勞動立法論文大全11篇

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案例教學中的學生主體是案例教學的參與者，學生應該從以往被動的接受知識者變成主動探索者，案例教學形式上脫離了書本理論的講解，但實際上是對理論傳授效果的更高要求。由于學生的個性不同，學習方法不同，因此在案例課堂教學的設計中，應該盡量照顧每個學生的學習力。只有保證每個學生在理論準備充足的情況下再討論案例才能受到良好的教學效果。例如，教師在布置討論的案例后，學生要在課外對相關知識點進行資料收集，只有這樣才能使案例討論體現出學生分析和解決問題的能力。這樣的教學模式使學生在案例教學過程中感到學習負擔并未減輕，實踐證明，運用這種模式教學，不僅能夠激發學生學習的主動性和積極性，而且也能使學生會更加覺得輕松愉快，學習能力也會得到較大提高．

案例教學法應遵循的原則

（一）知識和能力并重原則

知識和能力并重原則是指教師在向學生傳授法理知識的過程中，不是單純讓學生掌握知識，而是要培養學生多方面的能力。重點要培養學生的邏輯思維能力、創造能力和操作應用能力。教育學理論認為，知識是個人后天獲得的對客觀事物的認識；能力是其完成某項活動所表現的個性心理特征。大量的教學實踐證明，能力的發展必定以知識的積累為前提，在掌握和運用知識過程中來加以實現、并影響知識掌握的速度和知識的運用效率。法學案例教學法就是要運用教育學理論，要求教師在傳授法學理論的同時，注重培養學生分析和解決實際問題的能力。

（二）啟發和引導并用原則

啟發和引導并用原則是指教學活動以啟發啟迪為引領，激發學生從事積極的智力活動。在教學活動過程中，從質疑問題、答疑解惑中理解教學內容，融會貫通地掌握知識，并培養、訓練學生良好的思維能力和積極主動精神。討論案例法的運用，使教學活動的互動氛圍濃厚，使教師在組織學生討論法律案件時，不斷啟發學生積極思考。教師對學生的思考在認真分析，指出不足的基礎上，明確思維方法，切實達到理解知識、掌握法理和增強能力的教學目的。

案例教學的實施

（一）課前分析案例

例如在講解“勞動爭議的處理及簡易程序中的先行調解”這個問題時，給出這樣的案例讓學生討論：“王某是某電網公司員工，在從事高空作業時受傷，為賠償問題與電網公司發生爭議。王某可以采用哪些方式處理爭議？”讓學生分組討論，并將討論結果派代表發言，討論要有根據，能以理服人。

教師在出示案例后還可以提出如下思考題：你對這一事件作何分析？你能考慮哪些可選擇方案？你最傾向于哪一方案，為什么？你的實施計劃是什么？針對上述問題，在學生自由討論的同時，教師以巡回討論小組的方式啟發引導學生，指導學生運用法理分析案例、結合法條解決案例，幫助學生提高以案明法的思維能力。關于這個案例的回答，在教師的啟發指導下，同學A的分析是，王某可以向本公司勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成的，可以申請勞動仲裁。同學B的分析是，王某可以直接向勞動爭議調解委員會申請調解，調解不成的，可以向法院提訟。同學C的分析是，王某可以不申請勞動仲裁而直接向法院。同學D的分析是，王某如果進行訴訟并按簡易程序處理，法院開庭審理時，可以申請先行調解。

（二）課中分析案例

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一、勞動爭議的概念及種類

所謂勞動爭議，是指勞動關系當事人即勞動者與用人單位之間因勞動權利、義務的爭執引起的糾紛，是基于勞動關系發生的，簡言之，就是勞動者與用人者（單位）間就勞動合同的執行、變更、履行、終止、解除所發生的糾紛。在我國，由于《勞動法》起步較晚，所以勞動爭議案件在90年代才有一些上升，非凡是《勞動法》實施后，勞動爭議案件才逐步被人們熟悉和重視。勞動爭議案件的內容廣泛，類型較多，歸納起來可分為五種：一是去職糾紛，指用人者（單位）開除、除名、辭退勞動者或勞動者辭職、自動離職發生的爭議；二是治理糾紛，指用人者（單位）行使對企業和勞動者的治理權時，給予勞動者行政處分，被處分者不服而發生的糾紛；三是待遇糾紛，因執行國家及單位自身的有關工資、保險、福利、養老金、醫療費、培訓及勞動保護等規定發生的爭議；四是勞動合同糾紛，因履行勞動合同發生的爭議，包括合同的變更、履行、解除、終止及合同效力的確認等；五是其他勞動爭議案件，如關于女工和未成年人非凡保護而發生的糾紛，以及依照《勞動法》和《條例》處理的其他勞動爭議案件。

二、我國現行勞動爭議處理體制概述

我國《勞動法》第79條規定：勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。這就是我國現行的“一調一裁兩審”的勞動爭議處理體制，即所謂的單軌體制。該條規定同時也確立了我國勞動爭議處理機制中的“仲裁前置”原則，即以仲裁作為訴訟解決的前提條件，人民法院只受理對仲裁裁決不服的勞動爭議案件。客觀的講，這種處理機制在實踐中發揮了一定作用，規定仲裁前置原則可以充分發揮勞動爭議仲裁機構處理勞動爭議的專長，及時解決勞動爭議，維護勞動者的合法權益，減輕人民法院的工作壓力。但隨著市場經濟的深入發展，勞動爭議愈發復雜化，這種“先裁后審”的程序越來越不適應勞動爭議處理工作的需要，其缺陷和弊端進一步凸顯出來。

筆者認為目前勞動爭議案件的處理機制存在以下幾個方面的弊端：

（一）人民法院是司法機關，勞動仲裁委員會是行政機關，人民法院既無權維持勞動爭議仲裁委員會的裁決，亦無權改判或發回勞動爭議仲裁委員會的裁決。勞動仲裁委員會只有在當事人服從裁決而不向人民法院的情況下在能顯示其存在的必要性，只要一進入司法程序，勞動爭議仲裁委員會所做的工作就沒有任何價值。而根據目前具體的司法實踐來看，當事人不服仲裁裁決的比例大大超過了服從裁決的比例，勞動爭議案件通過協商、調解或者仲裁程序解決的很少，大部分案件最后都要通過法院的訴訟程序終結。而仲裁機構作出的仲裁裁決，在當事人向人民法院后，即不發生法律效力，人民法院須根據民事訴訟法的規定對勞動爭議案件進行重新審理。而要重新查清案件事實，或許人民法院會重復做仲裁機構做過的工作，這無疑是一種浪費；但若人民法院不重復做工作，直接認定仲裁機構確定的事實證據，又會導致法院的訴訟程序流于形式。這種“雙不贏”的局面，使得不管人民法院的審理結果是維持還是改變仲裁裁決，都將使前面大量的仲裁工作化為烏有，極大地浪費司法資源、人力資源和國家的財政支出。

（二）“一裁二審”程序繁雜，環節多，周期長，不利于及時有力地保護勞動者。按照現行法律規定，勞動爭議案件的處理經過一裁二審，處理和審理時間加在一起，比一般的普通民事案件的審理時間還要長，一個勞動爭議案件走完仲裁、訴訟全部程序的正常周期長達11個月，而審判實踐中一般還不止這個時間，十分耗時耗力。以至于當事人付出更多的時間和精力，導致了其自身訴訟成本的加大。

（三）當事人之間發生爭議或者權利受到侵害時，其享有法律賦予的不可剝奪、不可讓予的請求中立的司法機關給予公正裁判的權利。這些權利的享有不應受到任何的限制。而我國的“仲裁前置程序”卻妨礙了勞動爭議當事人行使解決勞動爭議權利的自由。

（四）實踐中，勞動仲裁機構依據的受案范圍是由《勞動法》以及相關的條例規定用列舉的方式制定的。因此，不在列舉范圍內的爭議一般不會被納入處理范圍，而仲裁機構不受理的結果是該項爭議不能進入仲裁程序，而不能進入仲裁程序也導致不能進入訴訟程序。對于這個問題，最高人民法院在2001年頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第二條中規定：“勞動爭議仲裁委員會以當事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或通知，當事人不服，依法向人民法院的，人民法院應當分別情況予以處理：（一）屬于勞動爭議案件的，應當受理；……”。盡管此項規定在一定意義上解決了一部分人的權利救濟問題，但其作用仍是有限的。因為假如勞動仲裁機構沒有作出書面的不予受理的裁決、決定或通知，即使人民法院認為該案屬于勞動爭議案件，也仍然不能受理，這往往導致勞動者告狀無門。

更大的弊端則是目前這種處理勞動爭議案件的方式在具體的實踐中缺乏法理依據、法律依據和可操作性。盡管最高人民法院和勞動部屢屢采用解釋、細則、答復、說明等多種方式來彌補其不足，但往往是治標不治本，頭痛醫頭，腳痛醫腳。要作到既要符合我國的立法精神，又要處理好具體的案件，往往是不能兩全其美，只能照顧其中一個方面的需要了。但這樣所帶來的危害后果是巨大的，不僅給法律的適用帶來了混亂的隱患，還有可能影響到我國的法律架構的統一性和完整性。

三、改進現有勞動爭議處理機制的對策

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二、在勞動法教學中如何提升法科生的專業

就業能力勞動法學作為一門與大眾日常社會生活密切相關的法律學科，是維護人權、體現人本關懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。勞動法課程中勞動者的權利和義務、勞動合同法律制度、工作時間與休息休假、勞動報酬及勞動保護法律制度等內容直接涉及大量的案例和社會熱點問題。筆者認為勞動法課堂教育教學活動中提升法科生專業就業能力，可從以下幾個方面著手進行：

1.調整課程設置和課程內容

使課程教學更利于學生能力的發展。勞動法教學的課程設置和課程內容應緊貼社會生活實際和大學生生活實際，不斷改革、完善，以適應社會發展的新需要。首先，在課時安排上，理論課時與實踐課時應統籌兼顧、合理分配，以2學分30學時的教學設計為例，可將理論課安排18~20學時、實訓課安排到8~10學時。其次，在課程內容上，理論知識講授應與司法考試考題講解緊密結合，促使學生掌握核心法律知識。最后，課堂案例教學內容可以大學生勞動爭議問題和社會熱點問題為重點組織相關教學案例，比如大學生校外兼職“洋快餐”的法律問題、畢業生實習與就業協議書的法律問題、“黑磚窯”事件等等，從而引起學生共鳴，使其主動思考，逐漸養成基本的法律思維能力。

2.提升教師教學綜合素質、改革教學方法

調動學生學習主動性。教師水平直接影響教學質量。由于我國當前年輕一代法學教師多是“校門到校門”，畢業就進校執教，缺少行業實踐經驗，專業理論功底強而實踐應用弱。由此導致教育教學中，法學教師重理論、輕實踐，法科生記筆記、背法條、少自主獨立思考。法學教育直接制造了大批眼高手低、缺乏職業基本素質的畢業生“，難就業”成為必然。因此，高校應采取積極措施，打破政策壁壘，多渠道培養“雙師型”教師，促使教師積極提升教學綜合素質，主動改進教學方法，使法學教育更貼近法律職業的實際要求，解決實際法律問題。在勞動法教學中，應注重理論聯系實際，可采取“案例-理論-實踐”的教學模式，引導學生主動參與法律實務的解決，從而培養學生的創造性、靈活性，最終培養學生自主做事和主動學習的信心和能力。比如在“勞動關系與勞務關系”的授課中，筆者曾將一起正在處理中的案件作為課堂教學討論內容，這是一起本校法學大三學生校外兼職遭遇交通意外傷害的事件。參與案件處理的學生講述了事件處理過程，教師進行適當引導，通過事件發生后的處理流程、證據搜集障礙、雙方當事人談判焦點、涉及法律理論及法律依據、困惑問題等環節的討論，最后總結出相應的解決方案和談判策略。這次案例教學使學生對“勞動關系與勞務關系”知識的把握更直觀、深刻，由簡單識記層面迅速提高到深刻理解運用層面，而且鍛煉了學生的運用知識能力和語言表達能力，課堂氣氛也十分活躍。

3.加強勞動法實踐教學

推動學生參與實踐、積累職業經驗。勞動法的實踐性很強，尤其是勞動合同的訂立、變更、解除和終止等內容，如果沒有具體案例的引入或學生親自參與實踐，學生很難深入理解這些內容，更談不上掌握和具體應用相關知識。在勞動法教學中可采取法律援助、診所教育或社會調研等形式，推動學生親身參與實踐，積極積累職業經驗。比如在前述學生兼職遭遇交通意外傷害的事件處理中，筆者要求學生以法律援助的形式參與案件的處理過程。通過實踐鍛煉的學生，意識到專業知識在實踐運用中的重要性，并主動充電學習、查找法律條文，積極與專業教師、執業律師、在職法官聯系、咨詢，制定談判方案、談判思路和策略。通過真實案例，鍛煉了學生的人際交往能力、溝通能力、談判能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質，堅定了學生們的法律信仰，取得了較好的效果。

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一、勞動法的主體本質和特點

（一）勞動法本質。勞動法作為實現需求方、供求方兩個當事人公平、公正的衡量標準，它的本質就是通過平衡勞動雙方的關系，主要通過保障弱勢群體也就是勞動者的合法保障而建立的法律。勞動法作為立法本位，第一是要將勞動者在整個勞動關系中擺到一個重要的位置，第二則是通過對勞動者最基本的生存權進行保護、保障，最大程度上保護勞動者的合法權力不受到侵犯。但通過多年的實踐經驗可以看出，勞動法的基本理論并不是簡單意義上的保護勞動者權益不受侵害，更多的還要平衡、維護、建立勞動者和用人者、用人單位的關系，甚至是勞動雙方與整個社會的和諧關系，以此為基礎最終實現經濟社會的和諧和發展。所以說，勞動法的本質可以概括為一種平衡對立面的社會關系，通過對勞動者和用人單位之間的不同需求，對雙方的利益需求加以保護，最終促成一個均衡、公正、有保障的局面，讓雙方都成為有利于經濟社會發展的利益共同體，共同為我國的經濟發展貢獻力量。

（一）勞動法主體，指的是企業、個體經濟機構、民辦非企業單位等經濟機構。經濟法主體特點必須需要具備兩條，一個是必須是嚴格遵循法律成立，第二個則是必須有一定的組織機構構成和資產。主體必須在成立之日起到營業期撤銷止，全程都要受到勞動法及勞動保障部門的監管。

（二）勞動法的特點，可以歸納為如下幾點：

第一，勞動法有利于在實際立法、執法過程中，更好的對用人方進行監管控制，從而最大程度保護勞動者的合法權益得到保障，通過有標準的法律來進行均衡雙方權力及義務；

第二，勞動法很大程度上可以緩解勞動者和用人方對勞動監察過程中的一些不良情緒，在實際工作中很大一部分企業都錯誤的認為勞動監察執法總是偏向于勞動者，而不顧及企業經濟效益和經濟發展，這時便可通過勞動法的宣講來打消、扭轉用人單位的誤解，從而培養包括企業負責人在內的守法、護法理念。

第三，勞動法是一種突出私法特性為主的法律，更加具有針對性。

二、勞動法基本理論中的經濟功能探析

勞動法作為一種勞動雙方的基本保障，它是在為整個經濟社會的和諧、穩定、合法化發展打下基礎。具體體現在如下下幾個經濟功能。

首先，在個體勞動法中的經濟功能。勞動法下的勞動合同關系通常需要限定在一個固有的期限內，通過這個時間段來滿足用人單位的需求和勞動者擇業的愿望。而長期合同則是為了盡可能降低建立勞動合同成本和時間，將最優秀、企業最愿意聘用的人才留在企業的一種方式。比如在企業的騰飛階段，長期合同會受到勞動者和用人單位的追捧，而在用人單位前途莫測的情況下，短期合同則更適應人力資源變化的需求。通過菲利浦定律我們得知，用工水平與薪酬標準通常是成反比例的。如果沒有勞動發法這個法律法規進行約束，那么勞動力的市場將會發生偏差甚至失靈。

其次，勞動法作為一種特定的法律，它的經濟功能主要體現在法學、經濟學及社會領域學中逐步發展、完善。勞動法通過將我國市場經濟中發現的一些具體問題進行及時修正，雖然這樣做的立法成本有些高，但針對整個勞動力市場而言，這種先實踐后修正的手段對勞動者的切身利益非常符合.

最后，勞動法針對集體協議，在經濟功能上還客服了個體用功者在勞動力市場中的劣勢地地位，通過在勞動法作為基本準則，可以進行較為公平、公正的對話手段和環境。在這種公平、公正的前提下，用工者和勞動者便會對勞動條件、勞動報酬進行一個合理的標準制定，讓雙方有更多的精力用在經濟發展和勞動價值創造上。從此開來，勞動法在經濟功能中的作用，是非常顯著的。

三、勞動法基本理論中對辭職權賠償的探索

在我國現行的勞動法中規定，勞動者單方面解除勞動合同必須在三十日內通過書面形式來告知用人方。但對于被雇傭者的辭職權，先行勞動法中沒有過多的規定和細則，這就導致了對被雇傭者合法辭職是否需要賠償的現象容易產生較大爭議。筆者通過多年的勞動糾紛案例出發，個人認為在被雇傭者合理提出辭職的時候，原則上不支持賠償請求，但此人的無故辭職對企業造成巨大影響和巨大經濟損失的前提下，執法部門應該支持用工單位對該勞動者的經濟賠償要求。具體原因如下：

第一，勞動者特有的辭職權，參照常理來看只有勞動者不在繼續履行義務的時候才能夠出現責任劃分，但需要注意的是依照法律形式的權力不需要承擔責任。如此看來，如果對已經提前三十日內提出書面申請辭職的勞動者承擔與違法辭職的勞動者相同的經濟賠償，從事實上就完全顛覆了合法離職與違約辭職的標準，如果實際執行中都一視同仁很容易產生勞動者的逆反心理，很多原本可以正常依法離職的勞動者也會采取非法離職手段，這將會對整個社會對勞動法的認識，產生偏差理解。

第二、通過參讀勞動法相關規定，我們知道雇傭方有權在勞動合同簽訂期限到期前，對用人方進行解聘的權力，此種情況只需要向勞動者賠償一定的經濟補償款，但不需要承擔其他賠償。這里提出的經濟補償是與違約賠償有區別的，經濟補償的作用只限于對被雇傭者的服務貢獻疊加補償、失業補償等方面，僅僅是用人單位的一種社會責任。所以，如果執法機構支持用人單位向被雇傭方索要賠償，將會是不符合勞動法中提出的優先保障勞動者福利及權力的立法根本。

第三、在實際的工作中，不排除個別重要崗位的勞動者辭職，會為用工方帶來較大、巨大的經濟損失。特別是一些技術工種、高級管理崗位、高級銷售管理崗位等。在實踐中，為了杜絕這種損失，勞動法對被雇傭方提出了一種預告義務，所以可以斷定在雇傭者不提前申請就抬腿走人的情況下，必須要求這類人群承擔一定的經濟賠償，但在提前三十天提出辭職申請后，用人單位依舊提出需要賠償的要求，則與勞動法中本款意圖背道而馳。

第四、目前，我國隨著老齡化社會、農村剩余勞動力涌進城市等現象的加劇，勞動力市場基本處于一種供大于求的狀態，大部分勞動者在巨大的生活壓力下很少會有不經思考便提出辭職的情況發生，能夠提出辭職的勞動者一般都是那些自覺得懷才不遇或者實際得到的勞動報酬和福利待遇照自己心中預期差很多的群體，一般這類人分布在部門主管、企業負責人、技術骨干等，從勞動力市場的自由特性分析，這部分群體的人員流動其實是符合現代化用人理念的，這也就迫使用人方必須提高福利待遇和勞動環境，也促使著企業更快更好的發展，可以說這種正常的人才流動對我國的經濟化社會建設和提升，具有著良好的推動作用，而這種人才流動方式需要在一定合法、合理、可控的狀態下得到提倡而不應該以賠償經濟損失的方式進行壓制。

四、結語

勞動法作為勞動供需雙方的保障性、強制性法律，需要整個社會的支持與遵守，只有將勞動法的實質落實到實際的經濟生產中，才能夠為打造國富民強的現代化經濟社會添磚加瓦，希望本文中提到的對勞動法若干基本理論探討，能夠為光大從業者和專家帶來一些理論支撐。

參考文獻：

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近些年來，國內學者開始用數理方法度研究馬克勞動價值論，經濟學中，數理分析方法就是通過建立數學模型說明經濟運行中變量之間的關系，運用數學符號和數字算式的推導研究和表示經濟過程和現象的研究方法，是現代經濟學通行的方法。數理方法的引人使經濟學研究方法更加清晰、準確，邏輯性更加嚴密。數理方法已成為現代經濟學研究方法的主要組成部分，那么用數理方法研究馬克思勞動價值論可使研究表述簡潔清晰，使經濟學的理論框架更加條理化、邏輯化和明了化。馬克思也認為:“一種科學只有成功地運用數學時，才算達到了完善的地步。”

一、馬克思勞動價值論的簡要回顧

馬克思的勞動價值論是馬克思多年理論研究的結晶，該理論是在批判繼承古典經濟學的勞動價值論的基礎上發展起來的。馬克思的勞動價值論提出了勞動創造價值的觀點，揭示了商品經濟的本質。這里的勞動是指，物質生產和創造價值的無差別的抽象勞動。馬克思的勞動價值論的主要內容包括:

商品的二重性。馬克思在《資本論》開始寫到“資本主義生產方式占統治地位的社會財富，表現為‘龐大的商品堆積’，單個的商品表現為這種財富的元素形式。因此，我們的研究就從分析商品開始。”馬克思關于商品的使用價值和價值的論述繼承了資產階級古典政治經濟學家威廉·配第、亞當·斯密和大衛·李嘉圖的思想，對價值和交換價值進行了區分。價值是交換價值的基礎，沒有價值就不會有交換價值;交換價值是價值的表現形式。

勞動二重性。勞動二重性是勞動價值論中的重要內容，馬克思關于勞動二重性的總結，“一切勞動，從一方面看，是人類勞動力在生理學意義上的耗費;作為相同的或抽象的人類勞動，它形成商品的價值。一切勞動，從另一方面看，是人類勞動力在特殊的有一定目的的形式上的耗費;作為具體的有用的勞動，它生產使用價值。

價值規律。商品經濟的客觀規律就是商品交換以價值為基礎，商品的價值量由生產商品所耗費的社會必要勞動時間決定，商品必須按等價原則進行交換。商品的價值是通過價格表現的，價值是價格的內容和基礎，價值規律的表現形式是價格圍繞價值上下波動。

馬克思的勞動價值論包含的內容不是相互獨立的，商品的使用價值和價值是由具體勞動和抽象勞動創造出來的，其中商品的價值由價值量表示，而價值量是由社會必要勞動時間決定的，所以它們之間構成了相互聯系的有機整體。

二、馬克思勞動價值論的新表述及方法創新述評

勞動價值論的新表述和方法創新，并不是要否定經濟學曾采用過的表述和方法。勞動價值論是科學理論，是隨著實踐的變化而發展的，為了社會主義經濟發展實證的要求，經濟學必須使自己的理論精確化，數學方法的運用會使經濟學的研究變得更加精確。

在一些學者所做的有關馬克思勞動價值論的某些研究中，已有運用數學模型的較好范例。如吳易風、馮金華、白暴力、何明等人都對馬克思的勞動價值論用數理方法進行分析，對該理論進行了新表述。

(一)吳易風運用數理方法對勞動價值論中的商品二重性、價值規律等理論進行了定量分析

使用價值生產過程中的定量模型。由于具體勞動反映商品的自然屬性，所以使用價值的度量只能從量數量上反映，函數式表示為Q=f(L,K)。其中，Q表示使用價值量,L為勞動力數量，創造了使用價值，K是生產商品所需要的生產資料的數量，生產資料包括勞動資料和勞動對象。

價值形成的數學模型。因為決定商品價值的社會必要勞動時間1;是個別勞動時間的數學期望，所以由社會必要勞動時間決定的價值量V是個別價值V的數學期望，價值形成的數學模型表示為V二V(1)二}V;}(1;})P},P}表示概率分布函數，其服從的分布形式由具體生產情況決定。

商品二重性的綜合模型。商品二重性模型反映了具體勞動創造使用價值的過程，抽象勞動創造新價值和轉移舊價值的過程，前面二者結合構成了商品二重性的綜合模型;V=V(L)=V(Le+L})=V(1,+1t)Q(L,+K)，其中，L。表示投人的活勞動量,Lt表示物化勞動量，一方面，L。使勞動資料對勞動對象進行加工，生產出使用價值的數量為Q的商品，抽象勞動創造產品的價值，由于舊使用價值形態被具體勞動生產性地消費后生產出新使用價值，舊使用價值包含的價值V(Lt)被保存下來，被活勞動L。轉移到新的使用價值中，所以，商品價值中既包含活勞動創造的價值，又包括活勞動轉移的生產資料的價值。

價值規律是商品經濟的基本規律，吳易風用數學方法對價值規律進行了重新的闡述。商品的價值量由社會必要勞動時間決定，商品必須按等價原則進行交換，價值規律的表現形式是價格，價格自發地圍繞價值上下波動，當某種商品價格高于價值時，會導致該種商品的生產擴大，引起市場供給增加和價格下跌，當價格低于價值時，會導致該種商品生產縮小，市場供給減少，價格上升。

勞動價值論分析的意義:使用價值形成過程模型從物質生產角度考察了生產力和使用價值量的關系，價值形成模型說明了商品的本質和價值量的確定;商品二重性模型概況了勞動二重性和商品二重性的關系;價值規律模型闡明了市場機制的作用和盲目性。

(二)馮金華根據馬克思勞動價值理論，提出了價值函數的基本假定z二L+Q和基本公式Z二ziQ=LiQ十c。其中，L代表必要勞動，K為生產資料，z代表價值總量,z代表每一個商品中包含價值量，它是由平均的新價值量和平均的轉移價值量組成。馬克思說:“如果僅僅就價值創造和價值變化本身進行考察，也就是說，進行純粹的考察，那末生產資料，這些不變資本的物質形態，就只是提供一種物質，使流動的、形成價值的力得以固定在上面。”〔略〕可見，根據研究的需要，公式簡化為:z=L/Q。

馮金華在此基礎上引入短期生產函數Q=Q(L)，得到短期價值函數:=L/Q(L)，根據數理推導得出短期價值函數是一條從某個大于0的值開始、先下降后上升的U型曲線。當引人長期生產函數Q=Q(L,K)時，得到長期價值函數z=L/Q(L,K)。并詳細談論了勞動變化、資本變化、勞動和資本同時變化和同比例變化以及生產函數變化對價值量的影響。

馬克思勞動價值論數學原理的意義:根據價值函數的基本假定推導出了短期和長期的價值函數。

(三)白幕力以生產函數存在“資本量度和生產函數存在性問題”和效用函數存在“效用量度問題”為出發，在發展了馬克思勞動價值理論的基礎上構建了市場價值和市場價格模型

白暴力首先分析供紙曲線，設勞動耗費函數，分析假定勞動耗費與產量之間是非線性的，邊際勞動耗費和平均勞動耗費不是常量，而是變量，所以稱為“非線性勞動價值學說”或“變量勞動價值學說”，在此基礎上推到出了市場供給曲線。廠商生產產品的平均勞動耗費為生產該種產品的廠商社會必要勞動時間，廠商生產成本就是勞動耗費的貨幣形式表現，成本函數就是勞動耗費函數的貨幣表現形式。由此得出，在假定廠商利潤最大化和均衡分析的基礎上，完全競爭廠商短期供給曲線就是邊際成本曲線向上傾斜的部分，也就是邊際勞動耗費曲線向上傾斜的部分;當存在外部效應時，勞動耗費曲線會向上或向下移動，完全競爭廠商長期供給曲線有三種可能的情況。綜合前面的分析，完全競爭市場短期供給曲線由短期廠商供給曲線水平相加而得，完全競爭市場長期供給曲線，當無外部效應是是水平線，當存在外部效應時一種是向上傾斜的，另一種是向下傾斜的。

其次分析需求曲線，提出用生產產品的社會必要勞動時間量度邊際效用來解決效用無法量度的問題，而且兩者成正比例關系。在社會是理性和邊際效用遞減的假定下，使等量勞動生產的效用相等實現社會最大效用配置，達到效用均衡。當生產某種產品的社會必要勞動時間多，產品出售價值較高，對應的邊際效用也較高，這時消費的數量就會較少，反之.消扮的數量就會較多。因此，產品的出售價值與消費產品數量成反比關系，所以市場需求曲線是一條向右下方傾斜的曲線。

最后分析市場均衡，由前面得出的供給曲線和需求曲線相交的交點就是產品的市場價值或價格。短期市場均衡價格是邊際勞動耗費的貨幣表現形式，長期市場均衡價格是部門平均勞動耗費的貨幣表現形式即生產商品的社會必要勞動時間案的表現形式。短期市場均衡價格圍繞著長期市場均衡價格波動，也即圍繞著生產商品的社會必要勞動時間決定價格波動。

非線性勞動價值學說的意義:推進了市場價格理論的構建。

篇（6）

一、發展中國家的人口與勞動力特征

(一)人口增長非常迅速

西方學者按照人口出生率、死亡率和自然增長率的變動關系,將人口增長過程劃分為4個階段:出生率和死亡率都很高,而人口自然增長率很低;出生率仍然很高,但由于死亡率開始下降,人口自然增長率迅速提高;出生率開始下降,但人口死亡率繼續下降,人口自然增長率仍然相當高;出生率和死亡都很低,導致人口自然增長率也很低,甚至出現零增長或負增長。大多數發展中國家目前尚處在第3階段,出生率較高,死亡率較低,人口增長迅速。據世界銀行有關資料,1980-2008年低收入國家的平均人口增長率高達2.1%,而高收入國家平均增長率僅為0.7%。

(二)人口年齡結構比較年輕

人口學家將人口年齡結構劃分為3種類型:年老型人口、年輕型人口、成年型人口。人口的迅速增長,使得發展中國家的人口結構比較年輕。2008年0-14歲人口占總人口的比重在低收入國家為36.5%,而高收入國家為18.3%。不過在一些人口控制工作推行較早、措施較為得力的發展中國家(如中國)生育率的持續下降,導致少年兒童比重逐漸降低,人口年齡結構已從年輕型轉變為成年型,并正在向老年型轉變。

(三)人口城市化速度較快

人口城市化是指居住在城鎮地區的人口占總人口的比重不斷上升的過程。20世紀60-70年代,發展中國家的城市人口平均每年以2.4%的速度遞增,超過同期發達國家1倍。不僅如此,發展中國家大城市的發展更為迅速,發展中國家的城市人口比重已上升到38%。

(四)人口素質普遍不高

由于醫療保健條件、營養狀況和文化教育狀況等方面的差距,發展中國家的人口素質較低,嬰兒死亡率仍高于發達國家,而平均預期壽命則低于發達國家。除此以外,與發達國家相比,發展中國家的勞動力市場也有一些特殊的地方。

勞動力市場結構的二元性,即存在著城市和農村兩個運行特點不同的勞動力市場,這是二元經濟結構在勞動力市場上的具體表現。還有一些發展經濟學家將發展中國家的勞動力市場分成3個部門,即城市正規部門、城市非正規部門和農村就業部門。城市正規部門一般由政府和大型企業構成,往往支付高于市場水平的工資,并提供穩定的就業,但就業機會少,申請者眾多。城市非正規部門則是由個人或家庭所有的小企業構成,勞動力密集,技術層次低,它提供正規部門所不提供的商品和服務,有時也與正規部門競爭,就業崗位容易獲得,但工資比正規部門要低得多。由于進入容易,這個部門的勞動力市場往往處于均衡狀態。在農村就業部門,就業對家庭成員而言,主要不是為了獲得工資,而是為了獲得家庭企業管理中的一份產出。

農業和其他初級產業部門就業人口比重較大,并且經濟發展水平越低,這個比重也越大。目前,許多發展中國家農業就業人口的比重仍在50%以上,少數最不發達的國家甚至達到80%以上。隨著人均國民收入水平的提高,農業就業人口的比重將會逐步下降。

勞動力增長迅速。發展中國家人口的高速增長以及較年輕的人口年齡結構必然導致勞動力增長迅速。據世界銀行估計,1960-1970年,發展中國家勞動力的年均增長率為1.8%,1970-1980年上升至2.2%,1980-1990年仍保持在2.2%,1990-2007年略有下降,為2.1%,而同期發達的工業國的增長率分別僅為1.2%、1.2%、0.7%和0.5%。

大多數工人的工資很低,尤其是農村勞動力市場和城市非正規勞動力市場的均衡工資極低。其主要原因是,發展中國家的勞動力一般是充足的,甚至可以說是無限供給的。過剩的勞動力供給必將使得這些部門工資水平維持在較低的水平上。

二、發展中國家的失業

關于發展中國家的失業問題,克里希納(R.Krishna)的研究頗有影響。他把發展中國家的失業分為兩種:公開失業和非公開失業。公開失業定義為零工時零收入,非公開失業則包括4種計量標準:在時間標準上,勞動者在一年中勞動的天數或時數低于被定義為充分就業的天數或時數;在收入標準上,勞動者在一年中獲得的收入低于某種必要的最低額;在意愿標準上,勞動者愿意工作的時間大于其目前工作的時間;在生產率標準上,勞動者從目前就業中撤出來而不減少產出。總之,如果符合這4條標準中的任何一條,這個勞動者就可以被視為處于非公開失業狀態。

愛德華茲(E.O.Edwards)通過對發展中國家就業問題的綜合考察,對發展中國家的失業類型做了類似的劃分。一是公開的失業。這類失業包括自愿失業和非自愿失業。自愿失業是指能夠勝任某項工作的人拒絕考慮這種工作而暫時處于閑置狀態,非自愿失業是指積極尋找工作但仍無工可作的勞動者。二是非公開失業,指發展中國家除公開失業之外的其他各類失業的統稱,具體包括以下類型;就業不足型失業,這類失業者是指那些實際工作時間少于他們能夠并愿意工作時間的勞動者;偽裝的失業,是指勞動邊際生產率等于或接近于零的就業者,如果從總就業中撤出一部分勞動者而不會使總產出減少;隱蔽性失業,指有些人因無工可做而選擇非就業的活動;提前退休而引致的潛在失業,在不少國家,盡管人均壽命不斷延長,但退休年齡卻逐漸下降,這主要是為更多的年輕人創造就業和提升的機會;健康受損引致的潛在失業,指在正常情況下本來可以作全日工作的勞動者,由于營養不良和衛生保健狀況較差而使其不能全日工作;無效率生產引致的潛在失業,本來具有生產性的勞動者,因補充性的物質資源不充分,生產率極低,生產出的產品甚至還不能補償他們生活必需品。可見,與發達國家相比,發展中國家的失業范圍要廣泛得多,類型也更復雜多樣。

發展中國家失業問題已經成為各國政府最“頭疼”的事情,其嚴重性首先表現在城市公開失業方面。表面上看城市公開失業率不算太高,但其發展趨勢卻呈現穩定上升的勢頭。其次城市和農村存在著大量的非公開失業。發展中國家城市的非公開失業能常存在于國有企業和城鎮非正規部門。一般而言,發展中國家的非公開失業率大約在20%以上,再加上公開失業,實際的失業率大約在30%左右。導致發展中國家存在如此嚴重的失業問題的原因,表面上看是由于勞動力市場供求的極度不平衡所造成的。但進一步從供給方面看,發展中國家人口的高速增長所帶來的勞動力迅速增加則是產生嚴重失業的主要原因;從需求方面來看,除了人均農業資源、特別是人均土地資源相對不足的因素外,主要是由于城市工業部門創造就業機會的能力較低所致。

解決發展中國家嚴重的失業問題有兩種思路:減少勞動力供給;增加勞動力需求,從供給方面來看,降低人口增長率是最根本的措施。人口增長率的下降可導致勞動力供給的下降,但是一般有15-20年的滯后期,這意味著降低人口增長率是減少勞動力供給的一個長期戰略。要在短期內減少勞動力供給還應該在降低勞動力參與率上做文章。對發展中國家來說,降低勞動力參與率,特別是通過發展教育,提供更多的就學機會來降低年輕人口勞動力參與率有相當大的潛力。然而,勞動力供給的調節總是有一定限度的,因此,解決發展中國家嚴重失業的重點應是擴大勞動力需求。在論述就業擴展與失業治理時,發展經濟學家一般都認為,以解決西方發達國家失業問題為中心的凱恩斯主義就業理論和政策對發展中國家的作用是相當有限的,早期的二元經濟發展理論也不能作為解決發展中國家失業問題的政策依據,要解決其失業問題,需要實施全方位的就業擴展戰略。其主要內容如下:

城鄉經濟平衡發展,即在工業化和城市化過程中,大力發展農村經濟,這是解決農村非公開失業的重要措施。消除價格扭曲,即通過消除勞動和資本的價格扭曲來擴展就業機會。選擇和開發適用技術,發展中國家勞動力資源豐富而資本相對短缺。因此應該盡量選擇那些使用勞動力多、資本少的技術進行生產。增加出口,特別是選擇以勞動密集型制成品為主的出口導向型貿易戰略,也是擴大就業的重要措施。通過大力發展農村經濟以及采取適當的政策措施來縮小城鄉收入水平的差距,對緩和由于農村勞動力過度流入城市所帶來的城市就業壓力,減少城市公開失業,也有很大意義。

三、發展中國家的勞動力流動

在二元經濟向現代一元經濟轉變的過程中,勞動力由農村向城市的流動,或者說勞動力由傳統農業部門向現代工業部門的轉移是一個普遍的現象。發展經濟學家對這一現象進行過大量的研究,提出了許多著名的理論模型。

(一)劉易斯模型

從勞動力流動的角度看,它是發展經濟學關于勞動力流動的第一個理論模型。在二元經濟中,傳統農業部門存在著大量的剩余勞動力,因此只要工業部門提供略高于農業部門的工資,農業剩余勞動力將由農村源源不斷地注入城市,城市現代工業部門在現行固定工資水平上能夠得到它所需要的任何數量的勞動力,其勞動力供給相對于需求來說是無限的。隨著城市現代工業部門的不斷擴大從而可以吸收更多的農業剩余勞動力,如此循環往復,直到農業剩余勞動力消失,發展中國家也就完成了二元經濟向一元經濟的轉換。

(二)拉尼斯-費模型

美國發展經濟學家拉尼斯(G.Ranis)和美籍華人發展經濟學家費景漢認為,劉易斯模式的不足之處在于忽視了農業勞動生產率提高和農業剩余產品增加是農業勞動轉入現代工業部門的先決條件,為此,他們根據農業和工業兩部門發展的對應關系把勞動力轉移過程分為3個階段:

勞動邊際生產率等于零的階段。在傳統農業部門存在大量顯性失業人口,勞動力供給彈性無限大,他們可以由農業部門流入城市工業部門,并不會影響農業生產。

勞動邊際生產率大于零但小于不變制度工資的階段。由于在農業部門存在隱蔽性失業的過剩勞動力,這部分勞動力會繼續流入城市工業部門,而農業總產量卻不能與工業部門的勞動力同步增長。糧食的短缺必然引起農產品價格的相對上漲,因此,工業部門不得不提高工資。由第一階段進入第二階段的轉變點被稱為“糧食短缺點”。

勞動邊際生產率大于不變制度工資的階段。農業部門已不存在剩余勞動力,農業部門勞動力收入不再取決于制度工資,而是按照邊際生產率分配原則取得收入,這意味著傳統農業已轉化為商業化農業。因此,第二階段向第三階段的轉變點被稱之為“商業化點”,由此開始進入穩定增長的發達經濟,二元結構特征消失。

參考文獻:

1、馬爾科姆?吉利斯等.發展經濟學[M].經濟科學出版社,2007.

2、高樹華.我國二元經濟的轉換及人口問題[J].山東大學學報,2008(2).

篇（7）

隨著我國經濟越來越繁榮，勞動力市場機制作用的不斷增強，用工形式越來越多樣，勞務派遣用工如雨后春筍般興起。但由于歷史和法制等多種原因和背景，我國勞務派遣制度存在著若干問題，有待于我們去探討去嘗試開拓思路嘗試新的管理方法。

二、課題（研究）內容

勞務派遣已經成為我國勞動力市場不可或缺的形式之一，然而由于法制宣傳和管理水平，加之勞務派遣公司本身良莠不齊，加之目前勞動力市場存在的資方強勢等原因，在法制條文本身，執法管理方面，以及如何執法方面都存在若干問題。

從目前存在的各層次問題入手，用國內外比較法等探討造成這些問題的原因，進而探究深層次背景，并嘗試針對這些問題提出相應的改善建議及做法。

三、文獻綜述（或讀書報告）

1、名稱：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析（余培源 著）

出處：安徽工業大學學報(社會科學版)

本文主要觀點是《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規定,促進了我國勞務派遣市場發展秩序的建立,給勞務派遣各方主體帶來意義深遠的影響。規范我國勞務派遣,應切實貫徹《勞動合同法》對于勞務派遣的相關規定,完善勞務派遣市場準入制度,加強對勞務派遣的執法監督,構建對被派遣勞動者跟蹤管理和服務的規范制度。

2、勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析（楊勝利 著）：

出處：北京政法職業學院學報

本文主要觀點是勞務派遣的產生和制度演進是勞動力市場趨向靈活的產物。在勞務派遣的制度設計中應從市場準入、行業分布范圍及派遣期限等方面予以規制,建立勞務派遣與典型雇傭之間銜接的良好機制。

3、勞動派遣制度的制度與理念（鄭尚元 著）

出處：中國政法大學出版社

本書主要將20世紀30年代頒布之《勞動契約法》、現今臺灣地區勞動契約法制，以及大陸地區勞動合同制度合并一起進行學術分析。

4、對《勞動合同法》若干不足的反思（謝增毅 著）

出處：法學雜志

本文主要觀點是《勞動合同法》的通過有利于勞動者權益的保護,但該法在無固定期限勞動合同、勞動合同瑕疵、違法解除勞動合同的法律責任、勞務派遣中派遣單位和用工單位義務和責任的分擔、勞動者未及時足額獲得勞動報酬、加班費等時的法律救濟等方面仍存在不足,有待通過司法解釋或修改法律進一步修改完善。

5、勞務派遣法律實務操作指引（王樺宇 著）

出處：中國法制出版社

本文從勞務派遣的緣起切題，在縱向敘述中國內地勞務派遣發展的基本脈絡和橫向比較世界各國立法對勞務派遣的規制實踐后，結合《勞動合同法》及其《實施條例》，通過理論分析、法條解讀和案例精解相結合的闡釋方法，給勞務派遣單位和用工單位提供了具有實戰性和操作性的應對策略與實務方案。

6、靈活就業中的勞務派遣（張麗濱 著）

出處： 中國網

本文主要從勞務派遣的背景和作用，探討了勞務派遣的潛力及制法建議。

7、勞動派遣的發展與法律規制（周等 著）

出處：中國勞動社會保障出版社

本文主要闡述了國內外勞動派遣的發展狀況、主要的法律調整模式、司法經驗以及理論觀點。

8、人才派遣理論規范與實務（丁薛祥 著）

出處：法律出版社

本書從理論、規范和實踐三個層面對人才派遣進行研究，且每一層面均力求全面。理論層面，論文題目涉及人才派遣的合理性、法律關系、派遣機構規范運營、存在問題和立法建議等諸多方面。規范層面，不僅首次將部分國外典型法案翻譯成中文，而且還收集了國內人事、原勞動部門的相關立法。實踐層面，包括了案例、合同范本和實踐工作者的經驗和建議。

9、我國勞務派遣制度存在的問題及完善（劉松梅 著）

出處：網絡財務

勞務派遣是一種新型的用工形式,本文通過對勞務派遣理論的分析,探討我國勞務派遣發展過程中存在的問題,在借鑒國外先進經驗的基礎上,提出完善我國勞務派遣法律制度的相關建議。

10、勞動關系調整的法律機制（董寶華 著）

出處：上海交通大學出版社

對于勞動關系的調整存在著三種本位思想，即國家本位、個人本位和社會本位，本書是從社會本位出發來研究勞動關系的調整機制。從這一視角出發，作者對勞動關系的特點、邊緣，勞動法的基本原則、調整原則、具體原則、法規勞動權的權利義務，勞動法體系，勞動法的多層調整模式，勞動法律關系的主體、內容、客體，事實勞動關系，勞動執法體制，違反勞動法的責任等重要問題均進行了討論，并提出全新的觀點。

四、參考文獻

余培源：基于《勞動合同法》下的勞務派遣問題分析，安徽工業大學學報(社會科學版)，2009年第01期；

楊勝利：勞務派遣制度的規范缺失及彌補路徑探析，北京政法職業學院學報，2009期第04；

鄭尚元：勞動派遣制度的制度與理念，中國政法大學出版社，2008年版

謝增毅：對《勞動合同法》若干不足的反思，法學雜志2007年第06期；

王樺宇：勞務派遣法律實務操作指引，中國法制出版社2008年第一版

張麗濱：靈活就業中的勞務派遣，載中國網2004年12月28日

周等：勞動派遣的發展與法律規制，中國勞動社會保障出版社，2007年版

丁薛祥：人才派遣理論規范與實務，法律出版社，2006年版

篇（8）

    14、論過錯責任原則和無過錯責任原則在勞動法中的適用

    15、論勞動權的沖突與協調

    17、勞動法調整之下的懲戒制度設計 18、論勞動法中的違約金、補償金、賠償金的適用

    19、論勞動法上的權利救濟 20、勞動法律援助制度探討 21、社會弱勢群體的勞動法律保護 22、論勞動法律關系與民事雇傭關系的聯系與區別

    23、勞動權與社會保障權比較 24、勞動法與社會保障法的關系 25、論和諧視角下的勞動關系 26、勞動關系穩定的法律調整機制 27、構筑和諧勞動關系的法律思考

    28、論勞動關系法律調整的特征和方法 29、論勞動關系的社會性特征 30、論勞動法律關系

    31、試論企業改制過程中的勞動關系問題 32、“用人單位”資格探討 33、“勞動者”資格探討 34、企業社會責任問題探析 35、勞動紀律合法性標準探討

    36、用人單位內部勞動規章制度的立法思考37、論勞動者權利的法律保障 38、論勞動者權利的侵權救濟 39、勞動者權利能力的法理思辯 40、勞動者行為能力的法理思辯 41、論勞動者的權利本位 42、勞動者分層保護機制研究 43、職工勞動就業權的法律保護 44、論勞動者的基本權利與義務 45、職場性騷擾探討 46、論勞動者休息權的實現 47、論職業安定權

篇（9）

究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定:在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助.目前,各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.

二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據

為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:

(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定.結合第二款之規定:“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文.

勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節關于非全日制用工之規定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人

單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據.大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定:在校生利用業余時問勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.

首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現.該條文重點在強調“不視為就業”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.

其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.

最后,同是該部法律,95{意見》明確規定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據95《意見》第4條之規定,被嚴格限定為不受《勞動法》規范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.

(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發展和諧穩定的勞動關系”.

實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.

把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業中介組織立法的進程,加強對中介市場的規范和管理.如此,才能凈化職業中介機構的服務環境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.

三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文

實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現勞動法保護弱者的立法宗旨.

關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據贍養系數計算的贍養花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養的責任,其父母已無法律上的撫養之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養之責.現行教育法上關于學分制的規定,關于休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.

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中圖分類號:G647.38 文獻標識碼:A

一、大學生就業歧視的現狀

1.經驗歧視。不少用人單位為了降低人才培養成本,在招聘時過分看中工作經驗,無情地將應屆畢業生拒之門外。甚至我們的各級政府部門也來推波助瀾,例如,2009年江蘇省公務員考試公告規定,全省共有1070個職位面向具有兩年以上基層工作經歷的人員招錄,其中省級機關和南京市市級機關有一半的職位要求工作經驗。①如此經驗歧視讓本已戰戰兢兢的應屆畢業生,更加如履薄冰。

2.年齡歧視。我國勞動力市場上,年齡歧視現象肇端于國家招考公務員限制年齡的規定。1994年為配合《國家公務員暫行條例》頒布實施的《國家公務員錄用暫行規定》,要求招考公務員年齡為35周歲以下。受此影響,很多企事業單位在招聘時也對年齡進行了限制規定,甚至限制得更加苛刻。如湖南省第一測繪院2009招聘方案中對三類應聘人員的年齡限制分別為:(一)測繪專業技術人員,年齡在26周歲以下;(二)文秘專業技術人員,年齡在26周歲以下;(三)財務專業技術人員,年齡在28周歲以下。②

3.生源歧視。生源歧視問題主要發生在東部沿海發達地區,以北京、上海等大城市最為嚴重。在上述地區各類人才市場上,招聘廣告中的“限本地生源”、“具有本市戶口”等條件,讓外地畢業生望“位”興嘆,徒呼奈何。

4.學歷歧視。近年來,由于高校的不斷擴招導致市場上大學生、研究生短期內供大于求,出現相對過剩。于是不少用人單位出于攀比等心理,相應提高用人門檻,本來打算招專科生的職位,現在要招本科生;本來打算招本科生的職位,現在要招研究生。“博碩多多益善,本科等等再看,大專看都不看,中專靠一邊站”就是其形象寫照。用人單位這種非理性的人才觀,無疑會造成巨大的人力資源浪費。

5.性別歧視。隨著社會的進步,女性的地位得到了明顯的提高,但在勞動力市場上,對女大學生的就業歧視現象仍然十分嚴重,主要表現在就業機會不平等和同工不同酬方面。上海市婦聯公布的《2004年上海部分高校本科畢業生就業狀況調查》顯示:學生中相同崗位試用期月均凈收入(不含社會保險),男生月均凈收入為1915元,女生為1820元;轉正后月均凈收入男生為2706元,女生為2441元。③①jsppd.省略②省略③省略

6.特殊疾病歧視。我國就業市場上對特殊疾病的歧視也很突出,主要表現為對乙肝病毒攜帶者、艾滋病感染者、性病患者的歧視,不少大學生應聘者因之被用人單位拒之門外。中華醫學會的《中國乙肝患者生存和治療現狀調查報告》顯示,有47%的乙肝病毒攜帶者擔心單位如果發現會丟失工作;有52%的人由于乙肝失去了獲得理想工作和學習的機會。①①省略②陳亞東.中美反就業歧視法之比較[J].重慶社會科學, 2006(5):91.

在大學生就業過程中,除了以上六種主要的歧視類型外,還包括諸多匪夷所思的歧視類型,如屬相歧視、長相歧視、姓氏歧視、名字歧視、星座歧視等等。形形的就業歧視無疑加劇了大學生就業難的形勢,也不利于社會的和諧穩定。

二、大學生就業歧視成因的法理學分析

造成大學生就業歧視現象的原因來自諸多方面,包括大學生就業市場供求關系失衡、政府不合理的政策導向、戶籍制度不健全、社會保障制度不健全、封建思想的影響等等。但筆者認為最關鍵的原因是我國禁止就業歧視的法律制度不完善,具體又可以歸結為禁止就業歧視的立法、執法、司法不完善。

(一)禁止就業歧視立法不完善

1.缺少專門規制就業歧視的基本法

由于各種原因,我國目前尚無專門規制就業歧視的基本法律,只是在相關的法律、法規和政府規章中對平等就業權和就業歧視問題有所涉及。這種零星分散的保護規定往往自相矛盾、掛一漏萬,不利于構建我國的禁止就業歧視法律體系,難以發揮打擊就業歧視行為的合力。

2.法律確定的就業歧視范圍過窄

我國目前的法律對就業歧視的范圍規定過于狹窄,不能涵蓋現實生活中形形的就業歧視現象,導致實踐中被歧視者和相關司法機構無法可依。例如,勞動力市場上某些用人單位針對大學生求職者的身高、相貌、戶籍、年齡、政治面貌以及健康狀況等方面所作出的不合理要求,盡管帶有明顯歧視的色彩,侵害了勞動者的平等就業權,理應被法律所禁止,但由于我國法律對就業歧視的范圍規定過窄,使得這些用人單位可以有恃無恐、逍遙法外。

3.法律的相關規定過于原則

雖然我國的《憲法》、《勞動法》、《就業促進法》等法律都有保護平等就業,禁止就業歧視的相關規定,但這些規定多屬于原則性的宣示,過于籠統、概括、抽象,缺少必要的配套實施細則,也沒有相關的司法解釋加以落實。

4.缺乏就業歧視法律責任的規定

法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。用人單位實施了就業歧視行為,就應當承擔相應的法律后果。但我國現行的就業歧視立法,對就業歧視法律責任的規定模糊、疏漏。如我國的《勞動法》根本沒有直接提及就業歧視的法律責任,而最高人民法院對于《勞動法》的司法解釋,也只是規定用人單位制定的勞動規章制度,違反禁止就業歧視的法律、法規規定的,由勞動部門給予警告、責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。可是,該解釋并沒有規定其他救濟方式,也沒有具體規定損害賠償的計算方法。

(二)禁止就業歧視執法不完善

徒法不足以自行。對于一個法治國家來說,不僅需要有完善的立法,還要有明確的執法機構。縱觀禁止就業歧視立法較完備的國家,均設有專門的禁止就業歧視執法機構。如美國設有平等就業機會委員會,負責消除以種族、膚色、、性別、國籍為基礎的在雇傭、晉升、解雇、工資、測試、培訓、實習以及所有其他的就業條件上的歧視。而我國卻沒有專門負責實施禁止就業歧視法律、保護勞動者免受就業歧視的機構,只有勞動行政部門、工會、法院和仲裁機構等負責處理勞動爭議的機構,還有一些指代不明的“有關主管部門”、“上級機關”等。②這種主管不明、多頭領導的執法體制,不可能對就業歧視行為進行統一的執法,無法實現對受害人的有效救濟。

(三)禁止就業歧視司法不完善

普通法中有一條古老的法諺“有權利必有救濟”。可見救濟是權利的核心要素,是保障權利實現的手段。必要的司法救濟途徑可以令抽象的權利具體化,讓紙面上的法律現實化。然而我國現行的相關法律法規,卻沒有規定公民的平等就業權遭受侵害時具體的司法救濟途徑。例如,我國的《憲法》、《婦女權益保障法》等法律均規定了男女平等的就業權,但如此抽象的“平等權”,并不能直接解決現實生活中“性別歧視”、“特殊疾病歧視”、“戶籍歧視”等各種具體的歧視問題,唯有規定相關的司法救濟途徑,通過必要的法律程序才能解決各種形形的歧視問題,才能真正保障廣大勞動者的平等就業權。

三、大學生就業歧視的法律規制

(一)大學生就業歧視的立法規制

1.制定禁止就業歧視的基本法

盡管我國的《憲法》及相關法律規定了保護平等就業、反對就業歧視等條款,但對就業歧視的規定過于原則,缺乏可操作性,致使現實生活中就業歧視現象泛濫,勞動者尤其是大學生的平等就業權遭受嚴重侵害,卻又投訴無門,難以獲得救濟。因此,很有必要依據《憲法》,在現行《勞動法》、《就業促進法》的基礎上盡快制定《禁止就業歧視法》,以規制用人單位的歧視行為和政府的歧視性政策,維護勞動者的平等就業權,徹底消除勞動力市場上形形的歧視現象,切實保護大學生及其他勞動者的合法權益。《禁止就業歧視法》的內容應當包括:確立平等就業、禁止就業歧視的法律原則,明確就業歧視的涵義、種類、法律責任、救濟途徑和措施等,使其在法律程序上具有可操作性。

2.擴大就業歧視保護范圍

第一,將所有類型的就業歧視現象都納入其調整范圍。可通過列舉與一般條款相結合的辦法,在有關禁止就業歧視規定中,將比較典型的就業歧視類型,如性別歧視、戶籍歧視、健康歧視、身高歧視、容貌歧視、年齡歧視等現象列舉出來,同時用“等”字作為兜底條款,以備必要時擴張解釋。

第二,將發生在就業過程中,各個階段的就業歧視現象都包括進來,即禁止就業歧視法中所指的就業歧視,包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛生保護、享受就業服務、享受社會福利、提請勞動爭議處理等過程中發生的歧視現象。①①參見崔平. 我國高校畢業生市場就業歧視現狀及其法律分析[D]. 蘭州大學碩士論文, 2007: 22.②參見劉勇. 就業公平保障法律制度研究[D]. 重慶大學博士論文, 2006: 190.

3.出臺配套法規及司法解釋

基于法律規范自身的局限性,禁止就業歧視基本法只是對一般性、原則性的事項作出規定,不可能事無巨細地堆砌羅列,其內容也基本上是實體性的。因此,禁止就業歧視基本法要得以貫徹實施,必須有與之相配套的實施細則,有保證其運行的程序性規則。最高人民法院也應針對基本法的實施過程加強指導,對出現的沖突和漏洞,及時作出相應的司法解釋加以解決和彌補。

4.明確就業歧視行為的法律責任

我國現行的禁止就業歧視立法,對就業歧視法律責任的規定籠統含糊,既不能有效威懾非法用人單位,又不能切實保護受害者的合法利益。縱觀各國禁止就業歧視的法律責任形式,主要有民事、行政及刑事責任。筆者認為應當從下列方面設計我國的相關法律責任制度:

民事責任上,應當建立包括停止侵權、民事賠償和賠禮道歉等在內的綜合責任形式。其中,民事賠償責任對于受害人而言非常重要,對此有兩個問題需要完善:第一,應當允許建立懲罰性賠償制度,而不能僅限于補償性賠償制度,從而通過加大被告的違法成本,迫使其不輕易違法;第二,在確定具體的賠償標準時,因為在很多時候原告損失多少很難確定,因此法律應當確立最低損害賠償金制度(而且不能太低),以確保受害人能夠獲得足夠的補救。②

行政責任上,應該采取雙罰制,即用人單位及其主要負責人均需承擔相應的行政責任。用人單位需要承擔的行政責任主要有:通報批評;賠禮道歉,承認錯誤;恢復名譽,消除影響;停止違法行為;撤銷違法決定;糾正不當行為等;用人單位主要負責人承擔的行政責任主要有:通報批評、賠禮道歉、賠償損失、行政處分等。

在刑事責任上,應該在刑法中增加規定就業歧視罪的罪名,明確就業歧視罪的犯罪構成要件,并根據犯罪行為的性質和社會危害性的嚴重程度確定相應的刑事責任。與行政責任的追究方式相同,用人單位犯罪的,對單位判處罰金,對其主要負責人判處刑罰。

只有通過對違反用人單位及其主要負責人進行雙罰,金錢賠償責任與非金錢責任并用的方式,才能使用人單位因違法成本壓力而放棄就業歧視行為,才能使遭受就業歧視的勞動者得到切實的保護和合理的補償。

(二)大學生就業歧視的執法規制

1.設立禁止就業歧視的專門機構

目前,我國沒有專門負責執行禁止就業歧視法律、保護勞動者平等就業權的機構,而是由工會、勞動行政部門、法院和仲裁機構等機構處理就業歧視問題。這種多頭負責的管理模式弊端很多:首先,會導致管理機關之間分工不明,權責不清,相互推諉;其次,會導致管理機關各自為政,執法不一,既損害了法律的權威性,又不利于保護受害者。縱觀禁止就業歧視立法較完善的國家均設立了專門機構,如美國的平等就業機會委員會、香港的平等機會委員會等,這些專門機構在禁止就業歧視,保護平等就業方面都發揮了重要的作用。因此,我國也應該設立禁止就業歧視的專門機構。

2.加大禁止就業歧視機構執法力度

目前,我國的禁止就業歧視執法多為被動的、運動式執法,只對那些影響惡劣、引起公憤的用人單位或個人進行外科式的處理,治標不治本。而且執法行為還容易受到各種因素的干擾,難以保障其執法的有效獨立。因此,各級禁止就業歧視機構要變臨時性、突擊性執法為長期性、持續性執法。使違法用人單位和個人受到法律的制裁,使受害者得到及時合理的賠償。

(三)大學生就業歧視的司法規制

1.擴大法院受理案件范圍

大學生求職者遭遇的就業歧視主要來自兩個方面,一是企業的歧視行為,二是政府的歧視性法規政策。由于目前人民法院對行政訴訟的受案范圍只限于具體行政行為,而對于政府制定的許多含有就業歧視內容的法規政策卻無權受理,大學生及普通勞動者也不能通過現有的訴訟程序維護自身的合法權益,所以,要使被歧視者的權利得到救濟,還需要從訴訟制度上給予解決,這就需要賦予公民對歧視性抽象行政行為的權,同時擴大人民法院的受案范圍,使受到制度性就業歧視的就業者的合法利益能夠從司法上得到救濟。①①參見肖玉. 我國制度性就業歧視的法理學分析[D]. 蘭州大學碩士論文, 2005: 36.②參見鄧蓓蓓.我國反就業歧視法律制度研究[D].西南政法大學碩士論文,2008:2.

2.采用舉證責任轉移規則

在歧視訴訟中,原告是處于弱勢的大學生求職者,被告是處于強勢的企業或行政機關,從雙方的力量對比中可以看出求職者處于絕對的弱勢地位。本著公平正義和保護弱者的原則,我們在訴訟中應采取國際上通行的“舉證責任轉移”規則,即只要原告提出初步有效的證據事實,例如,原告應當舉出其受到差別對待的事實,并且該差別對待是發生在不同的種族、民族、性別等之間,其后的舉證責任就由被告承擔,被告必須證明原告提出的歧視事實不存在,或者即使存在差別對待但是屬于法律所規定或允許的除外情形。②否則,被告就應當承擔敗訴的不利后果。

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{18}{21}張家偉：《論我國殘疾人就業權的法律保障》，山東大學碩士學位論文，2010年，第24頁、第26頁。

{19}{20}《殘疾人就業條例》第十八條，第八條。

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