要意義。風險投資能否順利的退出，關系到風險投資企業(yè)能否收回資本，使資本得以循環(huán)的流動，從而實現(xiàn)投資升值退出再投資再升值這樣一個風險投資的良性循環(huán)的過程。

而我國不完善的風險投資退出機制已經(jīng)制約了風險投資的發(fā)展，我國風險投資退出機制的問題主要體現(xiàn)在：

1．風險投資退出的方式單一。

2．現(xiàn)行法律中存在著制約風險投資退出和發(fā)展的條款。

3．沒有制定科學的為企業(yè)進行技術定級的標準和方法。

4．產(chǎn)權交易制度相對落后。

三、促進我國風險投資的對策及建議

由以上對風險投資發(fā)展的問題分析，我們可以從下面介紹的幾點對策和建議：

（一）發(fā)展多元化風險投資主體，拓寬風險資本來源渠道

實現(xiàn)風險投資主體多元化和拓寬資本來源渠道是我們首先要努力的目標。可以從以下幾方面考慮：

1．金融機構(gòu)

（1）將保險業(yè)引入風險投資領域。（2）將養(yǎng)老保險基金引入風險投資領域。

（3）將銀行業(yè)引入風險投資領域。

2．企業(yè)

利用大型企業(yè)集團的雄厚資金實力，是風險投資事業(yè)發(fā)展的需要，也是大型企業(yè)集團發(fā)展的一種選擇。從目前來看，可以利用的資金有：

（1）上市公司的資金。（2）國有大中型企業(yè)的資金。（3）民營企業(yè)資金。

3．個人

引導個人進行風險投資，可以采取三種方式：一是對于資金實力雄厚的個人投資者，允許開辦私人風險投資公司，按公司的運行方式進行風險投資活動；二是普通居民可以通過購買風險投資公司發(fā)行的股票或債券等方式進行風險投資；三是直接以合伙人的名義以資金入股風險企業(yè)。

4．建立風險投資基金

5．國外風險資本

國外風險資本大規(guī)模介入，會在一定程度上刺激國內(nèi)風險投資的發(fā)展。

（二）政府給予支持，制定鼓勵風險投資的財稅政策

風險投資的發(fā)展需要政府的政策支持。世界各國為了鼓勵風險投資發(fā)展，都制定了一些稅收優(yōu)惠政策，如美國政府為鼓勵風險資本的發(fā)展，將長期資本利得稅率由49?%降低到10%左右，使風險投資迅猛增加；新加坡政府規(guī)定，風險投資最初5—10年完全免稅。

（三）制定和完善風險投資法律法規(guī)

針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經(jīng)驗，我認為可以從以下幾個方面來制定和完善我國的風險投資法律制度。

1．修改完善現(xiàn)行法律為風險投資的發(fā)展掃除障礙

風險投資是知識經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，其運行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟的運行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟基礎之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟的法律調(diào)整。

2．制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》

在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資基金法》至少應該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管等等。

3．建立風險投資輔助法律制度和政策

在風險投資業(yè)運作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業(yè)的加快發(fā)展。（1）修改完善稅收法律制度。（2）制定《高技術知識產(chǎn)權保護法》。（3）制定新的《破產(chǎn)法》。（4）完善風險投資中介機構(gòu)的法律制度。

（四）培養(yǎng)高素質(zhì)風險投資人才

人力資源是任何產(chǎn)業(yè)比不可獲取的要素，對風險投資來說，高素質(zhì)的專業(yè)人才就顯得更加重要。培養(yǎng)高素質(zhì)的專業(yè)人才，我認為可以從以下幾點入手

1．加快對現(xiàn)有風險投資機構(gòu)從業(yè)人員的培養(yǎng)

2．利用國際合作和交流，吸引海外人才

3．建立激勵與約束機制

激勵機制方面主要是收入分配問題，可以給予風險投資人才工資、福利、獎金、股權、期權和收入提成制度等，這樣可以激發(fā)風險投資人才隊伍的快速發(fā)展。

（五）完善風險投資中介機構(gòu)

中介機構(gòu)是風險投資發(fā)展中不可缺少的重要組成部分。風險投資活動的效率在很大程度上取決于信息的全面性和真實可靠性。

1．完善風險投資中介機構(gòu)

要充分利用、挖掘和發(fā)揮現(xiàn)有社會資源的潛力和積極性，改造、新增一些風險投資中介機構(gòu)。當前主要是健全三類機構(gòu)，一是標準認證機構(gòu)。二是知識產(chǎn)權評估機構(gòu)。 三是科技項目評價機構(gòu)。

2．不斷提高社會信用水平

社會信用水平是指包括政府信用、商業(yè)信用，集體信用、民間信用等的全社會總體信用的發(fā)展程度。

3．建立全國性的風險投資行業(yè)協(xié)會

這是一個行業(yè)性自律組織，是聯(lián)結(jié)政府與風險投資機構(gòu)、國內(nèi)風險投資家與外商和外國金融機構(gòu)，溝通業(yè)內(nèi)信息、規(guī)范同業(yè)經(jīng)營行為的全國性行業(yè)組織。

4．加強中介機構(gòu)方面的法規(guī)建設

我國的中介機構(gòu)，在項目評價、市場分析、投融資中介等方面提供的服務與風險投資需要還有很大差距。

5．建立并逐步完善政府的監(jiān)督和管理體系

政府應積極建立失信約束和懲罰機制并監(jiān)督中介機構(gòu)行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。 （六）建立完善的風險資本退出機制

完善風險投資退出機制包括兩方面的思路，一方面要為風險資本的ipo退出創(chuàng)造條件；另一方面要加快包括產(chǎn)權交易在內(nèi)的三板市場的發(fā)展，構(gòu)筑多層次的資本市場體系，為風險企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓和破產(chǎn)清算提供靈活多樣的退出通道。具體建議如下：

1．加快建立多層次資本市場，拓寬風險投資退出的渠道。

2．大力發(fā)展產(chǎn)權交易，使股份轉(zhuǎn)讓成為風險投資退出的主渠道。在風險投資可以選擇的退出機制中，企業(yè)并購和股份回購都屬于股份轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國際經(jīng)驗和我國風險投資發(fā)展階段，股份轉(zhuǎn)讓應當成為風險投資退出的主要渠道，因此需要為風險投資股份轉(zhuǎn)讓創(chuàng)造更好的條件。為此建議采取如下措施：

篇（8）

國際投資爭端解決機制概述

國際投資爭端是指在私人海外直接投資活動中，各類主體就與之相關的各種事項產(chǎn)生分歧而引起的各種爭端（劉莉，2010）。就爭端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭端；不同國籍私人間的投資爭端；外資投資者與東道國政府間的投資爭端。其中，第三類投資爭端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭端。其特點：首先，爭端主體地位不平等，一方為國際法主體―國家；另一方為國內(nèi)法主體――私人投資者，因為傳統(tǒng)的國際法并不認可將個人或企業(yè)納為國際法的主體范圍內(nèi)。這就使該類爭端很難用傳統(tǒng)的爭端解決辦法來解決，且容易因為相關國家行使外交保護而引起國家間的爭端（黃進，2010）。其次，引起爭端的原因較復雜，如政治原因、法律原因等。

當今主要國際投資爭端解決機制之分析

（一）NAFTA爭端解決機制

NAFTA爭端解決機制是一個區(qū)域性的爭端解決規(guī)則，其設置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點：一是其對投資者的保護“是目前為止對投資者權利提供最高保護標準的投資條約，號稱外國投資者的‘權利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭端的適用條件還是對“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發(fā)生的爭議可訴諸該機制；且對東道國政府規(guī)定了很高標準的義務，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統(tǒng)國際法主體范圍的界定，即個人可作為獨立的主體訴諸于該機制。

NAFTA爭端解決機制雖為投資者提供了一個較為廣闊的爭議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學者的質(zhì)疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質(zhì)，其能否得到有效執(zhí)行性也令人擔憂。

（二）解決投資爭端國際中心（ICSID）

ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭端提供便利。其特點：一是明確了管轄權行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭端”等關鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規(guī)定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭端解決機構(gòu)或提起外交保護；三是確定了仲裁的法律適用。

總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時存在。

（三）《多邊投資協(xié)定》（MAI）中的爭端解決機制

MAI的制定，是全球投資領域發(fā)展的需要，同時也反映了構(gòu)建統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協(xié)議最后無法實施。其特點：一是設置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補了投資者保護上存在的真空。二是確定了多種仲裁規(guī)則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規(guī)則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則或國際商會仲裁規(guī)則（夏蘭，2005）。

MAI的制定由發(fā)達國家發(fā)起，因此在協(xié)議中體現(xiàn)投資者利益較多，且其規(guī)則主要借鑒一些雙邊投資協(xié)定和NAFTA爭端解決規(guī)則，并無創(chuàng)新之處。從MAI的失敗可看出，一個多邊性的投資協(xié)定如果僅體現(xiàn)一方的利益是行不通的。

（四）WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制是在GATT爭端解決機制的基礎上發(fā)展起來的，該機制因具有較強的司法性而備受關注。其特點是：一是爭端的強制管轄權，如爭端雙方經(jīng)協(xié)商如仍不能解決爭端，只要爭端一方提出請求，即可設專家組（專家組的成立有一個限制，即除非在該會上 DSB 以共識決定不設立專家組，當在實踐中幾乎不會存在）。二是常設上訴機關的設置，使該爭端解決機制具有較強的司法色彩，為爭端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報復程序，平衡了發(fā)展中國家與發(fā)達國家的利益。

WTO爭端解決機制被國際社會譽為“世貿(mào)皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴格的程序規(guī)則、明確的法律責任及可實施的執(zhí)行機制，因此，也被認為是目前世界上最富有成效的爭端解決機制。然而，該爭端解決機制也未將個人納為爭端的主體。

國際投資爭端解決機制面臨的新挑戰(zhàn)

（一）爭端主體的范圍擴大化

隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，企業(yè)和個人，特別是跨國企業(yè)對經(jīng)濟全球化的作用明顯。以我國為例， 2013年我國境內(nèi)投資者共對全球156個國家和地區(qū)的5090家境外企業(yè)進行了直接投資，在這新增對外投資中，僅對非金融企業(yè)的直接投資就高達901.9億美元（劉德炳，2014）。而當今國際社會，只有少數(shù)幾個投資爭端解決機制將企業(yè)和個人納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機制及ICSID。許多傳統(tǒng)的投資爭端解決機制，都沒有將企業(yè)和個人納入機制調(diào)整的范圍。因此，一旦企業(yè)或個人與東道國發(fā)生爭端，卻不能得到有效救濟，無疑對國際投資的發(fā)展產(chǎn)生消極作用。

（二）忽視東道國利益的傾向顯著化

當今，世界各國特別是發(fā)展中國家都希望更多地引進外資，推動本國經(jīng)濟的發(fā)展。因此，東道國在簽訂投資條約時往往作出讓步，當東道國為維護公共利益的行為違反投資條約時，常常要付出很大代價。然而目前的投資爭端解決機制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因為其對投資者的高標準保護被稱為外國投資者的“權利法案”而飽受爭議；MAI試圖繼續(xù)維持NAFTA的“高標準”也是其最終失敗的原因之一。

（三）缺乏全面、協(xié)調(diào)的國際投資爭端解決機制

截至2013年底，國際投資協(xié)定制度的總數(shù)達到了4196項條約，目前還有許多新的國際投資協(xié)議正在進行談判。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)組織投資與企業(yè)司司長詹曉寧表示，這數(shù)千項國際投資協(xié)議，再加上多種爭端解決機制，使得當今的國際投資協(xié)議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復雜程度令政府和投資者都難以應對；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現(xiàn)的雙邊投資關系。這使得由此而產(chǎn)生的投資爭議更為復雜與多樣化，而現(xiàn)今的國際投資爭端解決機制不僅存在“各自為政”的現(xiàn)象，且缺乏協(xié)調(diào)還可能產(chǎn)生管轄權重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭端的良好解決，也不利于國際投資的長遠發(fā)展。

應然發(fā)展：國際投資爭端解決機制的構(gòu)建

（一）建立國際投資爭端解決機制的必要性

當今的經(jīng)濟全球化勢不可擋，相應地，在國際投資領域建立統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區(qū)域范圍來看，都存在著解決投資爭端的機制，同時在縱橫龐雜的投資協(xié)定中也規(guī)定有爭端解決的條款，但是，面對著國際投資領域出現(xiàn)的新情況、新挑戰(zhàn)，這些解決機制明顯地顯現(xiàn)出不足。且當前的國際投資爭端解決的法律體系是松散且缺乏協(xié)調(diào)的，管轄權沖突問題也時常出現(xiàn)。因此，建立全球性的、統(tǒng)一的國際投資爭端解決機制是時展的必然。

（二）在WTO爭端解決機制基礎上構(gòu)建國際投資爭端解決機制

WTO爭端解決機制是當今最為先進國際爭端解決機制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會應更充分地挖掘WTO爭端解決機制的潛力。將國際投資關系納入多邊貿(mào)易體制的調(diào)整軌道，依托司法性較強的中立機構(gòu)，遵循完善的程序規(guī)則，以嚴格的糾錯制度――上訴審作保障，在規(guī)定的期限內(nèi)和強有力的執(zhí)行制度下公正地解決爭端，無疑會使其在眾多的投資爭端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭端解決的方式是不足取的，若在其基礎上，吸收其他爭端解決機制優(yōu)點，倒是一個較好的辦法。具體應從三點著手：

1.設置投資者-國家的爭端解決規(guī)則，擴大調(diào)整的主體范圍。個人或企業(yè)已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭端解決機制之外，對作為投資者的個人或企業(yè)顯然不公平。而目前的WTO爭端解決機制，卻恰恰缺少這一環(huán)節(jié)的規(guī)則，只設置了國家-國家的爭端解決規(guī)則。且僅僅依靠國家-國家規(guī)則，不僅投資者利益保護無法保障，更有投資問題政治化、復雜化的危險。因此，設立投資者-國家規(guī)則是對投資者利益最基本的保障，是構(gòu)建投資解決機制不可或缺的內(nèi)容。

2.調(diào)整WTO爭端解決機制中的強制管轄權原則。投資者-國家規(guī)則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭端解決機構(gòu)有當然的管轄權，但如投資者濫用該權利，不僅會給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會給該國際投資爭端解決機制帶來沉重的負擔。《2013年世界投資報告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭端案件的龐大，對投資者訴諸投資者與國家間爭端解決制度應實行限制。因此，在投資者-國家規(guī)則中，可設置一個訴諸國際投資爭端解決機制的前置程序―“用盡當?shù)鼐葷痹瓌t的使用。

3.加強對發(fā)展中國家的保護。在當前的投資中，投資的東道國多為發(fā)展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發(fā)達國家在其中始終處于主導地位，廣大發(fā)展中國家則處于弱勢地位。然而利益均衡是國際爭端解決機制能否成功構(gòu)建或長期有效運行的關鍵。因此，在構(gòu)建國際投資爭端解決機制時，應兼顧發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優(yōu)先考慮應是該爭端解決機制所必須規(guī)定的條款之一。

我國應對國際投資爭端解決機制的策略

（一）加強國內(nèi)立法和完善法治，使之與國際投資爭端解決機制接軌

經(jīng)濟全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協(xié)調(diào)，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進的地方。因此，我國應對現(xiàn)行不合理的法律進行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強爭端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環(huán)境。

（二）建立和完善我國的海外投資爭端解決機制

由于國際投資環(huán)境的紛紜變幻，海外投資爭端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭端解決機制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對一些具體操作事項作出較為靈活的適應性調(diào)整。

（三）注重培養(yǎng)國際投資爭端解決領域的專門人才

目前我國的法學育已經(jīng)取得很大成績，但缺乏在國際投資爭端實務中能得心應手地利用國際爭端解決機制解決爭端的專門人才。因此，培養(yǎng)國際投資爭端解決領域的實務人才是我國法學教育的一個重要內(nèi)容。

參考文獻：

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篇（9）

[4]商務部:美國、歐盟28國對華投資同比大增_鳳凰財[EB/OL].finance.ifeng.com/a/20170104/151224400.shtml.

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[8]中華人民共和國政府、日本國政府及大韓民國政府關于促進、便利及保護投資的協(xié)定, 載自商務部網(wǎng)tfs.mofcom.gov.cn/article/h/at/201405/20140500584816.shtml, 最后訪問日期2017年10月3日.

[9]最高人民法院官網(wǎng).劉貴祥在絲綢之路 (敦煌) 司法合作國際論壇上作專題發(fā)言時表示構(gòu)建公正高效便利的一帶一路跨境糾紛解決機制, [2017-10-20].court.gov.cn/zixun, 最后訪問日期2018年2月1日.

[10] Anca Radu, Foreign Investors in the EU-Whichs Best Treatment? Interactions Between Bilateral Investment Treaties and EU Law, European Law Journal, Vol.14, No.2, 2010:258.

[11] Council Dir.88/361/EEC of 24 June 1988 for the implementation of Art.67 of the Treaty, OJ (1988) L178/11, available at eurlex.europa.eu/LexUriserv.do? uri=CELEX:31988L0361:EN:HTML.

[12] Damon Vis-Dunbar, European Court of Justice rules that certain Swedish and Austrian BITs are incompatible with the EC Treaty, Investment Treaty News, 4 Mar. 2009, available at: investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2009/03/04/european-court-of-justice-rulesthat-certain-swedish-and-austrianbits-areincompatible-with-the-ec-treaty.aspx (accessed on 01October 2017) .

[13] Damon Vis-Dunbar, European Governments defend BITs in lawsuit brought by EU executive branch, Investment Treaty News, 16 Mar. 2007, available at:iisd.org/pdf/2007/itn_mar16_2007.pdf (accessed on 01 October 2017) .

[14] EU Parliament, Resolution of 9 October 2013 on the EU-China Negotiations for a Bilateral Investment Agreement (2013/2674 (RSP) ) , p.5.

[15] Regulation (EU) No 1219/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December Establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries[2012] OJ L 351/40.

[16] Vienna Convention on the Law of Treaties (adopted on 22 May1969, opened for signature on 23 May 1969 by the United Nations Conference on the Law of Treaties and entry into force on 27 January 1980) (VCLT) Art 30

[17] Wenhua Shan and Sheng Zhang, The Treaty of Lisbon Half Way toward a Common Investment Policy. EJIL (2010) , Vol. 21No. 4, 1054.

[18] Treaty on European Union (Maastricht Treaty) Art 30 (4) .

注釋：

1 商務部:美國、歐盟28國對華投資同比大增_鳳凰財finance.ifeng.com/a/20170104/151224400.shtml.

2 簡軍波等:《中國對歐投資:基于政治與制度的分析》, 上海人民出版社2014年版, 第162頁。

3 Damon Vis-Dunbar, European Governments defend BITs in lawsuit brought by EU executive branch, Investment Treaty News, 16 Mar. 2007, available at:iisd.org/pdf/2007/itn_mar16_2007.pdf (accessed on 01 October 2017) .

4 Damon Vis-Dunbar, European Court of Justice rules that certain Swedish and Austrian BITs are incompatible with the EC Treaty, Investment Treaty News, 4 Mar. 2009, available at: investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2009/03/04/european-court-of-justice-rulesthat-certain-swedish-and-austrianbits-areincompatible-with-the-ec-treaty.aspx (accessed on 01October 2017) .

5 Treaty on European Union (Maastricht Treaty) Art 30 (4) .

6 Wenhua Shan and Sheng Zhang, The Treaty of Lisbon Half Way toward a Common Investment Policy. EJIL (2010) , Vol. 21 No.4, 1054.

7 Vienna Convention on the Law of Treaties (adopted on 22 May1969, opened for signature on 23 May 1969 by the United Nations Conference on the Law of Treaties and entry into force on27 January 1980) (VCLT) Art 30.

8 Regulation (EU) No 1219/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December Establishing transitional arrangements for bilateral investment agreements between Member States and third countries[2012] OJ L 351/40.

9 中華人民共和國政府和荷蘭王國政府關于鼓勵和相互保護投資協(xié)定tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/au/201001/20100106725818.html%3Cbr/%3E, visited on October 2nd, 2017.

10 同上注。

11 張慶麟主編:《公共利益視野下的國際投資協(xié)定新發(fā)展》, 中國社會科學出版社2014年版, 第207頁。

12 Anca Radu, Foreign Investors in the EU-Whichs Best Treatment? Interactions Between Bilateral Investment Treaties and EU Law, European Law Journal, Vol.14, No.2, 2010, p.258.

13 詹曉寧, 葛順奇:《國際投資協(xié)定:投資和投資者的范圍與定義》, 載《國際經(jīng)濟合作》, 2003年第1期。

14 Council Dir.88/361/EEC of 24 June 1988 for the implementation of Art.67 of the Treaty, OJ (1988) L178/11, available at eurlex.europa.eu/LexUriserv.do? uri=CELEX:31988L0361:EN:HTML.

15 EU Parliament, Resolution of 9 October 2013 on the EU-China Negotiations for a Bilateral Investment Agreement (2013/2674 (RSP) ) , p.5.

16 李成學:《歐盟國際投資協(xié)定政策的實踐演進及對中國的影響》, 吉林大學碩士學位論文, 2016年, 第31頁。

篇（10）

一、引言

西方學者對跨國公司的研究是從國際投資開始的，然而，在世界經(jīng)濟史中，國際貿(mào)易的歷史遠比國際投資悠久，國際貿(mào)易的理論也比國際投資的理論成熟得多。在國際貿(mào)易理論中，有大衛(wèi)李嘉圖的比較優(yōu)勢原理和被稱為“赫—俄—薩模式”(H-O-S Model)的要素稟賦理論等比較公認的權威學說，而在國際投資方面的研究則較為薄弱。西方學者通常運用國際貿(mào)易理論來解釋國際投資現(xiàn)象，但國際貿(mào)易和國際投資各自的運行機制有所不同，國際貿(mào)易理論難以對國際投資做出較為科學的解釋。

二、我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營中存在的問題

我國國有企業(yè)海外經(jīng)營中的問題主要是與企業(yè)的內(nèi)部自身所存在的缺陷與不足相聯(lián)系。這其中企業(yè)產(chǎn)權制度不明晰，海外企業(yè)缺乏有效的激勵與約束機制是主要原因。

(一)產(chǎn)權制度不明晰

目前我國境外企業(yè)的管理方式主要實行的是承包經(jīng)營制度。這本身是在當前我國對外投資管理經(jīng)驗相對缺乏，管理機制不完善情況下的權宜之計。但問題是這種承包性制度往往建立于并不明晰的產(chǎn)權制度之上，在產(chǎn)權、制度和體制方面的深層次的改革遠未到位。

首先，按常理，境外企業(yè)的國有資產(chǎn)理應保值和增值，但從實際情況看，相當一部分境外企業(yè)的國有資產(chǎn)不僅沒有增值，甚至連保值也未能做到。企業(yè)資產(chǎn)管理中存在漏洞，主要有:一些企業(yè)的國有資產(chǎn)以個人的名義在當?shù)刈裕斐僧a(chǎn)權關系不明確，給國有資產(chǎn)流失造成隱患。其次，激勵與約束機制的不健全不僅存在于國內(nèi)母公司，一些企業(yè)的境外子公司也沿襲了傳統(tǒng)企業(yè)的經(jīng)營機制。在該制度安排下資產(chǎn)所有者與經(jīng)營者間的收益權與使用權劃分沒有得到合理且清晰的界定，進而導致了兩方面的問題:一方面，由于企業(yè)的管理機制尚未根本改變，國內(nèi)企業(yè)可能過于強調(diào)了對海外公司的我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營問題研究管理與控制，而海外企業(yè)的經(jīng)營自主權與決策權力被大量剝奪;另一方面，對于海外企業(yè)的公司經(jīng)營狀況、財務狀況與業(yè)務發(fā)展漠不關心，這也直接導致了許多海外企業(yè)缺乏國內(nèi)母公司的相關支持而孤軍奮戰(zhàn)，海外業(yè)務的拓展活動顯得后勁不足。同時國內(nèi)母公司的這種態(tài)度在產(chǎn)權制度不明晰的情況下極易造成境外企業(yè)管理中的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴重，甚至導致管理者設租、尋租與企業(yè)資產(chǎn)的海外流失。

(二)政企不分與所有者主體缺位

我國國有企業(yè)歷來是我國經(jīng)濟改革過程中的重點與難點，其關鍵問題就是政企不分與所有者缺位。應該說，國有企業(yè)的資產(chǎn)屬于國家所有，國家與國有企業(yè)的經(jīng)營者之間是委托關系，這在產(chǎn)權制度上是相對明晰的。簡單來講就是，機構(gòu)作為所有者是可以的，但實際操作中管理國有資產(chǎn)的是機構(gòu)中實實在在的人，而這些人在事實上的責、權、利等方面與其所管理的國有資產(chǎn)并無百分之百的利害關系。這樣來看實際上無論是國資委還是財政部充其量也只能還是國有資產(chǎn)的一個人而己，而相應的委托人即國有資產(chǎn)的所有者方面仍然處于缺位的狀況之中。

三、推動我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略

(一)提高國有企業(yè)的國際競爭力

國際競爭力是指一國企業(yè)在一定的外部經(jīng)濟環(huán)境下，成功地進行國際生產(chǎn)與經(jīng)營活動的能力。具體表現(xiàn)為企業(yè)能夠更有效地從事設計、生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品和服務，其價格和非價格特性較國外競爭者更具有市場吸引力。我國國有企業(yè)必須提高國際競爭力，只有提高國際競爭力，才能更有效的開展對外貿(mào)易和海外投資。

(二)把軟技術創(chuàng)新作為提高國有企業(yè)科技開發(fā)能力的突破口

把軟技術作為技術創(chuàng)新的突破口是是因為:

第一，投資少，風險小。硬技術創(chuàng)新需要的投資較大，潛在的技術風險和市場風險也較大，而軟技術創(chuàng)新是對產(chǎn)品本體的延伸部分的創(chuàng)新，投資較少，技術風險和市場風險也相對較小。

第二，容易實現(xiàn)技術創(chuàng)新的目標。軟技術創(chuàng)新從構(gòu)思開發(fā)到具體實現(xiàn)都是以企業(yè)內(nèi)部為主，只要充分利用企業(yè)自身的管理人員、技術人員、銷售人員、生產(chǎn)人員或其他相關人員的努力，就可以達到技術創(chuàng)新的目標。

(三)加大國有企業(yè)科技開發(fā)資源的投入力度

首先，加大國有企業(yè)研究開發(fā)投入力度。科技開發(fā)是高投入、高風險活動，沒有較大投入，很難進行創(chuàng)新。其次，建立有效的國有企業(yè)內(nèi)部創(chuàng)新機制。最后，大力培養(yǎng)科技開發(fā)人才。科技開發(fā)是一個由知識技能的積累到創(chuàng)造性地應用的過程，而這一過程是靠承載知識技能的各種人才來完成的。國有企業(yè)為了獲得高水平的科技開發(fā)人才，一方面要值得投資自己培養(yǎng)，另一方面要積極引進國有企業(yè)需要的各種專業(yè)人才，為他們創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，使他們有用武之地。

四、結(jié)論

我國國有企業(yè)在進行跨國經(jīng)營之一前，應強化我國國有企業(yè)自身素質(zhì)，明確自身的優(yōu)勢、劣勢，克服自身劣勢，認真地做好知識準備和相應的人才準備，要全面地熟悉和把握國際慣例以及東道國的政治經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)政策變化以及法律政策等。根據(jù)我國國有企業(yè)的核心實力來決定國際化的發(fā)展戰(zhàn)略，在充分調(diào)研的基礎上認真開展海外投資項目的可行性研究，明確投資方向。通盤考慮項目的條件和直接、間接效益，減少盲目行動，規(guī)避和減少風險。

參考文獻:

[1] 于穎.淺析我國企業(yè)跨國經(jīng)營存在問題的成因[J].商場現(xiàn)代化，2007.

[2] 邵祥林.“走出去”跨國經(jīng)營一中國經(jīng)貿(mào)強國之路[M].北京:中國經(jīng)濟出版社，2005.

[3] 中國大企業(yè)與世界級企業(yè)差距在哪里?[N]人民日報，2005.

篇（11）

一、國民待遇的基礎理論

(一)國民待遇原則的含義和特征

國民待遇原則是有關外國人民商事法律中最古老的待遇原則，是國家屬地優(yōu)越權所派生出來確定外國人地位的一種待遇準則，是指東道國應給予外國公民以本國公民同等的民事權利地位。

當代國際投資領域的國民待遇原則有以下幾個特征:①國民待遇的實行一般按照互惠原則。②國民待遇的授予有特定的范圍。③國民待遇制度的使用呈全球化趨勢。

(二)國民待遇的適用對象

當代國際投資領域的國民待遇的適用對象主要有以下幾類:①外國投資者。②關于投資的資產(chǎn)，即外國資本。③與投資有關的活動，即在東道國的投資行為。

二、國民待遇原則在我國的運用

迄今為止，我國外資的國民待遇仍然是不夠的，與國際通行的做法及WTO的協(xié)議的要求還有很大差距，主要問題有以下兩個：“超國民待遇”和“次國民待遇”。

（一）“超國民待遇”

為吸引外資，中國從80年代起，對某些國際投資甚至采取了“超國民待遇”的態(tài)度，這在一定時期的確大大改善了中國資本不足的現(xiàn)狀，為中國的長期經(jīng)濟高速發(fā)展貢獻了力量。外商投資企業(yè)享有的“超國民”待遇主要表現(xiàn)在:

1.在企業(yè)稅收方面：雖然2008年1月1日起開始施行新的《企業(yè)所得稅法》，稅率上“內(nèi)外合一”，但外商投資企業(yè)享有的減免較多，而且享有利潤再投資退稅、虧損彌補、固定資產(chǎn)加速折舊等優(yōu)惠，所以其實際稅負比內(nèi)資還是低得多。

2.外匯管理與調(diào)劑渠道方面：外資企業(yè)也享有一定的優(yōu)惠。按當前的外匯管理法規(guī)，外資企業(yè)可以全額持有所創(chuàng)外匯而不必賣給中國銀行，并且還可以直接向外資銀行借貸外匯；在外匯調(diào)劑渠道方面，外資企業(yè)可以在外匯指定銀行和外匯調(diào)劑中心自由選擇進行買賣外匯。

3.經(jīng)營管理方面：我國外資法賦予外資企業(yè)在生產(chǎn)、采購、銷售、人事、資金、物質(zhì)、進出口等各方面享有生產(chǎn)經(jīng)營自。在當前的法律制度框架下，內(nèi)資企業(yè)很難充分享有這些優(yōu)惠。此外，外資企業(yè)在土地使用、基礎設施使用、用工費用等方面也享有優(yōu)惠待遇。

（二）“次國民待遇”

外商投資企業(yè)在享受種種優(yōu)惠的同時，又受到較多限制，即通常所說的“次國民待遇”，主要表現(xiàn)在：

1.在出口業(yè)績和銷售要求上：盡管目前我國外資法經(jīng)過修改，基本上取消了對外商投資企業(yè)出口方面的強制性具體要求，但仍有一些出口引誘方面的規(guī)定。

2.在企業(yè)設立條件與要求方面：對于外商投資企業(yè)的設立條件的限制性條件要比比境內(nèi)企業(yè)規(guī)定的條件要多。

3.在服務收費方面：對于外商投資企業(yè)所購買的物料或為其提供的公共設施，其收費一般應與內(nèi)資企業(yè)相同，但在具體實踐中卻常常有悖于此。上述“超國民待遇”與“次國民待遇”并存的現(xiàn)象，構(gòu)成了對國民待遇的雙重違反。

三、完善中國國民待遇制度的若干思路

（一）調(diào)整并理順內(nèi)資法律法規(guī)及其政策，統(tǒng)一內(nèi)資的法律地位和待遇標準

首先有利于國內(nèi)不同投資主體享有平等的待遇標準和公平的法律地位，使其能在公平的法律及政策環(huán)境中參與國際國內(nèi)競爭，充分調(diào)動其積極性，提高經(jīng)濟運行效率；其次是有利于給外資國民待遇的適用提供統(tǒng)一的參照和具體的標準，為制定外資國民待遇的標準提供法律法規(guī)及政策平臺；另外還有利于落實和貫徹我國入世所作的法律法規(guī)及政策透明度的承諾。

（二）建立統(tǒng)一適用的外資待遇標準，取消對外資的非國民待遇

外資待遇是我國利用外資發(fā)展本國經(jīng)濟，參與國際競爭的法律規(guī)范和政策指導。對外資實行國民待遇應成為我國外資立法中的一項基本原則，而且更為重要的是在這一原則指導下，建立統(tǒng)一適用的外資國民待遇標準，這樣一來，一方面是在統(tǒng)一適用的國民待遇標準規(guī)定下，外資能公平、有序地進人，最大限度地減少外資進入的非法投機傾向，更有利于貫徹外資進入的透明度原則，另一方面是取消外資享有的超國民待遇，這種待遇主要表現(xiàn)為稅收優(yōu)惠，這種做法在實踐中產(chǎn)生了很多問題。而統(tǒng)一稅收立法，實行資企業(yè)和外資企業(yè)的所得稅兩稅合一的做法就可以使內(nèi)外資企業(yè)稅負公平，使內(nèi)外資企業(yè)可以在同一的平臺上公平地競爭，這在國內(nèi)資企業(yè)普遍競爭力較弱的情況下更有突出的意義。

（三）清理和調(diào)整地方性法規(guī)及其政策中與WTO和雙邊投資協(xié)定及國家外資法律法規(guī)不一致的外資待遇規(guī)定

國民待遇是WTO的基本原則之一，作為WTO的正式成員，中國應當受到WTO所有規(guī)則的約束，并受制于我國在貿(mào)易、服務和投資等市場準人及其待遇上所作的讓步和承諾。這些規(guī)則和義務不僅適用于中國中央政府，而且對省市級地方政府也同樣適用，因此清理和調(diào)整地方性法規(guī)及政策中與WTO及雙邊投資協(xié)定不一致的規(guī)定既是我國入世的承諾，也是更好地利用外資發(fā)展地方經(jīng)濟的積極舉措和法律安排。同時還應清理和調(diào)整地方性法規(guī)及其政策中與我國外資法律法規(guī)不相協(xié)調(diào)的外資待遇規(guī)定，使國家與地方法律法規(guī)及政策安排能夠協(xié)調(diào)一致，相互補充。

四、結(jié)束語

整體而言,作為國際投資法的原則,國民待遇還主要是條約規(guī)范,而非習慣國際法的一部分。簡言之,每個條約的規(guī)定應僅適用于相關的締約國。但從長遠看,在市場經(jīng)濟一統(tǒng)天下的背景下,國民待遇的推行是有強大動力的。無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都要努力順應這一趨勢。發(fā)展中國家應根據(jù)對外開放的需要和本國的經(jīng)濟實力,漸進地實現(xiàn)外資國民待遇；同時高度重視國際立法的效力和影響,一方面警惕發(fā)達國家對條約解釋權的濫用,另一方面靈活利用條約的例外條款維護本國經(jīng)濟。

參考文獻：

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