民法基本原則論文大全11篇

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篇（1）

一、 我國學(xué)術(shù)界對(duì)民訴法基本原則的研究概覽：

一段時(shí)間以來，我國各法學(xué)部門法均十分注重對(duì)本學(xué)科基本原則的研究，也出現(xiàn)了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對(duì)于私法和公法領(lǐng)域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對(duì)我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學(xué)理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應(yīng)該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對(duì)于民訴法基本原則的認(rèn)識(shí)有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關(guān)基本原則概念、含義認(rèn)識(shí)上的不同外，理論界對(duì)于我國民訴法第一章有關(guān)基本原則法律規(guī)定的分類和基本原則性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也存在較大分歧。有的學(xué)者把該章規(guī)定的基本原則分為“憲法和法律組織法規(guī)定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學(xué)界的著作論文當(dāng)中，對(duì)于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對(duì)民訴法基本原則的宏觀建構(gòu)性的論述，也很少把基本原則與具體制度結(jié)合探討。代表性論文主要有：張衛(wèi)平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學(xué)研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經(jīng)濟(jì)條件下重新評(píng)價(jià)和構(gòu)建我國民訴法基本原則》，（載《法學(xué)評(píng)論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學(xué)評(píng)論》1999年第2期）；《對(duì)民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學(xué)評(píng)論》2000年第3期）；何文燕的《調(diào)解和支持起訴兩項(xiàng)民訴法基本原則應(yīng)否定》，（載《法學(xué)》1997年第4期）、《關(guān)于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學(xué)報(bào)》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規(guī)定的問題及其重構(gòu)》（載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網(wǎng)（civillaw.com.cn），其內(nèi)容基本還是《司法現(xiàn)代化與民事訴訟機(jī)制的建構(gòu)》中相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學(xué)者倡導(dǎo)在我國民訴法中規(guī)定誠實(shí)信用原則，倡導(dǎo)者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構(gòu)想，對(duì)于基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對(duì)于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關(guān)原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于它不設(shè)專章和專門條文對(duì)基本原則加以規(guī)定。所謂不設(shè)專章或?qū)ｉT條文對(duì)基本原則加以規(guī)定，是指在立法體例上沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規(guī)定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經(jīng)過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設(shè)專章或?qū)ｉT法條對(duì)基本原則加以規(guī)定，并不等于說整個(gè)民訴法典沒有指導(dǎo)意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現(xiàn)形式或采用專門法條加以規(guī)定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規(guī)定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點(diǎn)在于民訴法典中僅設(shè)少數(shù)條文對(duì)較為特殊的基本原則加以規(guī)定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時(shí)期根據(jù)其司法實(shí)踐的需要和訴訟制度的發(fā)展而在法律中規(guī)定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據(jù)當(dāng)時(shí)國內(nèi)社會(huì)政治和資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關(guān)基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門規(guī)定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經(jīng)立法上五年反復(fù)討論之后，在有關(guān)基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當(dāng)事人的職責(zé)和義務(wù)”規(guī)定了兩個(gè)基本原則：一個(gè)是法院應(yīng)公正，并迅速的進(jìn)行民事訴訟的原則；另一個(gè)是訴訟中的誠實(shí)信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對(duì)基本原則做出規(guī)定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于其不僅設(shè)置專章，而且使用大量的條文對(duì)基本原則詳加規(guī)定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導(dǎo)原則中”，按照訴訟程序進(jìn)行的順序，就訴訟的啟動(dòng)、停止、進(jìn)行；系爭的標(biāo)的；法官裁判的事實(shí)范圍；證據(jù)的提供、證明；法官裁判的法律依據(jù)；兩造審理；辯護(hù)權(quán)利和法官聽取陳述的義務(wù)；法官的和解職責(zé)；公開辯論；當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和法官對(duì)訴訟控制的權(quán)力等基本問題中，法官與當(dāng)事人之間的角色分配和基本權(quán)利（力）、義務(wù)關(guān)系，用24個(gè)條文依次作了詳細(xì)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為：新法典規(guī)定指導(dǎo)原則的許多條文，如果假以時(shí)日，將會(huì)像法國《權(quán)利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當(dāng)事人主義的經(jīng)典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點(diǎn)在于該法典將基本原則與其他內(nèi)容不加區(qū)分，混合在一個(gè)章節(jié)中加以規(guī)定。1964年前蘇聯(lián)制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會(huì)主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規(guī)定中，用14個(gè)條文對(duì)基本原則以及其他問題進(jìn)行了規(guī)定。例如民事訴訟立法的依據(jù)；范圍；任務(wù)；向法院請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據(jù)等諸多問題作了詳細(xì)而具體的規(guī)定。

分析以上四種立法體例，我們不難發(fā)現(xiàn)，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規(guī)定上不對(duì)基本原則作明確的規(guī)定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規(guī)定加以體現(xiàn)。另一種是明示的方式。即通過設(shè)置專章和專門條文，采用具體的法律條文對(duì)基本原則明確加以規(guī)定。從我國的具體的實(shí)踐來看，我們?nèi)蝿?wù)應(yīng)該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規(guī)定。主要原因是現(xiàn)行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學(xué)者所接受。利用現(xiàn)有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節(jié)約和經(jīng)濟(jì)使用。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，我們的民事訴訟法中既應(yīng)該以法律條文的形式明文規(guī)定，更應(yīng)注重在民事訴訟的具體制度對(duì)基本原則加以切實(shí)的體現(xiàn)和貫徹。

三、 對(duì)于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評(píng)述：

我國理論界之所以對(duì)基本原則的認(rèn)識(shí)和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學(xué)者自身認(rèn)識(shí)、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認(rèn)為很多程度上與我國立法上對(duì)現(xiàn)行民訴法基本原則的確定和規(guī)定的不科學(xué)具有直接的關(guān)系。換言之，民訴立法對(duì)基本原則的概念在內(nèi)在含義、特征和功能等問題確定上的不當(dāng)，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標(biāo)題即為：“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規(guī)定了十八個(gè)基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對(duì)基本原則作了界定，而未能對(duì)其下一個(gè)完整性定義，因而關(guān)于民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵也就僅有學(xué)理上的界說了。近年來學(xué)者們對(duì)于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對(duì)基本原則的含義、內(nèi)容、功能、價(jià)值等都進(jìn)行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經(jīng)走上了學(xué)者們倡導(dǎo)的“超越注釋法學(xué)，走向理論法學(xué)”的道路。②但是在以下幾個(gè)基本問題上并沒有達(dá)成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質(zhì)或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內(nèi)容。

其實(shí)以上幾個(gè)問題的根本是基本原則的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)者們認(rèn)為的基本原則屬性、特征或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)不同，那么對(duì)于基本原則的具體內(nèi)容、與基本制度的區(qū)分和功能的認(rèn)識(shí)也就當(dāng)然不同。

陳桂明教授認(rèn)為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應(yīng)該具有根本準(zhǔn)則之屬性，其效力應(yīng)該具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規(guī)定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質(zhì)。

肖建國教授認(rèn)為基本原則應(yīng)該包含三方面的性質(zhì)：其一，基本原則的規(guī)范性，通過規(guī)范性強(qiáng)調(diào)基本原則的強(qiáng)制性的來由以及通過思念途徑實(shí)現(xiàn)它的強(qiáng)制性；其二，基本原則的強(qiáng)制性；其三，基本原則的包容性，即強(qiáng)調(diào)它的抽象性。

占善剛老師則認(rèn)為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)范，而且尚應(yīng)囊括昭示當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求與法院裁判之范圍以及當(dāng)事人所主張的且經(jīng)由言詞辯論之事實(shí)與法院裁判基礎(chǔ)之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。并據(jù)此認(rèn)為在現(xiàn)行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權(quán)利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學(xué)者認(rèn)為作為基本原則應(yīng)該包含應(yīng)該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認(rèn)為對(duì)于始終性和根本性，學(xué)者們基本形成了一致意見。而規(guī)范性或說強(qiáng)制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨(dú)立成為基本屬性之一。因而分歧的關(guān)鍵便在于抽象性和特有性是否應(yīng)為民訴法基本原則屬性之一。

法理學(xué)界認(rèn)為抽象與具體是法律原則和法律規(guī)范的重要區(qū)別。顯然作為一項(xiàng)原則，理所應(yīng)當(dāng)應(yīng)該是抽象的，否則它就是法律規(guī)范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對(duì)于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據(jù)，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質(zhì)。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實(shí)體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會(huì)法和中世紀(jì)意大利法，各種訴訟法的形成和發(fā)展所依據(jù)的又都是民事訴訟法學(xué)家所創(chuàng)造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎(chǔ)，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎(chǔ)演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實(shí)際層面上，我國最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規(guī)定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準(zhǔn)用有關(guān)民事訴訟法的規(guī)定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應(yīng)以民事訴訟作為“藍(lán)本”，因而三大訴訟有些原則重復(fù)便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則和檢察監(jiān)督原則，在兩者中均有體現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規(guī)定這些共有原則，將會(huì)導(dǎo)致三大訴訟失去歸依，也會(huì)使得整個(gè)訴訟法的結(jié)構(gòu)十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時(shí)候是不是應(yīng)該在民事訴訟法中規(guī)定，“本法沒有規(guī)定的適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認(rèn)為民訴法中對(duì)于三大訴訟的一些共有原則不但要規(guī)定還應(yīng)作很詳細(xì)的規(guī)定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的重新確立：

我們認(rèn)為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個(gè)基本屬性：

1、內(nèi)容的根本性

基本原則的內(nèi)容具有根本性。民事訴訟法基本原則對(duì)民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規(guī)定，對(duì)如何進(jìn)行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項(xiàng)具體制度和有關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是對(duì)基本原則的落實(shí)和具體化。作為一種抽象的原則性規(guī)范，基本原則是其他訴訟法律規(guī)范產(chǎn)生和解釋的依據(jù)，其他訴訟規(guī)范不得與基本原則發(fā)生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認(rèn)為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權(quán)的雙方當(dāng)事人和行使審判權(quán)法院圍繞案件事實(shí)的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關(guān)系：當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動(dòng)關(guān)系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認(rèn)為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域是完全的，對(duì)民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規(guī)制，其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價(jià)值取向。并作了兩點(diǎn)說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規(guī)范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個(gè)別的例外情況。①我們認(rèn)為，效力的貫徹性包括兩個(gè)方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規(guī)范中；二是其作用的領(lǐng)域的廣泛性，即不但對(duì)民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力，而且對(duì)具體的民事訴訟活動(dòng)起著根本性指導(dǎo)作用。我們不難看出強(qiáng)制性為效力始終性的當(dāng)然內(nèi)涵。

3、相對(duì)的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對(duì)的特有性，是相對(duì)于實(shí)體法而言的，而不是相對(duì)于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據(jù)后，對(duì)于基本原則的具體內(nèi)容和它于基本制度的區(qū)分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關(guān)于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學(xué)者們各有見解，張衛(wèi)平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認(rèn)為有3項(xiàng)， 陳瑞華認(rèn)為有5項(xiàng)。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認(rèn)為有2項(xiàng)，即立法準(zhǔn)則的功能和行為準(zhǔn)則的功能，但從其文中論述來看，實(shí)則包括了第3項(xiàng)功能-“法官造法”功能。

對(duì)上述學(xué)說，肖建國教授總結(jié)認(rèn)為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準(zhǔn)則的功能。基本原則是立法者思考和行動(dòng)的元點(diǎn)、參照系。具體程序規(guī)則無非是圍繞著基本原則而設(shè)定的，是基本原則的保障和實(shí)現(xiàn)。2、訴訟行為準(zhǔn)則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的基本行為準(zhǔn)則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準(zhǔn)則功能并不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及程序規(guī)則，主要是在程序規(guī)則未對(duì)有關(guān)訴訟程序問題做出規(guī)定或是雖有規(guī)定，但程序規(guī)則規(guī)定模糊或相互矛盾的情況下表現(xiàn)出這一功能。3、進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。立法者在設(shè)定基本原則時(shí)即承認(rèn)了自己不可能把民事訴訟程序的規(guī)則規(guī)定無遺，對(duì)于立法者未能預(yù)料到設(shè)定的程序問題，可以通過基本原則表達(dá)價(jià)值取向上的關(guān)切，同時(shí)允許法官對(duì)法典做出合乎時(shí)代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。

其實(shí)我們分析一下不難發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法學(xué)者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認(rèn)為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認(rèn)為，從規(guī)制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項(xiàng)功能無疑是必要和恰當(dāng)?shù)摹５怯袃蓚€(gè)問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領(lǐng)域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權(quán)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法的空間應(yīng)該是大還是小？

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現(xiàn)的，而由于民訴法是強(qiáng)行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量表述為明晰、確定、具體的程序規(guī)則，而不宜過多采用原則性規(guī)范的形式，“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發(fā)揮必須與程序規(guī)則的完善結(jié)合起來。它給法官預(yù)設(shè)的自由裁量的空間無疑應(yīng)該比民法中小的多，所以它在引導(dǎo)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認(rèn)為對(duì)于未來的民事訴訟法基本原則的重構(gòu)應(yīng)該借鑒法理學(xué)中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價(jià)值目標(biāo)，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應(yīng)然的價(jià)值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規(guī)定的實(shí)然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨(dú)立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調(diào)解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規(guī)則關(guān)聯(lián)的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調(diào)解原則、檢察監(jiān)督原則和使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則等。

所以我們認(rèn)為民訴法的基本原則通過兩個(gè)層次來表達(dá)，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現(xiàn)訴訟公正的一般原則包括以下幾項(xiàng)：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當(dāng)事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，就是在立法上應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進(jìn)行平等分配。這不但體現(xiàn)在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權(quán)利義務(wù)時(shí)不得歧視任何一方，必須公平地對(duì)待雙方當(dāng)事人。如起訴制度，當(dāng)事人雙方平等地享有起訴權(quán)，都可以起訴對(duì)方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯(cuò)誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應(yīng)對(duì)當(dāng)事人一視同仁，平等對(duì)待。⑵、民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位的平等，表現(xiàn)為訴訟過程中的另一種形態(tài)為訴訟權(quán)利義務(wù)的對(duì)等。如原告享有放棄、變更訴訟請(qǐng)求和撤訴的訴訟權(quán)利；與之對(duì)應(yīng)被告就享有承認(rèn)、反駁訴訟請(qǐng)求和反訴的訴訟權(quán)利。又比如，原告具有起訴權(quán)，被告則具有答辯權(quán)和反訴權(quán)。⑶、具有不同國籍的當(dāng)事人、無國籍的當(dāng)事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對(duì)等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態(tài)才能保證訴訟公正和當(dāng)事人的均衡對(duì)抗，這要求法官不偏不倚，于當(dāng)事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對(duì)案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規(guī)定的情況下主動(dòng)調(diào)查取證，不得未經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)而開展有關(guān)當(dāng)事人處分之訴訟活動(dòng)。

3、法律幫助原則；設(shè)立這個(gè)原則的目的是保護(hù)弱者，真正實(shí)現(xiàn)公平。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于強(qiáng)者可以憑借其經(jīng)濟(jì)上的巨大優(yōu)勢，聘請(qǐng)最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費(fèi)弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費(fèi)者權(quán)益受侵害和環(huán)境污染方面等現(xiàn)代訴訟中，表現(xiàn)的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內(nèi)容外，還體現(xiàn)以下制度建設(shè)：完善訴訟費(fèi)用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權(quán)②。

體現(xiàn)訴訟效率的一般原則包括以下幾項(xiàng)：

1、訴訟經(jīng)濟(jì)原則，其基本含義是節(jié)省訴訟成本，提高對(duì)訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節(jié)省訴訟費(fèi)用，加強(qiáng)當(dāng)事人對(duì)解決糾紛的選擇權(quán)，減少訴訟資源浪費(fèi)，弱化法官調(diào)查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時(shí)原則，它要求程序設(shè)置提高及時(shí)的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復(fù)和可以靈活運(yùn)用，并建立對(duì)當(dāng)事人和法官違反原則時(shí)的約束機(jī)制。

對(duì)構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學(xué)者們認(rèn)識(shí)基本一致。其內(nèi)涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

篇（2）

2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評(píng)析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學(xué)考辨

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)

13.物上請(qǐng)求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制

14.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)

17.民法的人文關(guān)懷

18.論民法典(民法總則)對(duì)商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性

19.民法規(guī)范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會(huì)關(guān)系述要

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對(duì)象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對(duì)象立法研究

55.錯(cuò)位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對(duì)象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的介入

64.民法上的人

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對(duì)婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)

70.動(dòng)產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評(píng)我國民法(草案)對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定

71.知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個(gè)發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

75.對(duì)民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑

78.論20世紀(jì)民法的發(fā)展趨勢

79.論民法的社會(huì)功能

80.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

81.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命

82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

83.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望

84.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調(diào)整對(duì)象的屬性及其意蘊(yùn)研究

89.論我國民法總則對(duì)商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

90.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一

91.環(huán)境問題的民法應(yīng)對(duì):民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源

97.民法中“民”的詮釋

篇（3）

一、如何界定誠信原則？

對(duì)誠實(shí)信用原則的含義,民法學(xué)界見仁見智。有學(xué)者認(rèn)其為人類社會(huì)的理想,有的認(rèn)其為交易上的道德基礎(chǔ),有的認(rèn)其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認(rèn)其是對(duì)當(dāng)事人利益的公平比較衡量,有的認(rèn)其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認(rèn)其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應(yīng)追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點(diǎn)。誠信原則源出于一種理念，有學(xué)者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對(duì)誠信原則詞義的進(jìn)行對(duì)比分析有利于準(zhǔn)確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對(duì)誠信原則原義作一些歸納總結(jié)。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實(shí)無欺。《說文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實(shí)。《說文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實(shí)可信。[3]一般認(rèn)為，西方的"誠實(shí)信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導(dǎo)觀點(diǎn)是:"誠信原則的內(nèi)涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號(hào)"(good faith) ", 顯然是將二者視為對(duì)應(yīng)詞。[6]其釋文說:"任何人誠實(shí)行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當(dāng)時(shí), 即是bonafides 的行為。"另?xiàng)l解釋Goodfaith 則說:"誠實(shí)的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對(duì)比中，我們不難看出，中國傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對(duì)本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會(huì)性，強(qiáng)調(diào)本人行為與社會(huì)其他人（團(tuán)體）的利益關(guān)系。兩種誠信理念雖皆含有真實(shí)、誠實(shí)之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實(shí)的價(jià)值目標(biāo)是有所區(qū)別的。應(yīng)該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內(nèi)。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調(diào)整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導(dǎo)人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權(quán)利和義務(wù)的特別作用。[8]進(jìn)而法律誠信的成為了誠信原則的核心內(nèi)容，甚至等同于誠信原則。這個(gè)推理咋一看，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國現(xiàn)行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結(jié)合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價(jià)值基礎(chǔ)，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強(qiáng)行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個(gè)重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎(chǔ)是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質(zhì)言之，我們?cè)诮缍ㄔ撛瓌t時(shí)，應(yīng)考慮中國道德理念中誠信之內(nèi)涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關(guān)于誠信原則解述不一的出路。

二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則

誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學(xué)界一直爭議的焦點(diǎn)問題，論證觀點(diǎn)無非"支持說"和"否認(rèn)說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內(nèi)主流觀點(diǎn)。如：梁慧星研究員認(rèn)為，誠實(shí)信用原則的本質(zhì)是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權(quán),能夠據(jù)以排除當(dāng)事人的意思自治,而直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。誠實(shí)信用原則應(yīng)成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學(xué)者甚至提出應(yīng)將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內(nèi)主流的法理學(xué)觀點(diǎn)為基礎(chǔ)分析，似乎在推導(dǎo)這一結(jié)論的過程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實(shí)就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質(zhì)特征出發(fā)，是否可將如下兩點(diǎn)定為判斷民法基本原則外延的具體標(biāo)準(zhǔn)：1、民法基本原則在內(nèi)容上必須具有根本性。所謂內(nèi)容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應(yīng)是市民社會(huì)生活的全部而不是市民社會(huì)生活的某一方面。而非市民社會(huì)生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個(gè)制度領(lǐng)域都能適用，而非僅在民法的某個(gè)或某些制度領(lǐng)域適用。[11]以此，我們?cè)嚪治稣\信原則。

第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關(guān)于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國合同法第7條也明確規(guī)定："當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則"。且許多學(xué)者在探討誠實(shí)信用原則時(shí)，也認(rèn)為該原則應(yīng)適用于合同領(lǐng)域，且主要是適用于財(cái)產(chǎn)性合同領(lǐng)域。如梁慧星研究員認(rèn)為："所謂誠實(shí)信用，是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則。它要求人們?cè)谑袌龌顒?dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益與社會(huì)利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認(rèn)為"所謂誠實(shí)信用，其本意是自覺按照市場制度中對(duì)等的互惠性原理辦事。在訂約時(shí)，誠實(shí)行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。

第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價(jià)值趨向?yàn)楦匾暽鐣?huì)性。試想，一個(gè)需要置于社會(huì)環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實(shí)的價(jià)值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應(yīng)該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內(nèi)涵來看，其也實(shí)難涵蓋整個(gè)民事制度領(lǐng)域，如：婚姻家庭領(lǐng)域。

如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當(dāng)然，為了彌補(bǔ)這一缺陷，有學(xué)者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個(gè)方面，進(jìn)而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領(lǐng)域的誠信，另一種是適用于物權(quán)領(lǐng)域的誠信"的學(xué)說[13]。此說在客觀上，其實(shí)擴(kuò)大了誠信在民事領(lǐng)域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點(diǎn)：1、盡管法律上誠信義務(wù)中仍有對(duì)人內(nèi)心"善意"的主觀要求，但僅憑這個(gè)主觀判斷是不足以實(shí)施法律強(qiáng)制效力的。最終的落腳點(diǎn)仍要看交易行為主體是否嚴(yán)格履行了不欺詐、遵守信用的義務(wù)。2、依此觀點(diǎn)仍無法涵蓋婚姻家庭領(lǐng)域。因此，我們認(rèn)為，誠信原則應(yīng)主要限于適用合同法領(lǐng)域，而不應(yīng)對(duì)其作擴(kuò)大解釋。

基于上述分析，我們進(jìn)一步認(rèn)為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調(diào)整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應(yīng)為高于原則的法的理念，即誠信理念。

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[10] 徐國棟.《民法基本原則解釋》,中國政法大學(xué)出版社1992版,第9頁.

篇（4）

我國的《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”這條規(guī)定明確指出了民法公理性的基本原則，能夠根本性地概括出民法中對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)的一般性規(guī)則。在隨后制定和實(shí)施的《合同法》、《擔(dān)保法》等民事單行法中，也對(duì)這一規(guī)定進(jìn)行了具體的表述，而公平原則也在其中得到了廣泛的應(yīng)用，因而具有一定的分析和研究意義。

一、公平原則在民法基本原則構(gòu)建中的兩個(gè)層次

公平原則屬于民法基本原則構(gòu)建中的一項(xiàng)基本原則，公平原則的本質(zhì)主要包括兩項(xiàng)內(nèi)容：第一，公平是民事活動(dòng)中的一種主要運(yùn)作模式，也就是公平運(yùn)作，這一模式在民法基本原則中得到了一貫性的應(yīng)用；第二，公平屬于民事觀念的一種，也就是公平觀念，這一觀念在民法運(yùn)行過程中得到了一貫性的應(yīng)用。

（一）公平運(yùn)作

在公平理念的基礎(chǔ)上，公平運(yùn)作指的是對(duì)于特定民事利益關(guān)系的合理性，司法主體和民事主體所進(jìn)行的評(píng)價(jià)與自我判斷。其主要特征表現(xiàn)在：第一，公平運(yùn)作是自我評(píng)判各類利益關(guān)系合理性的一種程序，由此可見，公平運(yùn)作中的公平一方面需要滿足立法者所承認(rèn)的公平理念，另一方面，公平運(yùn)作中的公平理念也會(huì)因人而異。第二，公平運(yùn)作主要針對(duì)的是實(shí)際的民事利益關(guān)系。利用公平理念進(jìn)行運(yùn)作的民事利益關(guān)系主要針對(duì)的是抽象的關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)生活過程中，通過民事事實(shí)，能夠?qū)⒚袷轮黧w之間較為抽象的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為更加具體的法律關(guān)系，從而具體化轉(zhuǎn)化之后的利益形態(tài)，公平運(yùn)作也就是對(duì)這部分民事利益關(guān)系進(jìn)行的一種評(píng)判。第三，公平運(yùn)作是以公平理念為指導(dǎo)形成的。由此可見，司法主體和民事主體在實(shí)施各自行為過程中，在心中應(yīng)該建立起一座立法者和執(zhí)法者需要具有的公平的天平，首先要保證自身的行為符合公平理念，這樣才能夠符合受法律保護(hù)的公平運(yùn)作模式。

（二）公平觀念

公平觀念指的是民法基本原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)過程中，逐漸形成的一種固有的評(píng)價(jià)和判斷各類利益關(guān)系合理性的方法和標(biāo)準(zhǔn)。公平觀念的主要特點(diǎn)包括：第一，公平觀念是固有的評(píng)判各類民事利益關(guān)系合理性的方法。在社會(huì)群體的本質(zhì)中，所有人都有固有的評(píng)價(jià)各類民事利益關(guān)系合理性的評(píng)判方法和標(biāo)準(zhǔn)，然而，公平觀念的形成是以法律定型為基礎(chǔ)的，也是立法者對(duì)其進(jìn)行主動(dòng)選擇的結(jié)果。因此，公平觀念是以法律條文為基礎(chǔ)，通過推導(dǎo)形成的固定的東西，雖然公平觀念形成的基礎(chǔ)是社會(huì)生活，但其形成后會(huì)被賦予相應(yīng)的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念標(biāo)準(zhǔn)意義。第二，公平觀念涉及的主要內(nèi)容為各類民事利益關(guān)系。人們的經(jīng)濟(jì)利益相當(dāng)是最為基礎(chǔ)的公平觀念內(nèi)容，民法是平等主體人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的主要調(diào)節(jié)系統(tǒng)，也必然會(huì)與多方面的利益產(chǎn)生直接的聯(lián)系。所以，怎樣在保證繼承、親屬、債權(quán)和物權(quán)等相關(guān)關(guān)系下，平衡民事利益，就逐漸成為了民法基本原則中公平觀念關(guān)注的主要內(nèi)容。第三，公平觀念實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)在于民法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，民法價(jià)值指的是對(duì)于民事利益或民事主體來說，民法的有用性，公平理念自身沒有明確的內(nèi)在意義，但是，在利用民法篩選民事主體時(shí)，就一定會(huì)產(chǎn)生一些基本的民事判斷，包括定位民事主體為道德人、經(jīng)紀(jì)人或是其他人才符合公平觀念，以及民法應(yīng)滿足哪些民事主體需要才符合公平觀念等等，由此所產(chǎn)生的一系列觀念的總和就被稱為公平觀念。

（三）公平運(yùn)作和公平觀念

由上述分析可知，公平運(yùn)作和公平觀念是公平原則中最為基本的兩個(gè)層次，都根本性地在民法基本原則中得到了始終貫穿，也是判斷民事利益關(guān)系合理性的主要方法和標(biāo)準(zhǔn)。公平運(yùn)作與公平觀念的主要區(qū)別在于其具有不同的內(nèi)涵位階、不同的評(píng)判性質(zhì)、不同的評(píng)判主體以及不同的民事利益屬性。

將民法基本原則中的公平原則具體劃分為公平運(yùn)作和公平觀念兩個(gè)層次是具有現(xiàn)實(shí)意義的，其意義和區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，有助于公平原則價(jià)值追求和價(jià)值定位的理解與掌握。公平原則的價(jià)值定位在于判斷民事利益關(guān)系的合理性，也就是公平原則主要關(guān)注合理負(fù)擔(dān)制作蛋糕的責(zé)任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原則位階和層次的理解與掌握。法律條文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平觀念是公平原則的基本層次，個(gè)體正是在上述公平觀念的指導(dǎo)下，在行為過程中選擇出的合理的公平運(yùn)作模式，從而統(tǒng)一協(xié)調(diào)自己心中的公平。第三，有助于公平原則實(shí)際內(nèi)涵的理解與掌握。公平原則本質(zhì)是十分抽象且難以理解的，但是，法律的確切性卻需要具體掌握公平原則的實(shí)際內(nèi)涵，所以，具體分解公平原則，就成為了一種主要的解決途徑。就公平運(yùn)作而言，能夠在實(shí)踐過程中總結(jié)出滿足公平觀念的公平運(yùn)作模式；就公平觀念來說，可以與立法本身相結(jié)合來具體尋找出公平原則的實(shí)際內(nèi)容，從而為普通人運(yùn)用和理解公平原則提供了方便。第四，有助于公平原則作用的發(fā)揮階段和場合的理解。公平觀念通常表現(xiàn)在立法方面，是立法者對(duì)于各類不同的社會(huì)公平觀念進(jìn)行提煉總結(jié)所得的結(jié)果。公平運(yùn)作的基本內(nèi)容則主要表現(xiàn)于司法和適法的實(shí)踐過程中，能夠?yàn)槊袷轮黧w的行為提供指導(dǎo)，也是處理民事糾紛過程中司法主體的心理公平標(biāo)準(zhǔn)。

二、民法基本原則中公平原則的體現(xiàn)

公平原則是民法的基本精神，失去公平后，民法也將失去其應(yīng)有的意義。因此，在民法立法過程中，時(shí)刻體現(xiàn)著公平的基本觀念。在民事司法和民事活動(dòng)過程中，公平觀念也是無處不在的。

《民法通則》作為我國基本的民法準(zhǔn)則，筆者將其公平觀念歸納為下述幾方面：第一，法人和公民依法獲得的債權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。第二，法人和公民根據(jù)法律規(guī)定需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，或是因?yàn)檫^錯(cuò)違反義務(wù)或損害他人合理權(quán)益，都應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。第三，法律保護(hù)公民的基本合法繼承權(quán)利。第四，法律保護(hù)法人和公民的人身權(quán)利。第五，公民依法獲得受到法律保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。第六，法律保護(hù)依法簽訂的合同。第七，法律保護(hù)宗教團(tuán)體和社會(huì)團(tuán)體的合法財(cái)產(chǎn)；法律保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)；法律保護(hù)集體的合法財(cái)產(chǎn)；國有財(cái)產(chǎn)是神圣而不可侵犯的。第八，法律保護(hù)合法的行為。第九，法律保護(hù)公民和法人的民事法律行為，部分民事法律行為是可撤銷、可變更的或是無效的。第十，法律保護(hù)法人和公民的合法民事權(quán)益，且不受任何個(gè)人和組織的侵犯。

如前所述，公平觀念是對(duì)于民事利益關(guān)系進(jìn)行的一種固有判斷，公平觀念的合理性也是立法者篩選的結(jié)果。例如，在我國的《民法通則》中規(guī)定的，“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)”以及“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的公平觀念是以“公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)”和“國家財(cái)產(chǎn)”保護(hù)不對(duì)等為基礎(chǔ)建立的，這也是立法者所認(rèn)為的公平，雖然，從社會(huì)發(fā)展的角度來看，這一規(guī)定不具有必然的合理性，但是，從立法選擇的重新實(shí)施來看，公平觀念的這一體現(xiàn)方法是應(yīng)該堅(jiān)持的。

民法基本原則中，與公平觀念相比，公平運(yùn)作在具體體現(xiàn)過程中具有復(fù)雜性較高的特點(diǎn)。眾所周知，“依法成立的合同受法律保護(hù)”是符合公平原則的，然而在法律實(shí)踐過程中，公平觀念則主要體現(xiàn)在以何種價(jià)格成交某一拍賣物，有些人可能會(huì)認(rèn)為依據(jù)拍賣物的實(shí)際價(jià)值來確定拍賣物的成交價(jià)格是公平的，在根據(jù)法定的拍賣程序建立合約，從而體現(xiàn)公平原則。但在實(shí)際中，價(jià)值和價(jià)格通常是相互背離的，甚至?xí)霈F(xiàn)價(jià)格否定價(jià)值的現(xiàn)象，其主要原因在于，如果某一拍賣物具有自身的稀有性或是特殊的紀(jì)念意義，則購買者通常愿意以高于其實(shí)際價(jià)值的價(jià)格購買，而若以公平觀念和公平運(yùn)作來看，這一現(xiàn)象則是不公平的。

篇（5）

論文摘要 高科技的快速發(fā)展是時(shí)代進(jìn)步的綜合體現(xiàn)，計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)等各種高科技為人們的日常生活提供了極大的便利，使整個(gè)社會(huì)快速進(jìn)入信息時(shí)代，而當(dāng)人們?cè)诜窒碇呖萍紟淼姆N種便利的同時(shí)，一個(gè)問題引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注——高科技犯罪。高科技在給社會(huì)發(fā)展帶來便捷的同時(shí)也為民法帶來巨大的法律挑戰(zhàn)，為強(qiáng)化對(duì)高科技時(shí)代的犯罪管理，民法要找準(zhǔn)創(chuàng)新點(diǎn)，從而促使民法本身的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建。

論文關(guān)鍵詞 高科技 犯罪 民法

一、前言

高科技時(shí)代下人們的交流方式、信息的傳輸渠道、理念及技術(shù)等的更新?lián)Q代都在不斷發(fā)生變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用使我國快速進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，當(dāng)人們利用計(jì)算機(jī)、手機(jī)等高科技成果在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行交流與溝通時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪便逐漸興起，而隨著各種高科技的深入發(fā)展，高科技犯罪已經(jīng)成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，因而國家立法部門必須在充分認(rèn)識(shí)高科技對(duì)民法的沖擊的基礎(chǔ)上探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)，促使民法的進(jìn)一步完善與民事權(quán)利體系的科學(xué)構(gòu)建。《中華人民共和國民法通則》是我國調(diào)整民事關(guān)系方面的基本法律，其主要涉及到有基本原則、民事法律行為和、民事權(quán)利、涉外民事關(guān)系等方面的內(nèi)容，高科技時(shí)代下的犯罪問題多從這些方面具體的體系出來，因而要以這些具體內(nèi)容為突破口探究民法的創(chuàng)新點(diǎn)。

二、民法基本原則上的創(chuàng)新

無論是民法、商法還是刑法都要在明確的原則規(guī)范的制約下才能得以實(shí)行，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在實(shí)行過程中也要遵循明確的原則，而隨著高科技民事案件的不斷發(fā)生，有必要在民法基本原則方面實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的創(chuàng)新。

（一）強(qiáng)化平等自治原則

《民法通則》基本原則明確提出自愿、平等、誠實(shí)信用等原則，這表明人是從事各種活動(dòng)的主體，公民的正當(dāng)權(quán)益得到法律的保護(hù)，而不正當(dāng)?shù)男袨楸阋玫较鄳?yīng)的懲處，所以說民法效力是在充分尊重人的主觀能動(dòng)性的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的，高科技時(shí)代下民法對(duì)公民通過正當(dāng)?shù)耐緩蕉鴮?shí)現(xiàn)的行為予以保護(hù)，尤其是對(duì)網(wǎng)絡(luò)資源的利用上要保持平等的原則。

另外，隨著電子商務(wù)等網(wǎng)絡(luò)交易的快速發(fā)展，民法的實(shí)施中要全面貫徹自治的原則，在網(wǎng)絡(luò)交易的過程中雙方要在自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行平等的協(xié)商，雙方認(rèn)可的情況下就相關(guān)合作條款進(jìn)行合理的更改。平等與自治是高科技時(shí)代背景下確保民法有效實(shí)行的重要原則，其在鼓勵(lì)人們從事民事活動(dòng)、抵制霸王條款方面可以發(fā)揮較大作用。

（二）強(qiáng)化公序良俗原則

《民法通則》中明確提出民事主體的行為要在遵守公共秩序、符合善良民俗的前提下進(jìn)行，不得做出有悖于國家公共秩序及社會(huì)道德的事情，而隨著高科技的發(fā)展不難發(fā)現(xiàn)，民法中的公序良俗正遭受著較大的沖擊。例如，試管嬰兒技術(shù)是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，這對(duì)社會(huì)上不孕或者是不育的家庭是一種福音，但隨著技術(shù)的日臻成熟，很多人便以此為契機(jī)探尋出通過試管嬰兒技術(shù)“代孕”的技術(shù)，“代孕”是一種違法行為，其對(duì)社會(huì)秩序的穩(wěn)定發(fā)展、對(duì)社會(huì)的風(fēng)俗文化均帶來了較為嚴(yán)重的沖擊。

高科技時(shí)代下民法發(fā)揮效力必須全面的考慮到每種高科技技術(shù)與手段的發(fā)展對(duì)社會(huì)的公共秩序、風(fēng)俗文化等的沖擊，這樣有必要結(jié)合具體的問題對(duì)《民法通則》中的相關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充、完善，為高科技的研發(fā)與利用確定方向，而對(duì)利用科技手段做出有悖公序良俗行為的民事主體則要進(jìn)行相應(yīng)的懲處，從而為高科技的發(fā)展創(chuàng)造更加和諧的社會(huì)環(huán)境。高科技的發(fā)展是一把雙刃劍，有利也有弊，因而民法實(shí)行過程中有必要以高科技對(duì)公序良俗的沖擊為創(chuàng)新點(diǎn)，完善相應(yīng)的制度規(guī)范，從而促使高科技沿著科學(xué)的軌跡發(fā)展以為我國社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展服務(wù)。

（三）強(qiáng)化誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用是推進(jìn)人際交往、社會(huì)發(fā)展的道德觀念，也是民法發(fā)揮效力時(shí)最重要的基本原則，其在民事活動(dòng)中具有確保安全交易、保證當(dāng)事人利益等功能。隨著互聯(lián)網(wǎng)等高科技的發(fā)展，虛擬的交易方式對(duì)實(shí)體交易帶來了較大的沖擊，網(wǎng)購、電子支付等形式是電子商務(wù)發(fā)展的主要表現(xiàn)形式，而隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，信用詐騙、虛假宣傳、黑客竊取商業(yè)機(jī)密、惡意串通等網(wǎng)絡(luò)安全事件層出不求，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展造成了極大的不利影響。

從網(wǎng)絡(luò)誠信安全的角度分析，《民法通則》必須強(qiáng)化誠實(shí)信用這一基本原則的實(shí)行，強(qiáng)制性的規(guī)定參與各項(xiàng)交易的民事主體必須恪守信用，在秉承誠實(shí)信用的基本原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行各項(xiàng)交易。在利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的時(shí)候當(dāng)事人必須將自己的真實(shí)信息告知給交易方，杜絕提供虛假信息、欺詐等有悖誠實(shí)信用原則交易行為的發(fā)生，當(dāng)然其也要提高自己的警覺，避免上當(dāng)受騙。

（四）強(qiáng)化效率原則

高科技的發(fā)展極大的加快了生活節(jié)奏，這種變化為在民事活動(dòng)中追求效率的民事主體帶來了更大的利潤空間，尤其是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，使得交易的方式簡單化，提高了民事主體的經(jīng)濟(jì)效益。

為了更快適應(yīng)高科技時(shí)代的發(fā)展，現(xiàn)代民法發(fā)展中必須強(qiáng)化其效率，將民法效率原則擺在突出的位置上，在尊重民事主體主觀意志的基礎(chǔ)上盡量簡化交易環(huán)節(jié)、嚴(yán)格控制交易程序、縮短交易時(shí)間，為主體提供更大的便利。

三、民法制度上的創(chuàng)新

民法制度是為民事活動(dòng)的主體提供行為依據(jù)與約束力的規(guī)范，其是在充分研究民事主體的具體活動(dòng)的基礎(chǔ)上制定出來的，從實(shí)質(zhì)上講其更多體現(xiàn)為一種約束力，約束民事主體在其規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，高科技時(shí)代下民事制度的發(fā)展要從以下幾個(gè)方面探尋創(chuàng)新點(diǎn)。

（一）加強(qiáng)民事權(quán)利體系方面的創(chuàng)新

我國民事權(quán)利體系主要涵蓋的是物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)以及親屬權(quán)等權(quán)利，其中物權(quán)和債權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中的兩項(xiàng)基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而民法則強(qiáng)調(diào)的是對(duì)民事活動(dòng)中的與上述相關(guān)的事件的有效處理。

隨著信息技術(shù)、能源技術(shù)以及生物工程技術(shù)等各項(xiàng)高科技的快速發(fā)展，民事權(quán)利體系隨之而擴(kuò)張，這種擴(kuò)張更多體現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)等兩個(gè)方面。《民法通則》第九十七條規(guī)定“公民對(duì)自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán)。發(fā)現(xiàn)人有權(quán)申請(qǐng)領(lǐng)取發(fā)現(xiàn)證書、獎(jiǎng)金或其他獎(jiǎng)勵(lì)。”該條法律明確指出公民對(duì)自己的發(fā)明或其他科技成果有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，常規(guī)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包括作品、發(fā)明、設(shè)計(jì)、商標(biāo)等幾方面，隨著科技的發(fā)展，發(fā)明與科技成果的種類更為多樣化，其中很多科技成果已經(jīng)超出了《民法通則》實(shí)際涉及領(lǐng)域，從而使得民事權(quán)利體系中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系不斷擴(kuò)大；《民法通則》第九十九條強(qiáng)調(diào)“公民享有姓名權(quán)、有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、濫用、假冒。法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)體合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。”該條法律表明民事主體的人身權(quán)利受法律保護(hù)，而隨著高科技的發(fā)展，人身權(quán)所涉及的范圍也在不斷擴(kuò)張。例如，隱私權(quán)是民事主體人身權(quán)方面的重要一種，其主要包括了民事主體的個(gè)人詳細(xì)信息，在信息技術(shù)快速發(fā)展的時(shí)代下互聯(lián)網(wǎng)便成為了個(gè)人信息傳播的主要途徑，也成為泄漏個(gè)人隱私的主要平臺(tái)，近年來社會(huì)上已經(jīng)出現(xiàn)了多起通過互聯(lián)網(wǎng)而泄漏其他人個(gè)人隱私的民事案件，所以可以說高科技的影響下人身權(quán)方面所受到的沖擊越來越明顯，民事權(quán)利體系中關(guān)于人身權(quán)的法律規(guī)范也應(yīng)隨之?dāng)U充。通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，就高科技對(duì)民法民事權(quán)利關(guān)系的沖擊問題進(jìn)行了分析，未來民法發(fā)展過程中有必要以民事權(quán)利體系的擴(kuò)張情況為切入點(diǎn)推進(jìn)法律規(guī)范的創(chuàng)新。

（二）強(qiáng)化民事主體制度的創(chuàng)新

《民法通則》中明確規(guī)定民事主體指民事法律關(guān)系的主體，即在民事活動(dòng)中享受各項(xiàng)權(quán)利、承擔(dān)各項(xiàng)義務(wù)的參與者，而民事主體制度則主要從民事權(quán)利、民事行為等多個(gè)角度對(duì)民事主體進(jìn)行保護(hù)與約束。隨著時(shí)代的發(fā)展，民事主體的范圍會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而不斷擴(kuò)大，這也表明民事主體制度也具有不斷變化、不斷完善的特點(diǎn)，因而在高科技時(shí)代下民事主體制度的范圍也處于不斷擴(kuò)大的趨勢。以克隆人為例，其是生物科技、克隆技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，從常規(guī)的角度講其是人類在自然繁殖規(guī)律以外而研制出的科技產(chǎn)物，不應(yīng)該歸屬到自然人的范疇，但從克隆人的生活方面分析，其除了在產(chǎn)生方式上與自然人存在差異外，其余均與自然人無異，因而從這一方面講應(yīng)將其歸屬到民事主體行列。

從克隆人的民事歸屬上分析可知，民事主體制度在某種程度上存在一定的滯后性，因而未來民法發(fā)展過程中有必要將民事主體方面的制度規(guī)范作為創(chuàng)新的切入點(diǎn)，通過科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)研與分析，對(duì)民事主體的構(gòu)成進(jìn)行重新的確定，以為民法在高科技時(shí)代下的創(chuàng)新完善與發(fā)揮效力提供幫助。

（三）強(qiáng)化民事制度的創(chuàng)新

篇（6）

近年來，學(xué)界出于對(duì)環(huán)境問題的關(guān)切，在學(xué)術(shù)上展開了反思傳統(tǒng)理念、進(jìn)行制度變革以應(yīng)對(duì)環(huán)境問題的討論。在民法上，關(guān)于如何將環(huán)境問題納入到奉行私法自治理念的民法中進(jìn)行規(guī)制，學(xué)者們進(jìn)行了積極的探討，但民法基本原則的制度價(jià)值還鮮有人認(rèn)真地發(fā)掘，筆者不揣淺陋，在此略陳管見。

一、現(xiàn)代環(huán)境觀對(duì)民法的新要求

通常認(rèn)為，環(huán)境問題是指“因自然變化或人類活動(dòng)而引起的環(huán)境破壞和環(huán)境質(zhì)量變化，以及由此給人類的生存和發(fā)展帶來的不利影響”[1](P2)。環(huán)境問題的產(chǎn)生與人類的環(huán)境觀是分不開的，人類的環(huán)境觀是人們對(duì)自然界的看法、觀點(diǎn)、觀念的總和。它對(duì)人類的環(huán)境意識(shí)、社會(huì)發(fā)展和環(huán)境法治建設(shè)都具有重要意義。學(xué)界認(rèn)為，迄今為止，人類的環(huán)境觀大致經(jīng)歷了三個(gè)歷史階段和三種觀念形態(tài):第一階段是人類畏懼自然、崇拜自然的階段;第二階段是人類無視自然、主宰自然的階段;第三階段是重視自然，與自然和睦相處、協(xié)調(diào)發(fā)展的階段。[1](P9—11)人類環(huán)境觀的歷史發(fā)展表明，人類對(duì)自然的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了一個(gè)由肯定自然(或崇拜自然)到否定自然(即無視自然)，再到新的肯定自然(即重視自然)的否定之否定過程，這也是人類環(huán)境觀由不科學(xué)到科學(xué)的發(fā)展過程。由此體現(xiàn)出現(xiàn)代環(huán)境觀與傳統(tǒng)環(huán)境觀的不同。

傳統(tǒng)環(huán)境觀是一種功利主義的環(huán)境觀，它以人類中心主義為價(jià)值取向，以人統(tǒng)治自然為指導(dǎo)思想。在傳統(tǒng)的環(huán)境觀下，人們認(rèn)為自然資源是無限的，取之不盡，用之不竭，因而可以不受限制地、無償?shù)厥褂?自然界消化廢物的能力也是無限的，可以隨意地把廢棄物排向環(huán)境，造成環(huán)境的污染和破壞也認(rèn)為無關(guān)緊要。在這種功利主義的環(huán)境觀下，自然資源只要是對(duì)人們有用的，人們便可以無限制地作用于自然和改變自然，拼命地向自然索取，由此便不斷加劇人與自然的沖突和對(duì)立，直至出現(xiàn)全球性的生態(tài)危機(jī)。可以說，環(huán)境問題的出現(xiàn)是人類長期奉行傳統(tǒng)的價(jià)值觀所導(dǎo)致的必然結(jié)果，在這樣的價(jià)值觀下，環(huán)境問題不可能獲得解決而只會(huì)加劇發(fā)展。現(xiàn)代環(huán)境觀建立在對(duì)自然環(huán)境與人類社會(huì)的全新認(rèn)識(shí)之上，它認(rèn)為地球資源和環(huán)境容量都是有限的，必須尊重自然、保護(hù)環(huán)境。從這一基本觀點(diǎn)出發(fā)，其價(jià)值取向是人與自然的和諧發(fā)展。這種尊重自然和自然規(guī)律的思想要求人類轉(zhuǎn)變環(huán)境觀念，轉(zhuǎn)換社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，由“人類中心主義”轉(zhuǎn)向“生態(tài)—人類中心主義”，由以犧牲環(huán)境為代價(jià)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式轉(zhuǎn)換到人與自然和諧相處，經(jīng)濟(jì)增長與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)，經(jīng)濟(jì)建設(shè)與環(huán)境建設(shè)同步發(fā)展的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，保障經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的可持續(xù)性。因此，我們應(yīng)當(dāng)在遵循自然規(guī)律的前提下，行使利用環(huán)境的權(quán)利，承擔(dān)保護(hù)環(huán)境的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和自然的同一性上來認(rèn)識(shí)人在自然界中的位置以及人與自然的關(guān)系。從民法的角度看，這種“同一性”的認(rèn)識(shí)超越了傳統(tǒng)私法對(duì)個(gè)體利益的關(guān)注與保護(hù)，它要求民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)不能有害于環(huán)境利益和其他社會(huì)公共利益，即把環(huán)境問題作為“社會(huì)公共利益”的一個(gè)重要的組成部分進(jìn)行考量和規(guī)制。

可持續(xù)的發(fā)展觀還要求人們不僅關(guān)注當(dāng)代人的利益，還要關(guān)注后代人的利益;不僅要關(guān)注人類自身的生存和發(fā)展，也要關(guān)注動(dòng)物、植物乃至生態(tài)環(huán)境的良性循環(huán);不僅要關(guān)注環(huán)境的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，更要關(guān)注其生態(tài)價(jià)值，甚至后者比前者更重要。由此產(chǎn)生出“代際公平”、“生態(tài)正義”、“環(huán)境道德”等新思想、新理念，它們超越了傳統(tǒng)民法公平正義、公序良俗等原則

對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)人類自身利益指引的局限，是對(duì)社會(huì)公共利益內(nèi)容的新要求，人類社會(huì)不可能無視環(huán)境保護(hù)這個(gè)日益重要的社會(huì)公共利益而獲得可持續(xù)發(fā)展。社會(huì)公共利益對(duì)整個(gè)私法秩序所起的作用越來越重要，以致于“現(xiàn)在和未來的法律秩序的‘理想圖景’是強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益和社會(huì)調(diào)和，而不再是17至19世紀(jì)那種以競爭的個(gè)人主義和自由主義為基礎(chǔ)的對(duì)個(gè)人利益的強(qiáng)調(diào)”[2](P1)。這種新的社會(huì)公共利益的出現(xiàn)需要民法采取積極應(yīng)對(duì)的態(tài)度。

建立在人類中心主義價(jià)值觀之上的傳統(tǒng)民法奉行所有權(quán)絕對(duì)、契約自由、過失責(zé)任等理念，在日益加劇的環(huán)境問題面前，暴露出很多缺陷，甚至在某種程度上成了環(huán)境問題加劇的一個(gè)法律制度因素。在這種情況下，就需要對(duì)傳統(tǒng)民法的相關(guān)制度加以改造，使之有利于保護(hù)環(huán)境。許多人也從不同角度反思民法，提出了變革民法的物權(quán)制度、侵權(quán)行為制度甚至人格權(quán)制度等方案，對(duì)民法進(jìn)行全方位的“生態(tài)化”的拓展，使民法適應(yīng)當(dāng)前環(huán)境保護(hù)的需要。筆者認(rèn)為，這種積極的探索是十分必要的，但同時(shí)認(rèn)為，在民法中納入諸多的環(huán)境保護(hù)的強(qiáng)制性條款是不合理的，因?yàn)檫@從根本上違反了民法的私法屬性。民法的私法屬性在于把政治國家對(duì)市民社會(huì)生活的干預(yù)限制在維護(hù)市民社會(huì)的秩序、安全、公平、正義之必要范圍內(nèi)，防止政治國家對(duì)市民社會(huì)的侵?jǐn)_，以此維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)及市民社會(huì)的活力。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，即在規(guī)范方法上，民法必然以私權(quán)神圣為原則，以權(quán)利為中心來展開它的規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范與任意性規(guī)范。

“民法的私權(quán)神圣、意思自治、平等、公平、誠實(shí)信用和禁止權(quán)利濫用等原則是規(guī)范市場活動(dòng)的基本法律準(zhǔn)則，民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的性質(zhì)也就由此而表現(xiàn)出來”[3](P46—51)。可以說，在環(huán)境問題面前過多地反省民法、批判民法是不恰當(dāng)?shù)模h(huán)境保護(hù)的根本出路在于國家行政權(quán)力、經(jīng)濟(jì)權(quán)力的行使，在于環(huán)境資源法律作用的充分發(fā)揮，當(dāng)然，更離不開國家經(jīng)濟(jì)增長方式和社會(huì)發(fā)展模式的更新與改良。在這種情況下，民法應(yīng)對(duì)環(huán)境問題仍然要以私法自治、私權(quán)保護(hù)為基礎(chǔ)，在充分尊重私權(quán)、保護(hù)私權(quán)的基礎(chǔ)上兼顧社會(huì)公共利益，就像有學(xué)者論述的那樣:“我們強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)，自始至終也沒有拋開私權(quán)這一前提，反而總是從權(quán)利限制這一角度來論及這一問題的。所以，‘權(quán)利本位’始終是私法的根本價(jià)值取向。”[4](P13)當(dāng)環(huán)境問題引發(fā)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展這一人類社會(huì)的重大問題時(shí)，私法正在經(jīng)歷由“權(quán)利本位”之單一價(jià)值取向轉(zhuǎn)至“以權(quán)利為前提、兼顧社會(huì)公共利益”之雙重本位的價(jià)值取向。在此情況下，面對(duì)環(huán)境問題的沖擊，除了對(duì)民法的具體規(guī)范進(jìn)行有針對(duì)性的調(diào)整、變革之外(如限制所有權(quán)的行使，在環(huán)境侵害中適用特殊的侵權(quán)行為規(guī)則等)，民法作用的發(fā)揮也離不開民法基本原則這一重要的價(jià)值尺度和裁判準(zhǔn)則，對(duì)其進(jìn)行生態(tài)化的解釋與適用同樣顯得必要。

二、民法基本原則的特性適應(yīng)了環(huán)境保護(hù)的需要

在不同的部門法中，以及在同一部門法的立法、司法、守法和法律監(jiān)督等不同環(huán)節(jié)中，都離不開對(duì)法的原則的探索與運(yùn)用。民法基本原則屬于民法學(xué)理論研究的基本范疇，它集中體現(xiàn)了民法的根本價(jià)值和基本原理。按照學(xué)界通說，民法基本原則是“其效力貫穿于整個(gè)民事法律制度和規(guī)范之中的民法根本規(guī)則，是指導(dǎo)民事立法、民事司法和進(jìn)行民事活動(dòng)的帶有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則。它是民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的反映”[5] (P32)。

從其特征來看，民法基本原則是非規(guī)范性規(guī)定，是不確定(模糊)性規(guī)定，是衡平性規(guī)定，是強(qiáng)行性規(guī)定，同時(shí)還是強(qiáng)制補(bǔ)充性規(guī)定。[6](P19—41)在民事領(lǐng)域，立法者既要鼓勵(lì)民事活動(dòng)當(dāng)事人的自主性與能動(dòng)性，又要對(duì)民事活動(dòng)保持一定的控制，使之在一定的秩序內(nèi)進(jìn)行。為達(dá)到此目的，在諸多的民法規(guī)定中，既設(shè)置任意性規(guī)定，又設(shè)置強(qiáng)行性規(guī)定。這里的強(qiáng)行性規(guī)定，是不能由當(dāng)事人自由選擇，而必須無條件地一體遵循的規(guī)定，民法基本原則即為強(qiáng)行性規(guī)定，強(qiáng)行性規(guī)定體現(xiàn)了社會(huì)的根本價(jià)值，對(duì)這些價(jià)值的不尊重或破壞，將危害該社會(huì)賴以存在的社會(huì)根基。因此，強(qiáng)行性規(guī)定的強(qiáng)行性來自于其負(fù)載價(jià)值的根本性。民法基本原則還是強(qiáng)制補(bǔ)充性規(guī)定，不論當(dāng)事人有無特別約定，其有關(guān)部分都當(dāng)然地成為每一法律關(guān)系的補(bǔ)充內(nèi)容，每一民事法律關(guān)系都必須遵循民法基本原則，否則無效。[6](P40)因此，每一民事法律關(guān)系都必須以有關(guān)的民法基本原則作為自己的當(dāng)然內(nèi)容。

作為民法指導(dǎo)思想的民法基本原則包含了政策性原則和公理性原則。政策性原則體現(xiàn)出國家特定時(shí)期社會(huì)發(fā)展的指導(dǎo)思想，如近年來得到廣泛認(rèn)同的可持續(xù)發(fā)展思想。公理性原則體現(xiàn)出社會(huì)生活的一般要求，如民事主體必須遵循誠實(shí)信用、公序良俗等民事生活規(guī)則，必須維護(hù)社會(huì)公共利益。在民事活動(dòng)中，公理性原則還要求民事主體在享有自身權(quán)利的同時(shí)不能有害于環(huán)境。無論是政策性原則還是公理性原則都是民法的基本原則，都要發(fā)揮立法準(zhǔn)則和司法解釋準(zhǔn)則的作用。在環(huán)境危機(jī)日益加劇的今天，可持續(xù)發(fā)展觀和生態(tài)倫理思想已經(jīng)作為國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的指導(dǎo)思想，并被規(guī)定到法律法規(guī)和社會(huì)發(fā)展的政策中，保護(hù)環(huán)境、人與自然和諧相處的理念日漸深入人心，民法典的制定和民事單行法的修訂、頒布與實(shí)施應(yīng)當(dāng)反映這一思想，以此指導(dǎo)民事立法和民事司法活動(dòng)。同時(shí)，由于法律的不周延性和法典的巨大慣性，法律在快速變化的社會(huì)生活面前表現(xiàn)出它的滯后性。一方面，要根據(jù)現(xiàn)行法律對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理、調(diào)整;另一方面，法律必須與前進(jìn)的社會(huì)生活相適應(yīng)，不斷把新的社會(huì)要求補(bǔ)充到法律中去。在這種背景下，為克服由于環(huán)境問題的沖擊所導(dǎo)致的私法不周延問題，當(dāng)立法者需要制定新的私法規(guī)范以彌補(bǔ)因社會(huì)進(jìn)步而產(chǎn)生的私法調(diào)整的空白時(shí)，民法基本原則就是立法者進(jìn)行取舍所必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)。無論是一般的民事立法還是作為法律淵源的立法解釋與司法解釋，制定者都要遵循民法的基本原則，體現(xiàn)出政策性原則與公理性原則的要求，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)按照這一原則的要求司法，否則就是逆社會(huì)發(fā)展的潮流而動(dòng)。

民法基本原則的思想淵源于自然法的善意與公平的理念，是道德的法律化，或者說是法律的道德化。[4](P19)正是因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t是道德觀念的法律化，其具體內(nèi)容是民事行為的善意和利益衡平的觀念，而且，這種觀念是變化的，不同時(shí)代的規(guī)范要求其內(nèi)容和作用也不同。所以，無論環(huán)境問題如何發(fā)展，私法都要調(diào)整市民社會(huì)中私人利益之間的衡平以及私人利益與社會(huì)公共利益之間的衡平，私法必需對(duì)環(huán)境問題做出反應(yīng)，以適應(yīng)調(diào)整新的利益關(guān)系的需要，而民法基本原則正是私法作此反應(yīng)、調(diào)整的準(zhǔn)則，是對(duì)私法具體制度的價(jià)值取向的約束和引導(dǎo)。換言之，私法創(chuàng)新總是圍繞著善意與公平的理念而展開的。在環(huán)境問題沖擊下，“環(huán)境友好”、“生態(tài)正義”、“代際公平”不但是環(huán)境資源法的核心價(jià)值，而且也是民法善意與公平理念中不可回避的內(nèi)容。在法律不周延的情況下，體現(xiàn)在民法基本原則中的新理念就成了民事立法乃至法官裁判案件的依據(jù)。民法基本原則的這些特征體現(xiàn)出它的獨(dú)特價(jià)值，在環(huán)境保護(hù)問題上有著發(fā)揮作用的廣闊空間，我們需要通過法律解釋學(xué)的運(yùn)用，使現(xiàn)行私法規(guī)范承受環(huán)境問題的沖擊，發(fā)揮民法基本原則的功能，保障在立法始終不夠完善、法律不能詳盡無遺的情況下，私法秩序也能得到維護(hù)，良好的生態(tài)環(huán)境也能有助于實(shí)現(xiàn)，自由、和諧和正義的私法價(jià)值也能得以張揚(yáng)。

三、民法基本原則對(duì)環(huán)境保護(hù)的作用

按照民法原理，民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的具有具體性和可操作性的規(guī)范，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺地以作為民法規(guī)范本源的民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則。在此種情況下，民法基本原則具有行為準(zhǔn)則的功能。為了實(shí)現(xiàn)法律的強(qiáng)制性，行為規(guī)范只有同時(shí)作為審判規(guī)范時(shí)才具有法律上的意義，因此，法律上的行為規(guī)范與審判規(guī)范具有同一性。在民法基本原則作為行為準(zhǔn)則被遵守時(shí)，它同時(shí)是司法機(jī)關(guān)就民法規(guī)范未作具體規(guī)定的社會(huì)關(guān)系所發(fā)生的爭訟進(jìn)行裁判的審判規(guī)則。[6](P17—18)如果我們通過環(huán)境保護(hù)的視角來理解民法的基本原則，并將之作為民事主體的行為準(zhǔn)則和法官的審判準(zhǔn)則來看待的話，同樣具有現(xiàn)實(shí)的針對(duì)性和制度價(jià)值。按照通說，民法的基本原則有平等原則、公平原則、自愿原則、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則以及權(quán)利不得濫用原則等。在這些原則中，平等原則、自愿原則是其他原則的前提，它們充分體現(xiàn)出民法的私法屬性，是私法自治的基本要求;權(quán)利不得濫用原則是社會(huì)公共利益優(yōu)先的當(dāng)然要求，任何私權(quán)的行使均不得損害社會(huì)公共利益，包括破壞和污染環(huán)境，否則，不但會(huì)因此承擔(dān)私法責(zé)任，還可能承擔(dān)公法責(zé)任。上述幾項(xiàng)原則不需贅述，筆者在此僅對(duì)誠實(shí)信用原則、公序良俗原則稍加展開。

學(xué)界認(rèn)為，所謂誠實(shí)信用原則就是民事主體在民事活動(dòng)中要維持雙方的利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。誠實(shí)信用原則在現(xiàn)代民法上既是當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則，又是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)。當(dāng)事人以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利，履行義務(wù)，法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)是達(dá)到這一結(jié)果的手段。在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對(duì)待自己事務(wù)的注意對(duì)待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。當(dāng)發(fā)生特殊情況使當(dāng)事人間的利益關(guān)系失去平衡時(shí)，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，使利益平衡得以恢復(fù)，由此維持一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。在當(dāng)事人與社會(huì)的利益關(guān)系中，誠信原則要求當(dāng)事人不得通過自己的民事活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益，必須在權(quán)利的法定范圍內(nèi)以符合社會(huì)公共利益目的的方式行使自己的權(quán)利。一旦環(huán)境利益作為社會(huì)公共利益日益彰顯其重要性時(shí)，它必然作為誠實(shí)信用原則的一項(xiàng)內(nèi)容來衡量、判斷當(dāng)事人行為的適當(dāng)性與合法性，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)自覺接受這項(xiàng)內(nèi)容的約束。從誠實(shí)信用原則的發(fā)展史來看，它經(jīng)歷了由債法原則向民法基本原則的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了民法內(nèi)在價(jià)值取向的變遷。這一過程可以簡單地概括為從對(duì)自由的追求向?qū)σ园踩谋Ｕ蠟橹鞯囊幌盗袃r(jià)值的轉(zhuǎn)變。具體而言，貫徹誠信原則一方面要對(duì)當(dāng)事人的誠實(shí)、善意的內(nèi)容提出要求，另一方面則需要使法官明確利益衡量的原則以及安全價(jià)值的內(nèi)涵。[1](P120—121)

在傳統(tǒng)民法中，環(huán)境保護(hù)、生態(tài)安全并未成為民事行為的內(nèi)在要求，更沒有成為法官行使自由裁量權(quán)的價(jià)值尺度。從誠信原則利益衡平的功能以及追求安全價(jià)值目標(biāo)的本質(zhì)來看，在現(xiàn)代社會(huì)環(huán)境問題日益成為誘發(fā)個(gè)人利益與社會(huì)利益嚴(yán)重沖突的社會(huì)公害問題時(shí)，將環(huán)境保護(hù)的要求以及生態(tài)安全價(jià)值納入誠信原則是必然也是必須的。在這里，“綠色文明”觀念的建立是將環(huán)境保護(hù)納入誠信原則的核心，“環(huán)境安全”是交易安全以及經(jīng)濟(jì)安全的基礎(chǔ)，如果不將其納入民事活動(dòng)的價(jià)值判斷，環(huán)境保護(hù)也是無法實(shí)現(xiàn)的。[1](P121—123)換言之，為了在環(huán)境問題的沖擊下最終實(shí)現(xiàn)私人利益和社會(huì)公共利益的共同維護(hù)，必須將綠色文明、環(huán)境安全的觀念納入誠信原則中，使之成為當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則和法官的審判準(zhǔn)則，使當(dāng)事人在行使民事權(quán)利時(shí)負(fù)有環(huán)境保護(hù)的義務(wù)，當(dāng)事人的行為同時(shí)應(yīng)有益于環(huán)境保護(hù)這個(gè)社會(huì)公共利益，否則法官可以做出對(duì)其不利的判決。所謂公序良俗原則，指的是以公共秩序和善良風(fēng)俗為內(nèi)容的基本行為準(zhǔn)則。公序良俗原則，在大陸法系國家是除誠實(shí)信用原則之外的另一項(xiàng)民法基本原則，可見其在規(guī)制私法秩序中的重要作用。

“公序”即公共秩序，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序”;“良俗”即善良風(fēng)俗，是指“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必須之一般道德”[7] (P334—335)。根據(jù)公序良俗原則的要求，民事主體在安排自己的行為時(shí)應(yīng)遵循社會(huì)公共利益和社會(huì)公德。具體地說，應(yīng)以國家的基本政策為基點(diǎn)來判斷行為是否違反公共秩序;以社會(huì)大眾的一般道德觀念為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行為是否違反善良風(fēng)俗，這反映出民法基本原則中政策性原則與公理性原則的要求。在不同的時(shí)代里，公序良俗原則的含義也不盡相同，但過去有關(guān)公序良俗的解釋中，從未包含可持續(xù)發(fā)展的公序和確保人類生存和發(fā)展的生態(tài)倫理。當(dāng)今社會(huì)，人類與環(huán)境的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系、個(gè)人利益與社會(huì)公共利益的關(guān)系已經(jīng)形成劇烈的沖突，環(huán)境問題直接威脅著人類的生存和發(fā)展，破壞著人類社會(huì)的良好秩序。無論是對(duì)社會(huì)秩序維護(hù)的考慮還是人類社會(huì)健康發(fā)展的要求，都應(yīng)將可持續(xù)發(fā)展理念和“環(huán)境道德”作為現(xiàn)代社會(huì)公序良俗原則的基本內(nèi)容，一個(gè)真正健康、穩(wěn)定和充滿活力的社會(huì)，必須建立在符合環(huán)境道德和可持續(xù)發(fā)展要求的理性基礎(chǔ)之上。環(huán)境危機(jī)的教訓(xùn)證明，一個(gè)缺乏環(huán)境道德支撐的社會(huì)在物欲橫流的刺激下出現(xiàn)的繁榮是不能持久的，社會(huì)的發(fā)展是不可持續(xù)的，因此，應(yīng)將可持續(xù)發(fā)展理念和環(huán)境道德納入現(xiàn)代民法公序良俗原則之中，作為人們行為的準(zhǔn)則和法官的審判準(zhǔn)則。

眾所周知，我國屬于大陸法系，以成文法和部門法法典化為其特征。在法典法體制下，由于立法者認(rèn)識(shí)的有限性與社會(huì)生活關(guān)系的無限性的矛盾，成文法典的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)生活易變性的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，使成文法典的局限與漏洞始終難以避免，就為法官的自由裁量權(quán)留下余地。這就需要尋求一條協(xié)調(diào)立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)相互關(guān)系的新途徑。這一途徑就是在法律中根據(jù)其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價(jià)值和一定彈性的基本原則。[3](P64—65)民法基本原則的確定，一方面意味著在成文法存在局限或漏洞的情況下授予法官自由裁量的權(quán)利，另一方面又意味著把這種自由裁量權(quán)限制在符合基本原則要求的范圍之內(nèi)。所以，必須尋求嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的途徑，既體現(xiàn)對(duì)前者的限制，又不失法律適用的靈活性。亞里士多德曾說:“如果說具體法律規(guī)范在執(zhí)行時(shí)可以根據(jù)情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行。”[8](P199)民法基本原則正是對(duì)法官自由裁量權(quán)行使的界限，它一方面有利于法官對(duì)成文法的解釋和適用，另一方面也使法官在成文法對(duì)具體民事活動(dòng)缺乏規(guī)范，尤其是缺乏環(huán)境保護(hù)的相關(guān)要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接適用民法基本原則作為審判依據(jù)，盡可能在維護(hù)私法秩序的同時(shí)，使相關(guān)的民事活動(dòng)不能有害于環(huán)境。

總之，良好的生態(tài)環(huán)境符合所有人的利益，它是法律所追求的公平正義的當(dāng)然內(nèi)容，無論法有無明文規(guī)定，法官都要根據(jù)民法基本原則作為裁判案件的依據(jù)，保障當(dāng)事人利益和社會(huì)公共利益的同步實(shí)現(xiàn)，如果不能，則只能犧牲當(dāng)事人的個(gè)別利益以保障社會(huì)公共利益的優(yōu)先實(shí)現(xiàn)。當(dāng)民法沒有對(duì)民事主體的行為賦予環(huán)境保護(hù)的明文規(guī)定，或者相關(guān)環(huán)境資源法律規(guī)范不敷使用時(shí)，法官不能因?yàn)闆]有相應(yīng)規(guī)定而做出不利于環(huán)境保護(hù)的裁判。

毋庸置疑，民法的基本原則作為民事法律的抽象性、指引性規(guī)定，對(duì)民事行為進(jìn)行行為指引，發(fā)揮著行為準(zhǔn)則、裁判準(zhǔn)則的功能，同時(shí)，也正因其抽象性、指引性特點(diǎn)，存在著被裁判者任意解釋的危險(xiǎn)。由于環(huán)境問題的特殊性，在裁判者面臨具體的環(huán)境民事糾紛時(shí)，為確保糾紛的公正解決以及民法基本原則的正確適用，裁判者需要在私人利益之間、私人利益與社會(huì)公共利益(環(huán)境利益)之間做出恰當(dāng)?shù)睦婧饬浚谝罁?jù)法律的確定性規(guī)范基礎(chǔ)上，還須遵循環(huán)境科學(xué)的基本規(guī)律，根據(jù)環(huán)境致害個(gè)案問題的特殊性解決發(fā)生的具體爭議，在當(dāng)事人舉證責(zé)任分配、因果關(guān)系證明等問題上，盡可能使雙方的權(quán)利義務(wù)分配更加公平。在涉及環(huán)境民事糾紛的裁判上，抽象的民法基本原則往往通過具體的民事訴訟等規(guī)則加以實(shí)現(xiàn)和保障。

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篇（7）

所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強(qiáng)聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關(guān)系或涉外民事案件時(shí)，不按原來單一、機(jī)械的連結(jié)因素來決定應(yīng)適用的法律，而應(yīng)考察與該案或該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，找出與該案或該法律關(guān)系或者有關(guān)當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內(nèi)和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對(duì)于國際私法的范圍，學(xué)者們的主張是有分歧的。但有一點(diǎn)可以肯定，大家都認(rèn)為沖突規(guī)范是國際私法的內(nèi)容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關(guān)系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。

沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個(gè)特殊的法律部門，它源于14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時(shí)間里，產(chǎn)生過許多理論和學(xué)說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學(xué)說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個(gè)分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導(dǎo)沖突法的制定，又將指導(dǎo)沖突法的實(shí)施。其原則有:

(一)國家主權(quán)原則

我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權(quán)原則。我國沖突法是我國在實(shí)行對(duì)外開放、國家主權(quán)獨(dú)立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護(hù)國家主權(quán)。公共秩序保留是沖突法中一項(xiàng)重要的維護(hù)國家主權(quán)的制度。各國沖突法的立法或司法實(shí)踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關(guān)系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結(jié)合涉外民事法律關(guān)系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對(duì)外交往中承認(rèn)外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當(dāng)事人在涉外民事法律關(guān)系中處于平等的地位。他們的合法權(quán)益受到同等的法律保護(hù)。例如，對(duì)于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當(dāng)事人有權(quán)自主選擇應(yīng)適用的法律，但這種選擇不是當(dāng)事人哪一方的獨(dú)斷選擇，而應(yīng)是當(dāng)事人通過平等協(xié)商。

(三)國際條約優(yōu)先原則

我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時(shí)規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項(xiàng)重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補(bǔ)缺原則

鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結(jié)或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補(bǔ)缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時(shí)，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約對(duì)案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。

除了以上基本原則外，我國學(xué)者對(duì)最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認(rèn)識(shí)不一，主要有以下幾種觀點(diǎn):( 1 )方法說一，認(rèn)為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認(rèn)為該原則是進(jìn)行法律選擇的基本原則，涉外民事關(guān)系或涉外案件都應(yīng)適用與其有最密切聯(lián)系的那個(gè)地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的補(bǔ)充原則，只有在當(dāng)事人沒有明示或默認(rèn)的法律選擇時(shí)，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準(zhǔn)據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準(zhǔn)據(jù)法選擇中的指導(dǎo)原則，對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的選擇起指導(dǎo)性作用。

正確認(rèn)識(shí)最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個(gè)理論問題，而且關(guān)系到如何正確對(duì)待和運(yùn)用這一原則。筆者認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關(guān)系法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。

二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位

沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動(dòng)搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準(zhǔn)據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會(huì)因?yàn)槠渑c法院地國的公共秩序、社會(huì)公共利益和國家主權(quán)相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實(shí)踐中，法院遇到這種情況，都會(huì)借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家主權(quán)原則推翻的。它總是要讓位于國家主權(quán)原則，而不可能與國家主權(quán)等原則一起成為沖突法的基本原則。

3.關(guān)于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干意見》第189條對(duì)涉外扶養(yǎng)關(guān)系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系。”《意見》的這一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權(quán)威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對(duì)其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財(cái)產(chǎn)所在地應(yīng)該是確定最密切聯(lián)系地應(yīng)該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

之所以說最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中是一個(gè)補(bǔ)充性原則，是因?yàn)?一方面它在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相提并論。

首先，最密切聯(lián)系原則適用面廣，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。

采用最密切聯(lián)系原則可以避免傳統(tǒng)沖突法中往往只對(duì)某種法律關(guān)系只規(guī)定一個(gè)固定聯(lián)結(jié)點(diǎn)去指引準(zhǔn)據(jù)法的弊端，使法院能根據(jù)具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個(gè)明顯的特點(diǎn):靈活性、預(yù)見性與準(zhǔn)確性。由于該原則具有這些特點(diǎn)，其最先在合同和侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)提出，但其作用顯然已超出合同和侵權(quán)領(lǐng)域，同樣適用于涉外民事關(guān)系的其他領(lǐng)域。 我國《民法通則》對(duì)涉外民事關(guān)系的許多問題未作規(guī)定，如涉外動(dòng)產(chǎn)物權(quán)、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時(shí)受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，某些條文規(guī)定的條件還不成熟，某些問題的認(rèn)識(shí)未達(dá)成統(tǒng)一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領(lǐng)域里的所有問題都加以明文規(guī)定。

涉外民事關(guān)系是一種超越一國范圍的、具有多側(cè)面和多層次特點(diǎn)的特殊的社會(huì)關(guān)系，其法律適用涉及面廣，性質(zhì)復(fù)雜。如何解決法律未明文規(guī)定而實(shí)踐中已發(fā)生的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的一個(gè)難題傳統(tǒng)沖突規(guī)范解決這一問題時(shí)，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯(lián)系原則作為法律適用的一個(gè)補(bǔ)充性原則，規(guī)定法律無明文規(guī)定時(shí)，依與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，這個(gè)難題就可以迎刃而解。

我國沖突法立法起步較晚，應(yīng)該借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，明確最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進(jìn)性、科學(xué)性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。

其次，由于最密切聯(lián)系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補(bǔ)充性原則。

最密切聯(lián)系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴(yán)密而精確的分析方法，就使得它的應(yīng)用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執(zhí)行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權(quán)過大。尤其是我國現(xiàn)有立法沒有對(duì)它加以必要的限制，更使司法實(shí)踐的統(tǒng)一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范代表著國際私法追求穩(wěn)定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯(lián)系原則代表著靈活性，只有配合、補(bǔ)充傳統(tǒng)的沖突規(guī)范才能發(fā)揮更大的作用，而無法取代它。

為了使沖突規(guī)范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對(duì)穩(wěn)定性，許多國家在立法時(shí)，一方面將最密切聯(lián)系原則作為總的指導(dǎo)原則，在制定沖突規(guī)范時(shí)，盡可能選用那些最能體現(xiàn)密切聯(lián)系的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，同時(shí)又規(guī)定僅在立法上指定的聯(lián)結(jié)點(diǎn)不存在時(shí)，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當(dāng)限制法官的自由裁量權(quán)，這種做法增強(qiáng)了傳統(tǒng)沖突法在調(diào)整涉外民事關(guān)系領(lǐng)域的活力，提高了法律的可預(yù)見性和穩(wěn)定性。

通過以上對(duì)最密切聯(lián)系原則的分析，使我們能夠辯證地認(rèn)識(shí)它與傳統(tǒng)沖突規(guī)范的關(guān)系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應(yīng)該是而且只能是法律適用的補(bǔ)充性原則。

三、最密切聯(lián)系原則在我國的應(yīng)用

我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發(fā)展過程中吸收了一些國際上的先進(jìn)成果，最密切聯(lián)系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應(yīng)用上有這樣一些特點(diǎn):

(一)范圍廣

除將之應(yīng)用于合同領(lǐng)域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業(yè)所的確定、多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定以及撫養(yǎng)關(guān)系等方面都應(yīng)用這一原則。

篇（8）

意思自治作為民法的基本原則，對(duì)推動(dòng)現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國目前對(duì)意思自治的基礎(chǔ)來源有著不完整的認(rèn)識(shí)，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)在我國當(dāng)下，應(yīng)避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，發(fā)展但也要抑制過度發(fā)展意思自治，從而真正實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。 

一、意思自治的產(chǎn)生 

首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現(xiàn)了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。 

那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開始采用，到了20世紀(jì),這個(gè)學(xué)說事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。 

張俊浩老師對(duì)意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責(zé)任和過失責(zé)任”。①然而，董安老師對(duì)意思自治的表述是我國民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國民法理論中，對(duì)意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對(duì)意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③ 

意思自治原則在我國現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過對(duì)意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則 

筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。 

其次，意思自治的發(fā)展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來自世俗和教會(huì)勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和改革的到來在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。 

二、意思自治的理論基礎(chǔ) 

首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。 

 生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對(duì)的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對(duì)君主專制以及封建的等級(jí)制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④ 

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。 

其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤ 

 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國確立與18世紀(jì)，而后在法國大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。 

 應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。而在這種場合下，會(huì)有一只看不見的手會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥ 

 理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。 

意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧ 

自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)。“自由”成為法律的基本價(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。 

三、結(jié)語 

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級(jí)動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒有被動(dòng)搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。 

我國的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。 

總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國私法的基本原則。當(dāng)然，無論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對(duì)不受國家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對(duì)意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。 

 

注釋： 

 

 ①張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁。 

 ②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。 

 ③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。 

 ④趙萬一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。 

 ⑤趙萬一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。 

篇（9）

意思自治作為民法的基本原則，對(duì)推動(dòng)現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國目前對(duì)意思自治的基礎(chǔ)來源有著不完整的認(rèn)識(shí)，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)在我國當(dāng)下，應(yīng)避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，發(fā)展但也要抑制過度發(fā)展意思自治，從而真正實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。

一、意思自治的產(chǎn)生

首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現(xiàn)了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。

那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開始采用，到了20世紀(jì)，這個(gè)學(xué)說事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。

張俊浩老師對(duì)意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責(zé)任和過失責(zé)任”。①然而，董安老師對(duì)意思自治的表述是我國民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國民法理論中，對(duì)意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對(duì)意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③

意思自治原則在我國現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過對(duì)意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則

筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。

其次，意思自治的發(fā)展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來自世俗和教會(huì)勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和改革的到來在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。

二、意思自治的理論基礎(chǔ)

首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。

生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對(duì)的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對(duì)君主專制以及封建的等級(jí)制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④

綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。

其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國確立與18世紀(jì)，而后在法國大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。

應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。而在這種場合下，會(huì)有一只看不見的手會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥

理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法，均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。”⑦ 　再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。

意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧

自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)。“自由”成為法律的基本價(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。

三、結(jié)語

人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級(jí)動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒有被動(dòng)搖。可以說，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。

我國的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。

總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國私法的基本原則。當(dāng)然，無論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無限制的意思自治，絕對(duì)不受國家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對(duì)意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。

注釋：

①張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁。

②李開國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。

③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。

④趙萬一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。

⑤趙萬一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。

篇（10）

隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的重要性日益顯著，當(dāng)前，在國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的內(nèi)容主要體現(xiàn)平等性與合理性兩方面。現(xiàn)階段，國際經(jīng)濟(jì)法中的公平原則作為基本原則有著積極的意義與深遠(yuǎn)的影響，它利于維護(hù)國與國的公平，利于推動(dòng)世界經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。

 

一、公平的概況

 

(一)公平的概念

 

在法律中始終追求著公平與正義，但關(guān)于公平的概念，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法理學(xué)與政治學(xué)中存在一定的差異。

 

在經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，公平主要是指平等的分配結(jié)果。通常情況下，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)公平的闡述是借助蛋糕的等份分配實(shí)現(xiàn)的，此時(shí)社會(huì)主體均獲得了同等的利益，公平具有一定的算術(shù)意義。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，此類公平難以在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)現(xiàn)，但在法律領(lǐng)域中有所運(yùn)用，如：民法中的賠償制度，利用公平的方法對(duì)責(zé)任主體的賠償數(shù)額進(jìn)行了分擔(dān)。在國際經(jīng)濟(jì)法中，分配結(jié)果中難以體現(xiàn)平等，主要是由于國際經(jīng)濟(jì)交往中各個(gè)國家的國力存在差異，因此，在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，其權(quán)利、義務(wù)與影響等各個(gè)方面的差距是明顯的。在政治學(xué)方面，公平主要是指平等的獲取機(jī)會(huì)。政治學(xué)理論中的平等具有幾何意義，此時(shí)的公平主要體現(xiàn)在社會(huì)主體的財(cái)產(chǎn)與榮譽(yù)等分配和其地位與貢獻(xiàn)等保持著正相關(guān)。

 

在法理學(xué)方面，公平主要是指自然人與法人擁有平等的法律地位，此時(shí)，在實(shí)體法與程序法中均擁有同樣的待遇。在國際法方面，公平主要是指反對(duì)文明國家對(duì)其他國家的公然歧視，對(duì)于任何主權(quán)國家而言，其地位是平等的、獨(dú)立的、排他的，在國際關(guān)系中，任何國家均沒有特殊待遇。雖然，該理論為國際秩序的建立提供了理論依據(jù)，利于公平、有序國際秩序的建立，但在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平仍未能實(shí)現(xiàn)，具有一定的局限性。

 

(二)國際經(jīng)濟(jì)法中公平的概念

 

在國際經(jīng)濟(jì)法中的公平主要是指在國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，主權(quán)國家擁有平等的地位，各個(gè)主權(quán)國家均可以參與國際經(jīng)濟(jì)法的制定、保持國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的交往與涉外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主管理。在世界范圍內(nèi)，國家間開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中，國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)定所有主體是平等互利的、公平互惠的。

 

(三)公平原則的分歧

 

目前，國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則作為其基本原則存在爭議，不同學(xué)者根據(jù)不同角度、依據(jù)為國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的價(jià)值、構(gòu)成等進(jìn)行了闡述，具體的觀點(diǎn)如下：

 

一種觀點(diǎn)為公平原則應(yīng)作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則。學(xué)者對(duì)國際關(guān)系的演變進(jìn)行了研究，殖民體系與后殖民體系是導(dǎo)致發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)惡化的歷史原因，因此，發(fā)達(dá)國家要對(duì)發(fā)展中國家提供相應(yīng)的支持，此想法合情合理，符合法律的基本價(jià)值目標(biāo)，體現(xiàn)了公平與正義。

 

另一種觀點(diǎn)為公平原則主要是對(duì)國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的各方主體間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，并保證其法律地位，但國際經(jīng)濟(jì)法中不能將公平原則作為基本原則，主要是由于它對(duì)國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范缺乏可行性。

 

二、國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則——公平原則

 

(一)構(gòu)成條件

 

國際經(jīng)濟(jì)法基本原則主要是指對(duì)國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的最基本法律原則，此時(shí)的原則得到了國際社會(huì)的廣泛認(rèn)可，它作為特殊形式表現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)法中。國際經(jīng)濟(jì)法中的基本原則，其構(gòu)成條件如下：

 

首先，彰顯國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神。法中所體現(xiàn)的基本精神可以稱之為立法者的價(jià)值取向。在國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，國家作為重要的參與者，它參與著國際經(jīng)濟(jì)法的創(chuàng)設(shè)，因此，國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神便是參與國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)國家的價(jià)值取向。國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神主要內(nèi)容為：在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，明確國家的主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)的平等性、神圣性，構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)的秩序，承擔(dān)條約義務(wù)等。

 

其次，適用性。國際經(jīng)濟(jì)法中的適用性主要是指在國際經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中，國際經(jīng)濟(jì)法在任何領(lǐng)域均可以使用，此時(shí)的基本原則從整體上把握著國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，借助國際經(jīng)濟(jì)法，對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行著方向性的引導(dǎo)。

 

再次，穩(wěn)定性。國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系受諸多因素的影響，如：國際政治與經(jīng)濟(jì)環(huán)境等，使此關(guān)系具有動(dòng)態(tài)性、復(fù)雜性與多樣性等特點(diǎn)。同時(shí)，在穩(wěn)定時(shí)期，國際經(jīng)濟(jì)法均有所發(fā)展。對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法中的基本原則而言，雖然它在逐漸變化，但在理論支持與實(shí)踐驗(yàn)證的基礎(chǔ)上，基本原則均彰顯著法的基本精神，引導(dǎo)著法的穩(wěn)定發(fā)展，因此，國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則要具有一定的穩(wěn)定性。

 

最后，強(qiáng)制性。國際經(jīng)濟(jì)法的效力具有一定的強(qiáng)制性，在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，法律法規(guī)對(duì)特定活動(dòng)進(jìn)行著強(qiáng)制的調(diào)整，在此基礎(chǔ)上，國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則作用得到了發(fā)揮。在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的各個(gè)國家，要遵循國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，進(jìn)而其基本精神將得到實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也能夠保證公平與正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

 

(二)主要依據(jù)

 

1.體現(xiàn)著國際社會(huì)的公理。公平原則彰顯著國際經(jīng)濟(jì)法的法律內(nèi)涵，表明了國際社會(huì)創(chuàng)設(shè)國際經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向。在一定的時(shí)期內(nèi)，國際經(jīng)濟(jì)法的主體仍為主權(quán)國家，并且主權(quán)國家的經(jīng)濟(jì)制度直接影響著其對(duì)外的經(jīng)濟(jì)活動(dòng);同時(shí)，主權(quán)國家的國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)目標(biāo)為實(shí)現(xiàn)國際收支的平衡、縮小貧富差距，促進(jìn)社會(huì)福利的增長等。公平原則的確定直接決定著國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是其可靠的基石。在現(xiàn)代社會(huì)，無論是國際法，還是國內(nèi)法，均要體現(xiàn)公平。因此，公平原則為國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)。

 

2.擁有一定的歷史淵源。目前，世界體系中的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家，二者面對(duì)的國家環(huán)境存在差異，發(fā)達(dá)國家在發(fā)展過程中，在殖民地獲取了大量的原材料，并對(duì)勞動(dòng)力進(jìn)行了剝削，在此基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)了財(cái)富的積累，進(jìn)而促進(jìn)了工業(yè)化的發(fā)展，但發(fā)展中國家的發(fā)展現(xiàn)狀不容樂觀，其面臨著惡劣的環(huán)境，此時(shí)的發(fā)展中國家均曾是殖民地，在政治與經(jīng)濟(jì)等方面均被控制過，在現(xiàn)代國際社會(huì)中，世界體系雖然被建立，但在全球化的環(huán)境下，發(fā)展中國家的自決權(quán)仍相對(duì)較少，在經(jīng)濟(jì)、政治等方面受到發(fā)達(dá)國家的影響與控制。因此，發(fā)展中國家在獨(dú)立后，其發(fā)展速度較為緩慢，為了實(shí)現(xiàn)國家的富強(qiáng)與繁榮，要求構(gòu)建公平合理的國際經(jīng)濟(jì)制度，并打破舊的國際經(jīng)濟(jì)秩序。發(fā)展中國家對(duì)公平有著實(shí)質(zhì)性的要求。

 

3.具備合理的價(jià)值支撐。國際經(jīng)濟(jì)法中的公平體現(xiàn)著雙重的價(jià)值，一方面，關(guān)于公平的概念要堅(jiān)持歷史的觀點(diǎn)，保持歷史的連貫性，將歷史與現(xiàn)實(shí)進(jìn)行有效的結(jié)合，此時(shí)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在國際經(jīng)濟(jì)交往中，要對(duì)二者的差異給予考慮，并為后者提供相應(yīng)的優(yōu)惠待遇與發(fā)展機(jī)遇，具體的有貿(mào)易傾斜、技術(shù)支持與資金援助等;另一方面，在經(jīng)濟(jì)全球化與一體化的環(huán)境下，國際經(jīng)濟(jì)交往要堅(jiān)持公平互惠，發(fā)展中國家要擁有一定的發(fā)言權(quán)與決策權(quán)，在此基礎(chǔ)上，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家才能夠?qū)崿F(xiàn)共同繁榮。

 

4.涉及國際經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)方面。在國際經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)方面均要體現(xiàn)公平的理念，通過國際條約與國內(nèi)法的制定，體現(xiàn)發(fā)展中國家的要求與意見，同時(shí)發(fā)達(dá)國家要對(duì)發(fā)展中國家提供關(guān)稅優(yōu)惠待遇、咨詢服務(wù)、資金支持與技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。

 

三、 國際經(jīng)濟(jì)法中公平原則的重要性與實(shí)踐

 

(一)公平原則的作用與意義

 

在發(fā)達(dá)國家發(fā)展過程中，借助發(fā)展中國家的資源與勞動(dòng)力，實(shí)現(xiàn)了發(fā)展與壯大，此后，發(fā)達(dá)國家借助自身的優(yōu)勢再與發(fā)展中國家進(jìn)行競爭，此時(shí)的競爭雖然堅(jiān)持了公平原則，但在實(shí)質(zhì)上卻體現(xiàn)著嚴(yán)重的不公平，違背了公平原則。對(duì)于發(fā)展中國家而言，要積極利用公平原則，對(duì)發(fā)達(dá)國家的潛在剝削進(jìn)行停止，并爭取實(shí)質(zhì)性的平等，在此基礎(chǔ)上，世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才能夠趨于健康與穩(wěn)定。

 

公平原則的作用主要體現(xiàn)在以下兩方面：它指導(dǎo)著國家主體對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行有效的運(yùn)用，面對(duì)新的情況，它彌補(bǔ)著法律規(guī)則;同時(shí)，它規(guī)范著國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，對(duì)不平等的貿(mào)易往來進(jìn)行著糾正，進(jìn)而逐漸形成了合理的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。公平原則對(duì)于法律的運(yùn)用與世界經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范均有著重要的作用，在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中公平互利是最佳的狀態(tài)，利于實(shí)現(xiàn)雙方利益最大化的目標(biāo)，但如果雙方過于關(guān)注自身的利益，則會(huì)制約經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)與長遠(yuǎn)發(fā)展。

 

當(dāng)前，國際交往日益緊密，為了保證交往的高效性與合理性，要確定國際經(jīng)濟(jì)法原則，以此規(guī)范國際交往，公平原則作為其基本原則，利于維護(hù)世界經(jīng)濟(jì)的健康、良性發(fā)展，利于控制世界經(jīng)濟(jì)的風(fēng)險(xiǎn);同時(shí)，公平原則體現(xiàn)著公平互利的道德理念。在經(jīng)濟(jì)全球化與一體化的背景下，公平原則的重要性日益顯著，在當(dāng)今的世界經(jīng)濟(jì)中，公平原則的運(yùn)用具有廣泛性與普遍性。

 

(二)公平原則的實(shí)踐

 

1.普惠制。在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，發(fā)展中國家面對(duì)著復(fù)雜的環(huán)境，為了實(shí)現(xiàn)公平原則的落實(shí)，利用《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利與義務(wù)》對(duì)該原則給予了肯定，在國際經(jīng)濟(jì)合作過程中，發(fā)達(dá)國家要為發(fā)展中國家出口的產(chǎn)品提供優(yōu)惠的關(guān)稅制度。

 

在普惠制中，給惠國為發(fā)達(dá)國家，受惠國為發(fā)展中國家，該制度主要是指受惠國在銷售產(chǎn)品時(shí)，給惠國要接受更為優(yōu)惠的價(jià)格，在此基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并推動(dòng)國際經(jīng)濟(jì)的健康、有序發(fā)展。但在實(shí)際操作過程中，給惠國的優(yōu)惠方案制定依據(jù)為本國國內(nèi)法，因而擁有較大的自由裁量權(quán)。雖然普惠制規(guī)定給惠國要為受惠國提供關(guān)稅優(yōu)惠待遇，但并未規(guī)定給惠國必須履行此項(xiàng)義務(wù)。在國際經(jīng)濟(jì)交往過程中，給惠國的關(guān)稅優(yōu)惠待遇均以自身利益與政治需求來制定，普惠制的形式化較為明顯，它逐漸成為了發(fā)達(dá)國家的政治獎(jiǎng)懲方法。因此，在國際經(jīng)濟(jì)法中要堅(jiān)持公平原則，進(jìn)而使普惠制發(fā)揮其積極的作用。

 

2.S&D條款。S&D條款主要是指《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，它對(duì)互惠進(jìn)行了闡述，即：互惠互利安排。此條款的法律依據(jù)為公平原則，其內(nèi)在精神也為公平原則，表明了公平原則的重要性。

 

根據(jù)S&D條款，發(fā)達(dá)國家要為發(fā)展中國家提供一定的優(yōu)惠待遇，但在WTO體制下，優(yōu)惠待遇受到了限制與轉(zhuǎn)化，因此，發(fā)展中國家要堅(jiān)持公平原則，以此維護(hù)自身得到合法與正當(dāng)權(quán)益。

 

綜上所述，在國際貿(mào)易不斷擴(kuò)大的背景下，世界范圍內(nèi)各個(gè)國家的競爭日益激烈，為了維護(hù)自身的權(quán)益，要堅(jiān)持公平原則。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，公平原則是重要的，它是世界經(jīng)濟(jì)健康、良性與有序發(fā)展的重要保障，同時(shí)利于維護(hù)國家主權(quán)的平等。相信，隨著公平原則作用的有效發(fā)揮，國際經(jīng)濟(jì)、國際關(guān)系也將更加和諧與穩(wěn)定。

 

作者：胡啟琛 來源：法制與社會(huì) 2015年21期

 

篇（11）

經(jīng)濟(jì)法基本理論中有很多重要的問題，基本原則是重中之重。基本原則是聯(lián)系宗旨和規(guī)則的橋梁，而且，基本原則最集中地體現(xiàn)一個(gè)部門法的特征。可以說沒有經(jīng)濟(jì)法基本原則，就沒有經(jīng)濟(jì)法部門。因此，在停止了經(jīng)濟(jì)法概念的爭論之后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界將主要精力投入到了經(jīng)濟(jì)法基本理論的實(shí)質(zhì)性研究，其中，非常多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文試圖從法理學(xué)、民法學(xué)的研究入手，另辟蹊徑，對(duì)基本原則理論做出詮釋，進(jìn)而提出經(jīng)濟(jì)法基本原則，并進(jìn)一步對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則進(jìn)行闡釋，以期對(duì)實(shí)踐中的經(jīng)濟(jì)法問題進(jìn)行解釋、應(yīng)用于實(shí)踐。已經(jīng)有多篇論文面世，而且新近出版的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論方面的論著中都有這方面的論述。

一、分析方法及標(biāo)準(zhǔn)

首先來看在法學(xué)理論中對(duì)基本原則的定義：

張文顯主編的《法理學(xué)》中給出的基本法律原則的定義：體現(xiàn)法的根本價(jià)值的法律原則，它是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞。

周旺生編著的《法理學(xué)》中給出的法的基本原則的定義：這是體現(xiàn)法的基本精神和基本價(jià)值取向的原則，是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義：法中所存在的可作為法的規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。

其他法理學(xué)著作大同小異，法的基本原則主要體現(xiàn)出幾個(gè)方面：1、體現(xiàn)法的根本價(jià)值，作為部門法的基本原則則應(yīng)體現(xiàn)該部門法的根本價(jià)值；2、在法的體系中具有上位階性質(zhì)，具有指導(dǎo)、規(guī)范法的規(guī)則的性質(zhì)；3、是一定的法的體系的中樞。

在法律英語中，法的基本原則包含兩層意思：1.法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)和來源；2.確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對(duì)之證明或反駁，它們構(gòu)成一個(gè)整體或整體的構(gòu)成部分的實(shí)質(zhì)，從屬于一門科學(xué)的理論部門。

綜上，筆者將經(jīng)濟(jì)法的基本原則定義為，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法宗旨和根本價(jià)值，對(duì)經(jīng)濟(jì)法的活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)作用，集中體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的特性，是經(jīng)濟(jì)法最高的法律原則。

民法理論研究在法學(xué)理論中是最成熟的，我們非常有必要對(duì)民法關(guān)于基本原則的研究進(jìn)行分析。其他法律部門的研究方法，以及研究路徑對(duì)我們研究經(jīng)濟(jì)法有非常強(qiáng)的指導(dǎo)、借鑒作用。在開始經(jīng)濟(jì)法基本原則探討之前，我先分析一下民法的基本原則的一些情況。

民法基本原則初時(shí)有三：私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯；契約自由；過錯(cuò)責(zé)任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中，我們可以十分清晰的看出，這三大原則分別是：構(gòu)建制度前提的基本原則，行為的基本原則，以及后果責(zé)任的基本原則。那么這中三大基本原則，跟法理學(xué)中關(guān)于法的規(guī)范的構(gòu)成要素：前提假設(shè)，行為模式，法律后果。（當(dāng)然法律學(xué)界現(xiàn)在較流行二要素說，但這并不妨礙我們分析，“前提假設(shè)”部分可能是一個(gè)很強(qiáng)的制度，而制度在任何一個(gè)法律條文中沒有必要反復(fù)的重述，否則有失精煉）現(xiàn)在我國民法學(xué)理論中有許多的基本原則，但是這些普遍適用的法律原則，作為基本原則欠缺根本性。比如，在民法實(shí)務(wù)中被視為“帝王條款”的誠實(shí)信用原則，雖然它在實(shí)務(wù)適用甚廣而且普遍適用于各個(gè)子部門法，但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實(shí)信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導(dǎo)得出（推導(dǎo)過程還是比較簡單的），所以原則要想作為基本原則，除了要具備高度、普適、特色等特征外，還必須具備根本性，就是在本部門法的至上性，由此，可以得出各個(gè)基本原則的獨(dú)立性和整體的自足性。

上述分析方法恰好與西方管理學(xué)中的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”理論在基本構(gòu)架以及分析方法上想吻合。法律中的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為制度；法律規(guī)范中的行為是模式化的行為；行為績效在法律中就是法律對(duì)該涉法行為的評(píng)價(jià)，即法律后果。因此，兩種分析方法具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。這兩個(gè)方法的契合并不是偶然，因?yàn)榉伤P(guān)注的是一定制度下，一定主體的一定行為的法律判斷（即在法律上的后果），而管理學(xué)中的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”理論，在一定的制度環(huán)境（企業(yè)環(huán)境）下，企業(yè)（或企業(yè)中的員工）的行為能夠如何產(chǎn)生的效用。理論的契合的原因載于實(shí)踐中評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的制度化，只能對(duì)外在的表現(xiàn)進(jìn)行評(píng)判。

從以上分析我們可以得出一個(gè)分析基本原則的方法，就是從本部門法法的規(guī)范的各個(gè)構(gòu)成要素群中各提煉出一個(gè)基本原則，由此構(gòu)建部門法的基本原則體系。即，分別對(duì)經(jīng)濟(jì)法制度進(jìn)行分析，并得出關(guān)于制度構(gòu)建方面的基本原則；對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的行為進(jìn)行分析，讀出在經(jīng)濟(jì)法主體行為上的基本原則；對(duì)經(jīng)濟(jì)法的法律后果的產(chǎn)生以及形式等進(jìn)行分析，得出構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法法律后果的基本原則。

回到經(jīng)濟(jì)法的基本原則分析中來，現(xiàn)在中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界基本上取得共識(shí)，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生在于市場失靈的突顯，因此政府（除非特別說明都是指廣義政府）進(jìn)入市場進(jìn)行干預(yù)，根據(jù)傳統(tǒng)公法理論，政府行為必須有法律依據(jù)（即對(duì)政府失靈的事前控制），即“無法律授權(quán)即無行為”。由此，在市場失靈和政府失靈中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。因此在許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)家看來，經(jīng)濟(jì)法就是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法。當(dāng)然，許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)于“干預(yù)”一詞的稱謂進(jìn)行了諸多探討，得出了管理、協(xié)調(diào)、調(diào)制等等政府行為的稱謂，，在探討的過程中，對(duì)政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為的特征進(jìn)行了十分深入的研究，對(duì)經(jīng)濟(jì)法行為理論的構(gòu)筑，以及經(jīng)濟(jì)法其他基礎(chǔ)理論的研究提供了非常好的素材和指導(dǎo)。在此，筆者使用干預(yù)而不用其他（因?yàn)槠渌齻€(gè)詞我認(rèn)為都有所缺憾：管理不能突顯行為的經(jīng)濟(jì)性，協(xié)調(diào)排斥了不當(dāng)行為的法律管轄，調(diào)制似乎不夠包容（經(jīng)濟(jì)法體系寬狹，雖屬觀點(diǎn)差異，總覺有缺憾））。

由上分析，可以得出如下結(jié)論：

一、經(jīng)濟(jì)法基本原則有三個(gè)；

二、這三個(gè)基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇；

三、它們都是經(jīng)濟(jì)法中最高的原則，可以推導(dǎo)出一系列子原則，包括一些普遍適用于經(jīng)濟(jì)法的原則；

四、三個(gè)基本原則普遍適用于經(jīng)濟(jì)法各子部門法。

本文關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的觀點(diǎn)：

一、制度范疇的基本原則：國家“干預(yù)”市場失靈原則；

二、行為范疇的基本原則：市場行為原則；

三、后果范疇的基本原則：高效市場原則。

二、原則各論

本文對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則重在闡釋，對(duì)其論證從簡，以節(jié)約篇幅。而對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則的闡釋也盡量全面，但是由于基本原則規(guī)范的范圍非常的廣泛，因此，闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現(xiàn)基本原則規(guī)范的主要內(nèi)容。

（一）國家干預(yù)“市場失靈”原則

該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑，在根本性至上性上來說，也是沒有問題的，經(jīng)濟(jì)法根源于市場失靈，直接來源于國家對(duì)市場的干預(yù)，即授權(quán)國家干預(yù)并對(duì)干預(yù)行為進(jìn)行規(guī)范。因此，從制度層面來說，國家干預(yù)市場失靈是整個(gè)經(jīng)濟(jì)法建立的基礎(chǔ)，其他經(jīng)濟(jì)法制度的都是因?yàn)楦深A(yù)的需要而建立的。從該原則出發(fā)，經(jīng)濟(jì)法必須遵從以下制度原則。國家干預(yù)“市場失靈”原則，首先體現(xiàn)在，國家對(duì)市場基礎(chǔ)的認(rèn)同；其次，體現(xiàn)在國家在引進(jìn)新制度時(shí)的態(tài)度必須優(yōu)先考慮市場機(jī)制；再次，國家干預(yù)主體事關(guān)經(jīng)濟(jì)全局，其職能、行為方式必須由法律規(guī)定；最后，經(jīng)濟(jì)法的干預(yù)行為必須本著干預(yù)的目的而作為，即以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展為直接目的。

本原則從它的反面進(jìn)行解釋也就是，非市場失靈部分國家不應(yīng)干預(yù)。因此，可以得出經(jīng)濟(jì)法是處于不斷的變動(dòng)狀態(tài)的。經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)即市場失靈，市場又是不斷變化的，此時(shí)的市場失靈到彼時(shí)市場也許就運(yùn)行正常了，此時(shí)市場無法自我調(diào)節(jié)，到彼時(shí)市場就可以自我調(diào)節(jié)了。因此，經(jīng)濟(jì)法一個(gè)顯著的特征就是不安定性，法律制定和執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)進(jìn)行監(jiān)控、條件改變以后必須相應(yīng)改變相關(guān)法律制度。在市場主體來說，有權(quán)要求在市場能夠自我調(diào)節(jié)時(shí)要求放寬或者取消國家干預(yù)，或者改變干預(yù)方式。

1、市場基礎(chǔ)原則

一國只有先建立市場經(jīng)濟(jì)才有所謂的市場失靈，才稱得上干預(yù)市場。在非市場經(jīng)濟(jì)國家，指計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，國家統(tǒng)一計(jì)劃，各個(gè)企業(yè)單位都只是國家機(jī)器的一部分，其存在就是執(zhí)行國家計(jì)劃，沒有獨(dú)立的行為能力，根本就無所謂市場，那么在這樣的國度中，國家對(duì)于資源配置的調(diào)整，收入分配的改變，投融資制度的存廢，以及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的破壞秩序的行為的規(guī)制都通過行政行為來完成，即使有市場，也是嚴(yán)格限制的不反映市場基本調(diào)節(jié)機(jī)制的半市場。該原則在“國家干預(yù)市場失靈原則”下，為國家的干預(yù)圈定了一個(gè)范圍。它要求國家在制定法律，或者其他一切行為時(shí)，都絕不能破壞市場的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用。這點(diǎn)在我國尤其應(yīng)該強(qiáng)調(diào)。戰(zhàn)后，世界分裂為兩大陣營，資本主義陣營實(shí)行了市場經(jīng)濟(jì)，社會(huì)主義實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，許多實(shí)例（如東西德，朝韓）都表明，在現(xiàn)在的生產(chǎn)力條件下堅(jiān)持市場的基礎(chǔ)地位是國家經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定增長的需要。市場機(jī)制的堅(jiān)持，是經(jīng)濟(jì)法立法必須首先堅(jiān)持的原則。其次，在其他經(jīng)濟(jì)力量破壞了市場的基礎(chǔ)地位時(shí)，國家就應(yīng)當(dāng)介入進(jìn)行干預(yù)。

2、市場優(yōu)先原則

國家干預(yù)的是失靈了的市場，那么市場失靈與否由誰說了算就是關(guān)乎市場基礎(chǔ)地位的問題。國家干預(yù)市場失靈原則，就是要求國家應(yīng)該在市場失靈時(shí)予以干預(yù)以期矯正，也就是說，市場失靈在先，國家干預(yù)在后。國家干預(yù)的是被市場證明了市場辦不到或者辦不好的事（當(dāng)然是在當(dāng)時(shí)的條件下），而不是國家任意圈定范圍，設(shè)置莫須有的限制。在中國，對(duì)該原則的違反比比皆是，但凡有點(diǎn)權(quán)力的部門亂設(shè)關(guān)卡，各地方亂設(shè)許可，辦事瞎吹風(fēng)憑長官個(gè)人意志。前一階段中國金融法學(xué)界最引人關(guān)注的問題是，金融業(yè)對(duì)內(nèi)的開放問題，中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放，不是進(jìn)入門檻有多高而是是否該有門，不是監(jiān)管問題而是扼殺。在沒有經(jīng)過市場的洗禮的制度是不可靠的，如果是因?yàn)槲窇质袌鰰?huì)破壞既得利益集團(tuán)的利益而封鎖市場，那么這個(gè)市場將問題百出，最終被市場所否定。因此，市場優(yōu)先原則可以明確我國在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中關(guān)于國家不敢放開的制度上的行為。

3、機(jī)關(guān)職能法定原則

由于經(jīng)濟(jì)法涉及國家市場秩序和制度建設(shè)，因此，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的執(zhí)法機(jī)關(guān)必須由最高權(quán)力機(jī)關(guān)指定法律。首先，突顯機(jī)構(gòu)建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對(duì)于國家機(jī)構(gòu)的建立，尤其是涉及經(jīng)濟(jì)秩序公民財(cái)產(chǎn)安全的重要部門的建立，必須以法律形式予以規(guī)定。法律的制定有嚴(yán)格的法定程序，經(jīng)過辯論，協(xié)商，投票，有的甚至公布草案公開討論，對(duì)于各方面因素考慮比較周全，能夠比較正確的反映市場的需求。機(jī)構(gòu)建立的任意性，必然導(dǎo)致市場的反對(duì)。其次，機(jī)構(gòu)的職能由法律規(guī)定，可以明確分工，明確職責(zé)，避免有利爭權(quán)力，無利相推委，搞得國家機(jī)構(gòu)逐利行為滋生，辦事效率低下，權(quán)力的自由性導(dǎo)致機(jī)構(gòu)權(quán)力的膨脹，國家權(quán)威的喪失。最后，根據(jù)公法原理“無法律授權(quán)既無行為”，沒有法律依據(jù)的國家機(jī)構(gòu)的建立將導(dǎo)致其任何行為因無法律依據(jù)而無效，用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例：證監(jiān)會(huì)。證監(jiān)會(huì)是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，定位于事業(yè)單位，如此重要的一個(gè)國家職能部門竟然是一個(gè)事業(yè)單位著實(shí)無法滿足設(shè)立的初衷，因此，國務(wù)院以及最高院認(rèn)可了它的規(guī)章制定權(quán)，使其擁有地地道道的部級(jí)機(jī)關(guān)的權(quán)能，但是設(shè)立它的依據(jù)僅僅是行政法規(guī)。經(jīng)濟(jì)法中的干預(yù)主體比如中央銀行、反壟斷機(jī)構(gòu)，從各國實(shí)踐看，都是具有非常強(qiáng)的獨(dú)立性，為了保證其獨(dú)立性，必須以法律形式規(guī)定其組織機(jī)構(gòu)和行為方式，以保證其獨(dú)立行使職權(quán)。

4、公共目的性原則

國家進(jìn)入市場是為了矯正市場失靈，建立有效競爭并穩(wěn)定增長的市場秩序，并非為了獲取收益，一般情況下是為了讓大部分市場主體從國家的行為中獲益，以刺激他們繼續(xù)留在市場中，增強(qiáng)對(duì)市場的信心。現(xiàn)在中國還有許多國家部門借口干預(yù)市場從事營利性活動(dòng)。在此要區(qū)分消費(fèi)性活動(dòng)和經(jīng)營性活動(dòng)。經(jīng)營性活動(dòng)是違法的，而消費(fèi)性活動(dòng)并不是干預(yù)市場的行為，而是本部門作為一個(gè)民事進(jìn)行的民事活動(dòng)。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范所期望的干預(yù)行為，必須是以經(jīng)濟(jì)法為依據(jù)，以公共利益為目的，對(duì)市場進(jìn)行干預(yù)的行為。干預(yù)的公共目的性，是區(qū)分公法主體市場行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是連接國家干預(yù)“市場失靈制度”與市場行為原則兩大基本原則的橋梁。

（二）市場行為原則

經(jīng)濟(jì)法的兩個(gè)特性：經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性，其實(shí)就是國家經(jīng)濟(jì)行為的兩個(gè)特性。國家的市場行為既是市場行為必然具有經(jīng)濟(jì)性，由于是出于國家意志，是國家對(duì)市場的干預(yù)，同時(shí)具有規(guī)制性，所以國家市場行為是經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性的統(tǒng)一。下面將就國家的市場行為種類以及其權(quán)源作一探討。

市場行為原則要求經(jīng)濟(jì)法的兩大主體，國家和市場主體都要遵循市場行為原則。市場主體的行為必須遵循市場運(yùn)行的規(guī)律，一旦破壞了市場競爭的的原則，就會(huì)收到國家的干預(yù)；同時(shí)國家的干預(yù)行為也要本著市場行為的原則進(jìn)行，采取一切可能降低對(duì)市場秩序的影響，市場能夠自我調(diào)節(jié)的不干預(yù)，市場調(diào)節(jié)不好的適當(dāng)干預(yù)，市場無法調(diào)節(jié)的主動(dòng)承擔(dān)，第二，要求國家的干預(yù)行為能夠遵循市場行為原則就是要求，能夠用市場行為解決的用市場行為，能夠不限制市場主體權(quán)利的不限制其權(quán)利。

遵循市場行為原則最主要的是要遵循產(chǎn)權(quán)明確和價(jià)格決定機(jī)制。國家市場行為，主要可以分為以下幾種：信息相關(guān)、交易、財(cái)稅、贈(zèng)與、訴訟。這些行為的性質(zhì)在下文會(huì)逐一詳細(xì)分析。

1、信息相關(guān)行為

現(xiàn)代社會(huì)被稱之為信息社會(huì)，足見信息在我們社會(huì)的重要性。國家在社會(huì)信息的采集、公布、預(yù)測等方面具有無可比擬的優(yōu)勢。信息相關(guān)的行為，權(quán)力來源主要是，市場主體的知情權(quán)。雖然，市場主體是獨(dú)立的個(gè)體，但是作為市場的構(gòu)成元素，必須公開一部分作為獲得市場信息的交換，必要的信息公開時(shí)市場交易進(jìn)行的前提和基礎(chǔ)。同時(shí)，有關(guān)市場的信息越充分，市場主體做出的市場行為就越理性，良好經(jīng)濟(jì)秩序就越容易得到維護(hù)，也更容易傳導(dǎo)國家的政策傾向。市場信息的良好把握是進(jìn)行其他經(jīng)濟(jì)法行為的前提，因此，國家必須非常重視、并做好信息相關(guān)行為。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的信息相關(guān)的行為，主要有：國家關(guān)于市場主體的信息公開以及國家的要求，該部分構(gòu)成了企業(yè)法、監(jiān)管法、規(guī)制法的主體；國家對(duì)于市場信息的收集、公布和預(yù)測等，該部分構(gòu)成了統(tǒng)計(jì)法、預(yù)算法、計(jì)劃法等。

2、市場交易行為

交易行為是國家市場行為的主要形式，也是經(jīng)濟(jì)法主要子部門法宏觀調(diào)控法的調(diào)整對(duì)象-宏觀調(diào)控行為的主要表現(xiàn)形式。

交易行為權(quán)力來源于經(jīng)濟(jì)的波動(dòng)性和國家的公共性。由于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，任何經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)都帶有明顯的波動(dòng)性，而且這種波動(dòng)具有相當(dāng)?shù)囊?guī)律性，這就為國家對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)提供了必要性和可能性，同時(shí)國家作為一個(gè)公共機(jī)構(gòu)和信息中心而存在，擁有國內(nèi)其他機(jī)構(gòu)無可比擬的財(cái)力和信息，其行為在一國最具有中立性和可行性。因此，國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)成為各國的主要職能之一。

該行為要求國家在進(jìn)入市場時(shí)應(yīng)當(dāng)作為交易的一方，當(dāng)然由于國家進(jìn)入市場的公共目的性，也有一些區(qū)別于一般市場主體交易行為的特征。

（1）公共目的性：國家的交易行為并非為了賤買貴賣，謀取經(jīng)濟(jì)利益，而是為了維護(hù)一個(gè)穩(wěn)定增長的市場，避免市場的大起大落。由于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，使得任何經(jīng)濟(jì)都表現(xiàn)出一定程度的波動(dòng)性，由于國家擁有巨大的財(cái)力和最充分的信息，賦予國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)作用是必要的也是可行的。從西方社會(huì)的發(fā)展來看，國家在不同的時(shí)期對(duì)市場都進(jìn)行一定程度的調(diào)節(jié)，只是調(diào)節(jié)的程度和方法有所不同。

（2）反周期性：由于國家的調(diào)節(jié)行為是為了熨平經(jīng)濟(jì)周期，所以它的交易行為應(yīng)當(dāng)是在經(jīng)濟(jì)過分高漲時(shí)打壓，經(jīng)濟(jì)低迷時(shí)拉升。由于經(jīng)濟(jì)周期的原因，是的價(jià)格普遍低于正常價(jià)格時(shí)，國家予以高價(jià)的收購，保護(hù)生產(chǎn)者利益；同樣在由于經(jīng)濟(jì)周期原因使得價(jià)格普遍過高，國家通過大量平價(jià)投放基礎(chǔ)資源，如糧食、原油等等儲(chǔ)備物質(zhì)，通過降低生產(chǎn)成本來抑制經(jīng)濟(jì)過熱。

（3）基礎(chǔ)性：由于國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)不可能面面俱到，只能選擇一些比較重要而商品進(jìn)行，比如，基礎(chǔ)生活資料-糧食、汽油；基礎(chǔ)生產(chǎn)資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等；金融交易行為，如貨幣、期貨。

由于交易行為市場化程度最高，因此，其執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，因?yàn)槭袌鲂畔⑺蚕⑷f變，如果沒有充分的權(quán)限，則很有可能貽誤最佳的調(diào)節(jié)時(shí)機(jī)。

3、財(cái)稅行為

財(cái)稅行為是國家的主要經(jīng)濟(jì)行為，稅收是組建國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，財(cái)政則是國家經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主要方面。財(cái)稅行為是國家取得和支出的主要形式，其方向可以影響市場主體的行為。而且其對(duì)市場的扭曲是基于國家的強(qiáng)大信息庫的分析基礎(chǔ)上得出的，是對(duì)市場長遠(yuǎn)發(fā)展的一種適當(dāng)扭曲市場的行為，這樣引導(dǎo)其向有利于經(jīng)濟(jì)法目標(biāo)的方向發(fā)展。由于財(cái)政和稅收的對(duì)于國家的特殊意義，而且該行為的特殊性質(zhì)，無法歸入其他行為種類。對(duì)于財(cái)稅行為，論述頗豐。

4、贈(zèng)與行為

國家的存在意在保障人權(quán)，而人權(quán)中最為重要者不外生命和健康。另外，由于穩(wěn)定增長市場的存在必須以穩(wěn)定社會(huì)為前提，因此，為了獲得穩(wěn)定的發(fā)展機(jī)會(huì)，收入高的人群必須忍受國家對(duì)于收入過低人群的資助。同時(shí)，國家這部分支出可以使國家的經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)轉(zhuǎn)移到個(gè)人手中，使得國家的經(jīng)濟(jì)增長更加理性。該行為的理論基礎(chǔ)從中國人的觀點(diǎn)來看，主要在于以眾人之仁代替?zhèn)€人之仁。

國家的贈(zèng)與行為，主要是有關(guān)社會(huì)保障方面的行為。

（1）失業(yè)救濟(jì)：市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)，我們沒有必要也不可能要求每個(gè)企業(yè)都擔(dān)負(fù)保障職員的生命健康養(yǎng)老等等問題。我們應(yīng)當(dāng)以國家的公共利益行為基點(diǎn)，釋放企業(yè)在這方面的負(fù)擔(dān)，讓所有的市場主體站在同一起跑線上。國家應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)企業(yè)注重經(jīng)濟(jì)效率，不斷的開發(fā)新技術(shù)提高經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)發(fā)揮國家的優(yōu)勢，擔(dān)負(fù)起企業(yè)在員工正常的使用而造成的失業(yè)，而給這部分人以一定的資助。

（2）救助：個(gè)人沒有義務(wù)負(fù)擔(dān)其他人的生存所需，而國家則有責(zé)任。國家對(duì)于該國的國民的社會(huì)救助義務(wù)已經(jīng)為很多國家的憲法所肯認(rèn)。個(gè)人的財(cái)力都是有限的，我們不能有求任何個(gè)人承擔(dān)如此的義務(wù)。

5、訴訟行為

市場行為中難免引起糾紛，所以，訴訟行為作為市場行為的附帶權(quán)利也是實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。除了國家為了執(zhí)法引起的訴訟之外，國家還擔(dān)負(fù)著涉及面廣、眾多個(gè)人提訟會(huì)造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權(quán)力來源于被侵害人的訴訟權(quán)利，以及社會(huì)秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權(quán)利。這部分可以借鑒外國的集團(tuán)訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設(shè)計(jì)為經(jīng)濟(jì)法中的公訴，它構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)訴訟制度的基礎(chǔ)。

（三）高效市場原則

經(jīng)濟(jì)法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則，而非歸責(zé)原則或者責(zé)任原則，主要是基于如下考慮：歸責(zé)原則是民法或者刑法中的稱謂，是法的后果原則在民法中的具體化，在民法中，法律后果的主要問題的法律責(zé)任（即不利后果）的分配，法律后果中沒有其他的有利后果。因此，民法中的后果原則稱為歸責(zé)原則。而經(jīng)濟(jì)法則不然，經(jīng)濟(jì)法中后果模式的分類應(yīng)當(dāng)以獎(jiǎng)勵(lì)、維護(hù)、否定、制裁為主要，并不以簡單的合法和非法為根據(jù)。民法體現(xiàn)個(gè)人意志，國家在其中只是扮演糾紛裁判者；而經(jīng)濟(jì)法中，國家卻是最主要的行為主體，體現(xiàn)自己的意志。因此，經(jīng)濟(jì)法中的后果范疇的有對(duì)市場主體行為的評(píng)判，也有國家行為的評(píng)判。

在經(jīng)濟(jì)法中，高效市場有其比較特定的含義，指一種持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經(jīng)濟(jì)秩序，很多學(xué)者歸納的平衡協(xié)調(diào)原則也是應(yīng)有之一。持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的市場秩序是各國追求的有效經(jīng)濟(jì)環(huán)境，因此，以此作為經(jīng)濟(jì)法主體的行為的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的基本價(jià)值和法制目標(biāo)，在具體的案件中，也有利于法院在審判時(shí)使用法律。高效市場有別于有效競爭市場，有效競爭市場是一種競爭狀態(tài)，而高效市場是一種動(dòng)態(tài)的有利于長期高速發(fā)展的市場狀態(tài)。

在適用該基本原則中，雙方當(dāng)事人提供其行為對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的影響的證明，由執(zhí)法機(jī)關(guān)綜合考慮法治、社會(huì)環(huán)境以及市場經(jīng)濟(jì)秩序來評(píng)判其行為的法律正當(dāng)性。比如，反壟斷法中，對(duì)壟斷行為定義的易變性就是高效市場原則的具體體現(xiàn)，充分考慮市場環(huán)境和壟斷行為對(duì)市場的影響，而對(duì)壟斷行為的定義作出適當(dāng)?shù)男拚?/p>

以下就高效市場原則從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：后果產(chǎn)生的原因、后果的作用原則、后果的種類。

1、導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法后果的原因

經(jīng)濟(jì)法中后果的產(chǎn)生原因在于主體行為對(duì)高效市場（具體指持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經(jīng)濟(jì)秩序）的影響。獎(jiǎng)勵(lì)的行為是對(duì)高效起到創(chuàng)建、促進(jìn)作用的行為；維護(hù)的行為是與國家追求的高效市場精神相符合的行為；否定的行為是與高效市場相違背的行為，但是國家法律尚未明文禁止的行為；制裁的行為是違反高效市場社會(huì)的要求，法律明確規(guī)定其違法性并做出制裁規(guī)定的。

2、經(jīng)濟(jì)法后果作用的原則

對(duì)于國家法律有明文規(guī)定的行為，則依法辦理；如果該行為是新出現(xiàn)的行為，則應(yīng)當(dāng)視其對(duì)高效市場的作用對(duì)該行為予以評(píng)價(jià)。由于經(jīng)濟(jì)法規(guī)范一般都比較原則，因此，在經(jīng)濟(jì)法中，不必拘泥于其他公法中嚴(yán)格的后果法定原則，而可以適用類推。由于經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般兼具司法、行政性質(zhì)，因此，在法的規(guī)范創(chuàng)制方面可以給予比較大的自由裁量權(quán)。以更好地促進(jìn)持續(xù)快速穩(wěn)定健康發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立。

3、經(jīng)濟(jì)法后果的總結(jié)與設(shè)計(jì)

后果種類設(shè)計(jì)中，筆者一秉高效市場原則，在此處體現(xiàn)高效市場原則的最主要的的方面是，保護(hù)現(xiàn)存生產(chǎn)力，并進(jìn)行高效率的改造，同時(shí)盡最大可能的保護(hù)私法的主體地位，而限制其亂法行為的可能性。對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的不同性質(zhì)的行為設(shè)計(jì)不同的法律后果，而且法律后果的涉及考慮到對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)、最小損害原則，這樣對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是最有利的。

對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體的后果模式設(shè)計(jì)主要著眼于市場主體，對(duì)干預(yù)主體關(guān)注較少，是由于，公法主體的法律責(zé)任形式基本上是一樣的，經(jīng)濟(jì)法沒有必要特例獨(dú)行另搞一套。而對(duì)市場主體行為的法律后果則必須重新進(jìn)行設(shè)計(jì)，是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法的特定法律價(jià)值和目標(biāo)以及作用方式。

（1）獎(jiǎng)勵(lì)：

物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)：獎(jiǎng)金、免稅、資源（含土地等）優(yōu)惠使用

精神獎(jiǎng)勵(lì)：授予榮譽(yù)稱號(hào)

獎(jiǎng)勵(lì)后果是對(duì)市場主體的行為對(duì)高效市場起到創(chuàng)建、促進(jìn)作用，而由國家代表社會(huì)對(duì)其進(jìn)行表彰獎(jiǎng)勵(lì)的法律后果。在經(jīng)濟(jì)法上，這種法律后果的實(shí)現(xiàn)主要是通過國家對(duì)其所控制的資源進(jìn)行優(yōu)惠分配，這樣可以給國家提供一個(gè)非常好的引導(dǎo)市場主體行為的行為方式。這也是各國都廣泛使用的方法。

（2）維護(hù)：確認(rèn)、保護(hù)、引導(dǎo)

維護(hù)后果是對(duì)市場主體行為的認(rèn)可，或者追認(rèn)。私法上所謂“法無禁止即是自由”，但是近代法制對(duì)私權(quán)主體，在經(jīng)濟(jì)法上體現(xiàn)為市場主體，基本上是被框定在法律制度的框架下才被視為合法。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天，市場行為工具日新月異，因此，有必要充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性，在經(jīng)濟(jì)法中規(guī)定對(duì)不損害公共利益的市場行為予以確認(rèn)和保護(hù)，并進(jìn)行引導(dǎo)。

（3）否定：僅僅制止該行為，不予處罰。

由于市場主體的投機(jī)性，很可能引至市場主體的行為違反市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則和經(jīng)濟(jì)法精神，破壞高效市場經(jīng)濟(jì)秩序。對(duì)于法律未明確做出制裁規(guī)定的行為，國家只能否定其法律上的正當(dāng)性，而不能要求其承擔(dān)公法上的制裁。

（4）制裁：

①積極制裁：強(qiáng)制提高技術(shù)水平、強(qiáng)制合作

經(jīng)濟(jì)法中的制裁行為，同樣本著有利于促進(jìn)生產(chǎn)力，建立高效市場的原則，對(duì)市場主體能夠但是殆于促進(jìn)生產(chǎn)力時(shí)，強(qiáng)制其采用提高生產(chǎn)力水平的一種制裁措施。這也是在現(xiàn)代社會(huì)，防止壟斷者在榨取超額壟斷利潤的同時(shí)阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展。是基于公共利益，對(duì)私權(quán)的一種干涉，但具體實(shí)施仍是市場主體。

②消極制裁：

Ⅰ、行為能力限制：

定價(jià)權(quán)：我國價(jià)格法的規(guī)定就可以看出，還應(yīng)擴(kuò)展到壟斷行業(yè)；

股權(quán)：表決權(quán)的限制：法國等已經(jīng)在法律中明確做出規(guī)定：子公司持有母公司的股票在一定條件下不得行使表決權(quán)；

交易權(quán)：國家可以限制其交易對(duì)象，主要是外國交易者；

收購權(quán)：反壟斷法關(guān)于兼并的規(guī)定；

人事權(quán)：董事制度，從業(yè)資格的規(guī)定，特殊行業(yè)董事的任職資格

資金使用權(quán)：法律關(guān)于收益的用途的規(guī)定

在市場主體行為違法法律，并且有進(jìn)一步違反法律的可能性時(shí)，法律可以設(shè)置其行為能力限制，這樣，可以即保證市場主體的相對(duì)獨(dú)立地位，又保護(hù)公共利益，而且，這種制裁方式對(duì)生產(chǎn)力發(fā)展的弊端相對(duì)于其他方式來說更加小。有進(jìn)一步進(jìn)行深入研究的必要。

Ⅱ、市場主體資格否定：強(qiáng)制分拆、國有化、解散

對(duì)市場主體資格的否定，是在市場主體的存在已經(jīng)無法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，對(duì)高效市場的秩序無法協(xié)調(diào)時(shí)，所采用的制裁性最強(qiáng)的制裁方式。這些制裁措施在各國已經(jīng)廣泛使用，反壟斷法中要求的分拆；早期各國對(duì)承擔(dān)部分央行職能的私人銀行進(jìn)行國有化成為獨(dú)立的公法組織；現(xiàn)在行政法對(duì)主體的否認(rèn)。

三、結(jié)語

該三大基本原則，全面揭示并體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法主體行為的規(guī)范、以及經(jīng)濟(jì)法主體的責(zé)任體系。三大基本原則分別統(tǒng)管經(jīng)濟(jì)法規(guī)范構(gòu)成要素的一個(gè)方面：制度前提、行為模式、后果模式，為經(jīng)濟(jì)法立法和司法活動(dòng)提供強(qiáng)有力的基本原則規(guī)范。基于三大基本原則的確立，經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性不言自明，其與民商法、行政法的區(qū)別顯而易見。

本文限于篇幅，未對(duì)經(jīng)濟(jì)法基本原則同經(jīng)濟(jì)法的其他基本理論問題進(jìn)行交叉研究。經(jīng)濟(jì)法基本原則問題的解決，將對(duì)經(jīng)濟(jì)法其他基本范疇理論帶來革命性的突破，也將更好的銜接各主要的經(jīng)濟(jì)法基本理論問題，比如，經(jīng)濟(jì)法上的主體理論、行為理論、訴訟理論，筆者將陸續(xù)在本文基礎(chǔ)上推出自己的觀點(diǎn)，希望不啻批評(píng)指正。

注釋：

[1]傅智文（1981—），男，中央民族大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法碩士研究生，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院國際金融本科畢業(yè)。

王淇（1980—），女，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民訴碩士研究生，該校經(jīng)濟(jì)法專業(yè)本科畢業(yè)。

[2]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999年版，P79。

[3]周旺生編著：《法理學(xué)》，北京大學(xué)法學(xué)院組編，北京大學(xué)遠(yuǎn)程教育法學(xué)試用教材，P86。

[4]轉(zhuǎn)引自：錢玉林：經(jīng)濟(jì)法基本原則之初探，《法學(xué)》1995年第1期，見《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司1979年版。

[5]張俊浩主編，民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，P28。

[6]張守文，經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立，北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2003年第2期。

[7]張守文，經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立，北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2003年第2期。

[8]應(yīng)飛虎，需要干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系論，中國法學(xué)2001年第2期。

[9]張守文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》2000年第5期。

[10]史際春，鄧峰：經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值和基本原則芻論，法商研究1998年第6期。

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