民法典應用案例大全11篇

緒論：寫作既是個人情感的抒發，也是對學術真理的探索，歡迎閱讀由發表云整理的11篇民法典應用案例范文，希望它們能為您的寫作提供參考和啟發。

篇（1）

一、要始終堅持學習，做到德才皆備。

通過此次短訓班，讓我認識到了知識的重要性，作為一名政研機關干部，提高政治理論知識已經顯得必要而緊迫。隨著信息化時代的到來，當今世界，科技知識迅猛發展、日新月異，各種新技術、新觀念、新知識層出不窮。這些新思想、新知識，必將對今后的工作起到至關重要的作用。因此，作為一名政研系統的干部，如不加強學習、更新知識、與時俱進、緊抓時代的脈搏，必將被時代淘汰，無法更好的服務州領導。這次培訓班讓我深刻認識到學習的重要性，雖然培訓班結束了，但對我來說學習才剛剛開始。

二、要始終跟上時代步伐，做到與時俱進。

篇（2）

The Research on Comparative Study of the Good Faith principle of Contract Law

Abstract: The function of the good faith principle in contract laws has a tendency to be strengthened .The good faith principle not only is the conduct principle of the person directly concerned. but also has a function of balancing benefit. It entrusts the judges with the right of free arbitration to make justice in society come true. So it has been defined in the civil law and common law. China and some relevant international good faith principle has high generality. Openness and inclusiveness. The contries which have two law systems all apply the formation of presedent or concretely apply it in jurisdiction practices to avoid the uncertainty and unpredictability in application. The good faith principle is a model from which the contract laws of China can benefit in this way.

Key words: good faith; Contract law; The civil law; The common law; Priciple

誠實信用原則是合同法甚至整個民法的一項極為重要的原則。在大陸法系，它常常被稱為是債法中的最高指導原則或稱為“帝王規則”。[1]如今，該原則已經成為具有世界意義的法律現象，而且隨著社會、經濟的迅速發展，誠實信用原則在近一個世紀以來出現了擴張的跡象。許多法律概念、規則、規范乃至原理、制度，均在誠實信用原則的沖擊或影響下發生了或者正在發生著巨大的變化。因此，對合同法誠實信用原則進行比較研究，不僅具有重要的理論意義，而且具有重大的實踐意義。

一、羅馬法

誠實信用原則最早起源于羅馬法，在羅馬法中就有“善意”的概念，我國有學者認為，誠實信用原則起源于羅馬法中的“誠信契約”，根據“誠信契約”債務人不僅要承擔契約規定的義務，而且要承擔誠實善意的補充義務。[2]也有學者認為，誠實信用原則起源于羅馬法惡意抗辯的訴權中，德國學者普郎克等人認為，誠實信用原則與羅馬法的“一般惡意抗辯”制度在含義上是相同的。[3]，其實，“誠信契約”和“一般惡意抗辯”制度都是誠實信用原則的起源。

羅馬法中誠實信用原則的廣泛傳播得益于“萬民法合同”的巨大發展。實際上，在不要求任何形式要件的情況下，在實施合同自由時，誠實信用原則是既定協議具有約束力的這一原則的基礎。蓋尤斯在《法學階梯》第3編中說：“在設立買賣、賃借貸、合伙、委托契約時，雙方當事人應當根據公平和善意原則相互承擔責任。”（D44、7、2、3）如買賣契約“是以善意為基礎的，也就是說，善意是這一契約的唯一制約力。”[4]在羅馬法中，誠實信用原則要求義務人交付或做“一切依誠信原則應該交付的物品或做的事情”[5]，也就是說，在確定給付標的時，當事人的意思表示受該原則的約束。誠實信用原則限定了合同從訂立到履行的所有階段當事人應當實施的行為，在合同談判締結過程中（締約上的過失），在合同履行階段，以及在當事人主張其權利階段。在上述最后一個階段中，誠實信用原則成為評價債權人行為是否合法的標準，從而確定債權人的行為是否構成權利的濫用，即是否構成行使權利中的惡意。在羅馬法中，誠實信用原則在萬民法中得到了極大的發展，隨后，首先被共同的羅馬法——《民法大全》普遍采用。[6]又被現代法一方面以一般性規定的方式，另一方面又以大量專門條款的形式，引入了現代民法典和國際法。[7]

二、英美法

在英國，雖然沒有合同法誠實信用原則的一般性規定，但是誠實信用原則的規定卻散見于關于各種合同義務的具體法律規定以及判例之中。英國的衡平法和判例法很早就確認了誠實信用原則。[8]自中世紀衡平法院設立以后，衡平法官處理案件主要依據“衡平與良心”的原則（the rules of equity and good conscience），以后逐漸開始適用前衡平法官所創設的先例的原則，在衡平法院管轄的案件中，大量屬于詐欺案件，在這些案件中法官大量地適用了誠實信用原則。[9]在合同的履行中，英國法通過特定的判例規則來適用誠實信用原則。如英國法院經常限制受害方在對方輕微違約的情況下終止合同的權利，如果其終止合同的真實動機在于逃避一個不劃算的生意（a bad bargain）[10]相反，被錯誤地拒絕履行的受害方，也不得不顧對方的拒絕履行而擅自完成自己的履行，并且向拒絕履行方請求合同權利，除非受害方這樣做有合法的利益。[11]為了排除一方當事人在可能不打算執行的情況下使用某些條款，特別是除外條款，如保險合同中聲明不屬于保險事項的條款，法院就是用誠實信用原則來解釋合同的條款。

美國《統一商法典》以制定法的方式明確確認了誠實信用原則，該法典第1-203條規定：“本法所涉及的任何合同和義務，在其履行和執行中均負有遵循誠信原則之義務。”該法第2-103（b）條對誠實信用原則又作了具體解釋：“涉及商人時，“善意”指事實上的誠實和遵守同行中有關公平交易的合理商業準則”。根據該法典第1-102條規定，依誠實信用原則產生的義務，屬于法定的強制性規范，當事人不得通過協議加以改變。美國法院在審判實踐中判斷當事人行為是否符合誠實信用原則，不是根據當事人如何表白，而是根據特定行業中有關公平交易的合理商業準則，即采用一個通情達理的第三人認為是合理的標準。在美國，法院運用誠實信用原則的情況一般為當事人采用某項合同并沒有明文禁止的行為，但是若允許該項行為，將會給另一方當事人的合同權利與利益造成極大的損害。許多法院認為誠實信用原則是用來防止一方的機會主義行為（Opportunistic behavior）。在合同賦予一方當事人擁有自由處置權（discretion），法院要求當事人在行使其處置權時，應當符合誠實信用原則的要求，不得懷有不當動機，不得損害合同雙方基于合同的預期利益。在這方面，產量合同與需求合同是兩種較為典型的例證。產量合同是指賣方交貨的多少取決于其生產產品的產量的合同，這種合同使賣方擁有對合同的數量條款的處置權。而需求合同的買方的購貨量取決于他對賣方提供的產品的需求，從而使買方擁有對合同條款的處置權。這兩種合同都可能導致擁有合同條款的處置權的一方可以在有利可圖的情況下增加或者減少貨物的供應量，從而對另一方當事人不利，在此情況下，法院有權依誠實信用原則確定供貨量。

在美國，法院甚至在不適用美國《統一商法典》的案件中以普通法的誠實信用要求限制當事人的自由處置權。例如，在合同規定一方當事人轉讓合同權利須征得對方當事人同意的情況下，如果對方當事人拒絕同意，法院要求其依誠實信用原則來拒絕。在著作權人與出版商所簽訂的合同中，規定稿件須經出版商同意才能出版，法院也逐漸傾向于，出版商如果拒絕同意，必須依據誠實信用原則。

1991年美國第七巡回上訴法院審理的Market street Associates ltd partnership v?Frey一案中，合同約定，一個購物中心的承租人有權要求出資人出資改進設備，如遭拒絕，有權選擇購置租用的財產。于是承租人向出租人提出出資改進要求，但沒有涉及租約的選擇規定。當出租人拒絕其要求時，雙方形成訴訟。在上訴法院，審理此案的理查德?波斯納法官認為，承租人違反了誠實信用的義務，因為“利用你優越的市場知識是一回事；但存心利用你合同伙伴的關涉其合同利益的疏忽，是另一回事。”[12]

三、大陸法

《法國民法典》第1134條規定：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”“前項契約應以善意履行之。”第1135條規定：“契約不僅因其明示發生義務，并按照契約的性質，發生公平原則，習慣或法律所賦予的義務。”《德國民法典》第157條規定：“對合同的解釋、應遵守誠實信用原則，并考慮交易上的習慣。”第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”《日本民法典》第1條第（2）款規定：“行使權利及履行義務時，應恪守信義，誠實實行。”1907年《瑞士民法典》第2條規定：“任何人都必須誠實信用地行使其權利，并履行其義務。”除此外，1865年意大利民法典第1124條；1942年意大利民法典第1175條、1337條、1338條、1366條、1375條；1889年西班牙民法典第1258條；1967年葡萄牙民法典第726條；1850年巴西民法典第131條；1869年阿根廷民法典第1198條（經修正）；1936年秘魯民法典第1328條；1984年秘魯民法典第1362條；1928年墨西哥（聯邦特區）民法典第1796條都對誠實信用原則作了規定。[13]大陸法系國家在成文法中對誠實信用原則的規定有兩種模式：一種是在債法中作出規定，如法國和德國；另一種模式是在民法的基本原則中加以規定，如瑞士和日本。

在大陸法系國家的法典中，許多條款體現了誠實信用原則，如《法國民法典》第1109條、1116條；《德國民法典》第123條關于詐欺、脅迫的規定，還有其他關于合同成立、生效、履行和違約責任的許多條款，都體現了誠實信用原則的精神，這些條款可以直接運用于司法實踐中。除此外，法官在許多司法解釋和判例中，常常直接運用誠實信用原則來解決實踐中所出現的各種復雜和疑難問題。部分大陸法系的國家如法國和德國以司法解釋和大量判例擴展或延伸了法律的規定，以彌補制定法對誠實信用原則規定的不足。

《法國民法典》雖然對合同法誠實信用原則作了規定，但是在19世紀，法官判案必須嚴格依照成文法，司法被界定為機械的三段論：即法典規定為大前提，案件事實為小前提，法院判決為結論。《法國民法典》第5條也明文規定：“審判員對于其審理的案件，不得用確立一般規則的方式進行判決。”猶如拿破侖所作的司法古典浪漫主義想像：他認為，將法律化為簡單幾何公式是可能的，任何一個能識字并將兩個人思想聯系在一起的人就能作出法律裁判。[14]這樣，《法國民法典》第1134條、1135條關于誠實信用原則的一般規定，幾乎是一紙空文，而不能在實際生活中發生作用。法國司法實踐彌補了成文法的這一不足。

在法國，自20世紀初以來，隨著國家對社會經濟的干預的不斷加強，在司法實踐中，合同解釋的目的也逐步發生了變化，對當事人意志的探尋逐漸為維護社會公正的需要所代替。誠實信用原則的一般規定起到了十分重要的作用。法官在解釋合同的時候，常常并不去刻意尋求當事人通過合同所要表達的真實意圖，而是傾向于使合同產生法官所希望產生的那些法律效果。事實上，當合同當事人在合同中表達不清楚或不完整時，法官完全是根據“當事人的意愿是要訂立公正和符合社會利益的合同”這一推定對合同作出解釋。除此而外，法官在處理合同糾紛時，不僅將某些道德規范及經濟規則直接運用于審判過程，完全根據公平和最大限度地保護交易安全的需要對糾紛作出判決，而且在涉及到對當事人意思表示瑕疵的評價問題時，不再煞費苦心地去考慮尋找一種判斷意思表示是否自由、是否清晰的具體標準，而是更多地去考慮當事人一方是否使用了不誠實的手段或者取得了不正當的利益，以此來決定合同是否無效。[15]這說明，在法國合同法中，誠實信用原則在合同解釋、合同的履行以及合同糾紛的解決等各個方面都已起著十分重要的作用。

不過，在20年前法國法院還沒有特別重視“合同必須依善意履行”的法律規定，而通常以當時較為完善的“權利濫用理論”來獲取誠實信用原則同樣的適用結果。但是近20年以來，法院已在確認當事人義務時公開直接適用誠實信用原則，判決中引用這一條款課以當事人相互忠實，互通信息和共同合作的義務，并且用它來限制那些使一方當事人逃避違約責任的合同條款的效力。[16]

《德國民法典》第157條、第242條僅對合同的解釋和債務人履行債務作了誠實信用的規定，這只涉及合同關系中的部分內容。《德國民法典》沒有完成將誠實信用原則一般化的工作，留下的大量的立法空白，是通過無數的司法判例得已彌補的。

在德國，“那些被民法典起草人置于困境而不顧的法院一直不得不依賴它，去解決第一次世界大戰后隨著經濟崩潰、通貨膨脹和貨幣貶值而發生的極其重要的經濟和社會問題。”[17]第二次世界大戰以后，司法實踐中通過對《德國民法典》第242條的解釋和具體適用，已經形成了以誠實信用原則為核心的、廣泛適用于合同糾紛的判例體系，大規模地擴展了《德國民法典》第242條的內涵，以適應經濟生活的需要。盡管《德國民法典》第242條看上去平淡無奇，然而它卻是民法典中最令人驚奇不解的現象之一。在調整合同履行的一般條款中，竟然冒出了一條適用整個《德國民法典》的“超級調整規范”，而實際上，除了民法典之外，這一條款還適用于其他大多數德國法律。這一條款作為關于誠實信用一般要求的制定法規范或者“法律的道德原則”，在整個法律體系中處于支配地位。其他大陸法國家的法典如《法國民法典》、《瑞士民法典》、美國《路易斯安州民法典》都規定了誠實信用原則，但它們都沒有像德國法一樣，形成了一整套調控體系。

在實證主義時期，法官們非常嚴格地恪守著民法典的條文，如果法官打算將這部內容浩繁的民法典適用于社會現實，他們需要得到明確的授權，同時他們也需要有一種靈活的工具。在《德國民法典》第242條得到愈來愈多適用的時期，關于如何填補法律空白的討論出現了傾斜，人們開始承認，法官在解釋現行法時，也就是在創制法律。第242條既是通過審判實踐發展私法的一種媒體，又是保持法律對追加秩序因素敏感性的一種途徑。它使一些寬泛的道德準則具有了法律效力，為法官提供了價值判斷的依據。而盡管法典的起草者曾認為這部法典沒有它也無問題。

然而法院依第242條審判案件并不是只憑自己的感覺。從一開始，法院就特別小心翼翼地使自己的判決與已有的結論和判決保持一致，并通過這種方法從具體案件中發展確立一般性的原則。實際上，根據《德國民法典》第242條判決案件的數量極多，與德國法中任何其他東西相比，它們最接近英美法系中的判例法。[18]

以《德國民法典》為基礎，德國法院已經創造出若干新的制度，并創造出許多用來保證合同的忠實履行的義務，例如，合同當事人各方的協力義務，相互保護對方利益的義務，提供信息和呈示帳目的義務等。在德國法院創新的制度中，以下幾項最具有影響力。

①情勢變更。即客觀情況的一種變化致使合同一方當事人的履行極為艱難，可以導致當事人合同義務的變更或者終止。

②權利濫用。即如果一方當事人權利的行使勢必導致其權利的濫用，則該方當事人的權利會被限制或自行喪失。

③終止延續了一段時間的合同義務。即可以由于不得已的原因終止合同義務，即使這種做法沒有得到制定法或合同規范的支持。終止這類合同義務的權利可以受到合同限制，但不能被完全排除。[19]

日本司法界在20世紀早期便開始了對誠實信用原則的適用，而直到1945年《日本民法典》修訂時，才寫入了誠實信用的原則的明確內容。因而在合同法誠實信用原則的司法實踐中日本能做出突出的成績就毫不奇怪了。

四、中國法

《中華人民共和國民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”。為包括合同行為在內的一切民事法律行為確立了誠實信用原則。《中華人民共和國合同法》第6條明確地規定：“當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則”。從整部合同法的規定來看，誠實信用原則分別出現在一般規定、合同的訂立、合同的履行、合同的權利義務終止及合同解釋等制度中，即合同法第6條、第42條、第60條、第92條、第125條，其規制著合同交易的全過程。關于誠實信用原則的五個條款的內容構成了合同當事人享受權利和承擔義務的最基本的規則體系，而且以誠實信用原則為軸心連接了先契約義務、契約義務、附隨義務和后契約義務，使這四者在合同法中順理成章地確立了起來。

不過，在我國直接適用誠實信用原則處理案件，以彌補成文法之不足的司法實例還比較少。在合同法頒布前適用誠實信用原則有十四則判例。截止1994年4月，由最高人民法院公報公布的適用誠實信用原則的合同糾紛的判例有四則；[20]截止1998年底，經最高人民法院下屬的中國應用法學研究所編輯刊行的適用誠實信用原則的合同糾紛判例有七則，此外還有三則合同糾紛判例適用的是誠實信用原則的規則但是未明文引用誠實信用原則條款。[21]其中最高人民法院法函1992年27號載明：就本案購銷煤氣表散件合同而言，在合同履行過程中，由于發生了當事人無法預見和防止的情勢變更，即生產煤氣表的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元，鋁外殼的售價也相應由每套23.085元上調到41元，如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平。有學者認為，此條對《民法通則》第59條第1款“顯失公平”所為價值的補充。特別值得注意的是，最高人民法院在本案中通過對“顯失公平”概念的具體化，在我國民法中首次確認了情更原則，在法制發展上有其重要意義。[22]情勢變更作為誠實信用原則的具體化，該案件是首次直接適用誠實信用原則彌補立法缺陷，將會對我國合同法誠實信用的發展產生深遠的影響。

五、有關國際公約、慣例

《歐州合同法原則》第1：201條規定了誠實信用的一般義務，該條規定：“（一）各方當事人均須依誠實信用和公平交易而行為。（二）當事人不得排除或限制此項義務。”除此外，《歐州合同法原則》的許多規定體現了誠實信用原則。如第1：102條規定：“當事人可以自由締結合同，但要符合誠實信用和公平交易，以及由本原則確立的強制性規則。”第1：106條規定：“本原則應本其目的予以解釋和發展，特別是，應注意有必要促進誠實信用和公平交易，合同關系的確定性和適用的統一性。第2：301條規定：“……（二）但如果一方當事人所為磋商或終止磋商有悖于誠實信用，則要對給對方當事人造成的損失負責。（三）一方當事人在沒有真實意圖與對方當事人達成合意的情況下從事磋商或繼續進行磋商，則為有悖于誠實信用。”

《聯合國國際貨物銷售合同公約》在很多條款的規定中也體現了誠實信用原則，如第7條第1款規定解釋公約時，應考慮到在國際貿易上遵守誠信的需要。其它諸如第8條第2款，第16條第2款（b）項規定等。

《國際商事合同通則》第1.7條規定：“（1）每一方當事人在國際貿易交往中應根據誠實信用與公平交易的原則行事。（2）當事人各方不得排除或限制此項義務。”《通則》是將誠實信用作為其一項基本原則加以規定的，在《通則》的不同章節或不同的條文中都大量直接或間接地體現了該項原則。例如《通則》第2.15條關于惡意談判或惡意中止談判的責任規定；第2.16條關于在談判過程中保密義務的規定；第2.18條關于書面變更或中止條款效力的規定；第3.5條關于相關錯誤的規定；第3.10條關于重大失衡的規定；第3.8條關于欺詐的規定；第四章關于合同解釋，第五章關于合同的內容，第六章關于合同的履行以及第七章關于合同不履行的救濟等中，都有直接或間接地體現誠實信用原則的規定。根據《通則》規定，誠實信用原則是強制性的基本原則，當事人不得在其合同中對該原則體現的義務加以限制或排除。

六、結論

從以上可以看出，羅馬法、英美法系國家、大陸法系國家、中國的合同法以及有關國際公約對誠實信用原則的規定和適用上，有許多共同之處。第一，羅馬法、英美法系國家、大陸法系國家、中國的合同法以及有關國際公約及慣例對誠實信用原則都作了規定，這種不同歷史時期，不同法律傳統，不同社會制度以及經濟發展和社會條件迥異的國家以及有關國際公約均對合同法誠實信用原則給予了立法關注的現象，說明了人類對合同法誠實信用原則的重要性有相當的共識，也反映誠實信用原則在調整合同法律關系方面具有不可或缺的本質屬性，反映了合同及合同法律關系的內在的、必然要求，這也是誠實信用原則能寫進有關國際公約以及被各締約方接受的前提條件。為什么誠實信用原則會成為調整合同法律關系不可或缺的原則呢？筆者認為，主要是合同法誠實信用原則具有能衡平利益，保障公平，維護交易安全，維系人們對合同的穩定的預期，達到調整社會生活，保證社會秩序安定的功能。合同法通過誠實信用原則來達到衡平的正義，誠實信用原則以社會為本位，表達了人類對經濟生活中利益公平和道德文明的向往。尤其是二十世紀以來，社會經濟結構發生了重大的變化，壟斷組織大量涌現，使當事人間地位平衡的天平嚴重傾斜，從保護弱者，維護社會正義，促進社會經濟生活正常流轉的角度出發，來自于道德母體的誠實信用原則越來越受到人們的推崇，并逐漸成為合同法乃至整個民法的一項基本原則。

第二，絕大多數國家對合同法誠實信用原則作了高度概括性的規定，而且，兩大法系國家均在司法實踐中豐富、擴展了誠實信用原則的具體內涵，大陸法系的主要國家如德國和法國在此問題上將判例作為法律的淵源，反映兩大法系的融合趨勢，同時也說明了誠實信用原則只有在司法實踐中尤其是通過判例才能獲得生命力，才能豐富和發展自身的內容。這也是由誠實信用原則自身的特性所決定的。首先，合同法誠實信用原則具有包容性，誠實信用作為道德規范，是模糊的社會公平正義的道德觀念在合同法領域中的體現，它包容了社會對合同當事人行為的合理性要求，而這種要求是對應調整的各種社會關系的概括，而這種社會關系又不可能在立法規定上予以窮盡。其次，合同法誠實信用原則又具有開放性，它使合同法由封閉的體系變為動態開放的體系，它把現時社會對合同當事人行為的道德合理性要求吸納于其中。正是由于合同法誠實信用原則的包容性和開放性，才使得該原則具有彌補成文法缺陷的功能。也正是由于其包容性和開放性，使得合同法誠實信用原則本身運用無確定性和缺乏可預測性，這就需要以判例的形式來確立法律規則，將其具體化，誠實信用原則才能在經濟生活中發揮其作用。

從各個國家關于誠實信用原則規定的情況來看，英國是用判例法體現的法律規則來確立誠實信用原則，美國在《統一商法典》以及在成文立法如《第二次合同法重述》中對誠實信用原則作了概括性的規定，而判例也占有了相當重要的地位。大陸法系國家中的法國和德國在成文法對誠實信用原則規定不完善的基礎上，以司法解釋和判例擴展和完善了法律的規定，從而完成了傳統向現代合同法誠實信用原則的轉換，而日本和瑞士則以民法典的形式對合同法誠實信用原則作了規定。英美法系和大陸法系國在司法實踐中對合同法誠實信用原則適用的范圍都相當廣泛，而且都十分注重采用判例的形式來將誠實信用原則的法律規則具體化。中國在《民法通則》和《合同法》中對誠實信用原則作了規定，但是在司法實踐中還很少適用，也不承認以判例作為法律淵源來擴展和豐富誠實信用原則，這與誠實信用原則本身的特性和內在需要判例來將其具體化的要求不相適應。

注釋：

[1]參見[日]森田三男：《債權法總論》，學陽書房1978年版，第28頁。轉引自王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》，中國政法大學出版社，1997年版，第115頁。

[2]徐國棟著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社，1996年版，第79頁。

[3]史尚寬著：《債法總論》，第320頁，轉引自王利明、崔建遠著：《合同法新論?總則》第116頁。

[4]參見[意]桑德羅?斯契巴尼選編，丁玫譯：《契約之債與準契約之債》一書前言，中國政法大學出版社，1998年版。

[5]參見：Gai，4，47，黃風譯：《蓋尤斯?法學階梯》，中國政法大學出版社，1996年版，第311頁。

[6]參見J.4，6，30，張企泰譯：《優士丁尼?法學階梯》，商務印書館，1989年版，第213頁。

[7][13][意]桑德羅?斯奇巴尼：《〈國際商事合同通則〉與羅馬法》，丁玫譯，載《比較法研究》2000年第2期。

[8]徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第182頁；第18頁。

[9]何孝元：《誠實信用原則與衡平法》，第19頁，轉引自王利明、崔建遠著；《合同法新論?總則》，第122頁。

[10]參見Hoening V.Isaacs[1952]Z All E.R.(C.A.)and Hong Kong Fir Shipping co ltd.v. kawasaki kisen kaisha ltd[1962]2Q.B.(C.A.)。

[11]參見Attica Sea carriers corp.v.ferrostal poseidon bulk reederi gmbh[1976]1 lloyde'rep.250.(C.A.).

[12][16][19]鄭強：《合同法誠實信用原則比較研究》

[14]弗蘭克：《法律與現代精神》，第5頁；轉引自沈宗靈：《現代西方法律哲學》，北京大學出版社，1996年版，第328頁。

[15]尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第29-30頁

[17][德]康拉德?茨威格特等：《略論德國民法典及其世界影響》，載《法學譯叢》1983年第1期。

[18][德]羅伯特?霍恩等著，楚建譯；《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社，1996年版，第147-151頁。

篇（3）

民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護胎兒的民事權利,就必須首先從胎兒的民事權利能力說起。民事權利能力,是民事法律賦予民事主體從事民事活動,從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人只有在具備了民事權利能力的情況下,才被真正認為是法律意義上的“人”,才真正開始享有民事權利。在我國的《民法通則》中明確規定了自然人民事權利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權利的當然否定主體?

一、我國胎兒民事權利立法保護的現狀

目前,我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條,該條規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理”。可見,法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例: 2001年的7月27日傍晚,當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是,兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識,吵完之后,裴紅霞沒有多想,仍舊繼續散步,可到了當天晚上,下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點,裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后,被診斷為胎膜早破先兆早產,并進行抗炎保胎。8月8日,裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上,孩子的健康狀況被評為差,體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常,就必須需要家里人長年的精心護理,補充營養來預防早產兒的各種并發癥,度過一段成長發育期,直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔,而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后,由于經濟困難,孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為,之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的,而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是,在律師的幫助下,剛出生33天的小佩穎當上了原告,和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6. 3萬元。庭審過程中,由于在事件發生時,吳佩穎尚在母體中,能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終,法院認為當時孩子未出生,在目前法律框架下,不具有法律的人的身份,她的利益只能通過母親的名義得到保護,判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元,其余訴訟請求予以駁回。

從以上案例中不難發現,法律的不完善,不僅給法庭審理案件帶來了困難,而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段,對胎兒的民事權利置之不理,這顯然有悖于整個社會人權的進步,也有悖于民法以人為本的法律傳統。

二、其他國家對胎兒民事權利的立法保護

早在羅馬法時期,著名法學家保羅就提出:“當涉及胎兒利益時,母體中的胎兒像活人一樣被對待,盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”這種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今,但立法的方式不盡相同。

(一)胎兒出生時為活體的,溯及取得民事權利能力

《瑞士民法典》第31條第2項規定:出生之前的胎兒,以活著出生為條件,有權利能力。《匈牙利民法典》規定:人如果活著出生,其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護,但也有明顯的弊端,因為總括的給予權利能力,在保護的同時,也使胎兒可能成為民事義務的主體,在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷,將胎兒置于不利的境地。

(二)胎兒出生時為活體的,在某些事項中有民事權利

《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已經出生,可以享有民事權利。《法國民法典》規定了胎兒在接受贈予方面的民事權利。《日本民法典》規定胎兒在繼承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規定也是如此。這種立法方式針對性很強,容易操作,當同時具體的列舉胎兒民事權力范圍容易遺漏,難以給予胎兒嚴密的保護。

(三)胎兒出生時為活體的,對其利益的保護上視為已出生

這是一種附條件的保護立法方式。我國臺灣地區民法第7條規定:“胎兒以將來非死產者為限,關于其個人利益之保護,視為已出生。”這種保護方式,明確了在關于胎兒個人利益保護時,才視為出生,排除了胎兒作為義務主體的可能。同時,又可在胎兒民事權利保護需要的情況下,給予胎兒必要的民事權利,為胎兒提供了較為完善的立法保護。無疑,這樣的立法保護方式,是我國民法所需要借鑒的。

三、胎兒民事權利的范圍

筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人,而應該就保護的范圍進行一下探討,以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。

(一)健康權

健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估,因此,筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。

胎兒在母體之中,仍會由于種種原因受到外界侵害,而使健康權受損,如環境污染、劣質食品藥品、機械性損傷等等。健康權作為胎兒的一種可期待權利,應當受到法律保護。有觀點認為,胎兒必然依賴于母體的存在,當健康受損時,母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償,因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是,胎兒尚在母體,健康的受損狀況無法確定,只有在其出生后才能確定。

由此可見,對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時,應當視胎兒為自然人。英國有一個判例法,闡明一母親懷孕時服用某種藥物,由于該種藥物可直接導致胎兒成長后患乳腺癌,該胎兒出生成人患病后,起訴制藥廠索賠,獲得勝訴。

篇（4）

【關 鍵 詞】買賣合同/轉……

一、問題的提出

甲和乙訂立房屋買賣合同，甲以約定的價格將其房屋賣給乙。合同生效后，甲將房屋  移交給乙居住使用，但并未辦理房屋過戶登記手續。某日下暴雨時雷電將房屋擊毀，問  此時房屋的毀損風險由誰承擔?

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第142條規定：“標的物毀損、滅失  的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或  者當事人另有約定的除外。”有人據此認為，我國立法采取的是“交付主義”，甲將房  屋移交給乙居住使用即為《合同法》第142條所說的“交付”，在房屋交付以后發生的  毀損風險應由買受人乙承擔。筆者認為如此下結論值得商榷，在這一問題上至少存在以  下兩個理論問題：第一，關于“交付”含義的理解；第二，《合同法》立法采取的是否  “交付主義”。

二、《合同法》中“交付”的含義

(一)法律意義上的“交付”

民法理論向來都承認，“交付”可分為現實交付和擬制交付。現實交付是指出賣人將  其標的物的事實管領權轉移給買受人，使標的物處于買受人的實際控制之下，由買受人  直接占有標的物。(注：參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大  學出版社1999年版，第114頁。)現實交付一般是指具體的、可以轉移實際占有的物品的  交付。擬制交付，是指出賣人將標的物的權利轉移給買受人，以替代對實物的交付。擬  制交付又分為簡易交付、指示交付和占有改定。其中，簡易交付是指在買賣合同訂立前  買受人已經實際占有標的物時，則合同一經成立即視為交付完成，此前買受人雖然占有  標的物，但不享有所有權，合同成立時轉移的只是所有權；指示交付是指在標的物由第  三人占有的情況下，出賣人將要求第三人返還標的物的請求權讓與買受人，以此代替標  的物的實際交付，這種返還請求權正是標的物所有權的體現；占有改定是指買賣合同約  定，買受人取得標的物的所有權，但標的物在約定的期間仍由出賣人占有，此種交付中  雖不轉移占有，僅轉移所有權，但仍能完成交付。可見，在上述三種擬制交付方式中，  轉移的權利就是標的物的所有權，所謂擬制交付，就是僅轉移標的物所有權的交付方式  。既然在法律上擬制交付是用來替代現實交付的，那么在法律效果上應該是等同的。因  此“交付”的法律含義就應該包括“轉移所有權”的內容，不能將“交付”僅僅理解為  “轉移占有”。從某種意義上講，“轉移所有權”對于交付的意義會更大于“轉移占有  ”，因為僅“轉移所有權”而不“轉移占有”可以完成交付，但如果僅“轉移占有”而  不“轉移所有權”，出賣人的交付義務就沒有履行完畢，買受人對標的物的占有始終只  是他主占有，沒有達到買賣合同的目的。有學者就認為：“買賣之交付別樣于借用、租  賃，就在于買賣之交付是所有權的交付。”(注：張俊浩主編：《民法學原理》，中國  政法大學出版社2000年版，第778頁。)《合同法》第133條規定：“標的物的所有權自  標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”本條中的“交付”  ，不能僅從字面上理解為“轉移占有”，還應該包括“轉移所有權”的含義。

一般動產(指無需進行所有權登記的動產)所有權公示方式就是占有，如果沒有特別的  約定，交付、所有權轉移和占有轉移是三位一體的。但對于不動產和大多數特殊動產(  指需要進行所有權登記的動產)而言，由于我國實行的是“登記要件主義”，要發生所  有權轉移的效力，必須辦理所有權的變更登記手續，因此在交付的過程中，僅轉移標的  物的占有并不能完成交付。《合同法(試擬稿)》第168條第5項規定：“需要辦理法定手  續的，以辦完規定手續的時間為交付的時間。”此后的《合同法(征求意見稿)》第94條  第4項也做出了相同的規定，但在征求意見的過程中有人提出，由于我國《船舶登記條  例》第5條采取的是“登記對抗主義”，此外，我國《民用航空法》對航空器采取的也  是“登記對抗主義”，僅轉移占有就足以轉移所有權，完成交付，只是不能對抗第三人  而已，為了保持法律體系的一致性，建議刪除這一規定。該建議在最后表決通過的《合  同法》中被采納。(注：參見孫禮海主編：《＜中華人民共和國合同法＞立法資料選》，  法律出版社1999年版，第95頁。)上述立法資料顯示，《合同法》第133條中所謂的“法  律另有規定”是指對船舶和民用航空器的規定，而有的學者認為是指所有需辦理變更登  記手續方能轉移所有權的不動產和特殊動產，(注：參見郭明瑞、王軼：《合同法新論  ·分論》，中國政法大學出版社1997年版，第35頁。)這種理解值得商榷。

動產和不動產是對合同標的物的基本劃分，由于其物理特性和法律特征的不同，在交  易中分別適用不同的規則，但在沒有區分的場合，就適用同一規則。《合同法》在動產  和不動產適用不同交易規則時是做了明確區分的，如《合同法》第63條第3項的規定，  但是，在《合同法》第133條中，法律并未區分動產和不動產，可見二者應該適用同一  規則，即交付、所有權轉移和占有轉移是三位一體的，不動產的交付必須轉移所有權。  此外，對動產而言，當事人可以通過意思自治將“所有權轉移”從交付之中暫時分離出  去，但對不動產而言，由于登記的效力是法律強制的，當事人不能通過意思自治將“所  有權轉移”從交付中分離出去，因此可以說，“所有權轉移”對不動產的交付更是不可  或缺。在本文開頭所提到的案例中，由于甲只是向乙轉移了房屋的占有，沒有辦理所有  權變更登記手續，房屋的所有權沒有發生轉移，因此甲的交付義務并沒有履行完畢。

(二)字面意義的“交付”

也許有人會提出，《合同法》第135條規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或  者交付提取貨物的單證，并轉移標的物的所有權的義務。”法律在這里是明確將“交付  ”與“轉移所有權”分開的，可見“交付”并不包括“轉移所有權”的內容。筆者認為  ，從該條要表達的立法意圖來看，顯然這里的“交付”只是從其字面含義“轉移占有”  來講的，不同于法律意義上的“交付”。如果由于“交付標的物”的用詞與《合同法》  第133條相近而無法覺察出其間的差別，那么“交付提取貨物的單證，并轉移所有權”  的用語就很明確地表達了這層含義，因為單純的轉移單證的占有，沒有轉移所有權的行  為是不能完成交付的。例如，在買賣倉儲貨物的交付時，出賣人僅轉移記名倉單的占有  ，不在倉單上作背書，那倉儲貨物肯定是無法完成交付的。這種意義上使用的“交付”  還出現于《合同法》第136條的規定：“出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交  付提取標的物單證以外的有關單證和資料。”由于在現實買賣中存在著大量“轉移占有  ”與“轉移所有權”相分離的情形，特別是在信用消費發達的今天，分期付款買賣越來  越普遍，當事人大都會約定買受人支付全部價款以前，所有權不轉移，因此，在《合同  法》中對此專門做出規定，是有其現實意義的，只不過在立法的語言表述上，前后未能  保持一致，容易造成理解上的混亂，應該引起我們的重視。

(三)“交付”含義差別的原因

由上述分析可知，《合同法》是在雙重意義上使用“交付”一詞的：一種是法律意義  上的“交付”，包括“轉移占有”和“轉移所有權”的內涵；另一種是字面意義的“交  付”，僅指轉移現實占有。之所以會出現這種立法上的不協調，主要有以下原因：

第一，理論界認識上的混亂。我國的合同法學者，多年以來對交付制度的研究大多止  于對交付時間、地點、方式等問題的界定，對交付的含義本身關注得較少。一方面將交  付分為現實交付和擬制交付，把二者的法律效果等同，從而間接地承認了交付包括“轉  移所有權”的內涵，另一方面又在一般情況下把“交付”與“現實交付”等同起來，(  注：參見裴麗萍主編：《合同法法理與適用重述》，中國檢察出版社1999年版，第291  頁，第308頁。)然而現實交付只適用于一般動產的交付，這種交付中“所有權轉移”的  觀念，極易被“占有轉移”這一表面現象所掩蓋，如此使用的“交付”就只剩下“占有  轉移”這一字面含義。由于現實中絕大多數的買賣都是一般動產買賣，這樣就更加容易  僅從字面含義上來使用“交付”。當然，也有學者明確將“交付”的含義僅界定為“轉  移標的物的占有”，但在其下文中卻認為，“簡易交付僅適用于無需辦理特定手續的動  產，不動產一般不適用。”(注：石靜遐：《買賣合同》，中國法制出版社1999年版，  第83-93頁。)既然承認“交付”僅指占有轉移，那么在簡易交付的情況下，買受人對不  動產的占有由“他主占有”變為“自主占有”，占有在觀念上已經發生轉移，當然屬于  交付，為何將其排除在簡易交付的適用范圍之外呢?就是因為對于不動產而言，僅轉移  占有并不能完成交付，還需要辦理所有權的變更手續，“交付”本身是包括“轉移所有  權”的內涵的。可見，試圖將“轉移所有權”的內涵從“交付”的含義中剝離出去，在  理論上是無法自圓其說的。

第二，立法技術上指導思想的沖突。在成文法的立法用語問題上，向來有兩種主張：  一種是平民主義的，主張法律的用語應該通俗易懂，能為社會一般公眾所理解，這種主  張以《法國民法典》為代表，一直為我國傳統立法所遵循；另一種是學術主義的，認為  立法應該是學術的結晶，為了語言的簡潔，在立法表述上應該采納法律術語，這種主張  以《德國民法典》為代表，是我國學者們所提倡的。學術主義的立法成果，只有通過專  業訓練的學者型司法人員才能將其準確應用于實踐，而我國司法人員的整體素質不高，  尚不能達到這一要求。因此，在《合同法》的起草過程中，仍然沿襲了傳統的平民主義  表述方式，但由于學術界的廣泛介入和影響，在傳統的平民主義的立法中留下了大量學  術主義的痕跡，交付在用語上的雙重含義就是一例。本來，專業術語的意義就在于將復  雜的特定含義用簡練的語言表達，使得學者們在交流時能便捷而準確地進行表述和探討  ，但是由于語言的有限性和表達內容的無限性，難免會有同一詞語作為專業用語和一般  用語含義上的區別，比如同一個英語單詞，在普通英語中和法律英語中的含義可能會截  然不同。從這個角度來看，《合同法》中用語上的混亂是不可避免的。但是既然出現了  混亂，那么作為學者就應該對此予以澄清，為司法實踐提供參考。

綜上所述，法律上“交付”的含義中“轉移所有權”的內涵是不容忽視的，將“交付  ”僅理解為“轉移占有”是不嚴謹的。

三、風險轉移的“所有權主義”和“交付主義”

一般認為，交付有三點法律意義：第一，確定標的物所有權的轉移；第二，確定標的  物風險的轉移；第三，確定標的物孳息的歸屬。(注：參見陳小君主編：《合同法新制  度研究與適用》，珠海出版社1999年版，第344頁，第46頁。)由于交付本身就含有“轉  移所有權”的內容，在認定交付的同時，當然就確定所有權的轉移。那么對于標的物的  風險轉移來說，交付是否具有決定意義呢?標的物風險負擔的轉移在學術界有許多不同  的看法，通行的觀點把各國的立法分為“所有權主義”和“交付主義”兩種。所謂“所  有權主義”，是指買賣合同標的物的風險由所有權人負擔，以所有權轉移的時間為風險  轉移的時間，無論實際占有是否轉移，此種立法以法國、英國為代表。所謂“交付主義  ”，是指標的物的風險由占有人負擔，以標的物實際占有的轉移作為風險轉移的標志，  而不論標的物的所有權在何時轉移(顯然此處的“交付”是指轉移占有)，此種立法以德  國、美國為代表。(注：參見王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社199  1年版，第633-634頁，第634頁。)被認為代表了國際立法趨勢的《聯合國國際貨物銷售  合同公約》也采納了“交付主義”。下面筆者以法國、德國和《聯合國國際貨物銷售合  同公約》為例，對“所有權主義”和“交付主義”試做分析。

(一)風險轉移的立法比較

1.法國。《法國民法典》第1138條第2款一般被認為是法國采取“所有權主義”的依據  。尹田先生在其著作《法國合同法》中將該款翻譯為：“自物件應交付之日起，即使尚  未現實移交，債權人即成為所有人，并負擔該物件受損的風險，但如交付人遲延交付，  物件受損的風險由交付人負擔。”(注：尹田：《法國合同法》，法律出版社1995年版  ，第358頁。)羅結珍先生在其翻譯的《法國民法典》中將該款翻譯為：“交付標的物之  債，自標的物應當交付之時起，使債權人成為物之所有人并由其負擔物之風險，即使尚  未實際進行物之移交，亦同；但是，債務人如已受到移交催告，不在此限；在此場合，  物之風險仍由債務人承擔。”(注：《法國民法典》，羅結珍譯，中國法制出版社1999  年版，第288頁。)在上述兩個不同的版本中，均將“交付”與“移交”作了明確的區別  。由此可見，作為“轉移占有”的“移交”與“交付”的含義是不同的，羅結珍先生的  譯本表現得更為明顯。自標的物應當交付之時起，債務人沒有向債權人轉移占有，不外  乎三種情況：第一是占有改定，第二是指示交付，第三是遲延交付。該款的但書中已經  明確排除了遲延交付轉移風險的可能，可見該款前面規定“即使尚未實際進行物之移交  ，亦同”指的就是占有改定和指示交付，這兩種交付方式均是轉移所有權的擬制交付方  式。那么，自應當交付之時起，債權人負擔物之風險的條件就是債務人轉移物之所有權  給債權人，而要滿足這一條件，需債務人履行交付義務，因此，《法國民法典》中的“  交付”是包括“轉移所有權”的內涵的。事實上，《法國民法典》第1604條已經明確規  定：“交付是指將賣出物的所有權及占有轉移給買受人。”

篇（5）

民事權利是指民事主體為實現某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。要談保護胎兒的民事權利，就必須首先從胎兒的民事權利能力說起。民事權利能力，是民事法律賦予民事主體從事民事活動，從而享受民事權利和承擔民事義務的資格。自然人只有在具備了民事權利能力的情況下，才被真正認為是法律意義上的“人”，才真正開始享有民事權利。在我國的《民法通則》中明確規定了自然人民事權利能力起始的時間是“始于出生”。那么這就提出了一個問題:胎兒是否就是民事權利的當然否定主體?

一、我國胎兒民事權利立法保護的現狀

目前，我國對胎兒的民事權利的立法保護只體現在《繼承法》第28條，該條規定:“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”。可見，法律保護的范圍還僅僅局限在一個相當狹小的范圍內。那么是不是這樣的保護就充分體現了現代法治的精神了呢?中央電視臺的《今日說法》欄目中曾有這樣一個案例: 2001年的7月27日傍晚，當時已經懷有6個多月身孕的裴紅霞在散步時被后面駛來的一輛摩托車撞到了肚子。她看清騎摩托車的是自己樓下的鄰居錢明偉。于是，兩人發生了爭吵。由于沒有太多的醫學知識，吵完之后，裴紅霞沒有多想，仍舊繼續散步，可到了當天晚上，下身便開始有少量的水流出。7月29日凌晨5點，裴紅霞被緊急送往無錫市婦幼保健院后，被診斷為胎膜早破先兆早產，并進行抗炎保胎。8月8日，裴紅霞被迫提前兩個月早產了女兒吳佩穎。在出生醫學證明書上，孩子的健康狀況被評為差，體重只有2公斤。作為早產兒的小佩穎的身體將來能否發育正常，就必須需要家里人長年的精心護理，補充營養來預防早產兒的各種并發癥，度過一段成長發育期，直到孩子完全發育成熟并一切正常為止。這不僅僅給家人帶來了極大的精神負擔，而且也帶來了經濟上的負擔。在醫院住了十多天后，由于經濟困難，孩子只好出院回家。裴紅霞一家人認為，之所以產生這樣的結果完全是因為那天被撞造成的，而當初撞人的錢明偉卻再也沒有露面。于是，在律師的幫助下，剛出生33天的小佩穎當上了原告，和其父母一起要求賠償孩子的生命健康權傷害費、醫藥費、護理費及其父母的精神損失費共計6. 3萬元。庭審過程中，由于在事件發生時，吳佩穎尚在母體中，能否成為訴訟主體成為本案爭論的焦點問題。最終，法院認為當時孩子未出生，在目前法律框架下，不具有法律的人的身份，她的利益只能通過母親的名義得到保護，判決被告賠付裴紅霞醫藥費等經濟損失5455元，其余訴訟請求予以駁回。

從以上案例中不難發現，法律的不完善，不僅給法庭審理案件帶來了困難，而且使胎兒的合法利益得不到有力保護。胎兒是自然人發育的必經階段，對胎兒的民事權利置之不理，這顯然有悖于整個社會人權的進步，也有悖于民法以人為本的法律傳統。

二、其他國家對胎兒民事權利的立法保護

早在羅馬法時期，著名法學家保羅就提出:“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”這種法律的精神一直被一些國家和地區傳承至今，但立法的方式不盡相同。

(一)胎兒出生時為活體的，溯及取得民事權利能力

《瑞士民法典》第31條第2項規定:出生之前的胎兒，以活著出生為條件，有權利能力。《匈牙利民法典》規定:人如果活著出生，其權利能力從受孕時起算。這種立法的方法可以對胎兒的民事權利進行全方位的保護，但也有明顯的弊端，因為總括的給予權利能力，在保護的同時，也使胎兒可能成為民事義務的主體，在現實的法律應用過程中很可能會改變立法的初衷，將胎兒置于不利的境地。

(二)胎兒出生時為活體的，在某些事項中有民事權利

《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已經出生，可以享有民事權利。《法國民法典》規定了胎兒在接受贈予方面的民事權利。《日本民法典》規定胎兒在繼承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。我國《繼承法》第28條的規定也是如此。這種立法方式針對性很強，容易操作，當同時具體的列舉胎兒民事權力范圍容易遺漏，難以給予胎兒嚴密的保護。

(三)胎兒出生時為活體的，對其利益的保護上視為已出生

這是一種附條件的保護立法方式。我國臺灣地區民法第7條規定:“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為已出生。”這種保護方式，明確了在關于胎兒個人利益保護時，才視為出生，排除了胎兒作為義務主體的可能。同時，又可在胎兒民事權利保護需要的情況下，給予胎兒必要的民事權利，為胎兒提供了較為完善的立法保護。無疑，這樣的立法保護方式，是我國民法所需要借鑒的。

三、胎兒民事權利的范圍

筆者并不主張對胎兒的民事權利保護完全等同于活著的自然人，而應該就保護的范圍進行一下探討，以避免我國立法從一個極端走向另一個極端。

(一)健康權

健康權是指人所享有和應當享有的保持其軀體生理機能正常和精神狀態完滿的權利。但由于胎兒的精神狀態很難評估，因此，筆者認為胎兒的健康權是指在母體中時所享有的生理機能正常發育的權利。

胎兒在母體之中，仍會由于種種原因受到外界侵害，而使健康權受損，如環境污染、劣質食品藥品、機械性損傷等等。健康權作為胎兒的一種可期待權利，應當受到法律保護。有觀點認為，胎兒必然依賴于母體的存在，當健康受損時，母親有權以侵害人身權為由要求損害賠償，因此再規定胎兒的健康權保護是畫蛇添足。但不能忽略的是，胎兒尚在母體，健康的受損狀況無法確定，只有在其出生后才能確定。

由此可見，對胎兒的健康權保護很有現實意義。許多國家的民法和判例也都認為在胎兒的健康權受到損害時，應當視胎兒為自然人。英國有一個判例法，闡明一母親懷孕時服用某種藥物，由于該種藥物可直接導致胎兒成長后患乳腺癌，該胎兒出生成人患病后，起訴制藥廠索賠，獲得勝訴。

(二)撫養損害賠償請求權

當胎兒在出生之前應該在以后成為撫養人的人受害死亡后，胎兒是否可以有撫養損害賠償請求權?這也應該是完善民事立法中要考慮的問題。

我國《婚姻法》第21條規定:“父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時未成年的或不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養費的權利民法通則》第119條規定:“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前撫養的人必要的生活費等費用。”對“死者生前撫養的人”，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中認為是“依靠受害人實際扶養而又沒有其他生活來源的人”。由此可見，胎兒并不包括在“死者生前撫養的人”的范圍之內，也就不在撫養權損害賠償權人之內。

但現實中，不可忽視的是被撫養權，胎兒在其出生前，已經事實上存在了。胎兒未來的撫養人受害死亡，胎兒出生之后的被撫養權就被非法剝奪、被損害了，立法中不支持這樣的索賠權，就明顯不利于孩子以后的成長和教育。法律應當保護胎兒的這種出生后的被撫養權利，胎兒應列為間接受害人，享有撫養損害賠償請求權。因此，筆者建議，應對胎兒的撫養損害賠償請求權做出明確而具體的立法規定。基于胎兒出生時有可能是死胎，具體的賠償，應從胎兒出生為活體之后計算賠付，是死胎的，不予賠償。

(三)繼承權

我國現行立法對胎兒的繼承權益作了規定。根據1985年4月頒布的《繼承法》第28條的規定:遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時為死體的，保留份額按照法定繼承處理。同年頒布《最高法院關于貫徹執行繼承法若干問題的意見》規定，應當為胎兒保留的份額，未保留的，應從繼承的遺產中扣回，為胎兒保留的遺產份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承，如胎兒出生時就是死體的，由繼承人繼承。這些規定具體而明確的確認了胎兒以身份享有的財產權益——繼承權益。這些立法規定，應該繼續保持。

(四)純利益獲得權

現實生活中，胎兒在未出生之前，仍然有許多機會可以獲得沒有對價的純利益，如遺贈、贈與、保險受益人等等。對于這些胎兒出生以后無需承擔任何義務的利益，筆者認為可以參照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效”的精神來進行立法，制定出相應的保護胎兒純利益獲得權的法規。胎兒未來的法定監護人不得拒絕代替胎兒接受權益，也不得損害胎兒的任何合法權益。當然，如果胎兒最終未成活，那么這些利益則應該返還，原監護人不得占為己有。如果胎兒在出生之后夭折的，則應將這些利益作為嬰兒的遺產進行處理。

綜上所訴，對胎兒民事權利的保護，是對自然人民事權利保護的延伸和拓展，將勢必體現出在現實生活中，我國民法對人的重視和關懷。我國目前民法典的制定過程中不應忽視對胎兒民事權利的保護問題。

參考文獻:

[1][意]彼得羅·彭梵得著.羅馬法教科書[M].黃風譯.北京:中國政法大學出版社， 1992.

[2]李陽春，李智良.論胎兒利益的總括保護主義[J].當代法學， 2003， (10).

篇（6）

    一、大陸法系主要國家居住權制度考察

    居住權起源于羅馬法，最初作為人役權的一種形式。羅馬法上的役權作為一種主要的他物權可分為地役權和人役權兩大類。入股權根據《法學階梯》的規定，包括用益權，使用權和居住權三種，用益權是使用他人財物（可動物或不可動物），并且獲取其孳息和利潤的權利。在使用中不得對物的特性造成根本的改變。[1]用益權是從所有權分離出來的，除終極處分權外，幾乎所有的全部權能都被用益權吸收。使用權是用益權的一部分，它使受益人有權使用他人財物，但不能獲取其孳息，居住權是使用權的變換形式，指非所有人居住他人房屋的權利。設立該制度的初衷在于“隨著無夫權婚姻和奴隸解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權又缺乏勞動能力的人的生活成了問題。因此，丈夫和家父就把一部分家產的使用權、收益權等遺贈給妻子或解放的奴隸，使之生有所靠，老有所依。[2]根據優帝時期的居住權論述，居住權是受遺贈人終身享有的權利。居住權不得贈與或轉讓給他人，同時不因未使用或人格減等而消滅，羅馬法上的居住權具有以下特點：（1居住權能非常有限，僅于占有、使用房屋和一定程度的出租的權利；（2）缺乏對居住權人義務的規制；（3）設立方式單一，僅規定了遺贈的設立方式。

    法國民法典完全移植了羅馬法中人役權和地役權的二元結構體系，并在第二卷“財產及所有權的各種變更”中設專篇規定了用益權、使用權和居住權。法國民法典是自由資本主義時期的產物，個人主義思潮下確立的民法“三大原則”滲入到居住權等人役權中，如改變了遺贈為主的設立方式，契約成為普遍形式；權利義務可由“確立此種權利的證書約定”等，在法國民法典中，用益權為對他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之權利，但用益權人負有保存該物本體的義務，法國法認為，用益權屬物權的一種，但于用益權的性質上有爭論。一種觀點認為用益權屬于所有權的派生權利，另一種觀點則認為用益權不是所有權的派生權利，而是一種所有權在性質和期間上的限制。[3]使用權是作為用益權的一種而規定的，居住權則是一種使用權，其限制于受益人及其家庭必要的居住，因此居住權又被稱為“小使用權”，基本適用使用權的規則。

    德國民法典則于第三編第五章規定了役權，把役權分為地役權，用益權和限制的人役權三種，所謂用益權指使用他人之物（包括權利）并收取收益的權利，該權利可以由他人行使，但不可轉讓，也不可繼承，用益權又分為三種，即物上用益權、權利上的用益權和財產上的用益權，而限制的人役權指為特定的某個人設定的物權性質的不動產使用權。在有限制的人役權中，最主要的是居住權；法典1093條專門作了規定：“排除所有人而將建筑物或建筑物的部分作為住房所有的權利，也可以設定為有限制的人役權，”[4]此即居住權。限制的人役權是一種典型的不動產用益物權，故其設立必須遵守合意與登記的原則。居住權除適用“限制的人役權”一節里的相關條款外，還準用“物上的用益權”一節里的相關條款，德國民法典誕生較法國民法典晚近一個世紀，社會經濟生活發生了變化，法典中的居住權制度也部分映射出該時期的精神和要求 ：如居住權要求合意加登記才能成立，并增加了有關賦稅、保險和責任的規定，對居住權人的權利和義務規定要加詳盡。與德國同時代的瑞士民法典則沒有限制的人役權的概念，而是把居住權作為“其他役權”之一直接規定在用益物權后，但其內容基本相同。

    比較羅馬法及近現代各國立法例，民法典中的居住權制度有以下共同特點：（1）結構體例安排基本一致，先承認地役權和人役權的劃分，然后把居住權視為人役權的一種而規定于用益權（或使用權）之后；（2）基于居住權的人身屬性，權利義務的設計上多沿用了羅馬法的規定，如不得轉讓和繼承，原則上不得出租等，這導致了居住權的封閉性和不可流轉性。（3）功能大同小異，主要適用于以下情形：為自己養老保留居住權的房屋出賣；為實現供養和扶養而保留居住權的贈與行為以及生存配偶的居住權等，但無論如何，居住權都僅與日常和家庭生活有關，都具有人身性和社會保障性質，只是各國表現方式不同。

    二、我國是否應規定居住權

    基于我國現階段的社會生活現實需要以及居住權所具有的不能為其他制度所替代的特殊功能，我認為有必要在物權法中設立居住權制度，理由如下：

    （1）居住權為實現人們基本的住房權利提供了制度保障，為沒有房屋所有權的人們提供了一種享受美好居住條件的現實途徑。[5]住房資源是有限和稀缺的，隨著我國經濟的迅速發展，房屋價格直線上漲。人口過多與人均占有自然資源不足之間的矛盾，人口向城市的集中，工業及基礎建設的發展導致相應的鋼材等基本生產資料價格的高漲這些因素導致房地產價格持續上漲、居高不下。加之人們對住房質量要求的逐步提高，使得社會上一部分人在相當長的時間內難以有能力購買屬于自己的住房，不能擁有住房的所有權，居住權制度的設立為那些沒有房屋所有權的人們享受長期穩定的居住的權利（因其為一種物權性質的權利）提供了一種現實可能的選擇。

    （2）居住權促進了房屋資源的有效利用。居住權的設立是房屋這項財產在我國現代社會財產體系中地位提高的一種表現，對房屋的多層次利用是社會發展的客觀需要。居住權的設立使房屋資源能得到更充分的利用。典型情況比如現在由于房價昂貴，而人們對住房各方面條件的要求又逐步提高，相當一部分人由于不能在一次性付清房款的同時保持不致過分拮拘的生活因而選擇向銀行長期貸款來分期付清房款，這樣等工作快退休時銀行貸款都已還清，這時如果子女在外地居住而自己又不想長期與子女同住，當急需資金使用時可以將住房的所有權出售同時為自己保留終身居住權這樣可以獲得相應的資金用于養老。這種方式使得房屋使用權能在一定時期內與所有權相分離，既實現了房屋的交換價值又實現了房屋的使用價值，住房資源的價值得到了充分利用。

    （3）居住權的設立也是“物權法”定原則的要求，物權法定意味著只有法律及行政法規有明確規定時物權才能得以設定，當事人不得自行通過約定而設定物權。為此，在承認“物權法定”原則的同時，在設置物權時就應當盡量為人們應用財產的手段、方式提出合法有效的法律手段，盡可能在法律上設置界限明顯，內容充分，種類齊全的物權形態，在房屋這項不動產上除已設置的所有權，我們還可以保留傳統的典權，引入居住權制度為人們充分利用房屋這項不動產提供多樣的手段、方式。

    （4）居住權具有與房屋租賃有不同的功用。居住權的設立可因法律規定或合意，須結合登記才能生效，生效后具有物權效力得以對抗第三人。這種權利的期限具有長期性，一般為權利人終身。房屋租賃雖然也具有某些物權性質，但其期限相對較短，不能為權利人提供長期穩定的保護。更重要的是居住權一般具有無償性，主要為扶助弱者，解決家庭問題而設立，而房屋租賃基于雙務有償合同而設立，不具有扶助弱者之功能。此外，附條件買賣的方式不能使出賣人在讓出所有權的同時為自己保留居住權。因附條件買賣所訂立的合同未經公示，只具有債的效力，所附條件不能對抗善意第三人。以保持居住權利作為條件轉讓所有權給他人，該條件從屬于債權合同，因而所設的居住的權利只能對對方當事人起作用，而不能對抗善意第三人。

    （5）居住權制度的設置能更好地解決離婚后暫時無房一方的居住問題，隨著經濟的快速發展，就業機會的增多以及男女社會地位的平等使得家庭成員中夫妻雙方的依賴性趨弱，獨立性明顯增強。西方思想的滲透及傳統家庭觀念的弱化也使得現代家庭關系趨于不穩定化，離婚案例的數量、頻率都大量增加。離婚后一般都會出現一方無房無住的情況，過去我國司法實務中主要通過適用《最高院關于適用婚姻法若干問題的解釋（一）》第27條之規定，即夫妻離婚一方對原住房享有居住權來解決此類問題。但司法解釋的效力畢竟弱于基本法規定的效力，通過在物權法中規定居住權才能更好地為解決此種問題提供充分的法律依據，才能更好地明確所有權人一方和居住權人一方雙方的權利義務，減少糾紛。

    （6）居住權的設立能更充分地尊重財產所有人的意志和心愿，協調家庭利益關系。房屋所有人可以通過設立遺囑、遺贈及合同的方式為他人設立居住權，同時將所有權留給法定繼承人。[6]而將財產所有權留給后輩的同時為配偶保留居住權，這既符合了中國人房屋傳于子孫的傳統觀念，又可兼顧到家庭各方利益，達到協調家庭利益關系之目的。

    當然，在肯定設立居住權制度的必要性的同時，以下問題在設立居住期制度時必須認真思考：

    （1）法律體系的問題，即居住權制度是否可以融入現有制度體系框架內的問題。在大陸法系的國家中大都采用入股權——用益權——使用權——居住權或類似的模式。我國現階段物權法草案沒有引入人役權制度，而是將居住權作為一種特殊的用益物權規定于用益物權等中，單設一章將居住權的基本概念，內容及不同于其他用益物權的特殊規則規定一于其中，此種作法能否有效地彌補不引進人役權而單只引入居住權制度帶來的缺陷仍值得作進一步深入思考。

    （2）居住權人和所有權人的利益協調問題，居住權制度的設立使房屋的特定期間內的使用權能與所有權相分離，房屋所有權人與居住權人在房屋的維護、修繕、物業管理費用承擔等問題上存在利益協調問題，能否合理設置所有權人和居住權人間的權利義務將是決定居住權制度能否充分發揮預期功效之關鍵所在。

    （3）普通法規則和特別法規則的銜接問題。物權法因其自身性質只能對居住權制度的一般性問題進行規定，為解決具體居住問題而需的特殊性規則應在婚姻法、繼承法、房地產管理法的特別法規則中進行規定，設立居住權制度時既要在物權法中詳盡地規定該制度的普遍性規則，又要保持一定的開放性，為在特別法中制訂特殊規則解決相關具體問題預留一定空間。

    結論：我國應設定居住權制度，但應合理規定房屋所有權人與居住權人之間的權利義務。物權法應對居住權制度作出一般性規定，具體應用還應反映在婚姻法、繼承法及房地產管理法等的特別規定之中。

    注釋：

    [1] （英）尼古拉斯，《羅馬法概論》，法律出版社，2004年，156頁

    [2] 陳信勇，“居住權的源留及其立法的理性思考”，《法律科學》2003年第3期

    [3] 何勤華，《外國民商法導論》，復旦大學出版社，2000年，350頁

    [4] 陳衛佐譯，《德國民法典》，法律出版社，2004年

篇（7）

二、指導性案例

(一)指導性案例與判例法

為了貫徹落實中央關于建立案例指導制度的司法改革舉措，最高人民法院于2010年11月26日印發了《關于案例指導工作的規定》(以下簡稱《規定》)。［4］《規定》的出臺，標志著中國特色案例指導制度初步確立。2011年12月20日，最高人民法院了第一批4個指導性案例。2012年4月14日，最高人民法院了第二批4個指導性案例。2012年9月18日，最高人民法院了第三批4個指導性案例，其中民事、刑事案例各2個。一批批指導性案例的出臺，使得不少學者認為這些以指導性案例形式出現的判例實際上就是法律淵源上的判例法，并且呼吁我國應當仿照英美法系國家建立相關的判例法制度。筆者認為，這種對指導性判例的認識是不準確的，沒有理清指導性案例與英美法系判例法在實質上的區別。所謂判例法，并不是一種對經典案例的簡單匯編，也并不僅僅在于下級法院在判例成立后的案件審理過程中能夠從先例中獲得幫助或指導，而是在于把先例作為一種有法律效力的規范，對本院及下級法院具有法律拘束力，并在以后的司法實踐中反復適用。判例法是從訴訟事件中產生出來的，比起成文法對詞語闡述的關注，判例法更注重的是權威性原則，即法官在判決中依據制定法、判決、權威學說以及其他所謂公平、正義、良心等原則而申述自己的理解或作出解釋，從而引申出新的法律精神，即所謂的法官立法。［5］而我國的指導性案例制度，則是最高人民法院對經典案例的匯編，旨在給予下級法院的審判工作以指導和參考，其并不具有強制下級法院遵循其判例的法律拘束力。下級法院對具體案件進行審理時，在參考、學習指導性案例精神的基礎上，仍然只能依據成文法的規定作出判決。并且在我國，指導性案例制度并不是法院所特有的制度，檢察院、公安機關同樣也在推行該制度。由此可以看出，我國所特有的指導性案例制度與英美法系的判例法在本質上并不相同。既然兩者存在著本質上的區別，在我國指導性案例是否應當與判例法一樣獲得民法法源的地位，對我國司法實踐來說這是一個值得思考的問題。

(二)指導性案例的法源地位

指導性案例制度在全國范圍內推行的實踐表明，該制度對司法審判工作的完善和推進作用是顯而易見的，其主要表現在以下幾個方面:第一，統一司法解釋，樹立司法權威。法律的制定具有一定的抽象性，相關法律概念的內涵具有不確定性，一個法條如何在具體的個案中運用需要法律解釋的方法，但由于法官認識水平的不同，根據不同的解釋方法會得出不同的裁判結果。指導性案例制度的建立，可以對法官的自由裁量權進行限制，減少司法的隨意性，統一對事實的認定及法律的使用，從而達到“同案同判”，樹立司法權威。第二，填補法律漏洞，促進司法認同。指導性案例的存在可以靈活應對現實生活中出現的新情況、新問題及疑難復雜的案件。并且對于法律尚未規定的事項，通過指導性案例可以給人們的社會生活提供合理的預期，使當事人及其訴訟人很容易形成對訴訟前景的理性判斷，進而形成廣泛的司法認同。［6］由此看出，指導性案例對審判工作具有重要的意義。且在司法實踐中，如果下級法院不依照指導性案例的指導進行裁判，其判決很可能會被上訴進而遭到廢棄。因此，雖然指導性案例對下級法院并不具有法律上的拘束力，但是在實踐中只有下級法院作出與該指導案例一致的判決，才能有效的避免上訴進而獲得廣泛遵守的效力，由此產生廣泛的規范上的拘束力。綜上所述，在我國的司法實踐中已肯定了指導性案例作為民法法源的功能。

三、法理

法理指的是法律的一般性原理或一致接受的學說，也稱關于法律的自然道理。日本民法稱之為“條理”;奧地利民法稱為“自然的法原理”;意大利民法稱為“法的一般原則”;德國民法典第一草案稱為“由法律精神所得之原則”;［7］62我國稱為“法理”。雖然名稱各不同，但其基本內涵卻無根本差別，都是指自法律精神演繹而出的一般法律原則，為謀求社會生活事務不可不然之理。法理作為民法的淵源在羅馬法上就已經有所體現，《學說匯纂》作為羅馬法重要組成部分之一，就是羅馬法學家的著作。《德國民法典》第一草案第一條規定:“法律無規定的事項，準用關于類似事項的規定，無類似事項的規定時，適用有法規精神所生的原則。”［7］63《瑞士民法典》第一條第二款規定:“如本法無相應規定時，法官應根據慣例，如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。”《意大利民法典》第三條也規定:“法律未規定者，應類推其他規定以為適用，其他規定亦無者，應適由法律精神所得之原則。”雖然法理作為民法的法源在國外法律規定中有所體現，但我國無論是現行法律還是一般理論均未將法理作為民法的淵源。［8］要分析法理是否具有民法法源的性質，應當從法理的雙重作用說起。第一個作用表現為在民事案件司法審判過程中，當遇到既沒有成文法規定又無習慣法、判例可作為案件裁判的依據時，由于不同于刑事案件“罪刑法定主義”，對民事案件“不得拒絕裁判原則”，使得即使沒有成文法的規范，法院也必須對案件進行裁判。此時，法理就可以法源的身份作為法院裁判案件的依據。第二個作用表現為，當對現行的法律規范、習慣法或契約進行解釋時，法理是解釋其他法源的重要依據。因此筆者認為，雖然法理本身并不具有約束力，但其通過出現法律漏洞時的援用與法律適用中的解釋在司法判決中獲得了法律拘束力，因此法理也就成了我國民法的間接淵源。

四、合同

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同是私法自治的產物，即當事人在平等自愿的基礎上，經意思表示一致而達成的對合同當事人產生拘束力的協議。對于這個在意思自治基礎上達成的協議能否作為民法法源，在我國是存在爭議的。就我國現狀來看，在司法實踐中我們重視的是合同法以及相關解釋的規定，對合同本身并沒有給予合理的關注。且大部分學者都認為合同本身并不具有法源的性質，其主要理由是:合同是意思自治的產物，只在特定的當事人之間產生相應的法律效力，并不具有普遍的約束力，因此合同不能作為民法的法源。但筆者對此持有不同的觀點，認為合同應當作為民法的法源。要確立合同民法法源的地位，首先應當明確合同當事人的權利、義務及法律責任究竟是來源于合同法及其相關解釋的規定，還是源于合同本身。在私法自制范圍內，法律對于當事人之意思表示，即依其意思而賦予法律效果;依其表示而賦予拘束力;其意思表示之內容，遂成為規律當事人之間的行為規范。相當于法律授權當事人為自己制定的法律。［9］因此，應當確定合同當事人的權利義務關系源于合同本身，而非合同法的相關規范。其次，就因合同本身不具有普遍約束力而否定其法源性質，筆者認為沒有厘清法源與法律淵源的關系。法源具體指的是包括法律淵源在內的一切可以作為法官裁判依據的規則，切不可與作為法律形式、效力來源的法律淵源相混淆。正如劉得寬所說:“此雖僅拘束合同當事人之具體規范，但有效的合同亦會因此而設定當事人之間的權利義務，惟該合同關系非以民法有明文規定者為限，若合同內容，并不違反公序良俗或強制規定，即應賦予法律上的效力可作為法官裁判之依據。”［10］因此，當法院對合同案件進行裁判時，當事人所約定的合同內容，即為法官據以判斷當事人間權利義務之規范。第三，從借鑒國外立法的角度來看，在私法自制原則興起的羅馬法中，十二銅表法曾規定，一切關于財產之遺囑處分，皆為法律。后由《法國民法典》第1134條所明定:依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。根據上述原則，可以看出作為以任意性規范為主的合同法，主要是為了補充或解釋當事人自己制定的協議而制定。因此，在司法實踐中應當給予合同本身應有的重視。我國的司法實踐中，因為忽視合同本身的規范性作用，會使得法官在法律沒有明確規定的情況下裁判合同案件時，在判決依據適用上出現問題。例如，2011年最高院第一批指導性案例1號“上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”，①在判決理由中，法院認為“中原公司與陶德華簽訂的《房地產求購確認書》屬于居間合同性質，其中第2．4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款……”由此看出，法院作出裁判的根據是案件中《確認書》上由雙方規定的禁止“跳單”義務，該義務在合同法中并沒有相關的規定。合同法中明確規定的可被援引與該案件的，只有第四百二十四條關于居間合同定義的規定，但可以看出僅依據該條法律規定并不能得出判決結果。因此，合同本身條款同樣占有法源上的地位，并且在作為法院裁判的基準時，合同本身條款要比制定法中的任意性規范優先適用。因此，有諺語說:“合同(契約)者，當事人間之法律也。”

五、學說

研究法律的人對成文法的闡釋，對習慣法之認知及法理之探究所表示的意見，稱為學說。［7］74在國際法領域，學說被認為是公開采用的法源，如《國際法院規約》中規定條約、國際習慣和一般法律原則作為國際法淵源，司法判例及各國權威最高之公法家學說，作為確定法律原則之補助資料者。但在我國的司法實踐中，認為學說代表的只是個人意見，屬于法律解釋中的學理解釋，因此其并不能直接地發生任何法律上的拘束力。那么是否因為其并不能直接發生法律上的拘束力，就否認其在司法審判中的功能，從而否認其法源性的地位?筆者認為，這種結論是不恰當的。學說雖然只是學者的個人見解，但其在法律的制定與適用過程中的作用是不能被忽略的。在制定法律的過程中，已經形成通說的權威性學說，常被吸收使得其以法條的形式得以確立，從而成為成文法中具有拘束力的行為規范。在法律適用的過程中，法官在對具體的條款進行解釋時，不僅依據現存的司法解釋，還應當參考現行的形成通說的學者的意見。尤其在對法條內涵的解釋出現歧義時，也多借學說理論加以闡釋，從而得出符合正義的合理解釋。在司法實踐中，對于一些典型的疑難案件，法院有時也會邀請專家學者參加研討會，仔細聽取他們的意見。可見，法律學說、專家意見事實上已影響著法院的民事審判活動。［11］并且，其對于司法實踐具有重要意義，不僅體現在法律的制定和法律的適用過程中，還體現在對法官素質的影響上。因為現在的法官大多受過高等教育，在此過程中其必定長期受到各種學說的影響，這種影響會潛移默化地體現在法官的司法裁判中。所以說，學說本身雖非法源，但有力的學說往往會形成習慣或法理，甚至于亦將促進成文法的制定，而被采用;或通過法律解釋的闡釋，而被應用于司法過程中。故學說亦可為間接性法源。

篇（8）

一、理論現狀

關于合同解除法律效果，我國合同法第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”對該法條的具體適用，我國理論界主要圍繞著解除有無溯及力進行討論，并形成兩種針鋒相對的觀點：“直接效果說” 認為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發生返還請求權{1}；“折衷說”則否認解除具有溯及力，并由此認為解除的法律效果為對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅，對于已經履行的債務并不消滅，而是發生新的返還債務{2}。聯系到對前述法條的具體適用上，引出的爭議焦點問題為返還請求權的性質[1]以及“其他補救措施”的內涵等[2]。兩種學說盡管對法條的理解方式不同，但似乎都認可解除后的結算和清算條款的繼續存在，解除后雙方返還請求權之間的同時履行抗辯權的適用，以及解除后守約方的損害賠償請求權不受解除影響{3}。這一學說爭議，似乎也是對國際層面的現代合同立法，尤其是德國新債法改革中解除制度相關內容的變更的一種本國回應[3]。Www..COm

如果說，通過上述爭論，人們對解除法律效果、尤其是溯及力概念有了原則層面的更深層次認識的話，同樣也不可否認，正因為合同法第九十七條規定的過于原則，學者們的“解答”并不能完全消除理論和實務界對合同解除法律效果的種種“疑問”[4]。而這顯然也不是對有無溯及力作出簡單回答就可以解決的了。

比較法的經驗告訴我們，任何法律制度，在一定意義上說，都是歷史沿革的產物。其沿革，也常常是內在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環境的理論演繹，即使能夠“自圓其說”，但最終也將喪失生命力。換句話說，如果我們只關注解除制度發展的歷史“終點”，作出所謂有無溯及力的理論判斷和“創新”，多少就有些蒼白無力之嫌。

在這樣的背景下，對支持溯及力說的傳統國家意大利法的相關學習，了解其本國法中解除溯及力概念的歷史沿革、具體適用，以及當前理論實踐對他國和國際上無溯及力立法的回應，無疑都有著重要的研究價值。

二、意大利法中合同解除及其法律效果規定的體系安排

在對意大利法上合同解除效果相關問題進行具體分析之前，有必要對其合同解除制度的歷史演變作一簡要介紹。

眾所周知，古羅馬法上對解除制度并沒有原則性的規定。這不僅僅因為羅馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當時的交易方式的簡單（主要是物的即時交易）以及對債權人（特別是買賣合同中的出賣人）的其他救濟方式的存在，尤其是“所有權在交付價金后才轉移給買受人”的原則的存在，大大消化了對合同解除的救濟方式的需要{4}。

1865年的意大利民法典第1165條在某種程度上照搬了法國民法典第1184條的內容，并規定：“雙務合同中，一方在其債務不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件。”但直到1942年新的意大利民法典問世，解除才作為一項基本制度被確立下來。

現行意大利民法典第1372條第1款規定，“合同在當事人之間具有法律的效力，除非合意解除或者存在法定的原因外，不能解除”。立法者就此在民法典的第四編第二卷第五章中，繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規定了對價給付合同法律關系解除的三種方式：不履行解除（第1453-1462條）、事后不能的解除（第1463-1466條）和過重負擔解除（第1467-1469條）。此三種解除的共同點正是第1458條對解除的效力的規定：“合同因不履行而解除在當事人之間具有溯及力，但持續履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴展到已經完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權利，但對申請解除進行的登記的效力除外。”

通說認為，從對解除的規定局限于對價給付合同這一點上可以看出，解除制度的法律基礎在于維持合同之債的功能牽連性（sinallagma funzionale) ,以確保合同當事人之間在合同履行過程中的平衡關系{5}。

三、如何理解意大利法第1458條中“溯及力”的概念

解除“溯及力”概念的產生，與人們對違約解除的認識是分不開的。正如前面指出，法國民法典以及隨后制定的1865年意大利民法典中，立法者接受了違約可以作為雙務合同的默示解除條件的理念。在此基礎上，一旦符合解除條件，合同溯及既往地消滅也就不難理解了。盡管如此，意大利法上對合同解除具有溯及力的質疑從來沒有中斷過。而隨著人們對“違約解除”和“附解除條件”這兩個概念之間的本質區別的認識越來越清晰，這種質疑得以進一步升華。到了1942年意大利民法典制定時期，部分權威學者直接提出解除不應具有溯及力。因為不然的話，很難理解對（履行利益）的損害賠償以及對第三人的既得權利的保護{6}。

意大利現行民法典顯然放棄了“附默示解除條件說”。立法者認為，合同解除不再需要假借于對合同當事人（默示）意思的解釋；在合同利益無法實現或極可能無法實現的情況下，法律應當直接對當事人從合同中脫離出來的利益進行保護。那么，在這種情況下，立法者為何規定解除在當事人之間仍然具有溯及力呢？

1．第1458條（以下如無特別說明，均指意大利民法典中的條文）規定的“溯及力”具有物權效力還是債權效力？

根據第1458條規定，解除不得損害第三人取得的權利。學者普遍認為，這一規定是對解除對第三人的效力問題起到了定紛止爭的作用，說明了解除不具有“絕對的溯及力”，而只是具有“相對的（也即當事人之間的）溯及力”{7}。但在當事人之間，溯及力的概念又如何理解呢？

一種觀點認為，解除后的溯及力具有“債權效力”，即一旦合同解除，取得給付的一方對完成給付的一方存在著返還的債務關系{8}；相反的觀點則認為溯及力具有“物權效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復對物的所有權{9}。以買賣合同因買受人違約而解除的情況為例，兩種學說存在著根本的區別。依據第一種觀點，出賣人和其他從買受方處取得物的第三人的地位是平等的，如果其他人比出賣人先從買受方處取得物的所有權的話，這種所有權的取得即使不進行公示，同樣可以對抗出賣人。因為，直到出賣人重新獲得物的所有權為止，買受人依然是該物的所有權人。而基于后一種學說，由于出賣人在合同解除時起就自動回復成為物的所有權人，同時基于第1458條第2款的規定，一旦對申請解除的訴訟請求進行了登記，就可以對抗第三人。那么，根據意大利民法典中登記制度的規定，除非第三人對于與買受人之間的買賣合同的登記早于出賣人申請解除的訴訟請求的登記，否則第三人只能通過善意取得制度尋求保護了{10}。

同時，一旦承認溯及力具有“物權效力”，返還請求權人只要證明其是合同成立前標的物的所有權人的話，就可以直接行使物的返還請求權（azione dirivendicazione)。對此請求權的唯一限制正是第1458條第2款對第三人保護的規定{11}。

第二種觀點在意大利獲得更多的支持，其理由也很簡單：根據合意主義的原則，合同一經成立，物的所有權原則上就實現了移轉。如果承認溯及力的本意在于消除 “基于合同產生的法律效力”的話，那么，顯然在意大利法的語境下，溯及力能消除的不僅是合同產生的債的效力，同樣還包括其產生的物的效力。

2．第1458條規定的“溯及力”和第2033條及以下規定的非債清償制度的關系。

合同解除后，一旦當事人一方或者雙方已經履行或者部分履行了給付，那么由此產生的返還義務的具體內容是什么呢？一旦實物返還無法實現或者特定物發生了移轉的情況下，返還應該如何實現呢？債權人和債務人的返還請求權的性質和返還范圍相同嗎？

與德國法的規定不同，意大利法上對合同解除后的返還義務并沒有專門的立法規定（除了上面提到的溯及力的概念外）。少數觀點認為，基于第1458條的規定，一旦合同解除，基于溯及力的規定，當事人雙方都將回復到合同成立時的狀況，所有已經完成的給付或部分給付都必須返還，還應該計算從給付之日起標的物產生的孳息或利息{12}。但通說認為，在合同解除后，基于溯及力，合同產生的財產移轉失去法律上的原因，可以通過第2033條及以下規定的客觀非債清償制度要求返還（屬于廣義的不當得利請求權的范疇）。其理由有：

探究立法者的意圖可以發現，非債給付制度的設立以及對合同無效、撤銷和解除后的返還沒有專門進行規定說明了立法者希望對財產返還制度進行統一化、簡單化的處理；

一旦解除合同后，說明當事人希望從合同關系中解脫出來。既然合同不復存在，當事人之間的返還關系就不是基于合同，而是基于法律的規定（非債清償制度）；

第1422條（合同無效）和第1463條（事后不能的解除）中都明確提到了適用非債清償制度，暗示了所有財產移轉失去法律上的原因的情況下都可以適用這一制度；

少數派支持的溯及力直接效力說不能解決返還不能，特別是標的物意外滅失后的風險承擔問題[5]。

需要補充的是，非債清償的適用與意大利法中承認財產移轉有因性原則是分不開的[6]。在溯及力的作用下，原來財產得以移轉的原因也溯及地視為不復存在，“非債”給付的返還就成了必然。

正因為上述體系化解釋得出的結論，后說在現行司法實踐中幾乎得到一致支持[7]。同時，在這種觀點的影響下，意大利法上，解除之訴和非債清償的返還之訴是互相獨立的訴訟請求。如果當事人沒有提出后者的話，法官不能直接判決返還[8]。不過，在民法典中同樣也規定了一些例外情況，如第1479條中規定了關于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規定的物的瑕疵導致合同解除時的返還，此時顯然不適用非債清償制度來調整，在此不-一贅述。

3．補充：非債給付制度的具體內容。

那么，意大利法上對非債清償制度又是如何規定的呢？

非債清償是指不存在債務而作出一定的給付。包括主觀非債清償和客觀非債清償。前者是指基于一種不存在或者不生效的債權進行的給付；后者是指錯誤地以為是自己的債務而履行了他人的債務。需要提醒的是，意大利民法典中還在第2041條和第2042條規定了不當得利之訴。但與德國法不同，不當得利之訴的規定在意大利法上屬于封閉性、輔條文，旨在解決實踐中出現的其他不能納人非債給付制度解決的情況[9]。

解除后的返還則屬于客觀非債清償的適用范疇。具體內容上：

對于孳息的返還問題，第2033條規定，不存在義務而作出的給付可以要求被返還。如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息。如果接受給付者是善意的，則可以要求返還從提出訴求之日起的孳息和利息。

對物的滅失、減損問題，同樣需要區別接受給付者是善意的還是惡意的。根據第2037條的規定，前者情況下，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內，承擔物的滅失或減損的責任；后者情況下，如果物發生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補償。

對于受領物的轉讓規定于第2038條：善意取得給付標的物的人，在知道負有返還義務之前將該物轉讓的，需返還取得的對價。尚未取得對價的，非債給付人取得轉讓人的權利。如果是無償轉讓的情況，第三人在其得利范圍內對非債給付人返還；如果惡意轉讓或者在知道負有返還義務后轉讓獲得物的人，負有實物返還或者相應價值補償的義務。非債給付人可以請求轉讓行為獲取的對價，或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉讓的情況下，如果向出讓人請求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內對非債給付人返還。

實踐中，對作為之債給付的返還問題，存在兩種針鋒相對的觀點。一種認為可以提起非債清償之訴{13}，一種認為是不當得利之訴{14}。這種分歧產生的原因在于傳統法上的非債清償之訴與特定物的返還密切聯系在一起。但在實踐的具體應用上，兩種學說的差別不大。即對作為之債的返還進行的金錢衡量標準往往考慮客觀的市場標準，同時參考這種給付給債權人帶來的實際收益。比如，一項錯誤的醫療手術可能不能得到任何返還，因為對債權人來說，其不僅沒有從中受益，反而帶來了傷害{15}。

由于返還請求權的基礎都不是原合同，而是依據法律對非債給付的規定，所以兩個請求權之間不存在牽連關系。因此，實踐中，任何一方不能以對方沒有返還為理由，對自己的返還之債提出“不履行的抗辯（第1460條）”[10]。

4．物的返還請求權與基于非債清償的返還請求權可以并存嗎？

我們前面提到，在意大利法上，返還請求權人如果是給付標的物的原所有權人的話，可以提起物的所有權返還之訴，而其同時也可以提出非債清償之訴，但是，嚴格說來，非債清償之訴的前提應該是給付的完成，即目的物的所有權發生了移轉，而所有權返還之訴的前提應該是物的所有權依然在原給付人處的話，兩個訴訟請求之間會不會產生沖突呢[11]？

這樣一種困惑其實早在1865年的民法典時期就產生了。理論界曾經討論過在合同無效或者解除情況下，是否可以適用1865年民法典中第1145-1150 條規定的非債清償之訴。產生這一困惑的主要原因是：一方面，對非債的清償是否產生權利移轉的效力存在爭議。另一方面，假如將非債清償之訴 (condictio indebiti）看成是因為給付原因不存在而導致給付無效之訴時[12]，可能產生以下問題：一是非債清償之訴如果具有對物之訴性質，可能導致與所有權返還之訴的重合；二是對通過非債清償之訴，非債給付人是否可以對第三受讓人主張物的返還也不無爭議。

另外，上文提到，根據現行意大利民法典第1458條第2款規定，解除不得損害第三人取得的權利，沒有區分第三人的善、惡意，也沒有區分第三人是有償還是無償取得的財產。第三人取得權利的唯一要求是其權利登記在解除權人作出的申請解除的登記之前完成。這種處理顯然是滿易安全的需要。但我們剛剛也提到，在非債清償制度中，第三人的權利的保護不僅受到了出讓人對返還義務的認知情況的影響，還取決于第三人的權利取得是有償還是無償的。根據第2038條的規定，前者情況下，第三人對非債給付人應該支付對價，而在后者情況下，第三人僅僅需要在受益范圍內作出補償。第1458條和第2038條的規定之間存在矛盾嗎？

意大利傳統觀點對此的解釋是：現行法上的非債清償之訴的一種對人性質的救濟方式，僅僅調整給付人（solvens）和受領人（accipiens）之間的法律關系，而對第三人的權利不產生影響。針對第2038條的規定，學者的解釋是，在存在有償轉讓的情況下，給付人對第三人要求支付對價是代位行使了受領人對第三人的權利，屬于第1203規定的法定代位的一種形式；而在無償轉讓的情況下第三人對給付人的補償則屬于禁止不當得利基本原則的一種體現[13]。

另外，在不主張物權行為獨立性原則的意大利法上，基于解除的溯及力，解除權人可以根據所有權請求標的物的返還。因此，實際上，相對于所有權返還之訴來說，非債清償之訴僅僅具有選擇性和補充性功能。選擇性功能是指解除權人可以在兩種訴求中作出選擇；補充性功能是指在用他人的財產履行給付（第1192條）或者在物的流通過程中導致所有權發生不能回復的變動的情況下，解除權人可以提出非債清償之訴要求給付價值的返還。就此，有學者補充說，第1458條對解除溯及力不能影響第三人的權利的規定，恰恰印證了解除權人可以行使所有權返還之訴（只不過受到了第1458條第2款規定的限制）。因為，如果解除權人只能行使具有對人性質的非債清償之訴的話，第1458條第2款就顯然多余了。因為第三人的既得權利將不存在受到侵害的可能[14]。

5．第1458條規定的“溯及力”與第1453條的規定的損害賠償請求權的關系。

學理上另一個重要問題是如何理解在不履行而解除合同的情況下，“溯及力”與解除權人的損害賠償請求權之間的關系{16}。

根據第1453條第1款的規定，在對價給付合同中，一方當事人不履行義務時，他方當事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責任。法條沒有明確在這種情況下，損害賠償是指履行利益還是信賴利益。

在展開具體分析之前，有必要明確一下履行利益和信賴利益在意大利法上的具體定義。履行利益是指合同正常履行可以實現的利益，對此的賠償范圍包括了可得利益（lucro cessante）和所受損害(danno emergente)。前者是指在合同正常履行的情況下，債權人能夠取得的財產凈增長。除非債權人能夠證明受到更大的損失，原則上履行利益損害的計算是通過對不履行合同的一方的給付和非違約方應該或者已經完成的給付之間的市場價比較來實現的。而所受損害是指遭受的財產減少，包括因此造成的對第三人的賠償、瑕疵物造成的損害以及不履行合同而產生的費用。信賴利益則是指信賴合同有效而產生的利益。賠償范圍同樣包括了可得利益和所受損害。前者是指如果不訂立該合同可以獲得的收益，以及可能訂立其他合同的機會等，后者包括訂立合同的準備費用等{17}。

通說認為，合同被判定解除后，雙方當事人都可以根據非債清償制度請求對已經完成的給付的返還，在此基礎上，債權人還可以對因合同解除造成的損失請求履行利益的賠償{18}。其主要理論基礎可以歸納為：

法律賦予債權人履行之訴和解除之訴兩種救濟方式和損害賠償救濟并存。既然在履行之訴的目的是保護債權人的履行利益，沒必要認為在解除的情況下，其保護的利益是不同的。另外，第1453條中強調“在任何情況下”不影響損害賠償責任。而在1865年意大利民法典第1165條第2款中，立法者用到的詞匯是無論債權人選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”。現行民法典中的用詞調整為“在任何情況下”不影響損害賠償責任，似乎更進一步明確了賠償履行利益損害的說法。

從體系解釋上看，第1453條中規定的損害賠償規定是第1218條合同責任的一般規定在對價給付合同中的特殊體現。而第1518條確定買賣合同解除賠償的一般規定中，確定了在對合同約定價和應當交付當地當日的市場價的差額進行賠償的基本標準，進一步體現了“賠償履行利益說”。

解除能夠消除合同產生的效力，但不能消除不履行帶來的損害后果；而“信賴利益說”不能充分保護債權人的利益。

當然，也有少數學者對“賠償履行利益說”提出質疑。早期的學者更多地強調損害賠償和溯及力概念之間的矛盾{19}。但這種學說隨著1942年民法典中第 1453條的進一步明確而漸漸淡出人們的視線。隨后的學者則是從解除的功能僅僅在于保護雙方的對價平衡關系的角度出發，認為“賠償履行利益說”可能導致對債權人的過度保護，使得違約解除帶上了懲罰債務人的色彩{20}。但這種學說同樣遭到了嚴厲的批判。權威學者認為，對債權人來說，通過請求返還，可以從 “質”的角度取回自身已經完成的給付，并再次投入市場以尋求新的交易對象；通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果（包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付），即通過賠償履行利益，使債權人得到合同正常履行能取得的同樣的經濟利益。因此，解除后債權人主張返還給付的同時還主張履行利益的賠償完全合法合理{21}。

當然，實踐中也不排除債權人可以不選擇賠償履行利益，而僅僅要求對信賴利益要求賠償。只不過不能同時要求既賠償履行利益，還賠償信賴利益。因為這樣會使得債權人取得比合同履行更多的利益，而這在主張合同雙方地位平衡的立法體系下顯然很難得到支持{22}。需要補充的是，兩種賠償的請求權基礎也是不一樣的。民法典中第1453條規定的合同解除返還后可以一并要求損害賠償通常被認為指的是履行利益賠償。而信賴利益賠償的請求權基礎則是違反了第1375條的誠信原則的規定{23}。

6．解除后原債務擔保條款的效力。

對于解除后原來擔保合同義務履行的相關條款是否仍然有效的問題，實踐中存在兩種基本觀點。一種認為，主債務關系的消滅將導致從債務關系同樣消滅，除非當事人明確約定對解除后的返還義務以及損害賠償義務同樣承擔擔保責任{24}；另一種觀點則認為不需要當事人的明確約定，對原債務履行的擔保同樣延伸到解除后的返還義務和損害賠償義務{25}。后者得到了更多人的支持，主要理由在于認為解除只是消滅了當事人之間存在的原合同的效力，但并不必要消除合同中所有的內容，因為有些條款的存在恰恰是為了在原合同關系產生危機的情況下適用的。這樣的條款還包括仲裁條款、保密條款等{26}。

7.小結。

通過上文的簡要分析可以看出，盡管意大利民法典第1458條的規定，尤其是其中提到的溯及力的概念顯得相當原則，但通過對該條文的體系解釋，尤其是存在著非債清償制度的補充，大大解決了合同解除后帶來的一系列問題。

另一方面，同樣也不能忽視，從“附解除條件”制度中“嫁接”而來的解除“溯及力”概念，顯然不能再簡單理解為“使得合同雙方的法律關系回復到合同訂立前的狀態”。不僅僅是因為這種回復在實踐中可能很難操作（尤其是在存在物的滅失和轉讓于第三人的情況下），同時也是因為違約解除情況下對債權人利益保護的需要，客觀要求溯及力概念和“賠償履行利益說”、擔保條款等的兼容。這實際上也意味著溯及力的真正發揮作用的空間基本局限在了雙方的給付返還義務上。

四、意大利法上“解除具有溯及力”理念面臨的挑戰

在對意大利法上合同解除法律效果的主流觀點作了基本描述的基礎上，下面我們將對近年來，特別是隨著國際商法、歐洲法上針對合同解除法律效果體現出來的“無溯及力”傾向，意大利法學界作出的反應進行進一步的論述。需要指出的是，直至今日，司法實踐中基本延續了以往的傳統做法，尤其是對解除后當事人雙方可以基于非債清償之訴要求返還的觀點，基本上沒有發生太大的動搖{27}。

但學術界對解除具有溯及力說卻提出了眾多質疑，由此基本形成了三種觀點：一種認為應當修改立法，完全拋棄解除具有溯及力的理念{28}；另一種則認為解除具有溯及力是意大利法體系下的必然產物，不應而且不能對溯及力原則加以變動{29}；其他觀點企圖調和前兩種思路之間的矛盾，即一方面堅持溯及力說，但認為在某些情況下（即使不是繼續性合同）{30}，可以排除解除具有溯及效力或者可以部分排除適用非債清償制度的規定。

1．解除具有溯及力原則產生的主要問題。

正如前面的分析指出，在意大利法上，解除具有溯及力的客觀結果是導致在對解除后的返還上，解除權人和解除相對人都可以根據非債清償之訴要求返還。但實際上，如果我們仔細分析前述非債清償之訴的具體內容就可以發現，該制度中必須區分善、惡意的規定很難與合同解除相配套。非債清償制度中的善、惡意針對的是當事人在接受給付時的主觀心理狀態，這在當事人之間本沒有任何合同關系的情況下或許可以理解，但合同有效存在的情況下，受領人接受給付是基于合同產生的合法的效力。那么，嚴格講來，當事人從接受給付到合同解除時為止，一直都應該被認為是善意的。那么，這樣的話，根據上面提到的非債清償制度的具體規定，實際上等于弱化了對給付人的保護。后文的分析可以發現，法律界對此作出的種種理論調整，結果都很難盡如人意{31}。

更為主要的是，在根據溯及力對返還適用非債給付制度的情況下，合同雙方的返還義務是互相獨立的，這顯然也和前面提到的解除保護的是對價合同中雙方給付的功能牽連不相吻合。因為如果要與功能牽連說相吻合的話，似乎在解除后雙方的返還義務之間也應該存在著這種牽連關系。這樣，至少應該允許負有返還義務的一方可以對另一方不履行相應的返還義務作出抗辯。另外，后面我們將會提到，在物的滅失、減損的情況下，如果堅持雙方的返還義務之間不存在聯系，很可能導致一方在對方不能返還的情況下，自己仍然需要全部返還所得到的給付。這顯得不甚合理{32}。

具體來說：

(1)孳息的返還問題。

正如前文提到，意大利傳統法上對孳息和利息的返還適用第2033條的規定。但問題在于如何區分接受給付者的善惡意。

對此，有學者建議將其中的善意者和非違約方對等起來，而將惡意者則和違約方對等起來{33}。但這種學說遭到了很多異議。首先，非債清償制度中的善惡意是指對給付的不存在原因是否知情，而對違約和不違約的評價卻涉及當事人的行為標準。同時，違約的事實發生在接受給付后的話，不能“溯及”地認定為當事人在接受給付時就存在惡意{34}。更為主要的是，根據這個標準，非違約方在解除合同時，不僅可以要求對方返還自己的給付和孳息，還可以保留對方給付的孳息，甚至還可以根據法律要求履行利益賠償的話，顯然將獲得比實際履行更多的收益。

另外也有學者提出，在這種情況下，不適用第2033條的規定區別善惡意，而是依據第2038條中“當事人對返還義務是否明知”作為孳息和利息返還中的衡量標準{35}。對違約方來說，其從違約時或者根據客觀情況能夠確定履行將不可能時或者受到對方對其不履行提出警告時，應該判斷為明知返還義務；對違約方來說，其明知返還義務的時間則是在提出解除合同申請或者有其他確定解除發生的事實時。合同雙方只可以保留在知道返還義務之前的孳息或利息。其還建議將該標準用于后面提到的標的物風險承擔問題上。但這個標準同樣受到了批判。首先，既然在第2033條立法者提到善、惡意標準，而在第2038條立法者提出不同的標準，說明立法者對此兩種情況下的返還義務作了不同的價值評價，沒有理由嫁接第2038條的標準適用于對孳息、利息的返還。同時，在具體適用該標準上也同樣存在困難。比如，即使違約方明知自己違約的事實，也不能等同于認為其明知有返還的義務，因為至少他不能肯定對方選擇解除還是要求履行。

近年來的理論界主流觀點是當事人雙方從接受給付一刻起，都存在著返還給付已經孳息、利息的義務。在此基礎上，非違約方可以要求履行利益的賠償。這種學說顯然放棄了對第2033條規定的應用，而從解除作為一種保護對價給付牽連關系救濟方式的本質出發，直接調整當事人之間的返還義務的內容{36}。

(2)金錢給付的返還問題。

在對金錢給付的返還問題上，除上面提到的利息的返還外，另一個重要問題是是否需要在返還時，考慮從接受金錢給付到合同解除之日的金錢貶值帶來的影響。一種學說認為在違約解除的情況下，返還的目的在于使得債權人能夠恢復到合同訂立時的狀態（依據溯及力），與賠償損害一樣，都應該具有賠償性質[15]。這種學說基本被淘汰，因為一般認為，當事人雙方的返還義務應該是性質同等的，而賠償問題只能通過損害賠償之訴來解決{37}。另一種學說則認為，通貨膨脹因素帶來的損失應該不能納入到返還請求中考慮，而應該納入到損害賠償請求權中，債權人還可以通過舉證，來證明自己存在更高數額的實際損失。兩種學說的區別在于前者情況下，通貨膨脹的損失已經直接納入返還的范圍中考慮，甚至不需要證明當事人是否存在過錯，而在賠償制度下，能否賠償還要看當事人是否存在過錯 {38}。還有一種學說認為，將通貨膨脹的損失納入到賠償范圍內也是不正確的。因此，民法典中的解除后的違約賠償是履行利益賠償，而金錢貶值應該屬于信賴利益賠償范圍。既然通過履行利益賠償，債權人可以獲得如同合同正常履行同樣的利益（注：在合同得到正確履行時是債權人承擔通貨膨脹因素帶來的損失），如果其再要求獲得如果合同不履行可能獲得的利益，就顯得不合理了。前面第一部分已經提到，兩種利益的賠償不能并存。根據這種學說，只有在解除之日以后，返還的責任實際產生時起，才可以考慮通貨膨脹的賠償問題{39}。

(3)用益的返還問題。

從接受給付到解除期間，可能會產生當事人對根據原合同接受的給付進行用益的問題。對此用益的返還問題，除部分學者主張根據損害賠償之訴請求賠償外，通說認為，該部分用益與給付的孳息、利益一樣，屬于返還請求權包括的內容。既然解除后，已經完成的給付失去了存在的基礎，那么，這種用益與給付的孳息、利益一樣，也同樣失去了存在的基礎。債權人對這部分用益提出要求，并不是基于對方的違約造成了損害，而是基于返還請求權。但有意思的是，在具體計算應該返還的價額時，實踐中常常不直接適用第2033條的規定，而依據對該物的用益進行客觀市場評價為標準。例如，對不動產買賣合同解除后對占用該不動產帶來的收益，常常在計算返還數量時參考市場上該類不動產的租賃合同的租金{40}。

(4）添附、改良的返還問題。

對接受給付者所作出的添附和改良的返還問題，根據傳統觀點，同樣適用非債清償制度調整。根據第2040條，對花費和改良的補償適用第1149-1152條對占有人的補償的規定，并需要區分占有人的善意和惡意。限于篇幅，在此不加以細述[16]。而對于添附問題，則適用第936條的規定，同樣也要根據作出添附者是善意或者惡意作出區別對待。通說主張以行為人是否在作出添附時明知有返還義務為評價善意或者惡意的標準。但這種做法同樣受到了質疑。一種權威觀點認為，在添附問題上，返還規則同樣需要和合同解除的具體情況相配合。尤其是在違約解除的情況下，可以擴張適用第1479條第3款關于買賣他人之物的解除后返還的規定，即非違約方應該有權返還對物必要的和有益的花費{41}。

(5)返還標的物滅失或者轉讓或者減損。

關于標的物滅失、轉讓或者減損問題，除了上文略帶提到的在一方不履行返還義務的情況下另一方可以提出不履行抗辯的主張外，不少學者對適用非債清償制度提出了不少質疑。

首先，有學者認為{42}，在返還物無法實際返還的情況下，甚至可以直接剝奪解除權人的解除權。這種觀點主要來源于第1492條第3款的因物的瑕疵而解除合同時的規定。根據該條規定的內容，當非違約方已經充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過錯，又或者是因為意外滅失的情況下，非違約方只享有減價的權利[17]。

但更多的學者認為，除非法律作出特別的規定或者接受給付者通過自己的行為表明其對解除權的放棄，能否返還不應該成為合同能否解除的條件。因此，即使不能實物返還，同樣可以價額補償的方式返還{43}。但現實的問題是，在解除合同后，適用非債清償制度的規定同樣不甚合理。正如前文提出，如果說當事人雙方在合同解除之前接受給付時都應該是善意的話，顯然作出給付的一方常常陷入不利地位。因為根據第2037條的規定，即使是因為善意者的行為導致的滅失，同樣只需要在受益范圍內返還。而如果根據“違約方即惡意方，非違約方為善意方”的標準，似乎過重懲罰了違約方。因此后者即使對物的滅失沒有過錯，同樣要承擔風險。而非違約一方，基于對方不履行合同的事實，可以轉嫁自身行為造成的物的滅失的損失。這顯然不盡合理。而如果采用上文提到的以對返還義務是否知情作為衡量返還義務的標準同樣很困難。因為如果適用該標準，則在知道返還義務之前任何一方僅在受益范圍內負責，而隨后則需全額補償滅失物的價值。除了前面對孳息返還問題的論述中提到過的理由外，這種處理對解除權人來說也不甚合理。因為從提出解除的申請到法院正式判決解除期間的風險將由他承擔，而這又與訴訟法上“訴訟程序不應該影響原告的權利”的原則相違背{44}。還有學者提議采納德國法上不當得利返還中的“余額理論”( saldotheo-rie)，即任何一方都不需要返還接受的全部給付，而只是補償自己付出的和從對方處得到的給付之間的差額部分。但這個觀點在意大利法上找不到對應的法條基礎。更主要的是在于該理論針對的是不當得利領域內的問題，有學者相應地指出，在合同解除后的返還義務之間同樣應該存在返還上的牽連關系，所以根本不必借助“余額理論”{45}。

這個問題顯然同樣不能直接從“溯及力”的概念出發找答案。因為根據“物主承擔風險（res peritdomino)”的原則，似乎物的滅失的風險隨著溯及力的作用，將自動而且必然回復到了返還權利人身上。以買賣車輛為例，如果車輛在遭遇車禍意外后受毀壞，賣方始終將承擔風險，并且需要返還所有價款給買方。

對這個問題的討論至今沒有定論。有意思的是，最近學者的研究發現，盡管在司法實踐中常常原則性地提到適用非債清償制度來調整返還物的滅失和減損問題，但在具體的返還上，實際上常常參考該物的客觀市場價（而不是合同中約定的價款）來補償{46}。

2．堅持溯及力原則的學說的分析。

通過上文的分析可以發現，意大利法上的溯及力原則和以非債清償作為返還標準的傳統大樓似乎正變得“搖搖欲墜”。限于篇幅，在此不對國際商法和歐洲法上的 “無溯及力”的現念的發展作深入分析，但毫無疑問，后者對意大利法帶來了進一步的沖擊。在這種情況下，意大利有必要繼續堅持傳統意義上的合同解除具有溯及力的理念嗎？

堅持溯及力原則的觀點認為[18]，基于本國傳統和現行法律的明確規定，沒有必要對合同解除后的溯及力原則和適用非債給付制度的現狀作出改動。因為立法者的意圖相當明確，即對所有缺乏原因的給付都可以納入非債清償制度來調整。在這方面，意大利法似乎比法國法更為明確。如果說1865年的意大利民法典在非債清償制度上多少帶著法國法的痕跡[19]，現行意大利民法典中則完全將返還之債和合同之債徹底獨立開來了：在第1173條對債的發生原因的規定中，不再出現“準合同”的概念，而是規定債的發生原因包括了合同、不法行為和其他依據法律可以產生債的事實和行為。在這種背景下，一旦合同解除，根據第2033條及以下規定產生的返還之債顯然屬于法定之債而不是基于合同產生的債。即使合同雙方當事人之間的返還債務不存在牽連關系，那也是這種體系安排產生的必然結果，而當事人只能通過其他途徑尋求救濟。另外，正如前面提到過，由于債的發生原因不同，意大利法上返還之訴（即所有權返還之訴或者非債清償之訴）與解除之訴是互相獨立的訴訟請求，不同于法國法上的處理。在后者的制度安排中，對解除以及隨后的返還請求只需要提起一個解除合同之訴就可以了。而在意大利，法官在當事人沒有提起非債給付之訴的情況下，不能主動判決返還。那么，在這種情況下，很難想象法官最后對返還的判決結果可以背離非債給付制度的具體安排。實踐中，也常常發生當事人主張對孳息的返還應該從給付之日起算，而法官卻認為沒有法律依據而加以駁回的情況{47}。

至于非債清償制度中要求區分善、惡意的制度安排，似乎也未必如反駁者想象的那么不合理。對堅持非債清償說的學者來說，返還義務的內容不能離開對接受給付者的主觀心理狀態的考量完全可以看成是本國法律文化所決定的。實踐操作中，權利人完全可以通過舉證方式證明對方在接受給付的時候存在事實上的惡意，比如明知自己不可能履行合同而故意訂立合同等等。而至于對于解除后非違約方可能通過要求返還和賠償最終達到比履行更多利益的顧慮，也往往可以通過法官在具體案例中的評價來加以控制。比如，一旦非違約方人要求保留對方給付產生的孳息的話，法官就可以駁回其繼續要求全部可得利益的賠償請求。

另外，不能忽視的是，在意大利法中，解除權人如果同時是物的權利人的情況下，通過解除的溯及效力，可以自動回復到權利人的地位，而對解除權人的這種保護顯然不是在主張解除不具有溯及力的國家可以實現的。

3．堅持無溯及力原則的學說分析。

但上述觀點在主張解除無溯及力的學者看來，完全有著固步自封的嫌疑。如果說溯及力原則的產生有其獨特的歷史背景的話，那么一旦這種制度安排不能充分滿足解除制度現實發展需要的情況下，就有必要對其加以改革。拋開前文提到的對適用非債清償制度來調整當事人之間的解除后的返還關系的種種困難不說，有學者敏銳地指出，之所以當初從“附解除條件”制度中“嫁接”來溯及力的概念，很大程度上限制于當時的法律環境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是雙方當事人意愿（volonta)達成的合意。如果說合同無效是在于意愿存在瑕疵的話，合同解除則被看成是一種意愿的變動。這種變動在羅馬法傳統中卻是不被允許的。在這種背景下，通過在雙方訂立的合同中擬制所謂的“附解除條件”，為將來在出現特定事由的情況下可以解除合同（也即變更原來的合意）創造了理論基礎。但在現代社會中，合同已經不再是簡簡單單的雙方意愿的交換，而更為主要的是一種合同雙方之間的交流行為（atto di comunicazione）和一種雙方給付的交換。因此，合同的成立和具體履行都被納入到特定的誠信關系中進行調整。在這樣的背景下，將合同解除后的法律關系看成是一種清算關系顯然更符合現實發展的需要。具體體現在意大利法上，既然解除被看成是一種牽連性的救濟措施（rimedio sinal-lagmatico )，那么如果在原始的合同給付之間存在著這種牽連關系的話，這種牽連性完全應該在事后產生的返還關系上繼續存在，直至雙方履行完返還義務為止。在這種視角下，解除后的返還關系必然也是一種合同關系，而返還義務和賠償義務一樣，都應該納入更廣意義上的民事責任的范疇來調整。將解除后的返還與因為其他原因包括合同無效帶來的返還納入同一項制度來調整，這種一視同仁的做法只會抹滅合同解除和合同無效之間的根本區別[20]。

在堅持解除無溯及力的學者看來，不僅僅在因合同解除返還中區分當事人的善、惡意的做法不科學，更本質的問題在于，同損害賠償的功能不同，任何一方在解除后的返還義務都應該是同等性質同等對待，不能因為違約與否而加以區別。對違約方即使存在“懲罰”，也完全是損害賠償制度的任務。而合同雙方相互之間的返還的目的在于保持當事人原來基于合同產生的一種平衡關系。因此，問題的關鍵不在于法官是否可以在計算損害賠償的時候對這種當事人雙方之間的平衡關系加以調控，而在于返還本身不應該具有賠償的性質。

另外，即使可以肯定在意大利法上當事人可以通過主張對物性質的返還請求權，但這種權利實際上因為保護第三人權利的需要而大大受到了限制。而這一點，在意大利法第1458條第2款中已經體現了出來。

4.2005年法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中的新溯及力模式：保守還是革新？

對上述兩種針鋒相對的理念，任何過多的評價以及對未來的預測都顯得過于草率。有意思的是，在最近2005年的法國債法修改議案[21]和意大利 gandolfi教授主持的歐洲私法研究會起草的《歐洲合同法典》(code europeen des contrats)[22]中浮現出來的新的溯及力模式，無疑已經引起了意大利法學界的關注，對此有必要加以簡單介紹。

作為歸屬于同一法律體系，并堅持“解除具有溯及力”理念的法國法的司法狀況，對意大利法的研究具有重要的比較法研究價值。2005年的法國債法修改議案在第1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規定了統一的返還制度。總共分為總則、返還方式和補充條款三個部分。

在“總則”部分，進一步明確了溯及力原則（第1161條）。如果說把這種明確看成是對法律傳統的歷史延續的話，另一方面，顯然對此“溯及力”概念的理解不能與我們上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起來。實際上，該議案對合同不生效和合同解除指定專門的條款的目的就是排除適用非債清償制度。這一思路在第1162條中得到明確重申：“除非法律明確或者當事人作出不同約定，以下規則同樣適用于其他情況下的返還，尤其是具有溯及力的其他合同終結（caducazione）的情況。”更重要的是，如果說法國法傳統上依據適用非債清償制度主張雙方返還義務互相獨立的話，該議案明顯背離了這種傳統理念，而明確主張合同解除包括了雙方“互相”的返還義務。同時，起草者還明確“對主債務的履行的擔保同樣適用于解除后產生的返還義務上”以及“對可歸責一方造成的損害可以要求賠償”（第1162-1條）。另外，區別于意大利法上的傳統做法，即使沒有當事人提出申請，法官同樣可以主動作出要求返還的判決（第 1162-2條）。

在“返還方式”部分，該議案對作為之債和不作為之債、金錢給付、特定物、種類物的返還依次作了具體規定，最后對由于意外或者第三人原因造成的返還不能做了規定（第1163-1-5條）。更有意思的是第1163-6的規定，即對實物返還不能的補償也明確了具體的標準，即針對返還標的的價值，法官主要考察其在判決日的價值，同時要考慮該標的在合同履行時的狀態。

在“補充條款”進一步明確返還的客體還包括了主給付的附屬（包括利息、孳息和物的用益等）、合同產生的隨機費用、物的裝飾費用以及其他形式的價值增長，并分別作出了規定（第1164-1 -6條）。

與法國法的最新進展不同，《歐洲合同法典》的著眼點無疑是如何進一步促進歐洲合同法的統一化進程。盡管后者同樣不屬于真正具有約束力的現行法律條文，但正因為這一法典的起草中將意大利民法典的第四編債編和旨在統一英格蘭、蘇格蘭合同法的《合同法典》( contract code )作為設計法條的模板，同樣值得我們的關注。《歐洲合同法典》第1卷第160條中實際上默示地認可了溯及力的原則，對因為合同不存在、無效、可撤銷、無效力、解除、廢除和基于合同退出而失效的種種情況規定了統一的返還制度。與意大利法的類似之處還在于該法條第5款的規定，對金錢給付的利息返還義務與接受給付者的善、惡意聯系在了一起。

但在其他許多款項的設計上，該法典又堅決地和意大利傳統法上的處理保持了一定的距離。除了該條第3款中明確金錢給付的返還需要考量金錢價值變動因素外，還有其他許多規定都在內容上帶上了“無溯及力”的色彩。這首先在第160條的第1款中就得到了印證，即明確了“雙方之間的返還存在著牽連關系，任何一方在對方不能返還或者不準備返還的情況下，可以拒絕己方的返還”。另外，該法典第160條中，在實物返還和金錢返還之間的關系上相當具有彈性：第3款中規定返還原則上應該實物返還，但這種返還的前提是不存在物質上或者法律上不能或者負擔過重的情況，否則就只需返還一定數額的合理的金錢。對后者，在當事人就此沒有約定的情況下，可以由法官判定。同時，在雙方的返還義務之間可以互相抵消。第4款中規定除非違反誠信原則，實物返還的權利人可以選擇金錢返還。

另外，該法典對作為之債的返還也作了與第3款類似的專門的規定。而對第三人權利的保護則規定在了隨后的第163條中。

顯然，如此改進后的返還制度文本很大程度上走出了根據溯及力并依賴非債給付制度調整當事人雙方之間的返還關系的困境。一方面維持了對各種不同類型的合同失去效力或者自始不具有效力的返還制度的統一規定，部分保留了原來的溯及力制度模式，但另一方面又避免了原來一味適用非債清償制度帶來的種種問題，最大程度地和現行歐洲法的發展趨勢保持了緊密聯系。就這樣，更好地解決了保守和革新之間的平衡問題。

五、啟發

從上文的分析可以看出，在意大利法上，對傳統意義上的溯及力原則是否需要修改，如何修改等問題，無疑都受到了該國法律體系中的具體規定的種種影響。牽一發而動全身！但無論學術界和立法者作出何種選擇，其背后無疑都包括了對該特定法律傳統在現實實踐中的影響的細細衡量。而新近的法國債法修改議案和《歐洲合同法典》中體現出來的新溯及力模式，似乎更好地解決了合同解除是否應該具有溯及力的問題，盡管這種改變是以對原本溯及力概念的漸漸弱化而實現的。實際上通過上述分析清楚地表明，問題的根本其實不在于判定溯及力概念本身是簡單的法律擬制還是一國法律體系的必然選擇，而在于如何更好地規范解除后的法律效果以及具體的返還制度來維持當事人雙方之間的平衡關系，并通過解除這種救濟方式，更好地保護債權人的利益。

毫無疑問，中國合同法的實踐和合同解除法律效果的理論爭議有著與上述意大利法的介紹完全不同的“中國特色”。但不管如何，由于缺乏民法上體系化的安排，合同法第九十七條的規定無疑太過原則而且不能回答實踐中存在的種種問題，例如：合同解除后返還請求權的具體內容、返還請求權的成立時間、返還不能對解除權的影響、實物返還和金錢補償之間的關系、損害賠償請求權的性質（履行利益還是信賴利益賠償，可否兩者并存，可否選擇其中之一，請求權的基礎在哪里）、返還請求權和損害賠償請求權的關系、對守約方的返還可否有賠償性質、對合同標的物的用益屬于返還請求權的內容還是損害賠償請求權的內容、金錢之債和作為之債的給付如何返還、對返還的約定能否等同于違約金條款、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等問題。拋開實體法上的困惑，在程序法上，同樣存在著返還請求權是否需要當事人主動提出、提出解除和返還后能夠變更為要求實際履行、訴訟期間第三人取得的合同標的物是否需要返還等等問題。由此可見，如果說在意大利法上存在著對傳統溯及力原則和具體應用的“查漏”需求，那么，對中國現行法中合同解除法律效果的規定的研究無疑有著大量的“補缺”重任有待完成。

種種問題，顯然不是對他國法律的簡單搬抄可以解決的，而需要從解除制度本身所保護的利益出發作系統的衡量和設計。道理也很簡單。不同的解除法律效果制度安排，與對解除的法定原因進行制度設計一樣，會直接影響到合同當事人對違約和履行之間的政策博弈。舉例來說吧，過度偏重于對非違約方利益保護的制度設計，可能會導致其即使在對方的違約沒有根本上影響其履行利益實現的情況下，照樣尋求濫用解除權，進而影響了正常履行的積極性；過度弱化對非違約方利益保護的制度設計，可能會導致解除權效力的真正發揮，刺激對方的不完全履行、不正當履行或者直接不履行。如何在具體的返還和賠償內容上作更好的規劃，似乎才是現行法的理論和實踐真正應該挖掘的問題。

【注釋】

[1]根據前述“直接效果說”，認為在不奉行物權行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請求權、不當得利返還請求權。參見前注[1],崔建遠文，第42頁。根據“折衷說”，解除后的返還請求權應屬于債權請求權。參見前注[2]，韓世遠書，第624-625頁。

[2]根據前述“直接效果說”，“其他補救措施”適用于給付勞務、物品利用、交付金錢、受領的原物毀損滅失等場合下不能實物返還情況下的不當得利返還。參見前注[1]，崔建遠文，第43頁。根據“折衷說”“其他補救措施”則指重修重換等解除之外的救濟方式。參見前注[2]，韓世遠書，第624625頁。

[3]對德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究—觀念的轉變和立法技術的提升》，法律出版社2006年版，第180-216頁；杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第218-230頁。

[4]對此，將在本文最后部分加以描述。

[5]支持適用非債清償制度的有：c. m. bianca, la responsabilita, in diritto civile 5 , p. 289 s. ; g. scalfi, voce risoluzione del contratto, cit. , p8; r. sacco, voce risoluzione per inadempimento, in dig. disc. priv. , sez. civ. , xviii, torino, 1998, p. 59.

[6]意大利民法典第1325條規定：合同要件中包括了當事人的合意、原因、標的以及法律規定的必不可少的形式。

[7]相關判決參見a. zaccaria, sub. 1453-1459 della risoluzione del contratto,in commentario breve al codice civile,a cura di g. cian, padova2007,p．1508 s.

[8]同前注[5]。

[9]意大利民法典第2042條規定：當受害人可以通過其他訴權獲得賠償時，不得行使不當得利之訴。

[10]幾乎成為支持適用非債清償制度的學者的通說。

[11]對此問題的討論，建議參閱e. moscati, caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione, in riv. dir. civ.， 2007, i, p. 440 ss. ; u.breccia, la ripetizione dell' indebito, milano,1974 , p. 236 ss.

[12]通說認為，現行民法典中提到的非債清償之訴（azione di indebito)不僅包括了嚴格意義上的非債清償之訴（condictio indebiti )，還包括了因目的消滅之訴（condictio ob causam finitam)。合同解除后行使的非債清償之訴屬于第二種情況。

[13]同前注[10], e. moscati文。

[14]同上。

[15]此觀點主要存在于司法界。參見a. gnani,retroattivitd di effetti della risoluzione e contenuto dell' obbligo restitutorio,in ngcc,2003,p. 18的

[16]請主要參見意大利民法典第1150條的規定。

[17]類似的規定有意大利消費者保護法典第67條第2款。

[18]持這種觀點的代表人物是e. moscati。其主要觀點參見前注26一文。

[19]1865年的意大利民法典對非債清償的規定包括“準合同”一節的第1145-1150條，并且以給付者存在主觀過錯為條件（類似于法國民法典第1371條和第1376-1381條）以及第1237條第1款（類似于法國民法典第1235條第1款）關于給付的原則性規定：“任何給付的前提是存在債，如果不存在債務，可以要求返還”。

[20]持這種觀點的代表人物是a. di majo。其主要觀點參見前注{42}一文。

[21]2005年的法國債法修改議案全稱“avant-projet de reforme du droit des obligations (articles 1101 a 1386 du code civil). et du droit de lsprescription( articles 2234 a 2281 du code civil) ”。于2005年9月25日遞交法國司法部。相關介紹可參見網站（論文撰寫過程中，對g. gandolfi教授就該《歐洲合同法典》的返還制度設計作了許多提問，得到了其熱心解答，在此表示由衷感謝。

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篇（9）

在這些案件審理過程中，存在著不同的觀點。主要爭議就是胎兒的權利應否得到保護。產生分歧的原因就是因為把胎兒的權利應否得到保護與胎兒有沒有權利能力，權利能力從什么時候開始聯系在一起。

縱觀各國立法例，關于胎兒權利的保護主要有三種方法：

第一，總括保護主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項規定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力”臺灣民法第7條規定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”所謂視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權利能力，只有在將來如是死產，則溯及的喪失權利能力，即其取得權利能力附有解除條件。或者于出生后取得權利能力，其取得溯及于繼承開始或損害賠償請求權成立之時，即其取得為附停止條件。

第二，個別保護主義。胎兒原則上沒有權利能力，但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償請求權、撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的賠償請求權等。法國、德國民法采此主義。如法國民法典第906條第1項規定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”

第三，絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力。我國《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。

以上三種學說都是把對胎兒權利的保護與民事權利能力聯系在一起。之所以這樣，是因為按照一般的民法理論，民事權利能力是指民事主體享有民事權利和負擔民事義務的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說是作為法律上的人的資格。沒有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權利。那么要想讓胎兒享有民法上的權利，就必須讓他有民事權利能力。但這樣一來，無論在學術界還是在司法實踐中都造成了很大的混亂。

(一)前二種主義都認為胎兒有權利能力。但是由于權利能力的平等性，只要賦予胎兒權利能力，胎兒就應該享有一切民事權利。那么，最重要的人身權中生命權就自然應該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應該承擔刑事責任。那么墮胎就應該承擔刑事責任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國，計劃生育這項基本國策將無法推行。

為了解決這一矛盾，即使承認胎兒有權利能力也都規定對胎兒權利的保護是以胎兒活著出生為前提的。但這又會出現矛盾。這里光考慮了按照計劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況。現在普遍認為由于胎兒沒有出生，所以在這時它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對胎兒及其父親卻不給予任何保護。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時他卻可以得到保護。這種對程度更為嚴重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。

(二)第三種學說認為胎兒沒有權利能力。基于這種觀點雖然認為胎兒的利益應當保護，卻認為胎兒不是侵權法律關系的主體，不能以胎兒的名義提出請求。而胎兒才是真正的受害者。

人民法院報2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養權的法律保護”一文就持此觀點。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產生的18年的撫養費之損失。作者認為：一、遺腹子不是本案侵權法律關系的主體。根據是我國法律規定，公民出生時才有權利能力。二、遺腹子出生后撫養費用的損失應給予賠償。但認為應由其母親要求賠償因撫養義務的增加造成的經濟損失，而不是基于死者對遺腹子的撫養關系。三、因人身損害致勞動能力喪失時胎兒撫養費用也應當賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。

(三)由于以上觀點的不同還導致了關于權利能力開始的不同觀點。前兩種觀點采取的是受孕說。如瑞士民法第31條第2項規定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力” 法國民法典第906條第1項規定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”而后一種觀點采取的是獨立呼吸說。

二、把對胎兒權利的保護與公民權利能力聯系在一起的原因

其主要原因就是受我國概念法學理念的束縛。

大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學術風格上表現為概念法學。我國民法屬于大陸法系，特別是深受德國民法的影響。迄今為止，在中國法學界，特別是民法學界，概念法學的傳統還是根深蒂固的。它的特點就是注重概念和法典的內在邏輯體系。因此就把對胎兒權利的保護與公民的權利能力聯系在一起。

三、立法建議

打破概念法學束縛，把對胎兒權利的保護與權利能力分開。需要什么就規定什么。

(一)理論根據

首先，概念法學向實用主義法學的轉變大勢所趨。

從當前世界范圍內看，以德國、法國為代表的法典法系及其概念法學，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱北歐法系)。其根本原因之一，就是現代社會生活的發展變遷，打破了法律現象守恒的神話，從而使一個世紀以前法國人和德國人帶著一勞永逸的愿望精心構筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當年的風采和神韻。

英美判例法系的靈活務實作風，使它能夠在不斷變化的社會環境中，始終保持進取的姿態和創新的活力。判例法系和法典法系區別的最根本之點，在于其法律規范的重心不同，前者在于個別案件的公平正義，后者在于法律的穩定性。判例法系的一套方法和技術，更能適應現代社會不斷發展變化的現實，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于餼齜槳（solution）。如果昔日未受法律保護的某種利益，在今日被認為有保護之必要，亦不妨創立一個新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權利的誕生。

北歐法系的基本風格是實用主義，即法律的制定以實際需要為出發點和歸宿，故法律條文的設置不求體系完善，但求切實可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規則（rule）。人們在制定或者適用一項法律的時候，所考慮的問題是，在某個具體場合存在什么規則，以及如何解釋和應用這些規則。重在解決實際問題、滿足實際需要。這對于現代社會關系的變易性有著較強的適應能力。

英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學習的。我們不僅要關心法律的概括性、邏輯性和穩定性，而且要關心法律的直觀性、實用性和可操作性。

其次，德國權威學者拉倫茨(Larenz)在評價“醫院輸血梅毒傳染案”時認為：自然人未出生前的被侵害性與其權利能力無關，人的生命何時開始，自何時起應受法律保護，與其自何時起開始可以以自然人身份存在并享有權利能力，分屬二事，不可混淆。民法規定自然人權利能力始于出生，但是沒有規定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個生物有機體出生前所受侵害，對發展中的生物體的成長及功能所發生的不利影響，在自然人出生后仍會繼續，因此，這種情況，實可認為一個人因受出生前不利影響的作用結果，致其健康遭受侵害。

(二)實踐根據

我國自改革開放以來，對民事法律未規定的權利進行保護時，就是走了這樣的路。先通過判決予以保護，等條件成熟時再制定單行法規。如死者的名譽權、公民的隱私權、生命權及健康權受到侵害時的精神損害賠償請求權等。在這個過程中表現出來的重實際求實效的務實作風，體現了中國社會在新的歷史時期的基本文化格調，也代表了我國法制建設的未來路向。

在胎兒權利的保護方面，我們也應當擺脫概念法學的束縛，發揚重實際求實效的務實作風，適應社會的發展需要，與時俱進，開拓創新，適時制定法律，保護胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規則也是一致的。

(三)具體規定

1、關于損害賠償請求權。在人身損害賠償的法規中明確規定，胎兒受到不法行為的損害時可以請求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應由其繼承人繼承。在法院審理時，就按照侵權責任的構成要件來判斷是否對胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權利能力。

2、關于繼承權。在《繼承法》中明確規定胎兒有繼承權。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時為死體的，他所繼承的財產由他的繼承人繼承。

3、關于接受贈與和遺贈的權利。在《合同法》和《繼承法》中分別規定：如果有人向胎兒贈與和遺贈，應推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會侵害胎兒的利益。同時規定，當胎兒出生時為死體的，他所接受的財產應當由他的繼承人繼承。

篇（10）

貝爾教授介紹了“請求權基礎”(die Grundlage des Anspruches ， claim basis) 這種案例分析方法在德國實踐與法律教學中的應用情況，區分了這種方法與普通法系的個案分析法之間的區別:請求權基礎分析法從一般性、抽象性法律條文入手，考察具體個案中的事實情況是否能夠滿足作為請求權基礎的法律條文中規定的要件，從而判斷該條文中法律后果是否能夠發生，亦即原告的請求是否可以實現。在這個過程中，法官需要運用一定的法律解釋方法對法律進行解釋來澄清法律中的不明之處以及填補法律漏洞。可以說這在邏輯學中是一個三段論推理過程，因此這種方法一般被稱為“歸入”(Subsumtion) ，現今有學者，特別是我國臺灣學者將其譯作“涵攝”。這種請求權基礎分析方法的合理性在于其抽象性、可預見性以及公正性。普通法則從個案出發，通過比較待決案件與先例這種“區分法”做出判決，是一種類比推理方法。“歸入法”的發展和適用以法官的職業化為前提。在德國大學的法律系，學生是在運用這種方法的過程中學習法律的，因此，即使沒有開設單獨的課程，這種方法已經通過反復的訓練為學生所掌握，并幫助學生理解和運用法律。

卡納里斯教授介紹了該方法背后的理念，即首先追求簡明的法律在適用過程中的確定性，然后才是公正性;形式平等和自由是一個事物的兩個方面;這種方法的統一適用使得上級法院的監督和當事人的預期成為可能。

齊默爾曼教授對法律適用方法論在歐陸和英國的發展進行了比較，指出實際上19 世紀以前在歐陸判例法的影響很大，只不過隨著法典化運動發生了變化，而英國的嚴格遵循先例原則只不過是在1850 年左右確立。今天隨著制定法的發展，遵循先例原則在英國已經受到抑制，而同時在德國判例理論上獲得了一種法律淵源的性質，聯邦法院的判例具有實質約束力。因此，面對米健教授的疑問，即在多大程度上我們可以說存在一種歐洲的法律文化而不是英美法律文化與大陸法律文化的區別共存，齊默爾曼教授表示，民族國家法律文化在歐洲只不過是近150 年的事情，而近年來隨著歐洲的法律統一運動，可以說正在出現一種歐洲方法論和歐洲法律文化。

基于德國學者的介紹，王利明教授提出以下問題:民法典的存在是否是這種方法論發揮作用的前提? 沒有民法典的情況下建立這種方法論是否存在障礙? 另外，如何界定請求權基礎的范圍? 由于請求權是債權的特色，那么由于債權與物權的區別，是否存在一些請求權基礎無法涵蓋的領域? 王利明教授向德國學者介紹了這些問題的背景，亦即國內關于物上請求權的立法討論。對此，德國學者指出，這種歸入法可以適用于各個法律領域，但請求權基礎的確是民法上的特色問題。不過，就物權與債權之間的區別對于請求權基礎這種分析方法的影響，德國學者指出，在德國的法律訴訟中，請求人無需指明其請求的法律基礎，只需向法院提出自己的請求和相關事實和證據即可，尋找請求權的基礎是法官的職責，即使實踐中當事人或者律師為了說服法官接受自己的意見通常會在遞交的訴訟文書中指明自己請求權的法律基礎并運用歸入法分析自己的法律地位。而且，把所有的請求權問題都歸入到債權解決是很危險的，比如在德國債法中違約下的請求權與過錯相聯系，而一些請求權是無需過錯存在的，比如遺失物占有人的返還請求權等。因此，從德國學者的介紹中可以得出這樣一種認識，即請求權基礎中的請求權并不是嚴格意義上的債權請求權，而是當事人向法庭提出的權利主張，有可能以物權也有可能以債權為依據。

米健教授就法律適用的統一方法對法律共同體培育提出的要求與德國專家進行了探討，指出統一的法律適用方法需要由具有一定程度法律共識的法律共同體來保障，這要求我們的法學教育方法在一定程度實現系統化和一致性。

面對大家關于歸入法的討論，帕羅夫斯基教授提出不能過分強調法律適用方法的重要性。他認為，法律以及方法的運用有其制度環境，同樣的制度和法律在不同的社會環境和經濟制度中可能產生不同的后果，比如雖然前民主德國和聯邦德國的法律均規定工人被解雇后有另行擇業的權利和自由，但是因為在前民主德國的經濟制度下所有人都只有一個雇主，也就是國家，因此，一旦被解雇，也就不可能再獲得就業機會;另外，這種歸入法并不是法律得到正確適用的最關鍵部分和起點，在法官運用這種方法之前的法律解釋更為重要，通過解釋能夠具體化法律規定，比如說《德國民法典》中的無權利能力社團實際上是針對工會制定的，因為當時的立法者很不喜歡工會，不想給它們法律地位。但是隨著社會的發展，對工會的認識和態度也發生了變化，這一個變化由法官在處理案件時進行司法解釋反映到法律中，從而發展了法律。對此，其他德國學者認為，歸入法作為一種法律適用方法的確不能解決一切問題，但這并不能否定其作為法律適用方法本身對于保證法律確定性和公平性的意義。同時，魏雙娟女士認為，從德國學者關于歸入法或者請求權分析方法的介紹看，盡管法律解釋可以由學者、法官等在具體司法過程之外通過學理探討來進行，但法律解釋并不是一個與歸入法剝離的單獨過程;恰恰相反，在歸入法的框架下法律解釋能夠更好地發揮作用，而且法律解釋原則的運用邏輯在歸入法的結構下能夠更清晰地表現出來，為法律共同體的評判和當事人對判決的理解提供便利。對這種認識其他德國學者表示認同。米健教授在點評中指出，我們在研究法律適用方法論或者說法律方法論的同時應該區分并且推動法學方法論的研究，希望國內學術界也能展開諸如西方的利益法學、自然法學、概念法學、以及自由法運動等關于法律的本質性、深層次探討。

篇（11）

一、案例解析

1、案情

2、審判結果

因某信用社行使的債權抵消合法有效，與某建材公司尚欠款項抵消，又因某建材公司的訴訟時效已過，最終法院審判駁回某建材公司的上訴，維持原判結果。

二、訴訟時效與法定抵銷權的對立觀點

結合案情，兩者之間的矛盾在于其中一方可否使用已經超過訴訟時效的債權抵消對方未超過訴訟時效的債權。因為國內的法律并沒有明文的規定，在對峙中存在否定和肯定兩種觀點。

1、否定的觀點

否定觀點指出，不可使用已經超過訴訟時效的債權抵消對方未超過訴訟時效的債權。在案情審理過程中，債權人提出的用欠債方房產進行債權抵消是具有法律根據的，是有法可依的申訴。欠債方提出的申訴，因已過訴訟時效的債權，因此在法律上是不具有基本請求力的，可以看做已經失效。因此債權人不得使用已經超過訴訟時效的債權抵消對方未超過訴訟時效的債權。兩者的債權抵消后，便否定了法律里的訴訟時效制度，損害對方的法律時效利益。在欠債方債權時效過期的情況下則可以抵消，是為欠債方放棄了時效利益。

2、肯定的觀點

肯定觀點指出，已經超過訴訟時效的債權不能強制履行，但可以抵消對方債權。該觀點認為：已經超過訴訟時效的債權喪失的法律案件的勝訴權力，即法律案件的最終判決屬于勝訴一方的權利，也成為請求權。請求權是實現債權的法律手段，也是債權本身的主要內容，債權則是請求權的根本和基礎；而勝訴權與債權也需要區別開來，請求權是法律中權利的衡量法則，法律中與債權條款均可產生請求權，而債權是包含了多種款項權益的綜合權利體系，法律中的抵消全不屬于公力范疇，是以當事人自身強制執行并實現的債權。

3、使用比較法

普遍情況下自然債權不得用作債權抵銷，并不是實體的法律法則，不得強制履行。但也有例外的情況，德國民法典中規定：“有抗辯權與其相對抗的債權，不得用作抵銷。訴訟時效到期的債權，在可用其抵銷另一項債權時，訴訟時效未到期的，時效到期不排除抵銷權。”而日本民法典中規定：“因時效而無效化的債權，在其無效化前適用抵銷權，債權人可實行抵銷。”在臺灣的民法典中規定：“債務請求權在經過訴訟時效的達到而實效前，債務適用與抵銷權，可以抵消。”各國對于抵銷權有政策法律上的差異，英國、美國、法國的法律體系，注重關注的是債權人的相關利益，否定抵銷權。德國的法律體系，則是折衷的體現，允許超過訴訟時效的債權抵消對方未超過訴訟時效的債權，但事前需要詢問債務人的意見。

三、訴訟時效與抵銷權的矛盾沖突

超過訴訟時效的債權抵消對方未超過訴訟時效的債權，這點應該從多方面考慮。因為國內的相關法律法規沒有明確規定，因此法官因結合國外經驗和具體案件，進行嚴密的邏輯推理會，作出公平公正的裁決，符合嚴格的法律原則和法律精神以及國內市場經濟發展情況。

1、債務人的自身意愿

國內法律規定，超過訴訟時效的債權成為自然債權，債務人不再強制履行。但在債務人自愿繼續履行的情況下，不得以超過訴訟時效為理由要求債權人返還，可以歸納成債務人自愿履行義務，是債權變成自然債權的唯一合法途徑，是判斷債權人的債權變成自然債權的唯一標準，除此之外將債權變成自然債權的方法都是不受到法律支持的，其中就包含抵銷權這種方式。抵銷權作為一種形式上的權利，是履行債務的一種方式。抵銷權作為形式上的權利，在自然債權上與請求權并無差別，只是行使的方式不同，最終在法律上的作用沒有區別。法律案件的審理中，如果讓一方強制以他人財產抵銷債務，是由邏輯矛盾的。

2、訴訟時效與抵銷權的沖突

在訴訟時效制度中，效率是主要的目標，但效率的產生會付出一定的代價。訴訟時效制度的推行是為了社會經濟均衡平穩發展，其本身的作用并不是保護債務人不履行應盡的債務，是為了保證證據的存在，防止應用權利的無效化。如果訴訟時效的債務超過期限，則債主失去勝訴權，債務人獲得不再強制履行債務的權利。就目前而言，把訴訟時效追求的效率和法律判決的公平性、正義性做到最大化的結合，發揮最大化的作用，是最主要的目標。

四、訴訟時效與抵銷權之間的調和

訴訟時效制度，追求效率，在法律上更偏向于債務人，抵銷權，在法律上保障債權然利益。訴訟時效制度與抵銷權在真實的案件中發生沖突時，應結合兩者制度，平衡雙方價值與利益，保護當事人雙方的利益。在審理時，結合國外實際經驗和做法，即雙方的債務問題在訴訟時效制度上存在重合時，債權因超過訴訟時效期限而成為自然債權，仍可行使抵銷權。抵銷權作為一種形式權，在法律上沒有強制執行力，受審理的雙方知曉即可，雙方在債務上的對等數目以及后續利息通過抵銷權進行抵銷。在債權成為自然債權后，債權人的抵消權利不受影響。

五、總結

因為目前國內在相關法律法規上的不確定性，在審理相關案件時，應結合有經驗的相關國外法律和具體案件。在世界范圍內，審理相關案件時對已經超過訴訟時效的債權抵消對方未超過訴訟時效的債權的肯定態度居多。并且我國關于訴訟時效的規定期限相對與其他國家的法典規定要短，在實際審理中，應結合這點，進行嚴密的邏輯推理會，作出公平公正的裁決，符合嚴格的法律原則和法律精神以及國內市場經濟發展情況。在國家對相關法律法規沒有下達明確規定前，結合具體案件，靈活司法體系，在保證法律法規的大前提下，填補目前司法體系的漏洞。

參考文獻：

[1]黃勤武.超過訴訟時效的債權能否行使抵銷權？.法律適用，2009（05）：77-79.