民法典經(jīng)濟(jì)糾紛大全11篇

緒論：寫作既是個(gè)人情感的抒發(fā)，也是對(duì)學(xué)術(shù)真理的探索，歡迎閱讀由發(fā)表云整理的11篇民法典經(jīng)濟(jì)糾紛范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發(fā)。

篇（1）

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者權(quán)益;團(tuán)體訴訟;制度構(gòu)建

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，消費(fèi)糾紛中的格式條款侵權(quán)，不當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為以及產(chǎn)品質(zhì)量糾紛的涉及面也越來越廣，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，僅靠單個(gè)消費(fèi)者的努力并不能達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的目的

，因此構(gòu)建一個(gè)有利于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的訴訟框架就迫在眉睫。下文我們將就“消費(fèi)者團(tuán)體訴訟”的概要問題進(jìn)行分析，著重從荷蘭的相關(guān)模式進(jìn)行借鑒，以期為我國(guó)解決消費(fèi)者

維權(quán)提供幫助。

一、消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的基本理論

（一） 消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的界定

消費(fèi)者團(tuán)體訴訟是指由消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體等公益性社會(huì)團(tuán)體為保護(hù)其成員利益或者按照?qǐng)F(tuán)體成立宗旨所要維護(hù)的公共利益，以自己的名義提出訴訟。其最早起源于德國(guó)，由1908

年德國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的而制定的訴訟制度。①其具有以下特征：1.提訟的原告具有嚴(yán)格的資格限制，一般是有權(quán)利能力的消費(fèi)者公益團(tuán)體；2.

團(tuán)體訴訟可以提起不作為之訴和一定條件的損害賠償之訴；3.具有嚴(yán)格的法定性，有法律明確進(jìn)行規(guī)定。

（二） 消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的意義

消費(fèi)者團(tuán)體訴訟是消費(fèi)者團(tuán)體與不法經(jīng)營(yíng)者的抗衡，是一種為社會(huì)公益而進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)監(jiān)督行為，因此，在市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)速猛發(fā)展的今天具有積極的意義。

第一，積極訴訟帶動(dòng)消極訴訟，維護(hù)消費(fèi)者的整體利益。消費(fèi)主體個(gè)人的權(quán)利意識(shí)、法律素質(zhì)均有不同，因此由消費(fèi)者團(tuán)體充當(dāng)相關(guān)的原告資格，更具有專業(yè)性，對(duì)于消費(fèi)者

權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，更具有現(xiàn)實(shí)意義。

第二，發(fā)揮消費(fèi)者團(tuán)體對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督規(guī)制作用。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益復(fù)雜，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者、生產(chǎn)者之間的信息越來越不對(duì)稱，消費(fèi)者在調(diào)查、取證等方面的弱勢(shì)讓訴訟

變得舉步維艱，而消費(fèi)者團(tuán)體則在這些條件上具有便利，可與經(jīng)營(yíng)者、生產(chǎn)者均衡的對(duì)抗。

二、我國(guó)構(gòu)建消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的必要性

(一）完善現(xiàn)行訴訟機(jī)制的需要

1.現(xiàn)存的訴訟程序上使廣大消費(fèi)者不敢訴訟或是“不能訴訟”

（1）訴訟費(fèi)用超過賠償額。消費(fèi)的小額性使其在訴訟中可能遭遇以下情況：其一、交易的標(biāo)的額較小，法院往往采取不予立案；其二、訴訟的費(fèi)用要求較高，往往在交易標(biāo)

的額之上；其三、訴訟中證據(jù)收集成本較高。（2）信息的掌控處于劣勢(shì)地位。產(chǎn)品的多樣化以及產(chǎn)品的高科技化，使消費(fèi)者不能了解其工藝水品的優(yōu)劣，作為信息的占有量的弱者

，其不僅在商業(yè)交易的經(jīng)歷中容易受到欺騙，而且在維護(hù)自身權(quán)利上取證困難。（3）訴訟效率較低，時(shí)間耗用較長(zhǎng)。我國(guó)沒有專門的小額訴訟的法庭，造成按照一般的訴訟進(jìn)行時(shí)

，所消耗的時(shí)間長(zhǎng)，使消費(fèi)者自動(dòng)放棄訴訟。

2.民訴中“公益”訴訟的目的沒有發(fā)揮

現(xiàn)行民事訴訟對(duì)于社會(huì)整體利益調(diào)整的并不到位，其必須確立一項(xiàng)體制，使消費(fèi)者為了“公益”的發(fā)展而進(jìn)行“私益”的訴請(qǐng)，以規(guī)制市場(chǎng)的不法行為，從而起到交易行為的

“試金石”作用，來確立起對(duì)市場(chǎng)的規(guī)制作用。不僅維護(hù)現(xiàn)階段受害人的利益，而且規(guī)制不法行為，對(duì)社會(huì)其他成員的潛在性受害一并進(jìn)行維護(hù)，以體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的“社會(huì)本位”性

。

（二） 解決現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)糾紛的需要

《反壟斷法》對(duì)于基于壟斷行為的消費(fèi)者損失關(guān)注不夠，其原因也是基于這種損失是一種整體的損失，分割在個(gè)體消費(fèi)者中，其數(shù)額是較小的，而且如果每一位個(gè)體消費(fèi)者基

于此項(xiàng)對(duì)實(shí)施壟斷行為的企業(yè)進(jìn)行訴訟，其是不具備經(jīng)濟(jì)法所要求的“經(jīng)濟(jì)性”與“效率性”的，而且其所面臨的可能也是“訴訟程序上的繁瑣性與取證困難”。因而，需要構(gòu)建

消費(fèi)者團(tuán)體訴訟，借助消費(fèi)者團(tuán)體的力量，以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者自身維權(quán)與“社會(huì)利益維護(hù)”的雙重之舉。②

三、我國(guó)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟機(jī)制的構(gòu)建

（一） 荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟模式的介紹

1.荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度建立的立法演進(jìn)。

荷蘭是典型的市民社會(huì)國(guó)家，依賴社會(huì)團(tuán)體以民事訴訟的模式來代替行政手段的強(qiáng)化是其當(dāng)時(shí)的主要選擇，因而荷蘭對(duì)于消費(fèi)者糾紛的解決也主要通過團(tuán)體訴訟進(jìn)行。但是其

團(tuán)體訴訟制度的建立卻比德國(guó)晚了半個(gè)世紀(jì)，1980年荷蘭在當(dāng)時(shí)的《民法典》第1416c條規(guī)定了針對(duì)欺騙性廣告的團(tuán)體訴訟，1992年又通過《民法典》第6：240—6：243條將團(tuán)體訴

訟進(jìn)一步擴(kuò)展到了一般商業(yè)條款法領(lǐng)域。

2.荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的主體

荷蘭的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的主體與德國(guó)和日本相比，限制較少且不需要進(jìn)行事前訴訟資格登記，僅需滿足以下條件：（1）提起團(tuán)體訴訟的消費(fèi)者團(tuán)體必須具有法人資格；（2）

必須在訴訟之前與被告進(jìn)行交涉，盡量達(dá)成一致的意見，只有在被告收到原告記載有詳細(xì)請(qǐng)求內(nèi)容的協(xié)議書之日起兩周后，才可以提訟。這樣的規(guī)定使訴訟的主體具有完全的

民事責(zé)任能力，而且寬松的準(zhǔn)入制度有利于消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)，而事先協(xié)商的制度安排更是鼓勵(lì)不法企業(yè)能夠比較積極地與團(tuán)體協(xié)商解決糾紛，以減少訴訟負(fù)擔(dān)，促進(jìn)糾紛的快速

有效解決。

3.消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容

荷蘭的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟一般是針對(duì)侵害廣大消費(fèi)者利益的經(jīng)營(yíng)者不當(dāng)格式條款的適用或者不當(dāng)經(jīng)營(yíng)行為而提起的，是不作為之訴。一般其不能提起損害賠償之訴。這是因?yàn)閳F(tuán)

體訴訟中的損害賠償?shù)臄?shù)額難以計(jì)算，但是法律規(guī)定合格的團(tuán)體可以基于他人債權(quán)的回收授權(quán)，以個(gè)別消費(fèi)者的名義提起損害賠償訴訟。

4.消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的受訴行為

荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的禁令之訴的受訴行為有以下兩方面：1.根據(jù)簽約種類，契約成立經(jīng)過，雙方當(dāng)事人利益以及其他情況，可以認(rèn)定格式條款給一方當(dāng)事人造成了損害；2.

格式條款提供者未給與對(duì)方當(dāng)事人認(rèn)知條款內(nèi)容的充分機(jī)會(huì)。而且消費(fèi)者團(tuán)體在提訟的時(shí)候，并不要求該格式條款對(duì)消費(fèi)者造成實(shí)質(zhì)的損害，僅需要其實(shí)際已經(jīng)適用了格式條

款就可以訴訟。這樣不僅減輕了消費(fèi)者團(tuán)體的舉證壓力，而且對(duì)于潛在的消費(fèi)者受損具有事前預(yù)防作用。

5.消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的判決效力

在判決適用方面，荷蘭消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的效力僅及于當(dāng)事人，并不禁止其他消費(fèi)者個(gè)人基于新的證據(jù)和事實(shí)提起相同的。而且其允許個(gè)人排除訴訟結(jié)果。在經(jīng)營(yíng)者違法后

果方面，若經(jīng)營(yíng)者不履行法院的判決，法院可以命令經(jīng)營(yíng)者停止所有的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者凍結(jié)賬戶，以促進(jìn)經(jīng)營(yíng)者執(zhí)行判決。在判決經(jīng)營(yíng)者敗訴之后，經(jīng)營(yíng)者往往需要通過報(bào)紙公告不

當(dāng)格式條款，在涉及公共利益之時(shí)，法院需要在報(bào)紙上公布法院的判決。

6.荷蘭消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的其他相關(guān)配套措施

（1）損害賠償權(quán)的補(bǔ)充實(shí)現(xiàn)方式

盡管荷蘭的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的資格較為寬松，但在實(shí)踐中仍存不愿訴訟，消費(fèi)者團(tuán)體少，對(duì)訴訟無利益性推動(dòng)等缺點(diǎn)。因此其創(chuàng)設(shè)了集團(tuán)和解與個(gè)人訴訟相結(jié)合，以解決事后

的損害賠償問題。集團(tuán)和解是指當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的行為造成群體性消費(fèi)者的損害，符合民法規(guī)定的社團(tuán)可以代表全體消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行談判而達(dá)成損害賠償?shù)暮弦猓瑢?duì)于成立的和解協(xié)

議，可以向法院申請(qǐng)宣告法律效力。③在法院宣告后，效力及于所有的受害集團(tuán)成員，其后消費(fèi)者可依據(jù)和解協(xié)議申請(qǐng)損害賠償。但是相關(guān)的消費(fèi)者也可在法院規(guī)定的期限內(nèi)提出

脫離申請(qǐng)，不受和解協(xié)議書內(nèi)容的約束而單獨(dú)提訟。這樣集團(tuán)和解在事后賠償機(jī)制上補(bǔ)充消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的不足，以促進(jìn)消費(fèi)糾紛的解決。

（2）公權(quán)力介入的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟

2007年荷蘭生效的《執(zhí)行消費(fèi)者保護(hù)法》中創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的執(zhí)法機(jī)關(guān)：消費(fèi)者管理局，其性質(zhì)是兼顧公法和私法上的管理機(jī)關(guān)。作為公法上的執(zhí)行主體，它可以根據(jù)有關(guān)立法

手里消費(fèi)者投訴，對(duì)違法企業(yè)進(jìn)行調(diào)整，而私法上則可以根據(jù)《民法典》305d條規(guī)定，向海牙高等法院申請(qǐng)針對(duì)違反消費(fèi)者保護(hù)行為的不作為判決。其只有在違法行為涉及大量消

費(fèi)者，或者經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者不能有效處理違法行為時(shí)才進(jìn)行介入。④因此，團(tuán)體依然是消費(fèi)者糾紛解決的主體，消費(fèi)者管理局只是用公權(quán)力的角色填補(bǔ)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟中的訴訟能

力較弱，缺少利益推動(dòng)等缺陷，以公權(quán)力的模式促進(jìn)消費(fèi)者權(quán)利的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。

（二） 我國(guó)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟模式的構(gòu)建

雖然荷蘭的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟中出現(xiàn)其訴訟的利益推動(dòng)力少，較大的依賴于國(guó)家財(cái)政對(duì)團(tuán)體的支持，對(duì)于損害賠償?shù)谋Ｗo(hù)較弱等種種缺陷。但是不可否認(rèn)其事前預(yù)防作用以及對(duì)

社會(huì)公益的保護(hù)。而且荷蘭通過相關(guān)的措施進(jìn)行多角度的配合，促進(jìn)了消費(fèi)者糾紛的切實(shí)解決，因而我們?cè)跇?gòu)建我國(guó)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟模式中，也需要通過多樣的途徑對(duì)消費(fèi)者團(tuán)體

訴訟的進(jìn)行構(gòu)建。

1.予以消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起禁令之訴的身份，且對(duì)其訴訟建立鼓勵(lì)機(jī)制。

（1）予以消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起禁令之訴的資格。作為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的社會(huì)團(tuán)體，消費(fèi)者協(xié)會(huì)具有很強(qiáng)的公益性。然而，在當(dāng)今社會(huì)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)的主要作用發(fā)揮的并不明顯，

職能比較柔弱。因此，對(duì)于眾多生產(chǎn)者與參與者，它的職能并不可以得到充分發(fā)揮。如果想盡快顛覆這種現(xiàn)狀，就要讓權(quán)力逐漸移植到消費(fèi)者協(xié)會(huì)上，讓它能夠?qū)ζ渲械膮⑴c者發(fā)

揮應(yīng)有的作用。于此同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)存的代表人訴訟只是事后的補(bǔ)償消費(fèi)者的現(xiàn)實(shí)損害，沒有形成預(yù)防機(jī)制，對(duì)于潛在的受害者進(jìn)行了忽視，因此，我國(guó)要予以消費(fèi)者團(tuán)體團(tuán)體訴訟

的資格，對(duì)于那些明顯侵害消費(fèi)者利益，具有社會(huì)危害性的行為設(shè)置前置性的制度預(yù)防，這也是契合消費(fèi)者團(tuán)體的相關(guān)宗旨，為彌補(bǔ)行政執(zhí)法漏洞發(fā)揮作用。

（2）消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的鼓勵(lì)機(jī)制。由于消費(fèi)者協(xié)會(huì)其是消費(fèi)者的松散的結(jié)合體，其財(cái)力不能像一般的社會(huì)團(tuán)體通過會(huì)員繳納會(huì)費(fèi)的模式進(jìn)行相關(guān)的財(cái)力補(bǔ)充，因此，面對(duì)消

費(fèi)者訴訟中的相關(guān)費(fèi)用，許多消費(fèi)者團(tuán)體不愿意進(jìn)行訴訟。我們可以通過政府財(cái)政等建立消費(fèi)者團(tuán)體的公益金，用于墊付訴訟費(fèi)用，并可以為其免費(fèi)的提供專業(yè)的機(jī)構(gòu)及其人員進(jìn)

行專業(yè)性的證據(jù)取證，以達(dá)到鼓勵(lì)消費(fèi)團(tuán)體發(fā)揮自身的主動(dòng)監(jiān)督的作用，有效的規(guī)制市場(chǎng)主體的合法，健康化運(yùn)行。

（3）消費(fèi)者團(tuán)體之訴的效力范圍。我國(guó)構(gòu)建消費(fèi)者團(tuán)體訴訟的效力范圍問題，也需要借鑒荷蘭模式，對(duì)于其消費(fèi)者否認(rèn)制度予以承認(rèn)，允許其就該問題重新單獨(dú)提出訴訟。

2.對(duì)于損害賠償之訴，仍以消費(fèi)者個(gè)體之訴為基礎(chǔ)，由相關(guān)的消費(fèi)者團(tuán)體構(gòu)建集團(tuán)和解。

損害賠償之訴中由于賠償額度的難以計(jì)算，消費(fèi)者團(tuán)體可能的“尋租”行為，使其作為團(tuán)體訴訟較為困難。但我國(guó)可以通過改變?cè)V訟中的相關(guān)制度，利用消費(fèi)者協(xié)會(huì)的專業(yè)指

導(dǎo)，以消費(fèi)者的個(gè)體之訴為基礎(chǔ)，以集團(tuán)和解為補(bǔ)充來實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者損害的事后補(bǔ)償。也可以通過建立“害賠償調(diào)節(jié)機(jī)制”通過消費(fèi)者協(xié)會(huì)的信息采集，對(duì)于涉眾的消費(fèi)糾紛賠償案

件，由消費(fèi)者協(xié)會(huì)進(jìn)行損害賠償?shù)募w調(diào)解協(xié)議，由司法機(jī)構(gòu)確認(rèn)其效力后當(dāng)然的汲于所有的的受害者。（作者單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 李秀芬：《論我國(guó)團(tuán)體訴訟制度構(gòu)建》，南京師范大學(xué)碩士論文。

② 董瑜《論消費(fèi)者集團(tuán)訴訟制度》，《勞動(dòng)保障世界》2011年5月刊，65頁(yè)。

③ 陶建國(guó)：《荷蘭群體性消費(fèi)者糾紛解決制度及對(duì)我國(guó)的啟示》，《專題研究》，2011年3月，41頁(yè)。

④ 吳澤勇：《論荷蘭的群體性糾紛解決機(jī)制》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》》2010年9月第5期，42頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 湯維建,光.論我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益訴訟機(jī)制的建立［Z］.北大法律信息網(wǎng)，2009.

［2］ 張明華.亟需建立消費(fèi)者公益訴訟制度［J］.南方論壇，2003,5-6.

［3］ 梁慧星.中國(guó)消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法［M］.北京，法學(xué)出版社，2000.

［4］ 張雪菲.淺談我國(guó)消費(fèi)糾紛解決制度的完善［J］.法制與社會(huì)，2008,8.

篇（2）

優(yōu)先權(quán)按照傳統(tǒng)民法是指在某個(gè)特殊債權(quán)關(guān)系中債權(quán)人依照的規(guī)定而對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)所享有的優(yōu)先于一般債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)所享有的優(yōu)先權(quán)稱為一般優(yōu)先權(quán)。而對(duì)債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)所享有的優(yōu)先權(quán)稱為特別優(yōu)先權(quán)。[1]

“優(yōu)先權(quán)”這一名詞譯自外文，拉丁文為"priviledia"，法文為“priviledes"，日本譯為”先取特權(quán)“，學(xué)者認(rèn)為譯為”優(yōu)先受償權(quán)“較為適宜。羅馬法上就已經(jīng)設(shè)立了優(yōu)先權(quán)，如有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)、受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先權(quán)、喪葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)等。法、日、意等國(guó)民法都確認(rèn)了優(yōu)先權(quán)制度。

我國(guó)民法尚未建立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，對(duì)特殊社會(huì)關(guān)系的保護(hù)是通過特別法中的零散規(guī)定來規(guī)范的。如《民事訴訟法》第204條、《破產(chǎn)法》第34、37條的規(guī)定。從這些規(guī)定來看，只是規(guī)定了幾種權(quán)利受償?shù)南群蟠涡颍鴽]有從一項(xiàng)權(quán)利的角度進(jìn)行界定，還沒有算是完整意義上的優(yōu)先權(quán)制度。《海商法》第21條是我國(guó)立法上有關(guān)優(yōu)先權(quán)制度最明確、最系統(tǒng)的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)注意的是我國(guó)民事立法并沒有建立系統(tǒng)的優(yōu)先權(quán)制度，但卻有優(yōu)先受償權(quán)的概念。有學(xué)者認(rèn)為兩者是同一概念，并無區(qū)別。但是通過分析兩者的內(nèi)涵就可以發(fā)現(xiàn)兩者之間有著明顯的區(qū)別。優(yōu)先受償權(quán)在我國(guó)擔(dān)保法中是指擔(dān)保特權(quán)人基于擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先清償效力而享有的就擔(dān)保物的價(jià)值優(yōu)先受償其債權(quán)的效力。而優(yōu)先權(quán)是基于法律的規(guī)定對(duì)特定債權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，優(yōu)先受償權(quán)的內(nèi)涵遠(yuǎn)較優(yōu)先權(quán)豐富。[2]

二、關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定在物權(quán)法中的相關(guān)爭(zhēng)議

我國(guó)民法學(xué)界對(duì)建立優(yōu)先權(quán)制度并無異議，但是對(duì)于優(yōu)先權(quán)制度是否應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定于即將頒布的《物權(quán)法》中則有很大的爭(zhēng)論。從現(xiàn)在的幾部物權(quán)法草案來看，梁慧星稿以及正在審議的人大法工委稿都沒有規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，只有王利明稿規(guī)定了比較詳細(xì)的優(yōu)先權(quán)制度。這也反映了我國(guó)學(xué)者的主流意見。學(xué)者們反對(duì)在物權(quán)法中規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度的理由主要有以下幾點(diǎn)：

1.我國(guó)民法受德國(guó)民法典的比較大，主要以其篇章體例為基礎(chǔ)建立的。絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分是德國(guó)民法典財(cái)產(chǎn)法的主要特色，所以如果在物權(quán)法中規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度會(huì)模糊絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分。因?yàn)閺钠浔举|(zhì)上來講優(yōu)先權(quán)是作為債權(quán)平等的例外，對(duì)特定債權(quán)人承認(rèn)其債權(quán)享有優(yōu)先受償?shù)囊环N權(quán)利，其根本不具有自物權(quán)與他物權(quán)所具有的絕對(duì)排他性，所以即使在物權(quán)法規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度的國(guó)家的民法典中，也是將其規(guī)定在擔(dān)保物權(quán)中作為法定擔(dān)保物權(quán)存在。至于性質(zhì)而言有人將其稱為為法定抵押權(quán)、法定質(zhì)權(quán)以及法定留置權(quán)，但是反對(duì)意見認(rèn)為各種優(yōu)先權(quán)情況不同，很難從屬于那一類擔(dān)保物權(quán)。所以其存在不利于物權(quán)法體系的邏輯性與完整性。同時(shí)不在物權(quán)法中規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度并不表示其不應(yīng)存在，我們可以通過相關(guān)的特別立法來解決其，例如我國(guó)《海商法》上關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定就是一個(gè)很成功的立法范例。

2.優(yōu)先權(quán)制度的建立會(huì)有害于交易安全。優(yōu)先權(quán)作為法定擔(dān)保物權(quán)其設(shè)立由法律直接規(guī)定，不以公示為要件，這就使得優(yōu)先權(quán)制度欠缺公示方法，不易于讓它人知曉。雖然這種不公示的擔(dān)保物權(quán)是出于維護(hù)公平與社會(huì)正義的需要，但卻是對(duì)交易安全和善意第三人的利益構(gòu)成了很大的威脅，不利于市場(chǎng)交易的。同時(shí)公示公信原則作為物權(quán)法的基本原則如果在物權(quán)法中得不到遵守，會(huì)損害其效力，也影響物權(quán)體系的邏輯性。

3. 從我國(guó)的立法實(shí)踐來看，并不存在于優(yōu)先權(quán)制度相類似的制度，因而立法硬性規(guī)定后能否被人們所接受和認(rèn)同是一個(gè)問題。

4.從德國(guó)的立法實(shí)踐上來看，德國(guó)民法廢止了不動(dòng)產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，只承認(rèn)特定動(dòng)產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，而且其半數(shù)以上以占有取得作為其要件，以此謀得與物權(quán)公示原則的調(diào)和。

歸納上面的提問就可以看出反對(duì)意見主要是認(rèn)為優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)不宜規(guī)定在物權(quán)法中，同時(shí)其不利于交易安全。

篇（3）

從比較法的角度看，法治國(guó)家主要由制定法完成舉證責(zé)任的分配：

1、舉證責(zé)任分配主要由實(shí)體法規(guī)定。一些國(guó)家在實(shí)體法中就舉證責(zé)任作出具體規(guī)定，而在訴訟法中不設(shè)或少設(shè)舉證責(zé)任分配的規(guī)定。如《德國(guó)民法典》。

2、由實(shí)體法和訴訟法共同規(guī)定舉證的責(zé)任分配。很多國(guó)家除在實(shí)體法中就某些問題的舉證責(zé)任分配作出規(guī)定外，還在民事訴訟法中對(duì)如何分配舉證責(zé)任作出了原則性規(guī)定。美國(guó)、俄羅斯和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就采用的此立法例。

我國(guó)采用了第二種立法例。我國(guó)民事訴訟法第64條第1款確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，即：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”但這一規(guī)定著重從行為責(zé)任角度分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格而言，非真正意義上的舉證責(zé)任分配。不過，在最高人民法院頒布的若干司法解釋中又規(guī)定了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則和特別規(guī)則。另外，我國(guó)民法及其特別法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。

二、個(gè)案舉證責(zé)任分配由法官裁量的必要性

法官對(duì)個(gè)案舉證責(zé)任的分配進(jìn)行裁量，是與法律制定的滯后性和立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性密不可分的。一般來說，舉證責(zé)任分配是由民事訴訟法和民事實(shí)體法共同決定的，民事訴訟法確定指導(dǎo)性分配規(guī)則，引導(dǎo)司法者尋找相應(yīng)的實(shí)體法規(guī)范，通過對(duì)實(shí)體法規(guī)范的分析來最終確立舉證責(zé)任的承擔(dān)。而具體落實(shí)每一個(gè)民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件中如何使用該方法的關(guān)鍵則在于審判人員對(duì)我國(guó)的法制狀況和實(shí)際情況的熟悉程度。由于我國(guó)目前沒有完備的民法典，在審判實(shí)踐中難免會(huì)遇到很多困難。而人民法院在民事訴訟中又居于主導(dǎo)地位，操縱著整個(gè)審判過程，因此，民事訴訟法賦予人民法院在個(gè)案中的舉證責(zé)任分配裁量權(quán)也就有其應(yīng)有的必要性了。

三、舉證責(zé)任分配的司法裁量應(yīng)考慮的問題

（一）誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則的立法目的在于反對(duì)一切非道德的、不正當(dāng)?shù)男袨椤Ｆ湟竺袷轮黧w在民事活動(dòng)中要以誠(chéng)實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利，履行義務(wù)，維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益的平衡。

誠(chéng)信原則對(duì)于民事舉證責(zé)任分配的司法裁量發(fā)揮著兩個(gè)方面的作用。首先，它是對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)和民事訴訟行為時(shí)必須具備誠(chéng)實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)和訴訟行為起著指導(dǎo)作用。當(dāng)事人實(shí)施行為時(shí)是否抱有誠(chéng)實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)，可以成為法官分配舉證責(zé)任的一個(gè)依據(jù)。其次，誠(chéng)信原則是對(duì)法官自由裁量權(quán)的授予，為法官裁量舉證責(zé)任分配提供了支持。

（二）公平正義原則

舉證責(zé)任分配在一定意義上是個(gè)價(jià)值考量的問題。舉證責(zé)任分配又以公平正義為最基本的價(jià)值準(zhǔn)則。在公平原則由近代到現(xiàn)代的發(fā)展過程中，我們可以看出，法官要站在立法者的立場(chǎng)上，想立法者之所想，做立法者之所做，保持著與當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)亓⒎ㄕ呦嗤蛳鄶M的公平正義觀念，在實(shí)現(xiàn)實(shí)體法宗旨的同時(shí)，體現(xiàn)其時(shí)代精神。

(三)當(dāng)事人的舉證能力

為保證舉證責(zé)任分配反映實(shí)體法的公平正義精神，法官對(duì)當(dāng)事人付之舉證責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)將舉證的責(zé)任分配給占有或者是接近證據(jù)材料、有條件并有能力收集證據(jù)的一方當(dāng)事人。否則，由遠(yuǎn)離證據(jù)材料、又缺乏必要的收集證據(jù)的條件與手段的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任就顯得不公平了。

以司法實(shí)踐看，當(dāng)事人舉證能力取決于：

第一、雙方當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，接近證據(jù)的難易程度。在雙方當(dāng)事人與證據(jù)的距離上，對(duì)于待證事實(shí)所必要的證據(jù)較接近的人，就該事實(shí)進(jìn)行舉證，更為公正。

第二、收集證據(jù)能力的強(qiáng)弱。訴訟證據(jù)是民事訴訟當(dāng)事人保護(hù)自己民事合法權(quán)益的重要手段。訴訟實(shí)踐表明，當(dāng)事人對(duì)于待證事實(shí)的舉證條件和舉證能力往往各有差異。在證據(jù)的收集能力上，法人和其他組織因其社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位和影響一般優(yōu)于自然人，所以他們理應(yīng)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任。

(四)待證事實(shí)發(fā)生的概然性

待證事實(shí)發(fā)生的概然性的高低、統(tǒng)計(jì)上的原則和例外情況，可以作為舉證責(zé)任分配的依據(jù)。具體來說，當(dāng)案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，若根據(jù)統(tǒng)計(jì)資料或人們的生活經(jīng)驗(yàn)，該事實(shí)發(fā)生的概然性高，則主張?jiān)撌聦?shí)發(fā)生的一方當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，而由對(duì)方當(dāng)事人對(duì)不發(fā)生該事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、需要注意的問題

篇（4）

民事訴訟價(jià)值論問題涉及到民事訴訟法和民事實(shí)體法（私法）的關(guān)系和民事訴訟的獨(dú)立存在價(jià)值問題。從權(quán)利的救濟(jì)角度上看，私權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了一個(gè)從自力救濟(jì)到國(guó)家救濟(jì)的歷史過程，但即使在現(xiàn)代法治國(guó)家，合理性的自力救濟(jì)仍未泯滅，民事訴訟只是在私權(quán)無法自力救濟(jì)時(shí)，求助于國(guó)家強(qiáng)制力保障的制度安排。因此，通說認(rèn)為：實(shí)體法是內(nèi)容和目的，訴訟法是形式和手段。“程序法是作為實(shí)體法的保護(hù)法和輔助法而存在的，離開實(shí)體法，程序法并無獨(dú)立的存在價(jià)值，不能獨(dú)立地發(fā)揮功能和作用”。②此種處理實(shí)體法和訴訟法關(guān)系的主導(dǎo)觀點(diǎn)被稱為“重實(shí)體輕程序”傾向問題，并困擾著理論界和實(shí)務(wù)界。在私法的早期，例如，羅馬法都是實(shí)體和程序合為一體，甚至作為一個(gè)法律規(guī)范出現(xiàn)的。著名法學(xué)家耶林在考察實(shí)體法生成過程中就指出“實(shí)體法最初與訴訟法合在一起，后來才逐漸松懈了結(jié)合的韌帶”，③只是到了近代，肇始于1804年《法國(guó)民法典》才將實(shí)體法與訴訟法分離，但在一些國(guó)家民法典，如《瑞士民法典》還可以看到實(shí)體法和程序法借助于訴權(quán)形式結(jié)合成為一個(gè)法律規(guī)范。實(shí)體法和程序法的關(guān)系猶如體育競(jìng)賽中的比賽規(guī)則和游戲程序，二者統(tǒng)一于同一體育競(jìng)賽過程中，缺一不可。因此，民事訴訟法學(xué)者認(rèn)為“不論是私法還是民事訴訟法，都是法院進(jìn)行民事訴訟并作出裁判所必要的規(guī)范。實(shí)體法和形式法（程序法）如同一輛車的兩個(gè)輪子，對(duì)訴訟都起作用，在它們之間不可能存在主從關(guān)系”。④即使是私權(quán)自力救濟(jì)，也要有一定的游戲規(guī)則。例如，人身傷害中“以眼還眼、以牙還牙”的同態(tài)復(fù)仇規(guī)則和神明裁判程序。據(jù)此，實(shí)體法和程序法都同為保障私權(quán)而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有獨(dú)立的存在價(jià)值，在此程序不再作為“工具”而存在，具有自己獨(dú)自的“法益”，民事訴訟實(shí)質(zhì)上是一個(gè)揉合性地實(shí)現(xiàn)“實(shí)體利益”和“程序利益”的過程。程序價(jià)值與程序利益的關(guān)系是“心素”和“體素”的關(guān)系。程序價(jià)值諸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都會(huì)以一定的程序利益形式體現(xiàn)出來。由于程序價(jià)值觀的多維化，民事訴訟中存在著各種程序利益的沖突，例如，訴訟經(jīng)濟(jì)與公正裁判的沖突，當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益維護(hù)的沖突。當(dāng)事人處分原則是指民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)支配自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，是程序自由價(jià)值的外在表現(xiàn)形式，由于其處分的客體包括實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，其法律依據(jù)分別為實(shí)體法和程序法。我國(guó)《民事訴訟法》第13條規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”，此原則上界定了意思自治和程序自由的邊界，使民事訴訟成為一個(gè)當(dāng)事人訴訟行為和人民法院裁判行為的集合體。

二民事訴訟目的論與當(dāng)事人處分原則

“民事訴訟目的論大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是保護(hù)私權(quán)說。該學(xué)說認(rèn)為既然國(guó)家禁止當(dāng)事人自力救濟(jì)，那么，一旦民事權(quán)利被侵害，國(guó)家應(yīng)當(dāng)有義務(wù)保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，因此，民事訴訟的目的就是保護(hù)民事權(quán)利，而訴訟只不過是手段。第二階段是維護(hù)私法秩序說。該學(xué)說認(rèn)為民事訴訟目的不僅僅是保護(hù)私權(quán)更重要的是維護(hù)整個(gè)私法秩序。第三階段是解決糾紛說。該學(xué)理是由日本學(xué)者兼子一首倡的，兼子一通過研究當(dāng)代羅馬法以來民事訴訟制度的發(fā)展史后得出結(jié)論：在實(shí)體權(quán)利產(chǎn)生之前就有解決糾紛的訴訟和審判制度，因此把維護(hù)私法秩序和保護(hù)私權(quán)作為訴訟目的是本末倒置的。兼子一認(rèn)為，民事訴訟也如仲裁、調(diào)解一樣是解決民事糾紛的一種方式，而不是從既存的實(shí)體權(quán)利出發(fā)來確認(rèn)當(dāng)事人之間原有的權(quán)利關(guān)系。因此，民事訴訟目的是解決糾紛而非達(dá)到案件的客觀真實(shí)”⑤。但此說只是一種傾向性趨勢(shì)，正如權(quán)利救濟(jì)從自力救濟(jì)上向公力救濟(jì)，法律本位從個(gè)人本位走向社會(huì)本位的趨勢(shì)一樣，所謂公力救濟(jì)一直沒有消滅自力救濟(jì)，社會(huì)本位也絕不可能泯滅個(gè)人本位，相反的是，后者是以前者為基礎(chǔ)的，是對(duì)前者的辯證否定，是一種“揚(yáng)棄”。在民事訴訟中，由于存在著當(dāng)事人訴訟行為和法官裁判行為的交錯(cuò)，存在著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的交叉，民事訴訟目的也并非單純的是“保護(hù)私權(quán)”，“維護(hù)私法秩序”或者是“解決糾紛”，而是具有“（一）實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利或維護(hù)實(shí)體私法體系的作用”和（二）解決糾紛的作用“。⑥當(dāng)事人處分原則中蘊(yùn)涵著實(shí)體價(jià)值和程序價(jià)值的保障和促進(jìn)以及實(shí)體（權(quán)利）利益和程序利益的實(shí)現(xiàn)。其處分權(quán)內(nèi)容也是由民事訴訟目的所決定的，因各種訴訟類型不同，民事訴訟目的也各有側(cè)重。例如，在物權(quán)和人格權(quán)等絕對(duì)權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是保護(hù)私權(quán)（物權(quán)），在合同等相對(duì)權(quán)訴訟中，民事訴訟目的主要是維護(hù)私法秩序。而在一些權(quán)利義務(wù)界定的不清的訴訟中，民事訴訟目的主要是解決糾紛，在此法官根據(jù)司法自由裁量權(quán)創(chuàng)制規(guī)則來解決原無法律界定自然權(quán)利之間的爭(zhēng)端。例如，相鄰關(guān)系糾紛、環(huán)境權(quán)糾紛便是法官通過價(jià)值判斷和利益衡量來界定權(quán)利和解決糾紛的。在日本，法官通過民事訴訟逐漸創(chuàng)造、確立了一種新的權(quán)利”日照權(quán)“。此就是通過司法自由裁量權(quán)從土地所有權(quán)或人格權(quán)等法定權(quán)利上引申解釋，形成”日照權(quán)“的法律權(quán)利和利益關(guān)系范疇。民事訴訟目的多維結(jié)構(gòu)中的主要方面決定著當(dāng)事人處分原則的結(jié)構(gòu)。在主要以維護(hù)私權(quán)的目的中，法官只是”中介“人，當(dāng)事人可以自由處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，”在1806年的法國(guó)民事訴訟中，法官完全處于消極、被動(dòng)的地位。法官的基本作用就只是訴訟的旁觀者，單純地為當(dāng)事人雙方平等地提供訴訟進(jìn)攻和防御的‘武器’。19世紀(jì)末，法國(guó)對(duì)1806年民事訴訟法進(jìn)行了修改，對(duì)當(dāng)事人和法院在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行了調(diào)整。1935年法國(guó)了加強(qiáng)法官在民事訴訟中地位和作用的法令。該法令的名稱就叫做《監(jiān)督訴訟程序的法令》，這一法令，規(guī)定了法院有權(quán)對(duì)訴訟進(jìn)行監(jiān)督和控制，但這一法令卻遭到失敗，法院無法在訴訟中對(duì)當(dāng)事人的處分行為進(jìn)行過多過分的干預(yù)，法官的積極作用頂多就是要求當(dāng)事人回答所提出問題“。⑦在主要以維護(hù)私法秩序的目的中，強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)國(guó)家的整體私法秩序，個(gè)人權(quán)利不再是不受限制的絕對(duì)自由權(quán)利，而是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由權(quán)，以不侵害和妨害他人權(quán)利和私法秩序?yàn)榍疤帷．?dāng)事人處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利受到一定范圍的限制。單純從我國(guó)《民事訴訟法》第13條”當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利“之規(guī)定上看，其結(jié)構(gòu)類似維護(hù)私法秩序目的下的當(dāng)事人處分原則的規(guī)定。但由于我國(guó)民事訴訟法整體體系是職權(quán)主義訴訟模式，因此也對(duì)當(dāng)事人處分原則作出了一些不必要的限制。此雖也是法律范圍內(nèi)的限制，但相對(duì)于我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，需要轉(zhuǎn)變職能的訴訟法治的歷史任務(wù)上看，有些法律規(guī)定明顯有”超職權(quán)“的痕跡，并非時(shí)代性的”良法“。由于我國(guó)長(zhǎng)期以來并未有”民本“社會(huì)的主導(dǎo)意識(shí)，民事訴訟在人民法院的慣常表述上自然是”民事糾紛“和”經(jīng)濟(jì)糾紛“，并以此進(jìn)行案件歸類，在當(dāng)事人處分權(quán)和法官（法院）審判權(quán)中，后者遠(yuǎn)遠(yuǎn)比前者居于十分優(yōu)越的地位，法官自始自終是程序的主導(dǎo)者，其職權(quán)行為決定或影響著訴訟程序的發(fā)動(dòng)，實(shí)體利益和程序利益的分配，訴訟中止和終結(jié)，當(dāng)事人處分應(yīng)經(jīng)法官準(zhǔn)許，并采取批準(zhǔn)性裁定方式，而對(duì)很多裁定都是最終性的法官職權(quán)，沒有形成當(dāng)事人處分權(quán)和法官審判權(quán)相制衡的局面，因此，可以說，目前我國(guó)的民事訴訟目的論主要是”解決糾紛“。今后，在加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)和維護(hù)私法秩序的法律變革過程，應(yīng)對(duì)”超職權(quán)“解決糾紛傾向的民事訴訟目的適當(dāng)?shù)丶右匀趸?/p>

三訴訟法律關(guān)系與當(dāng)事人處分原則

法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系是民事程序主體間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“對(duì)訴訟法律關(guān)系的性質(zhì)，即這些訴訟關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系上存在不同的看法。因此產(chǎn)生了三種學(xué)說：一面關(guān)系說；二面關(guān)系說；三面關(guān)系說。其中一面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系。法官只起仲裁者的作用。二面關(guān)系說認(rèn)為訴訟法律關(guān)系為公法關(guān)系，原告與被告之間沒有直接的訴訟關(guān)系存在，訴訟法律關(guān)系只能是法院與原告與被告之間的兩面關(guān)系。三面關(guān)系說主張法院與當(dāng)事人之間及當(dāng)事人彼此之間形成的訴訟法律關(guān)系”。⑧在一面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系是私權(quán)關(guān)系，根據(jù)意思自治原則得以絕對(duì)化，法官不加以干預(yù)。在二面關(guān)系說中，由于訴訟法律關(guān)系為公權(quán)關(guān)系，任何私權(quán)的處分都必須得到公權(quán)的批準(zhǔn)和確認(rèn)，當(dāng)事人之間不可能形成直接有效的法律關(guān)系。對(duì)當(dāng)事人的法律效力只能是人民法院公權(quán)行為的后果，從而排除當(dāng)事人之間的訴訟行為和訴訟契約存在的可能性。在三面關(guān)系說中，由于既存在人民法院和雙方當(dāng)事人之間的公權(quán)關(guān)系，又存在當(dāng)事人間基于實(shí)體權(quán)利的私權(quán)關(guān)系。形成審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)二者相互分工、相互制約和監(jiān)督的復(fù)合法律關(guān)系，在我國(guó)超職權(quán)訴訟模式采取的是二面關(guān)系說，隨著民事審判方式的改革和民事訴訟模式從超職權(quán)主義逐步地走向弱職權(quán)主義乃至當(dāng)事人主義，民事訴訟法律關(guān)系始由雙面關(guān)系說轉(zhuǎn)向三面關(guān)系說，以保障當(dāng)事人的實(shí)體利益和訴訟利益得以充分實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人處分原則在訴訟法律關(guān)系上表現(xiàn)為訴訟行為（訴訟契約），1991年我國(guó)頒布的《民事訴訟法》在一定程度上確認(rèn)了當(dāng)事人間的訴訟行為，訴訟行為可分為雙方訴訟行為和單方訴訟行為，例如，《民事訴訟法》第25條規(guī)定“合同雙方的當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、原告所在地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定”。第51條規(guī)定“雙方當(dāng)事人可以自行和解”，第211條規(guī)定“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入記錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行”。此都可以視為當(dāng)事人間合意的訴訟行為（訴訟契約）。單方訴訟行為有，《民事訴訟法》第50條規(guī)定有“當(dāng)事人有權(quán)委托人，提出回避申請(qǐng)，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請(qǐng)求調(diào)解，提起上訴，申請(qǐng)執(zhí)行”，第52條規(guī)定“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求，有權(quán)提起反訴”，上述我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定中所承認(rèn)的訴訟行為合法性和自由性，實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)當(dāng)事人間存在著某種訴訟法律關(guān)系和當(dāng)事人可以在一定程度上自主處分實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。對(duì)于訴訟行為，在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，無論是單方訴訟行為，還是訴訟契約，均在體系上有突破。例如，關(guān)于答辯的訴訟行為，《民事訴訟法》第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀，被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。據(jù)此，答辯訴訟行為沒有約束力，不在期間內(nèi)答辯，也不當(dāng)然發(fā)生訴訟法上的負(fù)效果。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則明確“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對(duì)原告訴訟請(qǐng)求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”，從而答辯既是訴訟權(quán)利也是訴訟義務(wù)。對(duì)于不答辯所產(chǎn)生的訴訟法律后果，有待《民事訴訟法》之修改明確。

四民事訴訟模式與當(dāng)事人處分原則

篇（5）

我國(guó)的按揭業(yè)務(wù)參考的是香港的作法，按揭實(shí)際是為幫助房地產(chǎn)開發(fā)商和購(gòu)房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業(yè)務(wù)活動(dòng)。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，以海口市新華區(qū)法院為例，該院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢(shì)。

1、受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當(dāng)年受理這類案件26件，訴訟標(biāo)的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標(biāo)的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年就受理住房按揭貸款糾紛案117件，訴訟標(biāo)的數(shù)最小的為3萬余元，訴訟標(biāo)的額最大的為219萬元。此后，住房按揭貸款糾紛案有增無減。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時(shí)間大多為1993年底至1995底這段時(shí)間。原告的訴訟請(qǐng)求均為要求解除按揭貸款合同，確認(rèn)抵押關(guān)系成立，判令購(gòu)房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產(chǎn)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。起訴的理由均為購(gòu)房者與房地產(chǎn)商違約，未按期償還按揭貸款及承擔(dān)保證責(zé)任，判決結(jié)果一般為確認(rèn)購(gòu)房者與房地產(chǎn)商未按期償還借款，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，購(gòu)房者應(yīng)償還尚欠的本息。但對(duì)房地產(chǎn)商所應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任及購(gòu)房者以所購(gòu)住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認(rèn)識(shí)及判決結(jié)果。

2、住房按揭貸款合同糾紛案件的特點(diǎn)

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國(guó)建設(shè)銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營(yíng)業(yè)部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產(chǎn)信貸部改建而成，原建行海南省房地產(chǎn)信貸部最早辦理海南省住房按揭貸款業(yè)務(wù)，放貸后因追索按揭貸款，海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個(gè)別案件標(biāo)的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個(gè)，一被告為個(gè)人購(gòu)房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動(dòng)與按揭銀行聯(lián)系；另一被告為售房方的房地產(chǎn)開發(fā)商，房地產(chǎn)開發(fā)商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應(yīng)訴者多。作為房地產(chǎn)開發(fā)商的被告均出庭應(yīng)訴，但作為個(gè)人購(gòu)房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應(yīng)訴的購(gòu)房者只有4個(gè)人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當(dāng)事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但已不居住在原住所及所購(gòu)的住房，既未還款也未與銀行聯(lián)系，法院查找無著，無法直接送達(dá)，只能按照我國(guó)《民事訴訟法》第八十四條的規(guī)定，按下落不明公告送達(dá)。有一方當(dāng)事人下落不明的案件均占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.（4）個(gè)案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個(gè)案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時(shí)間不同、期限不同，對(duì)擔(dān)保合同關(guān)系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結(jié)果亦有所不同。

3、產(chǎn)生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數(shù)量上升較快，經(jīng)初步分析，產(chǎn)生糾紛引起訴訟的原因主要有以下幾個(gè)方面：

（1）因購(gòu)房者與房地商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購(gòu)房者及房地產(chǎn)商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購(gòu)房者已與房地產(chǎn)商簽訂了買賣合同，為了購(gòu)房者支付部分購(gòu)房款而由銀行提供按揭貸款。對(duì)購(gòu)房者而言，這里主要涉及到兩個(gè)法律關(guān)系，一為購(gòu)房者與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同關(guān)系，另一個(gè)法律關(guān)系為購(gòu)房者與銀行、房地產(chǎn)商的按揭關(guān)系，所涉及的兩種合同關(guān)系密切，但屬不同法律性質(zhì)。而購(gòu)房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時(shí)間、質(zhì)量等與房地產(chǎn)商發(fā)生糾紛，購(gòu)房者就以房地產(chǎn)商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務(wù)。

（2）因購(gòu)房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購(gòu)房者因?qū)Ξ?dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)環(huán)境不滿意，而到別處發(fā)展，對(duì)原所購(gòu)的房屋既不居住也不再還款；有的購(gòu)房者因工作變動(dòng)、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產(chǎn)行情變動(dòng)等原因，購(gòu)房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時(shí)間大多在1993年底至1995年，當(dāng)時(shí)房地產(chǎn)尚有余溫，房?jī)r(jià)在當(dāng)時(shí)看來不算高，但與這兩年相比，房?jī)r(jià)還是相對(duì)較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購(gòu)房者每月等額償還的貸款額較大，購(gòu)房者認(rèn)為負(fù)擔(dān)較重，因而有些購(gòu)房者轉(zhuǎn)而另行以低價(jià)購(gòu)買其認(rèn)為質(zhì)量較好，房?jī)r(jià)又便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

1、注意區(qū)分按揭貸款糾紛中涉及的法律關(guān)系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關(guān)系較多。第一個(gè)法律關(guān)系是按揭人（購(gòu)房者）因購(gòu)房與房地產(chǎn)商產(chǎn)生的房屋買賣關(guān)系，第二個(gè)法律關(guān)系是按揭人因支付購(gòu)房款向銀行貸款而產(chǎn)生的借貸關(guān)系，第三個(gè)法律關(guān)系是按揭人將所購(gòu)房屋作為按月還本付息的擔(dān)保所產(chǎn)生的抵押關(guān)系，第四個(gè)法律關(guān)系是房地產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行產(chǎn)生的保證關(guān)系，第五個(gè)法律是按揭人按銀行指定險(xiǎn)種向保險(xiǎn)公司辦理所購(gòu)房屋保險(xiǎn)而產(chǎn)生的保險(xiǎn)關(guān)系，第六個(gè)法律關(guān)系是按揭人不能按規(guī)定向銀行償還本息，由房地產(chǎn)商將房屋回購(gòu)的關(guān)系。 從實(shí)踐來看，通常涉及的是前四種關(guān)系。正確界定因按揭產(chǎn)生的法律關(guān)系，是正確處理這類案件的前提。

2、注意根據(jù)住房按揭貸款合同簽訂履行的時(shí)間，確定法律適用及處理原則。

為適應(yīng)建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，我國(guó)的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時(shí)間、履行的期限不同，處理這類糾紛時(shí)適用的法律有可能不同，進(jìn)而會(huì)影響到糾紛各方的法律責(zé)任的承擔(dān)問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時(shí)間跨度大多是從1993年底至1995年底，同樣內(nèi)容的合同、同樣的事由起訴，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關(guān)于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國(guó)《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經(jīng)濟(jì)合同法》及最高法院1994年頒布的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》、《借款合同條例》以及中國(guó)人民銀行的有關(guān)規(guī)定，不能適用于1995年1月1日起實(shí)施的《城市房地產(chǎn)管理法》的1995年10月1日起實(shí)施的《擔(dān)保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》、《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關(guān)合同履行一章的規(guī)定。

（2）關(guān)于處理原則

①關(guān)于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購(gòu)房及貸款行為，只要其不違反當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)規(guī)定，一般認(rèn)定為有效的民事法律行為。

②對(duì)于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購(gòu)房者與按揭權(quán)人銀行的房屋抵押合同關(guān)系，依有關(guān)規(guī)定辦理了抵押登記的應(yīng)確認(rèn)為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)為有效合同，不應(yīng)以未辦理抵押登記而認(rèn)定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應(yīng)確認(rèn)為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實(shí)踐中對(duì)于在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認(rèn)識(shí)。根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第61條、《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效，未登記并非等于無效。抵押合同中未生效與無效是兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規(guī)定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國(guó)務(wù)院1990年的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第35條有關(guān)地上建筑物抵押應(yīng)依照規(guī)定辦理抵押登記的規(guī)定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規(guī)規(guī)定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規(guī)定的規(guī)范辦理抵押登記，不能以未登記為由認(rèn)定抵押合同無效。

③房地產(chǎn)商作為保證人是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任，審判實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)。我們認(rèn)為其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責(zé)任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔(dān)的是一般保證還是連帶責(zé)任保證責(zé)任的，從共約定。對(duì)由于合同未約定或約定不明的，依其應(yīng)適用的有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋來確定，如適用最高法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，保證人承擔(dān)的是賠償責(zé)任，如適用《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，則保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。對(duì)于保證人擔(dān)保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對(duì)保證人全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；應(yīng)適用《擔(dān)保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購(gòu)住房抵押，應(yīng)注意根據(jù)該法第二十八條第一款的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人只對(duì)物的擔(dān)保以外的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

保證責(zé)任期限未約定或約定不明確的，如應(yīng)適用最高法院的《規(guī)定》，則保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限承擔(dān)保證責(zé)任，如應(yīng)適用《擔(dān)保法》第二十五條的，則保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。

三、住房按揭貸款有關(guān)問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關(guān)銀行所辦理的住房按揭貸款業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進(jìn)而促使購(gòu)房者與房地產(chǎn)商之間的房屋買賣合同得以完成；采用按揭方法比一般的擔(dān)保貸款條件嚴(yán)格。以香港法律為例，房地產(chǎn)商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達(dá)18項(xiàng)； 而中國(guó)人民銀行于1997年4月28日頒發(fā)的《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發(fā)的《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理辦法》對(duì)個(gè)人住房貸款的對(duì)象、條件、程序都有嚴(yán)格的規(guī)定。

住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的不同之處在于：

（1）傳統(tǒng)的按揭一般是約定樓宇所有權(quán)不直接轉(zhuǎn)讓給購(gòu)房者，而是由購(gòu)房者充當(dāng)按揭人，把樓宇作按揭標(biāo)的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行（購(gòu)房者保留贖回權(quán)），待銀行收回貸款本息后，按揭權(quán)人即銀行才將樓宇所有權(quán)讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔(dān)保方式一般為抵押加保證，即購(gòu)房者除以所購(gòu)住房抵押或采取質(zhì)押外，房地產(chǎn)商必須作為購(gòu)房者向銀行還本付息的保證人。而且購(gòu)房者與房地產(chǎn)商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規(guī)定樓宇所有權(quán)的讓渡問題，而都約定所購(gòu)房屋直接轉(zhuǎn)讓給購(gòu)房者。

（2）傳統(tǒng)的按揭一般不以住房?jī)?chǔ)蓄為前提，按揭權(quán)人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購(gòu)樓宇等按揭標(biāo)的物），而現(xiàn)開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購(gòu)房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營(yíng)貸款，是銀行用信貸資金發(fā)放的個(gè)人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個(gè)人住房貸款管理辦法》中有明文規(guī)定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1、從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、個(gè)人收入狀況和購(gòu)房?jī)r(jià)來看，個(gè)人償付購(gòu)房款的能力并不高，在已按規(guī)定支付首期不少于30%購(gòu)房款的情況下，實(shí)行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，個(gè)人的收入起伏較大，大部分當(dāng)被告的個(gè)人購(gòu)房者系無力連續(xù)每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購(gòu)房者）與按揭人（銀行）大都未辦理房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。其原因在于銀行不主動(dòng)，購(gòu)房者不配合或房屋抵押登記部門對(duì)按揭標(biāo)的物為期房的不予辦理抵押登記等，共對(duì)果可能導(dǎo)致抵押合同未生效，銀行無法行使優(yōu)先償權(quán)。

（3）對(duì)保證人（房地產(chǎn)商）的保證方式約定不明。對(duì)保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。《擔(dān)保法》規(guī)定保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證，而產(chǎn)生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規(guī)定保證的具體方式，而代之以“無條件擔(dān)保責(zé)任”、“不可撤銷擔(dān)保責(zé)任”等字眼，以致訴訟中當(dāng)事人和審判人員對(duì)這樣的約定是否屬于明確約定，或?qū)儆谀囊环N保證方式有不同的看法。

2、完善住房按揭貸款機(jī)制的對(duì)策

為啟動(dòng)商品房市場(chǎng)，特別是為處置海南積壓房地產(chǎn)，解決空置房屋多，而居民購(gòu)買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機(jī)制是發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)的一個(gè)重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

篇（6）

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國(guó)的按揭業(yè)務(wù)參考的是香港的作法，按揭實(shí)際是為幫助房地產(chǎn)開發(fā)商和購(gòu)房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業(yè)務(wù)活動(dòng)。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，海口市新華區(qū)法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢(shì)。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當(dāng)年受理這類案件26件，訴訟標(biāo)的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標(biāo)的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標(biāo)的數(shù)最小的為3萬余元，訴訟標(biāo)的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時(shí)間為1993年底至1995底這段時(shí)間。原告的訴訟請(qǐng)求均為要求解除按揭貸款合同，確認(rèn)抵押關(guān)系成立，判令購(gòu)房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產(chǎn)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。的理由均為購(gòu)房者與房地產(chǎn)商違約，未按期償還按揭貸款及承擔(dān)保證責(zé)任，判決結(jié)果一般為確認(rèn)購(gòu)房者與房地產(chǎn)商未按期償還借款，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，購(gòu)房者應(yīng)償還尚欠的本息。但對(duì)房地產(chǎn)商所應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任及購(gòu)房者以所購(gòu)住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認(rèn)識(shí)及判決結(jié)果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點(diǎn)

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國(guó)建設(shè)銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營(yíng)業(yè)部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產(chǎn)信貸部改建而成，原建行海南省房地產(chǎn)信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業(yè)務(wù)，放貸后因追索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個(gè)別案件標(biāo)的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個(gè)，一被告為個(gè)人購(gòu)房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動(dòng)與按揭銀行聯(lián)系；另一被告為售房方的房地產(chǎn)開發(fā)商，房地產(chǎn)開發(fā)商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應(yīng)訴者多。作為房地產(chǎn)開發(fā)商的被告均出庭應(yīng)訴，但作為個(gè)人購(gòu)房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應(yīng)訴的購(gòu)房者只有4個(gè)人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當(dāng)事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所購(gòu)的住房，既未還款也未與銀行聯(lián)系，法院查找無著，無法直接送達(dá)，只能按照我國(guó)《民事訴訟法》第八十四條的規(guī)定，按下落不明公告送達(dá)。有一方當(dāng)事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.

（4）個(gè)案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個(gè)案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時(shí)間不同、期限不同，對(duì)擔(dān)保合同關(guān)系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結(jié)果亦有所不同。

3.產(chǎn)生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數(shù)量上升較快，經(jīng)初步分析，產(chǎn)生糾紛引訟的原因主要有以下幾個(gè)方面：

（1）因購(gòu)房者與房地產(chǎn)商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購(gòu)房者及房地產(chǎn)商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購(gòu)房者已與房地產(chǎn)商簽訂了買賣合同，為了購(gòu)房者支付部分購(gòu)房款而由銀行提供按揭貸款。對(duì)購(gòu)房者而言，這里主要涉及到兩個(gè)法律關(guān)系，一為購(gòu)房者與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同關(guān)系，另一個(gè)法律關(guān)系為購(gòu)房者與銀行、房地產(chǎn)商的按揭關(guān)系，所涉及的兩種合同關(guān)系密切，但屬不同法律性質(zhì)。而購(gòu)房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時(shí)間、質(zhì)量等與房地產(chǎn)商發(fā)生糾紛，購(gòu)房者就以房地產(chǎn)商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務(wù)。

（2）因購(gòu)房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購(gòu)房者因?qū)Ｄ系慕?jīng)濟(jì)環(huán)境不滿意，而離開海南到別處發(fā)展，對(duì)原所購(gòu)的房屋既不居住也不再還款；有的購(gòu)房者因工作變動(dòng)、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產(chǎn)行情變動(dòng)等原因，購(gòu)房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時(shí)間在1993年底至1995年，當(dāng)時(shí)房地產(chǎn)尚有余溫，房?jī)r(jià)在當(dāng)時(shí)看來不算高，但與這兩年相比，房?jī)r(jià)相對(duì)較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購(gòu)房者每月等額償還的貸款額較大，購(gòu)房者認(rèn)為負(fù)擔(dān)較重，因而有些購(gòu)房者轉(zhuǎn)而另行以低價(jià)購(gòu)買其認(rèn)為質(zhì)量較好，房?jī)r(jià)便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

1.注意區(qū)分按揭貸款糾紛中涉及的法律關(guān)系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關(guān)系較多。第一個(gè)法律關(guān)系是按揭人（購(gòu)房者）因購(gòu)房與房地產(chǎn)商發(fā)生的房屋買賣關(guān)系，第二個(gè)法律關(guān)系是按揭人因支付購(gòu)房款向銀行貸款而發(fā)生的借貸關(guān)系，第三個(gè)法律關(guān)系是按揭人將所購(gòu)房屋作為按月還本付息的擔(dān)保所發(fā)生的抵押關(guān)系，第四個(gè)法律關(guān)系是房地產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行發(fā)生的保證關(guān)系，第五個(gè)法律關(guān)系是按揭人按銀行指定險(xiǎn)種向保險(xiǎn)公司辦理所購(gòu)房屋保險(xiǎn)而發(fā)生的保險(xiǎn)關(guān)系，第六個(gè)法律關(guān)系是按揭人不能按規(guī)定向銀行償還本息，由房地產(chǎn)商將房屋回購(gòu)的關(guān)系。〖ZW（〗參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期。〖ZW）〗從實(shí)踐來看，通常涉及的是前四種關(guān)系。正確界定因按揭產(chǎn)生的法律關(guān)系，是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據(jù)住房按揭貸款合同簽訂履行的時(shí)間，確定法律適用及處理原則。

為適應(yīng)建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，我國(guó)的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時(shí)間、履行的期限不同，處理這類糾紛時(shí)適用的法律有可能不同，進(jìn)而會(huì)影響到糾紛各方的法律責(zé)任的承擔(dān)問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時(shí)間跨度從1993年底至1995年底，同樣內(nèi)容的合同、同樣的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關(guān)于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國(guó)《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經(jīng)濟(jì)合同法》及最高法院1994年頒布的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》、《借款合同條例》以及中國(guó)人民銀行的有關(guān)規(guī)定等，不能適用于1995年10月1日起實(shí)施的《擔(dān)保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》、《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關(guān)合同履行一章的規(guī)定。

（2）關(guān)于處理原則

①關(guān)于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購(gòu)房及貸款行為，只要其不違反當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)規(guī)定，一般認(rèn)定為有效的民事法律行為。

②對(duì)于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購(gòu)房者與按揭權(quán)人銀行的房屋抵押合同關(guān)系，依有關(guān)規(guī)定辦理了抵押登記的應(yīng)確認(rèn)為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)為有效合同，不應(yīng)以未辦理抵押登記而認(rèn)定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應(yīng)確認(rèn)為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實(shí)踐中對(duì)在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認(rèn)識(shí)。根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第61條、《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規(guī)定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國(guó)務(wù)院1990年的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第35條有關(guān)地上建筑物抵押應(yīng)依照規(guī)定辦理抵押登記的規(guī)定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規(guī)規(guī)定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規(guī)定的規(guī)范辦理抵押登記，不能以未登記為由認(rèn)定抵押合同無效。

③房地產(chǎn)商作為保證人是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任，審判實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責(zé)任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔(dān)的是一般保證還是連帶責(zé)任保證責(zé)任的，從共約定。對(duì)由于合同未約定或約定不明的，依其應(yīng)適用的有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋來確定，如適用最高法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，保證人承擔(dān)的是賠償責(zé)任，如適用《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，則保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。對(duì)于保證人擔(dān)保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對(duì)保證人全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；應(yīng)適用《擔(dān)保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購(gòu)住房抵押，應(yīng)注意根據(jù)該法第二十八條第一款的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人只對(duì)物的擔(dān)保以外的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

保證責(zé)任期限未約定或約定不明確的，如應(yīng)適用最高法院的《規(guī)定》，則保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限承擔(dān)保證責(zé)任，如應(yīng)適用《擔(dān)保法》第二十五條的，則保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。

三、住房按揭貸款有關(guān)問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關(guān)銀行所辦理的住房按揭貸款業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進(jìn)而促使購(gòu)房者與房地產(chǎn)商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔(dān)保貸款條件嚴(yán)格。以香港法律為例，房地產(chǎn)商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達(dá)18項(xiàng)；〖ZW（〗見許合進(jìn)，《略論住房按揭》，載《當(dāng)代法學(xué)》，1999年第2期，第34頁(yè)。〖ZW）〗而中國(guó)人民銀行于1997年4月28日頒發(fā)的《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發(fā)的《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理辦法》對(duì)個(gè)人住房貸款的對(duì)象、條件、程序都有嚴(yán)格的規(guī)定。

現(xiàn)住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的不同之處在于：

（1）傳統(tǒng)的按揭一般是約定樓宇所有權(quán)不直接轉(zhuǎn)讓給購(gòu)房者，而是由購(gòu)房者充當(dāng)按揭人，把樓宇作按揭標(biāo)的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行（購(gòu)房者保留贖回權(quán)），待銀行收回貸款本息后，按揭權(quán)人即銀行才將樓宇所有權(quán)讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔(dān)保方式一般為抵押加保證，即購(gòu)房者除以所購(gòu)住房抵押或采取質(zhì)押外，房地產(chǎn)商必須作為購(gòu)房者向銀行還本付息的保證人。而且購(gòu)房者與房地產(chǎn)商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規(guī)定樓宇所有權(quán)的讓渡問題，而都約定所購(gòu)房屋直接轉(zhuǎn)讓給購(gòu)房者。

（2）傳統(tǒng)的按揭一般不以住房?jī)?chǔ)蓄為前提，按揭權(quán)人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購(gòu)樓宇等按揭標(biāo)的物），而現(xiàn)開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購(gòu)房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營(yíng)貸款，是銀行用信貸資金發(fā)放的個(gè)人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個(gè)人住房貸款管理辦法》中有明文規(guī)定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、個(gè)人收入狀況和購(gòu)房?jī)r(jià)來看，個(gè)人償付購(gòu)房款的能力并不高，在已按規(guī)定支付首期不少于30%購(gòu)房款的情況下，如實(shí)行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，個(gè)人的收入起伏較大，大部分當(dāng)被告的個(gè)人購(gòu)房者系無力連續(xù)每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購(gòu)房者）與按揭權(quán)人（銀行）大都未辦理房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。其原因在于銀行不主動(dòng)，購(gòu)房者不配合或房屋抵押登記部門對(duì)按揭標(biāo)的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結(jié)果可能導(dǎo)致抵押合同未生效，銀行無法行使優(yōu)先受償權(quán)。

（3）對(duì)保證人（房地產(chǎn)商）的保證方式約定不明。對(duì)保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。《擔(dān)保法》規(guī)定保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證，而產(chǎn)生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規(guī)定保證的具體方式，而代之以“無條件擔(dān)保責(zé)任”、“不可撤銷擔(dān)保責(zé)任”等字眼，以致訴訟中當(dāng)事人和審判人員對(duì)這樣的約定是否屬于明確約定，或?qū)儆谀囊环N保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機(jī)制的對(duì)策

為啟動(dòng)商品房市場(chǎng)，特別是為處置海南積壓房地產(chǎn)，解決空置房屋多，而居民購(gòu)買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機(jī)制是發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)的一個(gè)重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

篇（7）

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當(dāng)年受理這類案件26件，訴訟標(biāo)的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標(biāo)的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標(biāo)的數(shù)最小的為3萬余元，訴訟標(biāo)的額最大的為219萬元。

從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時(shí)間為1993年底至1995底這段時(shí)間。原告的訴訟請(qǐng)求均為要求解除按揭貸款合同，確認(rèn)抵押關(guān)系成立，判令購(gòu)房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產(chǎn)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。的理由均為購(gòu)房者與房地產(chǎn)商違約，未按期償還按揭貸款及承擔(dān)保證責(zé)任，判決結(jié)果一般為確認(rèn)購(gòu)房者與房地產(chǎn)商未按期償還借款，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，購(gòu)房者應(yīng)償還尚欠的本息。但對(duì)房地產(chǎn)商所應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任及購(gòu)房者以所購(gòu)住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認(rèn)識(shí)及判決結(jié)果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點(diǎn)

（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國(guó)建設(shè)銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營(yíng)業(yè)部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產(chǎn)信貸部改建而成，原建行海南省房地產(chǎn)信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業(yè)務(wù)，放貸后因追索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個(gè)別案件標(biāo)的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

（2）被告均有兩個(gè)，一被告為個(gè)人購(gòu)房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動(dòng)與按揭銀行聯(lián)系；另一被告為售房方的房地產(chǎn)開發(fā)商，房地產(chǎn)開發(fā)商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

（3）被告下落不明、不應(yīng)訴者多。作為房地產(chǎn)開發(fā)商的被告均出庭應(yīng)訴，但作為個(gè)人購(gòu)房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應(yīng)訴的購(gòu)房者只有4個(gè)人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當(dāng)事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所購(gòu)的住房，既未還款也未與銀行聯(lián)系，法院查找無著，無法直接送達(dá)，只能按照我國(guó)《民事訴訟法》第八十四條的規(guī)定，按下落不明公告送達(dá)。有一方當(dāng)事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.

（4）個(gè)案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個(gè)案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時(shí)間不同、期限不同，對(duì)擔(dān)保合同關(guān)系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結(jié)果亦有所不同。

3.產(chǎn)生訴訟的主要原因

從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數(shù)量上升較快，經(jīng)初步分析，產(chǎn)生糾紛引訟的原因主要有以下幾個(gè)方面：

（1）因購(gòu)房者與房地產(chǎn)商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購(gòu)房者及房地產(chǎn)商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購(gòu)房者已與房地產(chǎn)商簽訂了買賣合同，為了購(gòu)房者支付部分購(gòu)房款而由銀行提供按揭貸款。對(duì)購(gòu)房者而言，這里主要涉及到兩個(gè)法律關(guān)系，一為購(gòu)房者與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同關(guān)系，另一個(gè)法律關(guān)系為購(gòu)房者與銀行、房地產(chǎn)商的按揭關(guān)系，所涉及的兩種合同關(guān)系密切，但屬不同法律性質(zhì)。而購(gòu)房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時(shí)間、質(zhì)量等與房地產(chǎn)商發(fā)生糾紛，購(gòu)房者就以房地產(chǎn)商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務(wù)。

（2）因購(gòu)房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購(gòu)房者因?qū)Ｄ系慕?jīng)濟(jì)環(huán)境不滿意，而離開海南到別處發(fā)展，對(duì)原所購(gòu)的房屋既不居住也不再還款；有的購(gòu)房者因工作變動(dòng)、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。

（3）因房地產(chǎn)行情變動(dòng)等原因，購(gòu)房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時(shí)間在1993年底至1995年，當(dāng)時(shí)房地產(chǎn)尚有余溫，房?jī)r(jià)在當(dāng)時(shí)看來不算高，但與這兩年相比，房?jī)r(jià)相對(duì)較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購(gòu)房者每月等額償還的貸款額較大，購(gòu)房者認(rèn)為負(fù)擔(dān)較重，因而有些購(gòu)房者轉(zhuǎn)而另行以低價(jià)購(gòu)買其認(rèn)為質(zhì)量較好，房?jī)r(jià)便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

1.注意區(qū)分按揭貸款糾紛中涉及的法律關(guān)系。

從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關(guān)系較多。第一個(gè)法律關(guān)系是按揭人（購(gòu)房者）因購(gòu)房與房地產(chǎn)商發(fā)生的房屋買賣關(guān)系，第二個(gè)法律關(guān)系是按揭人因支付購(gòu)房款向銀行貸款而發(fā)生的借貸關(guān)系，第三個(gè)法律關(guān)系是按揭人將所購(gòu)房屋作為按月還本付息的擔(dān)保所發(fā)生的抵押關(guān)系，第四個(gè)法律關(guān)系是房地產(chǎn)商為保證按揭人清償貸款與銀行發(fā)生的保證關(guān)系，第五個(gè)法律關(guān)系是按揭人按銀行指定險(xiǎn)種向保險(xiǎn)公司辦理所購(gòu)房屋保險(xiǎn)而發(fā)生的保險(xiǎn)關(guān)系，第六個(gè)法律關(guān)系是按揭人不能按規(guī)定向銀行償還本息，由房地產(chǎn)商將房屋回購(gòu)的關(guān)系。〖ZW（〗參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期。〖ZW）〗從實(shí)踐來看，通常涉及的是前四種關(guān)系。正確界定因按揭產(chǎn)生的法律關(guān)系，是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據(jù)住房按揭貸款合同簽訂履行的時(shí)間，確定法律適用及處理原則。

為適應(yīng)建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，我國(guó)的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時(shí)間、履行的期限不同，處理這類糾紛時(shí)適用的法律有可能不同，進(jìn)而會(huì)影響到糾紛各方的法律責(zé)任的承擔(dān)問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時(shí)間跨度從1993年底至1995年底，同樣內(nèi)容的合同、同樣的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。

（1）關(guān)于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國(guó)《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經(jīng)濟(jì)合同法》及最高法院1994年頒布的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》、《借款合同條例》以及中國(guó)人民銀行的有關(guān)規(guī)定等，不能適用于1995年10月1日起實(shí)施的《擔(dān)保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》、《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關(guān)合同履行一章的規(guī)定。

（2）關(guān)于處理原則

①關(guān)于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購(gòu)房及貸款行為，只要其不違反當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)規(guī)定，一般認(rèn)定為有效的民事法律行為。

②對(duì)于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購(gòu)房者與按揭權(quán)人銀行的房屋抵押合同關(guān)系，依有關(guān)規(guī)定辦理了抵押登記的應(yīng)確認(rèn)為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)為有效合同，不應(yīng)以未辦理抵押登記而認(rèn)定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應(yīng)確認(rèn)為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實(shí)踐中對(duì)在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認(rèn)識(shí)。根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第61條、《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩個(gè)性質(zhì)不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規(guī)定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國(guó)務(wù)院1990年的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第35條有關(guān)地上建筑物抵押應(yīng)依照規(guī)定辦理抵押登記的規(guī)定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規(guī)規(guī)定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規(guī)定的規(guī)范辦理抵押登記，不能以未登記為由認(rèn)定抵押合同無效。

③房地產(chǎn)商作為保證人是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任，審判實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責(zé)任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔(dān)的是一般保證還是連帶責(zé)任保證責(zé)任的，從共約定。對(duì)由于合同未約定或約定不明的，依其應(yīng)適用的有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋來確定，如適用最高法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，保證人承擔(dān)的是賠償責(zé)任，如適用《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，則保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。對(duì)于保證人擔(dān)保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對(duì)保證人全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任；應(yīng)適用《擔(dān)保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購(gòu)住房抵押，應(yīng)注意根據(jù)該法第二十八條第一款的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人只對(duì)物的擔(dān)保以外的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。

保證責(zé)任期限未約定或約定不明確的，如應(yīng)適用最高法院的《規(guī)定》，則保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限承擔(dān)保證責(zé)任，如應(yīng)適用《擔(dān)保法》第二十五條的，則保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。

三、住房按揭貸款有關(guān)問題的分析

（一）住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的異同：

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關(guān)銀行所辦理的住房按揭貸款業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進(jìn)而促使購(gòu)房者與房地產(chǎn)商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔(dān)保貸款條件嚴(yán)格。以香港法律為例，房地產(chǎn)商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達(dá)18項(xiàng)；〖ZW（〗見許合進(jìn)，《略論住房按揭》，載《當(dāng)代法學(xué)》，1999年第2期，第34頁(yè)。〖ZW）〗而中國(guó)人民銀行于1997年4月28日頒發(fā)的《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發(fā)的《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理辦法》對(duì)個(gè)人住房貸款的對(duì)象、條件、程序都有嚴(yán)格的規(guī)定。

現(xiàn)住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的不同之處在于：

（1）傳統(tǒng)的按揭一般是約定樓宇所有權(quán)不直接轉(zhuǎn)讓給購(gòu)房者，而是由購(gòu)房者充當(dāng)按揭人，把樓宇作按揭標(biāo)的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行（購(gòu)房者保留贖回權(quán)），待銀行收回貸款本息后，按揭權(quán)人即銀行才將樓宇所有權(quán)讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔(dān)保方式一般為抵押加保證，即購(gòu)房者除以所購(gòu)住房抵押或采取質(zhì)押外，房地產(chǎn)商必須作為購(gòu)房者向銀行還本付息的保證人。而且購(gòu)房者與房地產(chǎn)商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規(guī)定樓宇所有權(quán)的讓渡問題，而都約定所購(gòu)房屋直接轉(zhuǎn)讓給購(gòu)房者。

（2）傳統(tǒng)的按揭一般不以住房?jī)?chǔ)蓄為前提，按揭權(quán)人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購(gòu)樓宇等按揭標(biāo)的物），而現(xiàn)開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購(gòu)房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營(yíng)貸款，是銀行用信貸資金發(fā)放的個(gè)人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個(gè)人住房貸款管理辦法》中有明文規(guī)定。

（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：

（1）按揭期限普遍太短。從我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、個(gè)人收入狀況和購(gòu)房?jī)r(jià)來看，個(gè)人償付購(gòu)房款的能力并不高，在已按規(guī)定支付首期不少于30%購(gòu)房款的情況下，如實(shí)行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，個(gè)人的收入起伏較大，大部分當(dāng)被告的個(gè)人購(gòu)房者系無力連續(xù)每月支付較高的貸款本息而違約的。

（2）按揭人（購(gòu)房者）與按揭權(quán)人（銀行）大都未辦理房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。其原因在于銀行不主動(dòng)，購(gòu)房者不配合或房屋抵押登記部門對(duì)按揭標(biāo)的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結(jié)果可能導(dǎo)致抵押合同未生效，銀行無法行使優(yōu)先受償權(quán)。

（3）對(duì)保證人（房地產(chǎn)商）的保證方式約定不明。對(duì)保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。《擔(dān)保法》規(guī)定保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證，而產(chǎn)生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規(guī)定保證的具體方式，而代之以“無條件擔(dān)保責(zé)任”、“不可撤銷擔(dān)保責(zé)任”等字眼，以致訴訟中當(dāng)事人和審判人員對(duì)這樣的約定是否屬于明確約定，或?qū)儆谀囊环N保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機(jī)制的對(duì)策

為啟動(dòng)商品房市場(chǎng)，特別是為處置海南積壓房地產(chǎn)，解決空置房屋多，而居民購(gòu)買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機(jī)制是發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)的一個(gè)重要的方面。

（1）合理確定按揭比例和按揭期限

篇（8）

一、單一要件說和雙重要件說評(píng)述

表見的構(gòu)成要件理論界一直存在兩種主張：?jiǎn)我灰f和雙重要件說。

1.單一要件說（或稱相對(duì)人無過失說），即“表見的成立，不以被人主觀上具有過失為必要條件

即使被人沒有過失，只要客觀上有使相對(duì)人對(duì)于權(quán)存在與否陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的客觀情形，即可成立表見。”亦即相對(duì)人對(duì)無權(quán)的發(fā)生無過錯(cuò)是構(gòu)成表見的唯一特別要件，其具體表現(xiàn)有二：一是客觀上具有使相對(duì)人相信無權(quán)人具有權(quán)的情況；二是相對(duì)人為善意且無過錯(cuò)。

上述觀點(diǎn)是由一些學(xué)者于上世紀(jì)80年代后期提出的，自稱承襲“傳統(tǒng)理論”，并以大陸法系各國(guó)民法中的表見有關(guān)規(guī)定為范例，故其在我國(guó)合同法起草過程中得到很多學(xué)者的支持，以至為新合同法第一稿所完全采用，其在第39條規(guī)定“在無權(quán)的情況下，如果善意相對(duì)人有理由相信以他人名義與之訂立合同的人有權(quán)，其依合同取得的權(quán)利，受法律保護(hù)”（第1款）“在人超越權(quán)和權(quán)終止的情況下，善意相對(duì)人的保護(hù)，適用前款規(guī)定”（第2款）。

2.雙重要件說（或稱被人有過失而相對(duì)人無過失說）

其基本觀點(diǎn)是：表見的成立必須同時(shí)具備兩件條件：

(1)須本人以自己的過失行為使第三人確信人有權(quán)。本人的過失是指本人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會(huì)使第三人誤信人有權(quán)，但未能預(yù)見，或雖已預(yù)見，卻未采取適當(dāng)措施加以避免。本人的過失行為可以表現(xiàn)為“疏于通知”，如本人用通知或廣告的方式告之特定或不特定的第三人將以某人為其人，雖事后并未向人授權(quán)，或授予人的權(quán)范圍有所改變，但未將之以相應(yīng)的方式通知第三人。又如本人撤回權(quán)后，未及時(shí)收回證書并通知第三人等。也可以表現(xiàn)為“沉默”，如本人明知他人以其名義進(jìn)行無權(quán)，但不做或不及時(shí)向第三人做否認(rèn)表示的。但如系無權(quán)人以自己的行為使第三人誤信其有權(quán)且為本人所不知者，不構(gòu)成表見。

(2)第三人不知也不應(yīng)知人無權(quán)。第三人須為善意，即有充分理由相信人有權(quán)。如果第三人與人為民事行為時(shí)，明知人的行為是無權(quán)，或在當(dāng)時(shí)情況下，應(yīng)對(duì)人的身份及其權(quán)限予以必要審查，但由于疏忽大意或過于自信而確信其有權(quán)，則不構(gòu)成表見。

與“單一要件說”不同，上述表見的成立并非單純以第三人與無權(quán)的發(fā)生無過失為條件，而是以本人的過失與第三人的無過失為必要條件，二者缺一不可。也就是說，對(duì)于無權(quán)的發(fā)生，如果本人無過失，或雖然本人有過失，但第三人也有過失的，均不能成立表見。

如采“雙重要件說”，無疑將導(dǎo)致確認(rèn)表見的雙重標(biāo)準(zhǔn)，既要確認(rèn)第三人無過失，又要確認(rèn)本人有過失，從而導(dǎo)致司法操作上的不便。例如，由于本人與無權(quán)人之間的合伙關(guān)系、夫妻關(guān)系而發(fā)生的表見，就很難認(rèn)定本人存在何種嚴(yán)格意義上的“過失”；與此同時(shí)，本人之過失為其主觀心理狀態(tài)，多表現(xiàn)為消極的不作為（如撤銷人的權(quán)未及時(shí)告知相對(duì)人等），司法操作上判斷此種過錯(cuò)多有困難。實(shí)際上，我國(guó)立法機(jī)關(guān)已經(jīng)采納了單一要件說，合同法第49條的規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”，該條沒有“本人有過失而相對(duì)人無過失”的表述，表明我國(guó)立法機(jī)關(guān)采納的是單一要件說。

3.單一要件說的優(yōu)點(diǎn)

(1)單一要件說符合國(guó)際上表見擴(kuò)大的趨勢(shì)。從世界各國(guó)立法、司法實(shí)踐來看，表見的范圍都有擴(kuò)大的趨勢(shì)，德國(guó)是最早制訂表見的國(guó)家，但考察其民法典第170-173條的規(guī)定，其表見適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚于德國(guó)，其對(duì)表見的適用范圍就明顯比德國(guó)要廣。近年來日本在司法實(shí)踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對(duì)人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見處理。各國(guó)之所以擴(kuò)大表見的適用范圍，是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展和民法對(duì)交易安全的不斷重視造成的。我國(guó)立法要與國(guó)際結(jié)軌，就必然要符合表見擴(kuò)大的潮流。而雙重要件說對(duì)表見作了很大的限制，不利于貿(mào)易的發(fā)展和交易安全的保護(hù)，只有單一要件說符合表見擴(kuò)大的趨勢(shì)，因此它被立法機(jī)關(guān)所代納是情理之中的事情。

(2)單一要件說便于司法機(jī)關(guān)操作。雙重要件說將本人有過錯(cuò)而相對(duì)人無過錯(cuò)作為構(gòu)成要件，這使得具體適用時(shí)很難把握。要判斷無人的是否構(gòu)成表見，雙重要件說必須查清兩個(gè)實(shí)事:①本人是否過失。只要本人無過失，就不構(gòu)成表見。②相對(duì)人是否有過失。只要相對(duì)人有過失，則也不構(gòu)成表見。其中本人是否有過失就很難認(rèn)定，至于相對(duì)人是否有過失則更難確定。如果本人動(dòng)輒以相對(duì)人輕信他人作為抗辯原則，則將使表見的認(rèn)定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限于雙方的過失，將認(rèn)定表見的標(biāo)準(zhǔn)定位于表象與理由是否充分這一實(shí)質(zhì)問題。

(3)單一要件說能全面概括表見的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信人有權(quán)為構(gòu)成要件。而當(dāng)因雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系產(chǎn)生的表象使得第三人相信人有權(quán)時(shí)，本人沒有“過失”，這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對(duì)不承擔(dān)責(zé)任，這既不公平也不利于保護(hù)交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認(rèn)定關(guān)鍵，既將過錯(cuò)和過失納入過錯(cuò)或過失的情形，考察范圍，又不以過錯(cuò)或過失為根本認(rèn)定要件。對(duì)于雙方都無過錯(cuò)或過失的情形，可由法官根據(jù)其他情勢(shì)綜合進(jìn)行判斷，避免了雙重要件說可能產(chǎn)生的不公平情況。

(4)單一要件說賦予法官必要的自由裁量權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為單一要件說單純地、絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)保護(hù)活動(dòng)中第三人的利益，而對(duì)本人的利益全然不顧。但仔細(xì)推敲，單一要件說既沒有把本人有過失作為表見的必要條件，也沒有對(duì)本人無過失的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對(duì)本人和相對(duì)人的利益進(jìn)行裁決。如合同法第49條件“有理由”一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間。考察“有理由”時(shí)，不可避免將雙方是否有過失包容在一起進(jìn)行考察，如果第三人過失非常明顯，就不是“有理由”。只要法官把握得當(dāng)，單一要件說就不會(huì)造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機(jī)關(guān)還可加大對(duì)表見的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護(hù)交晚安全這一宗旨更好地體現(xiàn)于表見制度中。

二、表見的構(gòu)成要件

通過對(duì)雙重要件說和單一要件說進(jìn)行分析，再結(jié)合表見本質(zhì)上屬于無權(quán)這一特點(diǎn)，筆者認(rèn)為表見的構(gòu)成要件應(yīng)是以下幾個(gè)方面：

1.表見應(yīng)當(dāng)符合的表面要件

即表見人須以被人的名義進(jìn)行活動(dòng)，與第三人締結(jié)民事關(guān)系，表見作為的一種，它就應(yīng)當(dāng)符合的表面要件。否則，則不成其為，而且表見人與第三人之間形成的民事法律關(guān)系，只對(duì)締約雙方存在法律效力，不及他人。

2.表見人與第三人即相對(duì)人所實(shí)施的民事行為，具備民事法律行為的有效要件，本身不存在依法應(yīng)屬無效或應(yīng)撤銷的內(nèi)容

如果該民事行為本身就不具備民事法律行為的有效要件，則自然不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、內(nèi)容不違背法律或者社會(huì)公共利益。如果表見人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產(chǎn)生法律效力，又怎么能夠轉(zhuǎn)嫁到被人身上呢？又從何談起被人承受該行為的法律效果呢？值得一提的是，這里的“真實(shí)意思表示”，筆者認(rèn)為，應(yīng)理解為法律上的真實(shí)意思表示，即擴(kuò)展到第三人根據(jù)表象完全有理由相應(yīng)表見人所實(shí)施的民事行為系其真實(shí)意思表示的領(lǐng)域，而不是僅僅局限于事實(shí)上的意思表示真實(shí)。否則，如果出現(xiàn)表見人的權(quán)益的合同的情況，則會(huì)因表見人的意思表示不真實(shí)，導(dǎo)致合同無效，使第三人的合法權(quán)益無法得到充分的保護(hù)。

3.人具有被授權(quán)的表象

即客觀上須有使第三人相信表見人具有權(quán)的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該人不容懷疑的具有權(quán)的認(rèn)識(shí)

第三人作為該行為的相對(duì)方，其目的應(yīng)是追求通過表見人從被人處獲得該民事行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事行為是有效成立的，該人是有權(quán)的。而第三人之所以會(huì)與該人成立民事關(guān)系是因?yàn)槠鋬?nèi)心確信程度的事實(shí)上或者法律上的聯(lián)系。如該表見人持有被人的蓋有有效印章的介紹信和空白合同書。只有這樣，法律才有必要設(shè)立表見制度來賦予第三人向被人追求民事行為法律效果的權(quán)利。

4.第三人主觀上須為善意且無過失

即第三人不是明知行為人沒有權(quán)而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏內(nèi)在的謹(jǐn)慎而輕易將沒有權(quán)的行為人認(rèn)作有理代權(quán)的人，而是有正當(dāng)理由相信行為人有權(quán)。

筆者認(rèn)為，表見雖然不具備權(quán)，但卻賦予了第三人向被人主張民事行為的法律效果的權(quán)利，這一定程度上損害了被人的利益，維護(hù)了第三人的合法權(quán)益，根據(jù)我國(guó)民法的立法精神和立法原則，這必然要求第三人也給予被人一定的對(duì)價(jià)，遵守一定的游戲規(guī)則，以達(dá)到法律對(duì)相互處于對(duì)立方的合法權(quán)益的保護(hù)的平衡。所以，這就要求第三人在主觀上必須表現(xiàn)為善意，以體現(xiàn)民法的公平、誠(chéng)實(shí)信用原則，并表現(xiàn)為無過失，以更好地保護(hù)在這場(chǎng)交易中處于弱勢(shì)的被人的合法權(quán)益。

5.本人在裁判前對(duì)無權(quán)行為不追認(rèn)

無權(quán)人的行為在被認(rèn)定為表見前，首先構(gòu)成無權(quán)，如果本人在行為發(fā)生后，對(duì)該無權(quán)行為進(jìn)行追認(rèn)，那么自然構(gòu)成有權(quán)，沒有必要浪費(fèi)法律資源再審查其是否構(gòu)成表見。

參考文獻(xiàn)：

[1]史浩明:論表見.法律科學(xué),1995.1

[2]章戈:表見及其適用.法學(xué)研究,1987.6

[3]江帆孫鵬:交易安全與中國(guó)民商法.中國(guó)政法大學(xué)出版社,1997

篇（9）

一、單一要件說和雙重要件說評(píng)述

表見的構(gòu)成要件理論界一直存在兩種主張：?jiǎn)我灰f和雙重要件說。

1.單一要件說（或稱相對(duì)人無過失說），即“表見的成立，不以被人主觀上具有過失為必要條件

即使被人沒有過失，只要客觀上有使相對(duì)人對(duì)于權(quán)存在與否陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的客觀情形，即可成立表見。”亦即相對(duì)人對(duì)無權(quán)的發(fā)生無過錯(cuò)是構(gòu)成表見的唯一特別要件，其具體表現(xiàn)有二：一是客觀上具有使相對(duì)人相信無權(quán)人具有權(quán)的情況；二是相對(duì)人為善意且無過錯(cuò)。

上述觀點(diǎn)是由一些學(xué)者于上世紀(jì)80年代后期提出的，自稱承襲“傳統(tǒng)理論”，并以大陸法系各國(guó)民法中的表見有關(guān)規(guī)定為范例，故其在我國(guó)合同法起草過程中得到很多學(xué)者的支持，以至為新合同法第一稿所完全采用，其在第39條規(guī)定“在無權(quán)的情況下，如果善意相對(duì)人有理由相信以他人名義與之訂立合同的人有權(quán)，其依合同取得的權(quán)利，受法律保護(hù)”（第1款）“在人超越權(quán)和權(quán)終止的情況下，善意相對(duì)人的保護(hù)，適用前款規(guī)定”（第2款）。

2.雙重要件說（或稱被人有過失而相對(duì)人無過失說）

其基本觀點(diǎn)是：表見的成立必須同時(shí)具備兩件條件：

(1)須本人以自己的過失行為使第三人確信人有權(quán)。本人的過失是指本人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會(huì)使第三人誤信人有權(quán)，但未能預(yù)見，或雖已預(yù)見，卻未采取適當(dāng)措施加以避免。本人的過失行為可以表現(xiàn)為“疏于通知”，如本人用通知或廣告的方式告之特定或不特定的第三人將以某人為其人，雖事后并未向人授權(quán)，或授予人的權(quán)范圍有所改變，但未將之以相應(yīng)的方式通知第三人。又如本人撤回權(quán)后，未及時(shí)收回證書并通知第三人等。也可以表現(xiàn)為“沉默”，如本人明知他人以其名義進(jìn)行無權(quán)，但不做或不及時(shí)向第三人做否認(rèn)表示的。但如系無權(quán)人以自己的行為使第三人誤信其有權(quán)且為本人所不知者，不構(gòu)成表見。

(2)第三人不知也不應(yīng)知人無權(quán)。第三人須為善意，即有充分理由相信人有權(quán)。如果第三人與人為民事行為時(shí)，明知人的行為是無權(quán)，或在當(dāng)時(shí)情況下，應(yīng)對(duì)人的身份及其權(quán)限予以必要審查，但由于疏忽大意或過于自信而確信其有權(quán)，則不構(gòu)成表見。

與“單一要件說”不同，上述表見的成立并非單純以第三人與無權(quán)的發(fā)生無過失為條件，而是以本人的過失與第三人的無過失為必要條件，二者缺一不可。也就是說，對(duì)于無權(quán)的發(fā)生，如果本人無過失，或雖然本人有過失，但第三人也有過失的，均不能成立表見。

如采“雙重要件說”，無疑將導(dǎo)致確認(rèn)表見的雙重標(biāo)準(zhǔn)，既要確認(rèn)第三人無過失，又要確認(rèn)本人有過失，從而導(dǎo)致司法操作上的不便。例如，由于本人與無權(quán)人之間的合伙關(guān)系、夫妻關(guān)系而發(fā)生的表見，就很難認(rèn)定本人存在何種嚴(yán)格意義上的“過失”；與此同時(shí)，本人之過失為其主觀心理狀態(tài)，多表現(xiàn)為消極的不作為（如撤銷人的權(quán)未及時(shí)告知相對(duì)人等），司法操作上判斷此種過錯(cuò)多有困難。實(shí)際上，我國(guó)立法機(jī)關(guān)已經(jīng)采納了單一要件說，合同法第49條的規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”，該條沒有“本人有過失而相對(duì)人無過失”的表述，表明我國(guó)立法機(jī)關(guān)采納的是單一要件說。

3.單一要件說的優(yōu)點(diǎn)

(1)單一要件說符合國(guó)際上表見擴(kuò)大的趨勢(shì)。從世界各國(guó)立法、司法實(shí)踐來看，表見的范圍都有擴(kuò)大的趨勢(shì)，德國(guó)是最早制訂表見的國(guó)家，但考察其民法典第170-173條的規(guī)定，其表見適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚于德國(guó)，其對(duì)表見的適用范圍就明顯比德國(guó)要廣。近年來日本在司法實(shí)踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對(duì)人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見處理。各國(guó)之所以擴(kuò)大表見的適用范圍，是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展和民法對(duì)交易安全的不斷重視造成的。我國(guó)立法要與國(guó)際結(jié)軌，就必然要符合表見擴(kuò)大的潮流。而雙重要件說對(duì)表見作了很大的限制，不利于貿(mào)易的發(fā)展和交易安全的保護(hù)，只有單一要件說符合表見擴(kuò)大的趨勢(shì)，因此它被立法機(jī)關(guān)所代納是情理之中的事情。

(2)單一要件說便于司法機(jī)關(guān)操作。雙重要件說將本人有過錯(cuò)而相對(duì)人無過錯(cuò)作為構(gòu)成要件，這使得具體適用時(shí)很難把握。要判斷無人的是否構(gòu)成表見，雙重要件說必須查清兩個(gè)實(shí)事:①本人是否過失。只要本人無過失，就不構(gòu)成表見。②相對(duì)人是否有過失。只要相對(duì)人有過失，則也不構(gòu)成表見。其中本人是否有過失就很難認(rèn)定，至于相對(duì)人是否有過失則更難確定。如果本人動(dòng)輒以相對(duì)人輕信他人作為抗辯原則，則將使表見的認(rèn)定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限于雙方的過失，將認(rèn)定表見的標(biāo)準(zhǔn)定位于表象與理由是否充分這一實(shí)質(zhì)問題。

(3)單一要件說能全面概括表見的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信人有權(quán)為構(gòu)成要件。而當(dāng)因雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系產(chǎn)生的表象使得第三人相信人有權(quán)時(shí)，本人沒有“過失”，這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對(duì)不承擔(dān)責(zé)任，這既不公平也不利于保護(hù)交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認(rèn)定關(guān)鍵，既將過錯(cuò)和過失納入過錯(cuò)或過失的情形，考察范圍，又不以過錯(cuò)或過失為根本認(rèn)定要件。對(duì)于雙方都無過錯(cuò)或過失的情形，可由法官根據(jù)其他情勢(shì)綜合進(jìn)行判斷，避免了雙重要件說可能產(chǎn)生的不公平情況。

(4)單一要件說賦予法官必要的自由裁量權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為單一要件說單純地、絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)保護(hù)活動(dòng)中第三人的利益，而對(duì)本人的利益全然不顧。但仔細(xì)推敲，單一要件說既沒有把本人有過失作為表見的必要條件，也沒有對(duì)本人無過失的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對(duì)本人和相對(duì)人的利益進(jìn)行裁決。如合同法第49條件“有理由”一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間。考察“有理由”時(shí)，不可避免將雙方是否有過失包容在一起進(jìn)行考察，如果第三人過失非常明顯，就不是“有理由”。只要法官把握得當(dāng)，單一要件說就不會(huì)造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機(jī)關(guān)還可加大對(duì)表見的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護(hù)交晚安全這一宗旨更好地體現(xiàn)于表見制度中。

二、表見的構(gòu)成要件

通過對(duì)雙重要件說和單一要件說進(jìn)行分析，再結(jié)合表見本質(zhì)上屬于無權(quán)這一特點(diǎn)，筆者認(rèn)為表見的構(gòu)成要件應(yīng)是以下幾個(gè)方面：

1.表見應(yīng)當(dāng)符合的表面要件

即表見人須以被人的名義進(jìn)行活動(dòng)，與第三人締結(jié)民事關(guān)系，表見作為的一種，它就應(yīng)當(dāng)符合的表面要件。否則，則不成其為，而且表見人與第三人之間形成的民事法律關(guān)系，只對(duì)締約雙方存在法律效力，不及他人。

2.表見人與第三人即相對(duì)人所實(shí)施的民事行為，具備民事法律行為的有效要件，本身不存在依法應(yīng)屬無效或應(yīng)撤銷的內(nèi)容

如果該民事行為本身就不具備民事法律行為的有效要件，則自然不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、內(nèi)容不違背法律或者社會(huì)公共利益。如果表見人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產(chǎn)生法律效力，又怎么能夠轉(zhuǎn)嫁到被人身上呢？又從何談起被人承受該行為的法律效果呢？值得一提的是，這里的“真實(shí)意思表示”，筆者認(rèn)為，應(yīng)理解為法律上的真實(shí)意思表示，即擴(kuò)展到第三人根據(jù)表象完全有理由相應(yīng)表見人所實(shí)施的民事行為系其真實(shí)意思表示的領(lǐng)域，而不是僅僅局限于事實(shí)上的意思表示真實(shí)。否則，如果出現(xiàn)表見人的權(quán)益的合同的情況，則會(huì)因表見人的意思表示不真實(shí)，導(dǎo)致合同無效，使第三人的合法權(quán)益無法得到充分的保護(hù)。

3.人具有被授權(quán)的表象

即客觀上須有使第三人相信表見人具有權(quán)的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該人不容懷疑的具有權(quán)的認(rèn)識(shí)

第三人作為該行為的相對(duì)方，其目的應(yīng)是追求通過表見人從被人處獲得該民事行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事行為是有效成立的，該人是有權(quán)的。而第三人之所以會(huì)與該人成立民事關(guān)系是因?yàn)槠鋬?nèi)心確信程度的事實(shí)上或者法律上的聯(lián)系。如該表見人持有被人的蓋有有效印章的介紹信和空白合同書。只有這樣，法律才有必要設(shè)立表見制度來賦予第三人向被人追求民事行為法律效果的權(quán)利。

4.第三人主觀上須為善意且無過失

即第三人不是明知行為人沒有權(quán)而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏內(nèi)在的謹(jǐn)慎而輕易將沒有權(quán)的行為人認(rèn)作有理代權(quán)的人，而是有正當(dāng)理由相信行為人有權(quán)。

筆者認(rèn)為，表見雖然不具備權(quán)，但卻賦予了第三人向被人主張民事行為的法律效果的權(quán)利，這一定程度上損害了被人的利益，維護(hù)了第三人的合法權(quán)益，根據(jù)我國(guó)民法的立法精神和立法原則，這必然要求第三人也給予被人一定的對(duì)價(jià)，遵守一定的游戲規(guī)則，以達(dá)到法律對(duì)相互處于對(duì)立方的合法權(quán)益的保護(hù)的平衡。所以，這就要求第三人在主觀上必須表現(xiàn)為善意，以體現(xiàn)民法的公平、誠(chéng)實(shí)信用原則，并表現(xiàn)為無過失，以更好地保護(hù)在這場(chǎng)交易中處于弱勢(shì)的被人的合法權(quán)益。

5.本人在裁判前對(duì)無權(quán)行為不追認(rèn)

無權(quán)人的行為在被認(rèn)定為表見前，首先構(gòu)成無權(quán)，如果本人在行為發(fā)生后，對(duì)該無權(quán)行為進(jìn)行追認(rèn)，那么自然構(gòu)成有權(quán)，沒有必要浪費(fèi)法律資源再審查其是否構(gòu)成表見。

參考文獻(xiàn)：

[1]史浩明:論表見.法律科學(xué)，1995.1

[2]章戈:表見及其適用.法學(xué)研究，1987.6

[3]江帆孫鵬:交易安全與中國(guó)民商法.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997

篇（10）

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和人們婚姻家庭觀念的變化,夫妻間財(cái)產(chǎn)制度出現(xiàn)了約定財(cái)產(chǎn)制,并且在我國(guó)新修改的《婚姻法》中被確立,夫妻約定財(cái)產(chǎn)制,是指婚姻當(dāng)事人通過協(xié)議的方式,對(duì)婚前、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益、處分及債務(wù)的清償、婚姻關(guān)系解除時(shí)的財(cái)產(chǎn)清算等事項(xiàng)做出約定的一種法律制度。我國(guó)婚姻法于1980年9月第二次修改日趨完善。但有些人認(rèn)為《婚姻法》的修改是成功的,把夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度明確到法律上,有法可依:另有些人則認(rèn)為在中國(guó)特別是在農(nóng)村,女方婚前大部分沒有什么財(cái)產(chǎn),一般是嫁出去并以此為生,約定財(cái)產(chǎn)制是否符合國(guó)情,還需要研究。本人認(rèn)為新《婚姻法》中所規(guī)定的夫妻約定財(cái)產(chǎn)制體現(xiàn)了平等、自愿的契約自由原則,同時(shí)夫妻之間對(duì)財(cái)產(chǎn)的約定在本質(zhì)上是合同,在約定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影響隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)增多的同時(shí)出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)糾紛也日益增多,實(shí)行夫妻之間財(cái)產(chǎn)約定漸成趨勢(shì),立法上確立夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度是可取的,這實(shí)際上是在司法領(lǐng)域給與了當(dāng)事人充分的自由,允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

一、夫妻約定財(cái)產(chǎn)制概述

我國(guó)《婚姻法》著眼中國(guó)具體實(shí)際,本著約定先于法定、夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)平等、保護(hù)弱者利益、保障夫妻合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和維護(hù)第三人利益相結(jié)合的原則,確定了約定財(cái)產(chǎn)制和法定財(cái)產(chǎn)制兩種夫妻財(cái)產(chǎn)制度。

所謂夫妻約定財(cái)產(chǎn)制就是指法律允許夫妻用契約、協(xié)議的方式對(duì)他們?cè)诨榍昂突楹筘?cái)產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對(duì)第三人債務(wù)的清償、婚姻解除時(shí)財(cái)產(chǎn)的分割等事項(xiàng)做出約定,從而排除或部分排除夫妻法定財(cái)產(chǎn)制適用的制度。法定財(cái)產(chǎn)制是依照法律直接規(guī)定而適用的財(cái)產(chǎn)制,而約定財(cái)產(chǎn)制是夫妻以協(xié)議、契約的方式依法選擇適用的財(cái)產(chǎn)制,其效力要高于法定財(cái)產(chǎn)制,只有在當(dāng)事人未就夫妻財(cái)產(chǎn)做出約定,或所做的約定不明確,或所做的約定無效時(shí),才適用夫妻法定財(cái)產(chǎn)制。

夫妻約定財(cái)產(chǎn)制在我國(guó)出現(xiàn)并在立法中予以確立,有其客觀的必要性和越來越重要的現(xiàn)實(shí)意義:適應(yīng)我國(guó)家庭財(cái)產(chǎn)狀況日趨復(fù)雜化、多樣化的趨勢(shì),使婚姻當(dāng)事人在處理各方財(cái)產(chǎn)時(shí)有更大的靈活性;尊重公民處理財(cái)產(chǎn)問題的自利,體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的法律原則;適應(yīng)現(xiàn)階段社會(huì)以公有制為主多種經(jīng)濟(jì)成份并存的實(shí)際情況,保護(hù)和促進(jìn)個(gè)體、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展;滿足涉外婚姻家庭的特殊需要,維護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益 。

二、夫妻約定財(cái)產(chǎn)制在我國(guó)的立法沿革

我國(guó)對(duì)夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的立法經(jīng)歷了四個(gè)階段。我國(guó)歷史上正式的夫妻財(cái)產(chǎn)約定立法,始自1930年的《中華民國(guó)民法親屬編》。依其規(guī)定夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后以契約形式約定夫妻財(cái)產(chǎn)制;該項(xiàng)契約的訂立變更或廢止非經(jīng)登記不發(fā)生對(duì)抗第三人之效力;夫妻須在共同財(cái)產(chǎn)制、統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制和分別財(cái)產(chǎn)制中選擇其一為約定財(cái)產(chǎn)制。后,1950年的《婚姻法》為對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定做出明確規(guī)定,但在中央人民政府法制委員會(huì)的《關(guān)于中華人民共和國(guó)婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報(bào)告》中指出:婚姻法關(guān)于夫妻約定財(cái)產(chǎn)關(guān)系的概括性規(guī)定,不僅不妨礙夫妻間真正根據(jù)男女權(quán)利平等和地位平等原則來做出對(duì)于任何種類家庭財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、處理權(quán)與管理權(quán)相互自由的約定,相反,對(duì)一切種類的家庭財(cái)產(chǎn)問題,都可以用夫妻雙方平等的自由、自愿的約定方式來解決。從中可以看出當(dāng)時(shí)也是允許夫妻約定財(cái)產(chǎn)的,但沒有明確制度化。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們婚姻家庭觀念的更新,實(shí)行了近三十年的婚姻法的內(nèi)容顯得跟不上時(shí)代的變化,于是,1980重新制定的《婚姻法》,其中第十三條規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn),歸夫妻共同所有,雙方另有約定的除外。”從而確立了以法定財(cái)產(chǎn)制為基礎(chǔ),約定財(cái)產(chǎn)制為補(bǔ)充的制度,但未明確規(guī)定夫妻對(duì)其財(cái)產(chǎn)的約定、如何約定以及其約定效力。2001年的《婚姻修正案》的規(guī)定可以說在許多方面完善了夫妻約定制,其第十九條規(guī)定:“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)采用書面形式”。“夫妻對(duì)婚姻存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定,對(duì)雙方具有約束力”。“夫妻對(duì)婚姻存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的,夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù),第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的債務(wù)清償”。這就從立法上明確了約定了方式、形式,約定的對(duì)內(nèi)效力與對(duì)抗第三人的效力等問題,初步確立了一套具體的較為系統(tǒng)的約定夫妻財(cái)產(chǎn)制。

三、我國(guó)約定夫妻財(cái)產(chǎn)制的內(nèi)容

(一)、約定的種類

允許夫妻采用約定財(cái)產(chǎn)的國(guó)家,關(guān)于約定財(cái)產(chǎn)制內(nèi)容的規(guī)定不盡相同。一種是立法限制較少的,即沒有規(guī)定幾種財(cái)產(chǎn)形式供當(dāng)事人選擇,如英國(guó)、日本;另一種是立法明確做出限制的,即明確規(guī)定約定是可供選擇的財(cái)產(chǎn)制,如法國(guó)、德國(guó)、瑞士。根據(jù)《婚姻法修正案》(2001)第十九條第一款規(guī)定,我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定規(guī)定了三種夫妻財(cái)產(chǎn)制供當(dāng)事人選擇:(1)分別財(cái)產(chǎn)制:夫妻的婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)均歸各自所有,各自獨(dú)立管理,委托對(duì)方管理的,適用有關(guān)委托的規(guī)定。(2)一般共同制:夫妻婚前財(cái)產(chǎn)和婚后所得財(cái)產(chǎn)均歸夫妻雙方共同所有。(3)限定共同制:“夫妻明確約定哪些財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有而其余財(cái)產(chǎn)歸夫妻一方個(gè)人所有的夫妻財(cái)產(chǎn)制度,也就是部分共同所有、部分個(gè)人所有。例如,婚姻當(dāng)事人可以約定婚后的勞動(dòng)所得歸夫妻共有,非勞動(dòng)所得的財(cái)產(chǎn),如繼承、受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害賠償金等歸各自所有。

(二)、約定的生效要件

夫妻財(cái)產(chǎn)契約是特殊的民事契約,它不僅要

符合民事法律契約的一般成立要件,還要與婚姻法的特殊性相符,由此夫妻財(cái)產(chǎn)契約的成立要件是:(1)締約雙方具有合法的婚姻關(guān)系或者未來將締結(jié)婚姻關(guān)系。未婚同居、婚外同居者對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的約定是一般的民事契約,但未婚者訂立未來適用于婚姻關(guān)系的財(cái)產(chǎn)契約后結(jié)婚的,原先訂立的財(cái)產(chǎn)契約即為夫妻財(cái)產(chǎn)契約。(2)締約雙方必須具有完全民事行為能力,且不適用。無民事行為能力人和限制民事行為能力人原則上應(yīng)適用夫妻共同財(cái)產(chǎn)制,但若是依法達(dá)成夫妻財(cái)產(chǎn)契約后,一方失去民事行為能力的,不影響原財(cái)產(chǎn)契約的法律效力。夫妻財(cái)產(chǎn)約定不同于一般的財(cái)產(chǎn)契約,它具有特定的人身性質(zhì),必須由本人親自實(shí)施,不得使用。(3)締約必須是雙方自愿。以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對(duì)方做出違背其真實(shí)意思表示的,契約不具有法律效力,締約對(duì)方享有契約變更權(quán)或撤銷權(quán)。(4)契約的內(nèi)容必須合法,不得損害社會(huì)公共利益和第三人利益。例如,不得利用約定逃避對(duì)第三人的債務(wù),不得將家庭其他成員的財(cái)產(chǎn)列入約定的范圍。(5)約定必須采用書面形式。夫妻財(cái)產(chǎn)約定是屬于重大的民事行為,應(yīng)當(dāng)采用書面形式以更好的維護(hù)婚姻當(dāng)事人與第三人的利益。 (三)、約定的時(shí)間

關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定時(shí)間,目前世界上有兩種立法例:一是僅限于婚前訂立,理由是婚后易受到感情等因素的影響,如法國(guó)、意大利、荷蘭、日本等國(guó)民法規(guī)定,夫妻間的契約,應(yīng)在結(jié)婚前訂立,并自結(jié)婚之日起發(fā)生效力。其理由是,婚后易受到勸誘等感情因素的影響,訂立夫妻財(cái)產(chǎn)契約對(duì)某一方可能不公平。二是無限制,夫妻財(cái)產(chǎn)契約可以在結(jié)婚前或結(jié)婚后締結(jié),如德國(guó)、瑞士、英國(guó)、美國(guó)等。《婚姻法修正案》(2001)與原《中華人民共和國(guó)婚姻法》一樣對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定時(shí)間未作規(guī)定,根據(jù)民事立法的“法無即可以”的原則,這也就等于沒有時(shí)間限制。根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況,夫妻財(cái)產(chǎn)約定已有生效條件要求上的限制,為尊重當(dāng)事人的意愿,滿足實(shí)際生活多樣化需要,在締約時(shí)間上沒必要再作更多的限制。只要是當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示,可以婚前或婚后任何階段進(jìn)行約定。

(四)、約定的效力

(1)約定的生效時(shí)間。為充分發(fā)揮約定財(cái)產(chǎn)制的調(diào)整功能,《婚姻法修正案》(2001)對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行約定的時(shí)間不加限制。當(dāng)事人與婚姻登記時(shí)或婚后約定的,一經(jīng)訂立只要符合生效要件就立即生效。但婚前訂立的夫妻財(cái)產(chǎn)契約,只有在婚姻依法成立之日起生效,婚姻未能依法成立的,對(duì)當(dāng)事人無拘束力,婚后某個(gè)時(shí)間才訂立契約,則該契約達(dá)成前的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系適用法定財(cái)產(chǎn)制,契約只能約束協(xié)議成立后的夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系。另外,附條件或期限的約定自條件成就或期限屆滿之日起生效或失效。(2)約定的效力范圍。約定的效力分為對(duì)內(nèi)效力(指夫妻之間)和對(duì)外效力(指對(duì)第三人)。目前我國(guó)沒有建立夫妻財(cái)產(chǎn)登記制度,而是采取“第三人明知”為對(duì)外生效依據(jù)。第三人明知的舉證責(zé)任由婚姻當(dāng)事人承擔(dān),若當(dāng)事人不能舉證證明的,則財(cái)產(chǎn)約定對(duì)第三人不生效力,夫妻一方對(duì)第三人的債務(wù),按照法定財(cái)產(chǎn)制下的清償原則償還。案例:畢某(男)與劉某婚后第三年下崗。畢某向朋友楊某借款三萬元開始做服裝生意。由于不了解市場(chǎng)行情,畢某的生意難有進(jìn)展。2001年10月之后,畢某的經(jīng)營(yíng)處于虧損狀態(tài)。劉某開始擔(dān)心風(fēng)險(xiǎn)太大,遂于2002年1月與丈夫約定,畢某的生意與家庭無關(guān)。家庭的共同存款6萬元全由劉某掌握。之后,畢某的服裝全部積壓,資金難以回收。楊某多次上門催畢某還款,但畢某都說無力償還。后楊某聽說劉某有6萬元存款,因此再度提出還款一事。但畢某告知楊某自己與妻子有約定,自己的經(jīng)營(yíng)與妻子無關(guān)。楊某在協(xié)議無望的情況下,訴至法院要求畢某夫妻以共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)還款責(zé)任。筆者認(rèn)為:只要夫妻雙方的約定符合我國(guó)法律規(guī)定就具有法律效力。但《婚姻法》第19條同時(shí)規(guī)定:夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的,夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù),第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。夫妻就財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定后,即對(duì)雙方當(dāng)事人及第三人發(fā)生法律約束力。首先,對(duì)夫妻雙方發(fā)生法律約束力,這是對(duì)內(nèi)效力。其次,根據(jù)公平原則,為保護(hù)第三人的利益和維護(hù)交易安全,夫妻財(cái)產(chǎn)約定須為第三人所明知或經(jīng)公證的,才能發(fā)生對(duì)外效力。也即第三人知道夫妻財(cái)產(chǎn)各自所有的約定,該約定對(duì)第三人具有法律效力。如果第三人對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)約定的不知情,該約定的效力不能及于第三人。也即債務(wù)不能由夫妻一方承擔(dān),而是由雙方承擔(dān)。本案中畢某與劉某的財(cái)產(chǎn)約定從表面上符合法律規(guī)定,但為規(guī)避經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn),進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)約定,顯然對(duì)第三人即債權(quán)人楊某是極不公平的。因此這一財(cái)產(chǎn)約定對(duì)楊某不具有法律效力。根據(jù)《民法通則》及《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定,畢某所欠債務(wù),應(yīng)以其家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

(五)、約定的變更和撤銷

變更和撤銷夫妻財(cái)產(chǎn)的約定是夫妻財(cái)產(chǎn)約定制度一個(gè)不可缺少組成部分。而且夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系是一種動(dòng)態(tài)的法律關(guān)系,夫妻做出財(cái)產(chǎn)約定后,情況發(fā)生重大變化,原約定內(nèi)容不再適應(yīng)婚姻當(dāng)事人,或者繼續(xù)使用原約定顯失公平時(shí),應(yīng)允許當(dāng)事人依法定程序變更或解除原約定,但是,變更或解除財(cái)產(chǎn)契約,必須履行與締結(jié)財(cái)產(chǎn)契約相同的程序。變更或撤銷財(cái)產(chǎn)約定,必須經(jīng)雙方一致同意。如果夫妻雙方無法經(jīng)協(xié)商達(dá)成變更或撤銷財(cái)產(chǎn)約定的協(xié)議的,要求變更或撤銷的一方可以向有管轄權(quán)的人民法院提訟,由司法裁決。另外,婚姻當(dāng)事人變更或解除財(cái)產(chǎn)約定而成立的新契約同樣必須遵循夫妻財(cái)產(chǎn)契約生效的各項(xiàng)要件。

篇（11）

中圖分類號(hào)：D913 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）12-0095-03

表見是民法中的一項(xiàng)重要制度。作為制度的重要組成部分，表見制度的建立不僅能充分保護(hù)善意相對(duì)人的合法權(quán)益，而且能維護(hù)市場(chǎng)交易的公平和安全。中國(guó)有關(guān)表見的立法規(guī)定較為原則，可操作性不強(qiáng)，司法解釋也不夠明確細(xì)致，在實(shí)際運(yùn)用中出現(xiàn)了很多難以解決的問題。要完善中國(guó)表見制度，首先要明確它的屬性，分析存在的不足，提出完善表見制度的建議，促進(jìn)中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

一、表見的屬性分析

在民法理論中，根據(jù)無權(quán)產(chǎn)生的原因和后果歸屬不同，將無權(quán)分為狹義的無權(quán)和廣義的無權(quán)兩部分。表見制度中，行為人以被人名義與第三人實(shí)施民事行為時(shí)，其并未獲得被人的實(shí)際授權(quán)，因此，從這個(gè)意義上講，表見本質(zhì)上仍然屬于無權(quán)的范疇。也有學(xué)者認(rèn)為，在表見中，行為人通過本人默示的授權(quán)而取得人的資格，因而認(rèn)為，“表見不是無權(quán)，應(yīng)為有權(quán)” [1]。因此，對(duì)表見在性質(zhì)上屬于無權(quán)無可爭(zhēng)議。但是，關(guān)于表見的性質(zhì)，既不能界定為純粹的無權(quán)，也不能界定為純粹的有權(quán)，表見的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與狹義無權(quán)有相似之處，即行為人均未獲得授權(quán)而從事行為。但是，表見的表面特征及法律后果又與有權(quán)有相同之點(diǎn)，即表見的后果由被人承擔(dān)。因此，表見是一種有效的無權(quán)，它既不是真正的有權(quán)也不是純粹的無權(quán)，它與有權(quán)和無權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別。

（一）表見與狹義無權(quán)的區(qū)別

所謂狹義的無權(quán)，是指人不具有權(quán)而實(shí)施行為，該行為的效果是否屬于被人處于效力未定狀態(tài)的法律制度。表見為廣義無權(quán)的一種，它與狹義的無權(quán)的區(qū)別在于：

1.表見與狹義的無權(quán)的法律效力歸屬不同。狹義的無權(quán)處于效力待定的狀態(tài)，非經(jīng)本人追認(rèn)，對(duì)本人不發(fā)生法律后果，充分保護(hù)了本人的利益。在表見中，效力處于確定的狀態(tài)，法律先使本人承擔(dān)無權(quán)的法律后果，然后再來處理本人和行為人之間的關(guān)系。法律在此保護(hù)的是相對(duì)人的善意和社會(huì)交易的安全。

2.表見與狹義的無權(quán)的構(gòu)成要件不同。狹義的無權(quán)不僅實(shí)質(zhì)上不具備任何的權(quán)，且表面上也沒有令人相信其有權(quán)的理由。表見行為人雖然實(shí)質(zhì)上沒有權(quán)，但是在表面上有足夠的理由使人相信他有權(quán)，相對(duì)人通常是不知或者無須知道他沒有實(shí)質(zhì)上的權(quán)。

3.表見與狹義的無權(quán)兩種法律制度創(chuàng)設(shè)目的不同。狹義的無權(quán)中，由于行為人沒有實(shí)質(zhì)和表面的授權(quán)，和相對(duì)人的行為完全是他的意思自治，那么狹義的無權(quán)中就以保護(hù)本人的利益，旨在維護(hù)社會(huì)交易中“靜的安全”。 所謂靜的安全，主要是指所有權(quán)人以及他物權(quán)人對(duì)財(cái)產(chǎn)的安全所享有的利益。在表見中，因?yàn)橛型庥^授權(quán)的存在使善意的相對(duì)人無過失的相信行為人有權(quán)。因此善意相對(duì)人的利益需要得到保護(hù)，表見更注重保護(hù)交易安全中“動(dòng)的安全”，動(dòng)的安全即交易的安全，以適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 [2]。

（二）表見與有權(quán)的區(qū)別

表見雖然是無權(quán)的一種，但是在法律上卻發(fā)生與有權(quán)相同的法律后果。然而，我們不能據(jù)此認(rèn)為表見等同與有權(quán)。因?yàn)槎叽嬖诿黠@的區(qū)別。其表現(xiàn)在：

1.表見與有權(quán)實(shí)質(zhì)不同。有權(quán)中，本人與行為人之間具有實(shí)質(zhì)性授權(quán)的內(nèi)在依據(jù)，其行為是符合法定的授權(quán)要件。在表見中，本人與行為人之間根本就沒有實(shí)質(zhì)授權(quán)的依據(jù)，本人和行為人之間只是符合“外觀授權(quán)”的表象特征。

2.表見與有權(quán)表現(xiàn)構(gòu)成要件不同。有權(quán)中，不涉及相對(duì)人的行為，只要是人和被人的關(guān)系符合法定要件即可。在表見中，則要求相對(duì)人必須是善意且無過失，表見方能成立。

3.表見與有權(quán)內(nèi)部責(zé)任的承擔(dān)不同。有權(quán)中，后果直接歸被人承擔(dān)。在表見中，在被人承擔(dān)責(zé)任后，又可根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則向人追償責(zé)任。

4.表見與有權(quán)功能作用不同。有權(quán)著重強(qiáng)調(diào)的是交易的迅速。表見制度更注重的是交易的安全，強(qiáng)調(diào)對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)。

由此看來，表見應(yīng)該屬于無權(quán)。我們?cè)谕ǔＲ饬x上講的無權(quán)是指行為人沒有取得本人的實(shí)質(zhì)授權(quán)，本人當(dāng)然不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這是狹義無權(quán)，是不包括表見，故應(yīng)包含在廣義的無權(quán)之中。所以說，狹義的無權(quán)和表見構(gòu)成了廣義的無權(quán)。至于有的學(xué)者主張表見與狹義的無權(quán)和有權(quán)的確存在重大差異，有著自己獨(dú)有的特征和要件，是一種獨(dú)立的形態(tài) [3]。筆者認(rèn)為，這是沒有必要的。此種觀點(diǎn)只是把無權(quán)的內(nèi)涵縮小為狹義的無權(quán)，從而構(gòu)制出表見獨(dú)立的制度，其實(shí)是不可取的，況且這只會(huì)使本來就復(fù)雜的制度越來越復(fù)雜。

二、中國(guó)表見制度存在的不足

1986年出臺(tái)的《民法通則》第66條是中國(guó)關(guān)于表見制度的最早法律規(guī)定，該條規(guī)定：“本人知道他人以本人的名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。第三人知道行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損失的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。”這是中國(guó)表見制度的基本依據(jù)。緊接著，1999 年10月1日施行的《合同法》第49條首次明確的、系統(tǒng)地規(guī)定了表見：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”。這是真正完整的關(guān)于表見的法律規(guī)定，但這并不等于中國(guó)表見制度得到了完善。中國(guó)法律對(duì)表見的規(guī)定還存在以下問題：

1.《民法通則》的規(guī)定其實(shí)只是表見的常見的一種類型，即授權(quán)不明型表見，對(duì)表見的其他多種表現(xiàn)形態(tài)都沒有涉及。同時(shí)，該條規(guī)定也較為原則，缺乏現(xiàn)實(shí)操作性。

2.《合同法》第49條概括出了表見的三種情形，即授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型和權(quán)限延續(xù)型。但只是采取了很粗略的概括式而沒有將其詳細(xì)地進(jìn)行分類。空泛的規(guī)定容易使審判人員無法掌握尺度，容易主觀臆斷。在對(duì)表見的構(gòu)成要件的規(guī)定上，《合同法》第49條只是以“相對(duì)人有理由相信”而輕易帶過，這樣的規(guī)定只會(huì)使表見的濫用，除非對(duì)此有一個(gè)非常詳細(xì)合理的法律解釋 [4]。還有對(duì)本人過失是否能成為表見的要件之一，雖然理論界也存在爭(zhēng)議，但是法律應(yīng)對(duì)此有一個(gè)明確的態(tài)度，而綜觀此條，根本沒有“本人過失”字樣，不能不說是一個(gè)遺憾。表見的確認(rèn)對(duì)于三方當(dāng)事人來說都是有重要意義的，和他們聯(lián)系最緊密的就是責(zé)任的歸屬問題。而《合同法》第49條則簡(jiǎn)單規(guī)定了責(zé)任歸于本人，本人和行為人之間的責(zé)任關(guān)系，法律并沒有明確指出來，只是在《民法通則》第66條規(guī)定了連帶責(zé)任。還有就是在舉證責(zé)任上的分配，“誰主張，誰舉證”是一個(gè)最基本的原則，但是“相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)”究竟由誰舉證？法律對(duì)最基本的舉證責(zé)任問題并沒有涉及。所以在實(shí)際運(yùn)用中難免會(huì)產(chǎn)生多種矛盾。

3.《民法通則》和《合同法》的規(guī)定不統(tǒng)一。表見是一項(xiàng)基本的制度，是制度的重要組成部分，理應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定在《民法通則》里，《合同法》如果要規(guī)定也只能從合同法律關(guān)系的具體情況出發(fā)作更詳細(xì)或特別的規(guī)定。這樣才不會(huì)導(dǎo)致表見制度在適用上的矛盾。

三、對(duì)完善中國(guó)表見制度的思考

（一）加強(qiáng)社會(huì)信用體系建設(shè)，減少表見發(fā)生

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求人們講究規(guī)則、履行承約、依法行事，其本質(zhì)就是注重信用，可以說市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)、契約經(jīng)濟(jì)，也是信用經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)交易各方只有依靠信用關(guān)系來維系，才能形成規(guī)范的市場(chǎng)秩序。個(gè)人信用制度的建立對(duì)于減少表見情形會(huì)有很大的幫助，從而使制度在最大的限度內(nèi)發(fā)揮作用。因?yàn)樵陉P(guān)系中，表見是非正常且關(guān)系復(fù)雜的，而造成表見的重要原因就是行為人缺乏信用，在未取得權(quán)的情況下，卻以本人名義與相對(duì)人進(jìn)行民事活動(dòng)。所以，要規(guī)范市場(chǎng)行為，保證行為的合法有效，減少表見的發(fā)生，關(guān)鍵的一點(diǎn)就是提高個(gè)人信用度，加強(qiáng)整個(gè)社會(huì)信用體系建設(shè)，營(yíng)造良好的社會(huì)氛圍。良好的社會(huì)信用環(huán)境，是商品生產(chǎn)和商品交換正常進(jìn)行的前提，是保證中國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展的重要保障。

（二）完善相關(guān)法律制度，加強(qiáng)表見立法

1.進(jìn)一步修改《合同法》，使其與司法解釋相統(tǒng)一。在現(xiàn)有的法律法規(guī)中有關(guān)表見制度的規(guī)定較少，甚至還存在相互沖突的地方。如《合同法》第49條規(guī)定，“行為人沒有權(quán)、超越人權(quán)或者權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。”該條沒有明確規(guī)定本人有過失是構(gòu)成表見的要件，因此中國(guó)屬于單一要件說。

但是1998年4月9日最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“ 個(gè)人借用單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)，給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失構(gòu)成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責(zé)任外，出借業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對(duì)方當(dāng)事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外。”

第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任。行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟(jì)合同的方法進(jìn)行的犯罪行為，單位有明顯過錯(cuò)，且該過錯(cuò)行為與被害人的經(jīng)濟(jì)損失之間具有因果關(guān)系的，單位對(duì)該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

第6規(guī)定：“企業(yè)承包、租賃經(jīng)營(yíng)合同期滿后，企業(yè)按規(guī)定辦理了企業(yè)法定代表人的變更登記，而企業(yè)法人未采取有效措施收回其公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者沒有及時(shí)采取措施通知相對(duì)人，致原企業(yè)承包人、租賃人得以用原承包、租賃企業(yè)的名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物占為己有構(gòu)成犯罪的，該企業(yè)對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以原承包、租賃企業(yè)的名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物占為己有構(gòu)成犯罪的，企業(yè)一般不承擔(dān)民事責(zé)任。單位聘用的人員被解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時(shí)收回其公章，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物占為己有構(gòu)成犯罪，如給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失的，單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

從上述規(guī)定可以看出，中國(guó)司法解釋對(duì)表見構(gòu)成采用的是雙重要件說，即要求本人有過失、相對(duì)人善意無過失才成立表見。這顯然與《合同法》的規(guī)定相沖突。因此，有必要對(duì)《合同法》進(jìn)一步修改完善，可以這樣規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越人權(quán)或者權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，善意相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效，本人無過失的除外。”

2.要在《合同法》中明確相對(duì)人具有選擇權(quán)，行為人無抗辯權(quán)，本人無抗辯權(quán)和否認(rèn)權(quán)。關(guān)于相對(duì)人有無選擇權(quán)問題，在中國(guó)《合同法》中沒有明確規(guī)定，根據(jù)表見主要是保護(hù)善意相對(duì)人的善意信賴產(chǎn)生的合法權(quán)利，法律應(yīng)賦予善意相對(duì)人具有選擇權(quán)。也就是說，相對(duì)人可以行使選擇義務(wù)人的權(quán)利，他可以選擇由本人承擔(dān)責(zé)任，也可以選擇由人承擔(dān)責(zé)任。即相對(duì)人可以通過主張表見或主張狹義無權(quán)的方式來對(duì)義務(wù)人進(jìn)行選擇，以維護(hù)自己的權(quán)益。如果由本人承擔(dān)義務(wù)對(duì)相對(duì)人有利，則相對(duì)人可以主張表見；如果由無權(quán)人承擔(dān)義務(wù)對(duì)相對(duì)人有利，則相對(duì)人可以主張狹義無權(quán) [5]。

《民法通則》第66條規(guī)定，無權(quán)行為，本人不予追認(rèn)的，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。表見本質(zhì)是一種無權(quán)，無權(quán)人的責(zé)任是由法律直接規(guī)定的，不以無權(quán)人有故意、過失為要件，他的責(zé)任屬于一種無過失責(zé)任。因此無權(quán)人不能以無過錯(cuò)為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任，也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有權(quán)。不論有何表象，人畢竟未獲合法授權(quán)。因此，無權(quán)人不能以無過錯(cuò)為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任，也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有權(quán)。

表見制度是為維護(hù)交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對(duì)人，表見實(shí)質(zhì)是通過維護(hù)相對(duì)人的利益來實(shí)現(xiàn)交易安全，只有相對(duì)人才有權(quán)主張構(gòu)成表見。如果允許本人有抗辯權(quán)和否認(rèn)權(quán)，那么可能會(huì)損害相對(duì)人的利益，不能實(shí)現(xiàn)表見維護(hù)交易安全的法律價(jià)值。

因此，《合同法》第49條可以仿照第48條狹義無權(quán)的規(guī)定，增加一款為“善意相對(duì)人有權(quán)選擇有本人或者行為人承擔(dān)合同后果，行為人無抗辯權(quán)，本人無抗辯權(quán)和否認(rèn)權(quán)”

3.在將來制定的民法典當(dāng)中，我們應(yīng)大膽吸收和借鑒其他國(guó)家關(guān)于表見的先進(jìn)的立法、學(xué)說和判例，緊密結(jié)合中國(guó)國(guó)情，創(chuàng)造符合中國(guó)國(guó)情的富有中國(guó)特色的表見制度。當(dāng)前，我們需要先在各個(gè)單行法中規(guī)定表見制度，比如說票據(jù)法、銀行法等。一來可以解決燃眉之急，二來可以為以后民法典規(guī)定此項(xiàng)制度積累經(jīng)驗(yàn)。

表見制度發(fā)展至今已經(jīng)一個(gè)世紀(jì)，作為制度的一個(gè)組成部分，對(duì)保護(hù)善意第三人和交易安全、維護(hù)交易秩序、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮的巨大的作用。同時(shí)也要看到，中國(guó)的表見制度建立不久，雖然適用范圍較寬，但理論上還不是很完善，尤其是構(gòu)成要件方面爭(zhēng)論較大，直接影響到了表見制度的定義問題，有待學(xué)術(shù)界的進(jìn)一步爭(zhēng)鳴統(tǒng)一，以期創(chuàng)設(shè)一個(gè)更完善的制度，為中國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。可以預(yù)見，表見制度將成為中國(guó)未來民法典中制度不可缺少的部分，該制度對(duì)于維護(hù)中國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中的秩序，保護(hù)交易安全將發(fā)揮越來越重要的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1] 錢玉林.表見不是無權(quán)[J].經(jīng)濟(jì)與法，1994，（9）：25.

[2] 司忠信.表見與狹義無權(quán)[EB/OL].http：//，2004-07-15.