消費者法律論文大全11篇

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二、金融消費者信息保護標準與程序之考量

“金融隱私權”作為一個學理概念尚未進入實踐立法之中，只有在某些部門規章、地方規定中零星可見，但是規章、規定之間重疊、沖突現象較多，對廣泛的金融產品無法一一闡明，甚至對有的跨領域金融產品更是無從調整。金融領域的“隱私權”不同于人格權中的隱私權，其是對公民私人生活空間的保護，即公民有在任何情況下不向任何人透露隱私的權利;但是作為金融消費者參加金融活動，參加主體則有義務在一定范圍內對金融機構披露個體信息的義務。因此隱私權內容主要是對個體私人情況的保護，金融隱私權著重于對信息的保管與合理利用，使金融消費者免受因不法利用信息的行為而被無端打擾。二者需要在法律上予以區分以得保護。對于金融消費者者的權利需法律保護的現狀，筆者認為應當重于民商法和行政法實體與程序上的立法研究，而刑法作為保護公民權利的最后一道防線，應當在嚴重侵害公民個人與社會法益的行為上予以懲罰。

(一)民商法對金融消費者信息保護的法律條文尚待完善

《民法通則》《侵權責任法》明確規定了公民享有隱私權以及侵犯隱私權的具體行為和侵權責任，但是主要是對人格權中隱私權的保護。我國現行金融法律如《中國人民銀行法》《商業銀行法》《銀行業監督管理法》《保險法》等頒布實施較早，對社會發展評估尚未到現時階段，更不具有金融消費者保護的理念。法律具體條文對金融消費者所享有的隱私權、知情權、公平交易權等內容也有所提及，但絕大部分還是僅作了原則性規定，真正規定消費者權利具有可訴性和可操作性的民商事規則十分少見，這使得保護金融消費者權益往往成為被架空了的口號。所以我國應盡快制定和頒布有關專門的法律法規，例如，應加快制定《個人信息保護法》，明確個人信息的收集和使用范圍，禁止個人信息被用于法律規定以外的其他目的。

(二)金融信息保護期待行政法的保護介入

長久以來我國缺乏金融消費者保護機構，金融信息的監管更是無從說起。保障金融信息的合理使用不僅要求行政部門引導行業協會、盡到合理審查金融機構格式條款的義務、明確安排部門分工，還要自我約束，對金融信息行使職權時按照規定的程序進行。美國在《隱私權法》中規定了行政機關采集信息的限制和要求，以保護個人信息免于廣泛公眾知曉之下，成為各國之先驅:1．采集信息的限制:行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保存、使用和公開個人記錄;2．保存和使用記錄的限制和要求:行政機關建立或修改個人記錄系統時，必須在《聯邦登記》上公布特定事項。為避免濫用信息披露，《隱私權法》還賦予信息持有者相應的權利，如選擇選、知情權、修正權和救濟權。

三、建立征信領域消費者權益保護約束機制

(一)發達國家對信用信息保護的經驗啟示

金融行業成為世界上不容忽視的產業，對于起步較早發展較快的發達國家更是如此。以英美兩國為首，規范金融業的立法在各國展開?！队鹑诜蘸褪袌龇ā酚?001年12月1日開始實行，其具體賦予了英國金融服務局(FSA)管理監督各種金融產品的權力，并在FSA的監管目的中明確“對消費者權利在適當范圍內予以確實保護”為其四者中之一。美國關于金融消費者保護的法律體系比較完善，20世紀60年代以來，美國出臺了一系列以保護消費者權利為主旨的金融立法，如《誠實信貸法》《公平信貸報告法》《信貸機會公平法》《住宅貸款信息披露法》《金融隱私權法》《據實披露存款資料法》等，并將執行這些法律的職責指派給金融監管當局。日本、加拿大等其他國家也跟隨其后，制定相關法律并成立有關部門確保金融產業按照法律規定運行，保證社會公平。

(二)金融消費者信用信息保護監管的法律制度研究

目前我國對商業信用、銀行信用、國家信用都有一些法律進行調整，如《證券法》《中國人民銀行法》《商業銀行法》《國庫券條例》等，但在消費者信用方面，除了1997年4月28日由中國人民銀行的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》外，目前尚無統一的法律，因此金融消費者信用管理更是無從參考。由于消費者信用是一種特殊法律關系，因此單靠《民法通則》等一般性的法律進行調整是不合適的，如果只是靠對一般交易的法律，或者依靠一般發的合同自由原則進行規制的話，就不能達到保護消費者的目的。

1、我國信用信息的采集法律制度

金融領域中我國征信信息的范圍應當包括消費者在借貸、貿易、投資、服務等社會經濟中形成的，反應信用主體經濟狀況、履約能力、商業信譽等信用信息的能力，具體來說包括自然人的基本信息，如姓名、性別、出生日期、身份證考嗎、籍貫、學歷等;自然人的特定信息，包括銀行貸款信息、納稅信息、征信機構查詢信息等。但是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的信息應當予以限制采集。實際上，征信權是信息隱私權為了社會利益而做出的讓渡，根據比例原則，應當以最小侵害達到目的，即“每個社會秩序都給予個人對權利主張以最大范圍的欲求，也必須同要求公益的論點進行平衡”。當然，在征信法中對個人信息用信息作明確的界定，強化法律責任，加強對隱私權的保護是金融機構之義務。最后，信息采集的手段必須合法、正當，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段采集信息。

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一、 網絡購物的概念及特點

網絡購物，不同于現實中的實買實銷，是建立在網絡平臺之上的一種購物過程。商品或服務的經營者在網絡上相關信息，消費者通過網絡了解，經過雙方對買賣的溝通確認，買方（消費者）支付，賣家（網絡經營者）確認發貨，最終消費者取得商品或者服務，而網絡經營者獲得貨款。這個過程中最明顯的不同就是快遞或物流公司的介入，成為買賣成立的一個不可或缺的因素。而且不同于傳統的購物，消費者在實際收到貨物之前不能對其直接進行驗貨，承擔了相應的風險和責任。

不可否認的是，目前隨著經濟的快速發展，人們的消費觀念發生了轉變，省時、便捷的購物方式成為了越來越多的消費者的消費選擇。尤其是一些大型購物網站的建立，網絡支付方式的快速方便，全民網購逐漸成為趨勢。據中國互聯網絡信息中心（CNNIC） 2014年7月的《第34次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2014年6月，我國網絡購物用戶規模達到3.32億，較2013年底增加2962萬人，半年度增長率為9.8%。與2013年12月相比，我國網民使用網絡購物的比例從48.9%提升至52.5%。

新興事物帶來便捷的同時也會產生一系列的問題，其中網絡購物的消費者維權問題也日益凸顯出來。我國現行的消費者權益保護主要適用領域還是傳統購物，一些法律空白使得網絡購物消費者維權于法無據。雖然新《消費者權益保護法》在網絡消費者權益的保護上側重于對消費者知情權、自主選擇權、公平交易權、求償權、及個人信息受保護權的保護以及對于格式合同的濫用及舉證難問題在一定程度上的解決。但一些更為具體的措施仍需要進一步在立法上予以規范，來進一步解決網絡維權難的問題。

二、 網絡購物中常見的侵權問題

因網絡購物的虛擬性，決定了消費者的網絡購物中承擔了更多的風險，知情權、隱私權、消費安全及公平交易權的可能會在網絡購物中受到侵害，常見的侵權問題主要表現在以下幾個方面：

（一）消費者的知情權

網絡購物的虛擬性決定了在網絡消費中，消費者主要依賴于經營者自身對其商品或服務的描述，這本身就是消費者和經營者的信息處于不對稱狀態，部分商家為了追求利潤，進行不實的虛假宣傳，或者通過刷信用等不正當的競爭手段欺騙消費者。消費者的知情權面臨挑戰。雖然在我國《消費者權益保護法》第8條、第20條中，對于消費者的知情權和經營者如實提供商品或服務信息作出了明確的規定，但網絡購物中，購物過程的虛擬性及信息的不對稱性，使消費者處于“弱者”地位。

（二） 消費者的隱私權

網絡購物中不可避免的需要提供消費者的支付信息，個人姓名、電話及郵寄地址等等個人信息，信息安全也成為網絡購物中侵權的常見問題。這里的隱私權其實也包含了消費者個人在線支付賬戶的安全問題，此時如果被一些不法分子加以利用，很有可能導致財產損失。除此之外，一些商家利用便利條件，收集消費者的相關個人信息來轉讓，進行牟利。因為消費者個人信息的泄露，平時一些垃圾郵件或者宣傳廣告會大量浪費消費者的時間和精力。此時消費者的個人隱私則受到了極大的侵犯，且存在追責難，舉證難，甚至連責任主體都難以確定，極大地侵害了消費者的權益。

（三） 消費者的公平交易權

我國《消費者權益保護法》第10條明確規定了，消費者享有公平交易的權利，消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。但在網絡購物中，由于無法真實的鑒定貨物是否符合質量安全，達到質量標準，所以在收到貨物后，消費者面臨退換貨方面的問題。我國2013年新修訂后的《消費者權益保護法》對于網絡購物中經營者應當承擔的7天無理由退換貨的義務進行了明確的規定，就是為了保障在網絡購物這一特殊購物環境中消費者的公平交易權。但這其中還存在問題，商家會推卸相關責任，不積極配合消費者的退換貨要求，人為地設置障礙，要求消費者承擔不合理的舉證責任，甚至于通過一些格式條款免除其應當承擔的責任。在此過程中，消費者的退換貨成本大大增加，導致一些消費者不得不承擔相應的損失。而且，因為當前我國對電子商務監管的缺失，消費者在維權時往往無法獲悉網上經營者的真實信息，更無法通過法律的途徑維護自己的合法權益。且是否適用欺詐、假冒偽劣等雙倍返還價款的處罰，如果適用，如何保障消費者的相關維權渠道。

（四） 消費者的人身、財產權

網絡購物中，消費者購買的產品或者服務，所造成的消費者人身或者財產損失的追責問題，也對網絡購物這一新興事物提出了挑戰。由于職能部門在監管上的缺失，網絡購物中產品質量是否符合國家標準或者行業標準，存在爭議。在之前的網絡購物中，就出現過三無的減肥藥致人死亡事件，消費者追責難，且相關權益得不到保障。

三、 對網絡購物消費者權益保護的法律制度建設

針對網絡購物中常見的侵權問題，分析其產生的原因，筆者對我國的網絡購物中消費者的權益保護提出如下建議：

（一）加強立法及制度完善

目前我國消費者權益相關法律法規中，并沒有專門針對網絡購物的專門法律，相關立法的規定缺乏針對性。我國應當在消費者權益立法中加強對于網絡經營者的告知義務、隱私保障義務及7天無條件退換貨義務（除特殊情況不適用無條件退換貨的情況）作出更加有針對性的規定，明確其義務的標準以及違反相關義務后所應當承擔的責任，同時也應當建立起國家相關部門對于電子商務的監管制度，建立起電商經營的強制性準入門檻及信息登記制度，或者對于網絡經營者收取相應的保證金，從制度上確保消費者相關權益的實現，使消費者的維權的責任主體能夠明確。對于侵犯消費者相關權益的違法行為，加大處罰力度。

（二）建立網絡維權途徑

網絡環境的復雜和開放，造成了消費者和經營者現實距離較遠，維權成本過高的問題。目前我國解決網絡購物糾紛常見的方式主要是通過網絡平臺的在線投訴，這種方式一是缺乏強制性，而且消費者在承擔相應的舉證責任時，往往會舉證困難，相關權益很難得到保障。在網絡上建立第三方的在線調解或者快速仲裁機制，使網絡維權方便快捷，通過在線提交相關信息，免去現實仲裁或訴訟的累贅。當然網絡維權途徑的建立要以相關的保證金等制度為前提，以使相關賠償責任可以實現。

（三）加強相關行業自律

行業的發展關乎行業內具體商戶的發展，一個發展成熟的行業，也必然是行業體系相對成熟的行業。作為網絡購物這樣一個新興的行業來說，如果想有更大的發展前景，其自身的建設也是至關重要的。就像成熟的行業有其自身的行業標準，市場準則一樣，網絡商戶也應當建立起這樣一種行業自律體系。通過推廣成熟網絡電商平臺的經驗來使網絡購物這樣一個新興的事物，新興行業能夠盡快的發展。目前電子商務的快速發展，使得電商行業的參差不齊，整個行業的健康發展有利于其更好地發展。建立統一的電子商務行業自律協會，指定統一的行業標準，進行行業管理，既有利于消費者的合法權益保障，也有利于電商行業權益的保障，實現共贏。并且在產生糾紛或者侵權行為的時候，其行業內能夠形成一套快速的解決或者協調理賠程序，配合網絡維權途徑，更好更快地解決糾紛。這不僅有利于電商的自身發展，同時也有助于更好地維護消費者的合法權益。

（四）加強國家的行政監管

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冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費領域存在的問題

（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。

在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。

（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。

相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。

三、構建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。

（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。

（二）關于冷卻期的期限設定

冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。

總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。

（三）關于權利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。

[1].汪傳才.分時度假的消費者保護初探[J].法律科學（西北政法學院學報），2006（4）.

[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費者權利保護為視角[J].法治研究，2008（11）.

[3].張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.

[4].史際春.經濟法教學參考書[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

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獨立學院是我國高等教育辦學機制的創新，是本科層次的民辦高等院校。近年來，獨立學院立足于21世紀發展的要求，將學生培養目標定位于應用型人才的培養。要求經濟管理類學生既要掌握基礎理論知識，又能運用其分析、解決經濟生活中面臨的實際問題。所以，“經濟法基礎”成為經濟管理類專業必修課程之一。如何提高該課程的教學效果，達到教學目標，是教學中亟需探討和研究的問題。

一、“經濟法基礎”課程教學中存在問題

“經濟法基礎”課程開設已有些年頭，但是在教學目標、教學計劃、教學內容、教學方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨立學院培養應用型經濟管理人才目標的實現。

（一）教學目標偏離

“經濟法基礎”課程的教學目標旨在培養學生運用經濟法知識解決經濟生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實際教學過程中，教師往往偏重于灌輸經濟法理論知識，忽視了實踐教學，偏離了教學目標。經濟法理論和經濟法具體適用兩者之間存在一個過渡、轉化過程，強調兩者中一個方面忽視另一方面都將導致學生難以將經濟法基礎理論及經濟法原則適用于具體的經濟法案件中。

（二）教學計劃安排不科學

1、缺乏先導性法學相關課程。盡管學生在學習“經濟法基礎”之前學習過《法律基礎》課程，但這些法律基礎知識遠遠不夠。這使得學生學習“經濟法基礎”時較為吃力，教師在授課時也比為難。如《民法》中的基礎法律術語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進行一一講解，耗費大量時間。

2、學時設置不夠?！敖洕ɑA”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內容非常多。但是學校在課時安排上一般為32個課時。內容多而課時少，以及學生基礎薄弱的特點，致使教師不得不花費一部分時間講授各部門法中的概念、原則等內容，因而無法引入足夠的案例教學，不得不忽視實踐教學。導致教學枯燥、無趣，學生學習興趣減弱。

（三）教學內容缺乏專業針對性

獨立學院教師往往授課任務繁重，一個學期教學時數為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導致教師在教學內容安排上不盡合理，缺乏專業針對性。不同專業應該在授課內容上有所區別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業采用相同教學大綱，講授相同教學內容的情況，沒有根據專業差異進行不同教學內容的設置。

（四）教學考核方法單一

獨立學院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時成績。即以70%卷面分加30%出勤及作業分的方式對學生學習效果進行簡單考核。但是，“經濟法基礎”實際上是一門實務性很強的學科，現有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經濟法知識解決實際案件的能力。

二、“經濟法基礎”課程教學改革對策

（一）明確教學目標

“經濟法基礎”課程實際教學側重理論知識講授、忽視實踐教學的問題導致學生難以將經濟法基礎理論及經濟法原則適用于具體的經濟法案件中。獨立學院經濟管理類專業的培養目標定位于應用型人才的培養，決定了“經濟法基礎”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學習，而應該側重于鍛煉學生分析案件的實際能力。所以，必須對“經濟法基礎”教學目標進行適當調整，明確教學目標?！?/p>

（二）調整教學計劃

1、經濟管理類學生應該在學習“經濟法基礎”課程前，學習《民法》課程作為先修課程。因為民法的許多基礎知識和基本原理是經濟法入門的必備知識。經濟管理類學生學習“經濟法基礎”課程如果僅僅局限于部門經濟法的具體內容，往往會導致其對基礎概念難以理解，更難以將知識運用到具體實踐中，難以保證教學效果。

2、增加教學時數。為了讓學生在掌握基礎知識的同時培養分析案件的能力，增加教學時數是一個較為直接的辦法，建議增加課時，48個學時較為適當。當然，可根據“經濟法基礎”課程在各專業的重要程度進行不同課時的安排。

（三）凸顯各專業教學內容側重點

針對課時量不夠的缺陷，教師應根據學生專業的不同，選擇符合各自專業的教材，制定符合各自專業的教學大綱，設置有針對性、有側重點的教學內容。做到“舍全求精”，凸顯專業針對性。具體做法為：各經濟管理專業以《合同法》、《公司法》為基本內容，其他內容則根據專業特點和學生需要有所側重。如市場營銷專業重點介紹消費者權益保護法等內容，財會類專業重點介紹證券法、會計法及破產法等內容，而人力資源管理專業則重點介紹勞動法和社會保障法等內容。前文中還分析了教師授課內容專業針對性不強的原因還在于教師授課任務繁重。所以，教學改革中要凸顯專業側重點，減輕教師工作量也是必要前提。

（四）健全教學考核體系

獨立學院應用型人才的培養，應該更注重于解決實際問題，而不是對概念的死記硬背。加之經濟法基礎又是一門實務性很強的學科。所以，現有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經濟法知識解決實際案件的能力。針對這個問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經濟法案例）；討論熱點經濟法律問題；撰寫經濟法律論文。兼顧培養學生的不同方面，打破以往傳統的課程考核方式，建立多維度的課程評價體系。

參考文獻

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一、人力資源開發的公共政策屬性

著名學者戴維·伊斯頓從系統的角度出發,認為公共政策是政治系統權威性決定的輸出,其本質是對的“價值”作權威性的分配。[1]對于這里的價值,我們應作廣泛意義的理解:既包括層面的價值,也包括政治學、學意義上的價值;既包括物質方面的價值,也包括精神方面的價值。人力資源作為“第一資源”,其開發所涉及的面是相當廣泛的,具有豐富的,需要資源的輸入與輸出。因此,人力資源開發的過程(包括人力資源本身的配置)在本質上是一個價值分配的過程,具有明顯的公共政策屬性,“科教興國”、“人才強國”等戰略思想本身就蘊涵著豐富的公共政策涵義。當人力資源開發的主體為政府時,人力資源開發便具有了公共產品或準公共產品的屬性,因為政府投入的是納稅人的錢,最大限度地增進公共利益是其根本目的。

政府在進行人力資源開發活動時,必然會有傾向地分配相關公共資源,如誰將先獲取?獲得多少?如何獲取?等等。人力資源開發的公共政策屬性具體體現在兩個方面:一是投資于人力資源開發的資源的分配。人力資源作為第一資源,如何將一國現有的人口資源優勢轉化為強大的人力資源優勢,如何使現有的人力資源在規模、質量上進一步提高,實現體質、知識水平、技能水平等的進一步等都需要政府投入相當的公共資源,這些公共資源包括人財物、時間、精力等方面的內容。政府作為人力資源開發的主體,其政策取向是有偏好的,如優先發展基礎還是高等教育?公共資源在城市與以及區域之間如何進行有效的分配?這一系列的都涉及到政府公共政策的價值選擇。二是就人力資源本身來說,作為一種活的資源,它只有通過有效的配置和利用才能切實轉化為推動經濟社會發展的現實動力,人力資源本身是政府公共政策分配的重要資源。因此,無論從開發人力資源的角度,還是從利用人力資源的角度來看,人力資源開發本質上都是一種資源配置的過程。當人力資源開發活動與具體的組織、群體、個人相結合時,也就轉化為了利益分享與社會發展的問題,也就關涉到人力資源開發政策理念的取向問題。

二、人力資源開發的強正外部性規定了政府是人力資源開發的核心主體

人力資源開發具有很強的正外部性,作為一種投資,具有高收益、低風險的特征。人力資源開發的收益是多樣性的,社會的各方面都可能直接或間接地從人力資源開發中獲益,當人力資源開發的主體為政府時,它具有準公共產品的屬性。公共產品,簡單的來說,即一個人消費某一產品并不會損害他人對該產品的消費的產品,它不同于私人產品,如、公司提供的私人產品。公共產品與私人產品相比較,它具有以下一些明顯的特征:

1.效用的不可分割性。公共產品是為整個社會提供的,不能將其分割成若干部分或分別歸于由某一個人或組織來消費,如安全、秩序、國防等等。當然,依據受益范圍的大小,可以將公共產品劃分為全國性的和地區性的公共產品。盡管如此,公共產品的效用仍然是不可分割的,它總是向全國或某個地區的所有成員提供其效用。而私人產品的效用則具有可分割性,市場商品的效用發揮必須分割給具體的“個人”才能得以實現,并由具體的“個人”來支付相關費用。

2.消費的非排他性。公共產品的非排他性即一個人或組織對某一公共產品的消費,并不或妨礙其它的個人和集團同時消費該公共產品,也不會減少其他個人或組織消費該公共產品的數量和質量。例如,航海中的燈塔,可以為夜間航行的所有船只提供照明;而私人產品則具有排他性,當消費者為私人產品付錢之后,他人就不能享用該產品或服務所帶來的利益。

3.取得方式的非競爭性。這里的非競爭性是指公共產品的價值不會因其消費者的增加而減少,如路燈的照明,這表明公共產品的消費者無須通過市場采取競爭的方式來獲取。而私人產品的消費者一般必須通過市場采用出價競爭的方式來獲取產品的消費權,如我們的日常生活用品,在市場經濟條件下應通過市場化的運作方式來獲得。

7.提供目的的非盈利性。公共產品的提供不能以盈利為目的,它追求社會效益和社會福利的最大化;而私人產品的提供則一般是以盈利為目的的,追求的是私人市場利潤的最大化。

公共產品的以上四個特征是密切聯系的,其中最核心的是其非排他性和非競爭性,其它兩個特征是它們的延伸。在實際生活中,完全符合以上特征的純粹的公共產品比較少,如國防;而大量存在的是準公共產品。盡管如此,我們也完全可以根據公共產品的非排他性和非競爭性來區別一般的公共產品和私人產品。公共產品的特性決定了市場在提供公共產品方面是失靈的,公共產品和公共服務的提供應是政府的基本職責和政府實施公共政策的主要內容和邊界范圍,包括國家安全、社會治安、基礎教育、社會保障、公共醫療衛生服務等的提供不能以盈利為目的。

市場提供公共產品的失靈為政府干預及其職能界定提供了邊界,市場的外部性是其失靈的重要原因。外部性是指在相互聯系、相互作用的經濟主體(個體、企業或社會組織)之間,一個經濟主體的活動對其他經濟單位產生影響,而該主體又沒有根據這種影響從其他主體那里獲得相應的報酬或支付相應的補償。外部效應有外部正效應與外部負效應兩種形式,好的或積極的影響被稱為外部正效應或外部經濟(如一個人養花種草給鄰近的養蜂人帶來的好處),壞的或消極的影響則被稱為外部負效應或稱為外部不經濟(如化工廠化學物質和噪音的散布所產生的外部損耗)。當外部效應存在時,市場是無效的,無法通過市場機制的自發作用來調節以達到社會資源有效配置的目的。沃爾多對外部性問題進行了深入的分析,認為“在經濟活動產生‘外在需求’的地方,無論是受益還是損耗,由生產者滿足這些需求都是不恰當的,或者說是不可從生產者那里征收的。這樣市場結果將沒有效率。因為這些外部受益或損耗是不進入決定生產決策的的。”[2]市場機制難以解決外部效應的問題為政府干預提供了依據,面對外部效應,政府一般是通過補貼或直接的公共部門生產來推進外部正效應的產生,并通過相關政策、措施來管制外部負效應的產生或彌補外部負效應對社會造成的損失。

在市場經濟條件下,公共產品和公共服務的提供是政府的基本職責。其中,政府有效的創建公共福利系統,包括養老院、孤兒院、社會保險機構、殘疾人護理中心等;公共衛生系統,包括公共防疫系統、公共保健系統、公共醫療系統等;公共教育系統,義務教育和一些特殊教育的教育經費由政府提供;公共文化事業和娛樂休閑設施,如博物館、展覽館、館、少年宮、公益性休閑場所以及名勝古跡和古文化遺址保護等;從事基礎、前沿學科和有戰略意義研究創造的科研機構等等是政府提供公共產品和公共服務的重要內容。就人力資源開發來講,教育和健康投入是實施人力資源開發的兩種主要形式。教育是人們獲取知識和增長才干的主要途徑,馬克思曾經說過:“要改變一般的人的本性,使他獲得勞動部門的基能和技巧,成為發達的和專門的勞動力,就要有一定的教育和訓練?！盵3]健康是人力資源開發的基本環節,世界銀行在《1993年世界發展報告:投資于健康》中明確指出:“良好的健康狀況既是人類發展最根本的目標,又是加快發展的手段?！瘪R歇爾曾指出:“健康與強壯、體能、智能與道德情操……是財富的基礎。而物質財富的最根本的重要性在于這樣一種事實,即如果加以明智的運用,它可以增進人類的健康與強壯、體能、智能與道德情操?！盵7]這道出了健康與財富間的密切關系。而公共教育資源與公共醫療衛生服務具有公共產品的基本屬性,這些領域靠市場是很難解決的,政府必須在這些方面發揮主要功能,為人力資源開發創造良好的基礎環境,這尤其在我國具有特殊重要的意義。我國人口基數大,充分的保障基礎教育和基本的公共醫療衛生是使我國從人口大國邁向人力資源強國基礎性條件,具有戰略意義。此外,在人力資源開發的諸多環節,政府都應提供相應的公共服務,包括政策引導、信息提供、人力資源配置與利用的宏觀調控等等,通過這些措施來糾正市場的偏差。政府在提供公共教育和公共醫療衛生服務中具有不可推卸的責任,公平、有效的提供和分配公共教育、公共醫療衛生資源是有效實施人力資源開發基本保障。

三、人力資源開發的政策理念:公平與效率

政府作為人力資源開發和人力資本投資的核心主體,其活動是通過一系列的人力資源開發政策來實現的,如教育政策、公共醫療衛生政策等等。政府機制的運作不同于市場,政府作為公共權力運行的主體,政府在進行人力資源開發時,應堅持公平為先,在此前提下追求高效率,以增進和維護公共利益。而市場機制的運作所遵循的是市場,各經濟主體在進行人力資源開發時,是以效率優先為導向的,追求市場利潤的最大化。因此,政府機制的運作應重在解決公平問題,而市場機制的運作重在解決效率問題,政府作為人力資源開發的核心主體,對公共資源的分配應堅持公平為先。

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來源：[2007-10-31]作者：考研

(一)公平:公共資源分配的價值前提

“公平”一詞涵義豐富,作為政府公共政策的價值取向,作為政府對公共資源進行分配的價值前提,可以將其理解為政府對公共資源進行合理性的分配。政府公共政策制定的過程從深層次上講實際上是一個價值選擇的過程,以對全的公共資源進行合理分配,有效調節各種社會利益關系和促進和諧利益格局的形成,進而實現社會的協調為目標指向。當前,我國正處于深刻的社會轉型之中,各種利益關系更為復雜,政府在公共政策的制定過程中必須綜合考量各利益相關者的利益訴求,把握社會的整體利益格局。我們可將體現公共政策公平價值優先的合理性作一般意義上的理解,即通過公共政策的運作,為公眾創造平等發展和有利于充分發揮聰明才智的政策環境。這主要包括三個方面的:一是創造機會均等的政策環境,這主要是指每個人參與社會活動的機會應是相同的,公眾對社會各種價值、資源的獲取應具有同等的機會,讓人們能夠站在同一起跑線上平等競爭,不能有歧視。二是創造規則一致的政策環境,這主要是指“在面前人人平等”,在各種社會活動中,每個人都應嚴格遵守法律、法規,各種法律、法規對每個人都具有同等的效力,依法辦事。三是創造收益適當的政策環境,這主要指所有人的勞動都是平等的,一切合法勞動和合法收入都應得到法律的平等保護。公平不是要求絕對的平等,而是強調政府在制定公共政策、進行公共資源分配時,必須同等地對待每一個人,同等對待不同階層的利益訴求。絕對平等是不可能實現的,盡管公共權力主體可以為公眾創造機會均等的政策環境,但其背后隱藏著的事實上的不平等是不可能完全消除的,因為“起點平等即使作為一種理想,也不真正意味著一個人在進入每一個競爭時在所有四個因素中?穴出身、運氣、努力和選擇?雪與其他人都平等?！盵5]而且每個人在先天素質上也是有差異的,那種絕對的平等實際上是不可能實現的。因此,堅持“公平”優先的價值并不是要求絕對平等。政府在對公共資源的進行分配時必須平等考量各群體的利益訴求,以公共利益為旨歸,有效調節各種社會利益關系,盡可能地把差異控制在一定限度內,彌補市場失靈,促進和維護社會的整體平衡。

衡量價值分配的合理性從更深的意義上講就是要看這種價值分配是否符合最大多數人的根本利益,是否不斷滿足了人們多方面的需求,是否促進了人的全面發展。公平的價值觀反映了人與人之間利益關系的一種狀態,也是衡量人與人之間利益關系的尺度,合理地分配社會價值,可以最大限度地滿足人們不斷發展的利益需要和發展需求,這種需要和需求的滿足在很大程度上是通過政府對公共資源的公平分配來實現的,是整個社會和人實現全面發展的基本條件。

(二)效率:市場經濟條件下政府進行公共資源分配的應有之義

效率作為公共政策的價值取向,主要是指資源配置的有效性。公共權力主體對公共資源在全社會范圍內進行配置時,在公平價值追求的前提下應力求高效率,尤其是對有限的公共資源的配置。公共資源配置的有效性可以從以下幾方面來理解:一是考察政策目標的實現程度,、客觀地確定政策結果并將政策結果與政策的預期目標進行比較。在其他條件相同的情況下,政策目標實現的程度越高,表明政策配置資源的有效性就越高。如對公共資源的分配,我們可以通過考察人們的文化程度、人均教育資源占有量以及社會對教育的滿意度等指標來進行考量。二是考察政策投入的產出效率。政策資源投入與政策產出之間的比率關系是反映政策配置資源有效性的重要指標,阿瑟·奧肯指出:“效率意味著從一個給定的量中獲得最大的產出?！盵6]一項政策即使實現了政策目標,或是較高程度地實現了政策目標,但政策投入的資源過多,造成了政策資源的無效利用和浪費,使政策資源的應有作用沒有充分發揮出來,也不能認為這種配置是高效的。三是考察社會整體效率。通過衡量公共政策對整個社會活動產生的,我們可以從整體上考察政策配置資源的狀況,如政策的實施是否最大限度地提高了全體社會成員的生活質量,是否促進了經濟社會的良性發展和人的全面發展。經濟學家曼昆指出:“效率是資源配置使所有的社會成員得到的總的剩余最大化的性質?！盵7]社會的整體滿意度是我們考察公共政策配置資源是否有效的重要尺度。學者們通常把帕累托效率作為資源配置有效性的最高境界。對于帕累托效率,經濟政策學家尼古拉·阿克塞拉作了如下表述:“從帕累托原則的概念我們可以推出帕累托最優概念?！薄叭绻麖纳鐣顟Ba移動到其它狀態,提高社會中某一社會成員的福利不可能不使至少一個其他成員的條件惡化,那么社會狀態a就是帕累托‘最優的’?！盵8]帕累托效率為考察政策配置資源的有效性提供了重要依據,但在現實的政策實踐中,要使政策配置資源達到帕累托效率幾乎是不可能的,只是我們可以無限地去接近它。效率的標準反映了公共權力主體與公共資源之間的關系,標志著在公共政策的實踐中公共權力主體有效配置政策資源的能力和水平,并表明了公共資源的利用水平和作用發揮的程度。

人力資源開發的過程也是公共政策實踐的過程,人力資源開發政策的實施需要相應的公共資源投入,公共資源能否得到公平、有效的配置,能否提高社會的整體人力資源水平是衡量政府宏觀調控能力的重要標準。市場機制追求的是效率優先,而政府機制應以公平價值為先,以實現和維護公共利益為旨歸。在進行人力資源開發活動時,其直接目的是為了獲取更多的市場利潤,增強企業的市場競爭力;而政府作為人力資源開發的主體,是不能以盈利為目的的,其根本目標是為了提高全體社會成員的整體素質,提高整個國家人力資源水平,增強國家的國際競爭力。

四、公共財政是人力資源開發的強有力保障

人力資源開發活動是一個持續的過程,具有較強的周期性,見效慢。教育投資、基本醫療衛生等投資都是大型的社會工程,這些工作靠市場是難以解決的,只有通過政府對公共財政、公共資源的有效配置和利用才能更有效的解決。作為一項準公共產品開發活動,人力資源開發或人力資本投資不僅具有較高的預期收益,而且其收益也是多方面、多層次的,它既包括看得見的,也包括看不見的。人力資源開發所形成的人力資本具有很強的正外部性特點,如科研人員所取的攻關所表現出來的收益不僅僅是具體的個人,還有這些科研人員所在的組織;同時,科研成果在全社會范圍內的所形成的收益更是不可估量的,它可以使全社會受益,在國際上也可以提高一國的國際競爭力。因此,對于從事基礎、前沿學科和具有戰略意義的研究創造,政府在這些領域應通過公共財政為其提供良好的基礎環境和實施相應的激勵措施,積極鼓勵科研人員進行科學研究,以充分發揮人力資源的效能。

在傳統的計劃經濟體制下,我們對“財政”一詞的一般理解是:財政是個分配,以國家為分配的主體,經濟資源的配置服從于國家計劃,排斥市場機制的作用?！柏斦币辉~的涵義是與計劃經濟體制的理念相適應的,我國傳統的計劃經濟管理體制要求建立高度集中的財政管理體制,財政代替企業成為了社會投資的主體,成為了社會再生產的主要構成要素。而財政則認為“財政”應是公共部門經濟或公共經濟,現代政府不僅是一個純消費的單位,也是一個創造價值的生產部門,是與家庭部門和企業部門等相對應的一個重要經濟部門即公共經濟部門。這個部門的任務就是提供公共產品和滿足社會的公共服務需要,彌補市場失靈。我國傳統計劃經濟體制下的政府部門是社會資源配置的主體,財政作為以國家為主體的分配,在社會資源配置中居于主導地位。相應地,致使財政的職能范圍大而寬,幾乎囊括了生產、投資,乃至消費的各個方面。而在社會主義市場經濟體制下,對資源的配置起基礎性作用的是市場,而不是政府。從計劃到市場的轉變要求政府職能的相應變革,尤其是經濟職能,要求重新界定我國財政的職能范圍。因此,借鑒有關市場失靈、公共產品與公共財政理論來認識財政的性質問題具有突出意義,即國家財政應是公共財政,它在社會資源的配置中應主要對市場機制起拾遺補缺作用,公共財政所要解決的是市場不能解決或者通過市場不能有效解決的問題,諸如提供公共產品、糾正外部效應、維持有效競爭,調節收入分配和穩定經濟秩序等等。在市場經濟條件下,政府的主要職責就是彌補“市場失靈”,這也是公共財政的主要職能范圍。我國在黨的十四大提出經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制以后,關于公共財政改革的研究和討論逐漸興起。1998年全國財政工作會議第一次提出了建設公共財政的要求;黨的十五屆五中全會《建議》明確將建立公共財政初步框架作為“十五”時期財政改革的重要目標;黨的十六屆三中全會《決定》進一步提出了健全公共財政體制的改革目標,發展市場經濟需要相應的公共財政制度相配合已成為社會的共識。從人力資源開發的角度講,建立科學、有效、合理的公共財政體制無疑能夠為人力資源開發注入強大的動力,提供強有力的資源支持。

:

[1]戴維·伊斯頓.生活的系統[M].北京:華夏出版社,1999.

[2][美]查爾斯·沃爾多.市場或政府[M].北京:發展出版社,1997.

[3]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集(第23卷)[M].北京:人民出版社,1956.

[4]世界銀行.1991年世界發展報告:發展面臨挑戰[M].北京:中國財政經濟出版社,1991.

[5]詹姆斯·M·布坎南.自由、市場與國家[M].上海:三聯書店,1989.

篇（6）

【關鍵詞】： 馳名商標 認定方式 認定標準 認定機構

一、馳名商標的內涵界定

馳名商標（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。[1]上述《規定》第2條指出：“馳名商標是指在為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標?！逼渲小跋嚓P公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”《規定》對于馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內容留待下文討論。

二、我國馳名商標的認定方式

馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。

被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，為西方多數國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發生的權利糾紛。被動認定也可以為行政機關所采用。

主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。主動認定方式不適用于司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業之間、地區之間的攀比。[2]

上述《規定》第4條：“當事人認為他人經初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關材料。當事人認為他人已經注冊的商標違反商標法第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關材料。” 從這條規定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規定改變了《暫行規定》所確定的“以主動認定為主、被動認定為輔”的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權，被侵權者主張保護時，還要經過一個馳名商標認定程序，往往花費很多時間。有學者提出應建立專門注冊制度，國家商標局應當把馳名商標記載在專門注冊簿上。在任何一種商標申請注冊時，均把申請注冊的商標與專門注冊簿上的馳名商標進行比較，以防止與馳名商標相混同的普通商標獲得注冊。 [3]但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執行《巴黎公約》和Trips協議。因此，有人提出了另外一種觀點，認為馳名商標的認定程序既可以實行“事后認定”，同時又可以將已注冊的馳名商標予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認定”。[4]即主張采取主動認定與被動認定相結合的方式。

筆者認為，采取什么樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應當充分利用現有法律空間，建立以“被動認定為主、主動認定為輔”的復合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協調的產物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿易組織的Trips協議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發生了侵權糾紛、合法權益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規則、國際慣例不相適應的行政法規和行政規章，《規定》的實施是一體現；在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據現實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。[5]另一方面，由于我國是一個發展中國家，市場尚不發達，馳名商標意識不強，如不充分發揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那么，我國企業的不少知名品牌就很難在國內外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現階段的實際情況出發，還不能像發達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。[6]且上述《規定》并沒有明文規定不能采取主動認定的方式。

所以，建立上述認定模式，能較好地克服現存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結合起來。當然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權利的濫用。

三、我國馳名商標的認定標準

上述《規定》對馳名商標的內涵界定，相比以前的《暫行規定》，具有很大的進步。筆者從以下幾方面討論有關馳名商標的認定標準。

（一） 馳名商標的地域范圍——“中國”

“馳名商標的馳名是否必須在本國領域內馳名”，這個問題曾是1995年中美知識產權談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織（WIPO）大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》（下稱《聯合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規定：“……即使某商標不為某成員國中的任何相關公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標?！边@項規定使馳名商標的保護突破了傳統商標法的地域性限制。[7]

上述《規定》明確規定馳名商標的地域范圍是“中國”。筆者認為這一規定是符合我國國情的，因為商標權有較強的地域性，這樣規定并不違背《巴黎公約》和Trips協議的精神，同時能有效地保護我國的利益。近年來，以美國為首的少數發達國家強調判斷一個商標是否“馳名”應以該商標是否在國際市場上馳名為準。如果某個商標在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應認定該商標為馳名商標。顯然，這一觀點有利于少數發達國家，而廣大發展中國家由于和發達國家經濟實力的差異，舍棄商標權的地域性會損害發展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實質不公平的地位。

（二） 有關公眾對其知曉程度——“為相關公眾廣為知曉”

Trips協議第16條第2款規定，確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這條規定確定了認定馳名商標的最基本的條件，就是應考慮有關公眾對其知曉程度。通常認為，“有關公眾”包括兩方面的限制，一是行業限制，即某些相關行業，相關領域里的公眾，而不是一般公眾。因為不同商品的消費群體是有區別的，日常消費品與某些領域里的專用產品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準，即僅僅指本國的“有關公眾”，而不應擴大到“本國之外的公眾”，應以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區的地域范圍為準。[8]

上述《規定》第2條第2款指出：“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等?！惫P者認為這一規定符合有關的國際標準，對“相關公眾”的界定堪稱精準。至于具體的操作，“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續時間、程度及地域等因素的考察來證明。[9]新《商標法》的第14條的五個認定因素，第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據。上述《規定》第3條根據《商標法》第14條，對相關內容做了更具體的規定，有利于實踐中的操作。我國的現行規定與國際商標協會于1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案” 所確定的某一商標是否馳名的相關標準在基本內容上是相同的。

（三） 對“享有較高聲譽”的質疑——法律不應僅僅保護最強者

“享有較高聲譽”和“馳名”是兩個有區別的概念。馳名商標的本意只是用來描述一個為某范圍內的公眾所知曉的商標，而對這個范圍的大小是沒有要求的，這從馳名商標的含義可以推知。馳名商標的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一種眾所周知的狀況，并不要求上的所有人知道，而只要求某一范圍中的大多數人知曉?！跋碛休^高聲譽” 則包含三方面的內容：第一，具有聲譽，聲譽是指聲望和名譽，描述為公眾知曉的狀況。第二，具有的是較高聲譽，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽這個詞還包含了知曉公眾的積極評價，也就是“享有較高聲譽”包含對附加到商標中的商品或服務質量的積極評價。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽”的要求是高于一般意義上的馳名商標的，用“享有較高聲譽”來定義馳名商標只能包含馳名商標中的一部分，這實際上提高了保護標準，縮小了保護范圍。實際上，“享有較高聲譽”是著名商標（famous mark）的要求。

從上述《規定》第3條的相關內容可以看出，我國現在對于馳名商標的認定主要是側重于“相關公眾對該商標知曉程度”。對于“享有較高聲譽”，綜觀《規定》的內容，并沒有對其提出具體的要求，而只是把它作為有關機關在認定馳名商標時的一個裁量因素。因此筆者認為，我國現行立法所確定的馳名商標是包括一般的馳名商標和著名商標的。建議有關機關在具體的實踐中要對這兩種商標加以區分。[10]

（四） 不應要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現是對商標注冊制度的重要補充

從商標的來看，獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲得的方式會使在后商標使用人發現和篩選在先商標的成本增加并易造成沖突，采納注冊獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標的企業缺乏有效保護，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應明確馳名商標包括注冊商標和非注冊商標。這樣規定，不僅符合《巴黎公約》和Trips協議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現象”，維護市場的公平競爭。[11]新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，而在第13條第1款中規定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！毙隆渡虡朔ā穼ξ醋缘鸟Y名商標給予保護，這彌補了馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。從上述《規定》對于“馳名商標”所下的定義也可以看出，該定義去掉了1996年《馳名商標認定和管理暫行規定》相關規定中的“注冊”二字，可千萬不要小看這僅僅兩個字的差別，從立法指導思想上，新的規定或者說定義標志著一種質的變化，體現了我國在對馳名商標的保護上趨于與世界大多數國家保持一致，也與《巴黎公約》的規定相吻合，標志著我國過去將馳名商標嚴格限定在注冊商標范圍內的做法徹底成為了。我國現行立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，這既符合有關國際慣例，又能有效地加強對馳名商標的保護。

四、馳名商標的認定機構

從上述的有關論述中，我們可以看出馳名商標的認定機構為商標注冊國或使用國主管機關（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據新《商標法》第5章及《規定》第4條，可以看出我國馳名商標的認定機構包括工商行政管理局（具體為商標局、商標評審委員會）及人民法院。但應看到兩者在認定方式、認定程序和認定效力的區別。其中商標局采用行政程序，以主動（事前）認定和被動（事后）認定兩種方式確認馳名商標；法院以司法程序、僅以被動認定的方式來確認馳名商標，而且商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力。

隨著Trips協議“司法審查”制度的落實，商標權屬的終局決定權由行政機關不合理壟斷的局面被打破。對馳名商標認定，除行政管理機關和人民法院外，作為準司法機關的仲裁機關也應對此有所作為。新的《商標法》已經允許當事人通過司法審查的途徑尋求保護，雖然未對商標糾紛是否可以提交仲裁明文規定，但同樣未加明文禁止。如果允許當事人通過仲裁方式解決商標侵權糾紛，那么仲裁機構對馳名商標是否具有認定權將是一個需首先解決的重要。作為“準司法”途徑的仲裁方式，在馳名商標認定方面有獨特的優勢。首先，隨著技術的高度，知識產權制度本身也在不斷發展，涉及馳名商標保護的糾紛、馳名商標認定工作都有愈來愈強的技術性，而且愈加復雜。法律具有普遍性，它舍棄了具體案件的特殊性，在馳名商標的認定方面，法律往往對此沒有明確、具體、操作性強的規定。而仲裁員裁決糾紛時，不僅可以適用法律的規定，還可適用更為普遍的行業習慣。仲裁員通常是行業的專家，熟悉行業內的慣例。因此賦予仲裁機構馳名商標的認定權應是一種理性的選擇。其次，當今技術產品的生命周期已愈來愈短，決定相關知識產權的使用周期也越來越短。這就使知識產權糾紛所要求的快速性具有特殊意義。德國貫徹歐共體1988年12月21日關于協調共同體國家商標法，對原商標法進行了修訂，新商標法采用了“快速注冊”制度，這也在某種程度上反映出知識產權領域要求快速這一特點，而仲裁實行一裁終裁制，加之糾紛雙方仲裁適用的程序還可根據意思自治原則具體約定。這些特點都符合馳名商標保護對高效率的要求。如果在商標糾紛仲裁中，仲裁機構因為沒有馳名商標認定權而必須中止整個程序等待行政機關通過行政程序對馳名商標的認定結果，仲裁高速性的優勢必然受到嚴重。因此，理應賦予仲裁機構以馳名商標的認定權，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。[12]

五、對我國馳名商標認定保護原則的再認識

“被動保護、個案認定”的馳名商標認定原則，其實質就是要求在馳名商標的認定保護中，遵循客觀，即：堅持馳名商標認定的市場化運作，反對在現實生活中“買名牌”的現象。具體而言，也就是說，在商標確權或者商標侵權的案件中，當事人提出商標馳名的證據，商標行政執法機關或者司法機關根據馳名證據的事實和法律規定的依據，對其進行馳名商標的保護。這種保護僅僅對于本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者。如果再有涉及商標馳名度判定的案件發生時，可以作為曾經受馳名商標保護的記錄，向商標行政執法機關或者司法機關提供，但不是“準則”或“通行證”，而只作為處理下一個案件的。商標行政執法機關或者司法機關根據該商標當時的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。[13]

正如上面所述，該原則并不完全排除行政執法機關的認定保護，但它又遠遠不同于原有的行政機關的主動認定。它強調行政機關的被動認定保護，突出個案處理，強調根據商標當時當地的馳名度和案件的具體情況，進行認定判斷。同時，該原則對于現實生活中大量存在的“買名牌”現象發揮著重要的遏制作用。

當前，由于利益的驅動，很多不是將精力集中投于提高產品質量，強化企業管理上，而是看到名牌在宣傳產品、引導消費、占領市場方面起到了類似馳名商標的作用。[14]便紛紛花錢，甚至投入巨資購買名牌，更有甚者，有的企業為了能夠擠入馳名商標，而不惜借貸花錢。確實在現實生活中，名牌往往意味著擁有較高的市場份額和消費者忠誠度，有著穩定的市場份額。而且，一個名牌在其成長培育過程中，往往歷經數年甚至十數、數十年的時間。所以，在其形成中，企業的信譽也會隨之深深置入了廣大消費者心中，可以使其產品在市場中有著較為穩定的顧客群。因此，名牌常常作為企業的一項重要的無形資產，被加以保護。在現階段，買名牌的現象，可謂屢見不鮮。而現象的實質不外乎是很多企業想打借“名牌”——馳名商標，這股東風，這個便車，輕而易舉地獲取客觀的市場利潤。

其實，無論是名牌，還是馳名商標，都是一種客觀存在，都需要企業認認真真的下功夫才能取得。我國馳名商標“被動保護、個案認定”的原則在面臨并解決這類“買名牌”的問題中，發揮著重要的作用。即：商標是否馳名不搞事先認定，而由當時當地的具體狀態決定，從而打破了那些妄圖靠花些錢來買個“保險”——馳名商標或名牌的人的美夢。

參考資料目錄：

[1]. 劉春田 主編：《知識產權法》，高等出版社、北京大學出版社2000年8月版，第255頁。

[2]. 劉春田 主編：《知識產權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年8月版，第257頁。

[3]. 龐宗記：《論商標再完善的幾個問題》，載《法學與實踐》1994年第1期。

[4]. 邱劍：《馳名商標及其保護的法律問題》，載《中國法學》1995年第2期。

[5]. 郭寶明：《馳名商標認定新原則之思考》，載（法律圖書館/法律論文庫）。

[6]. 楊成均：《試析我國馳名商標的認定模式》，載《律師世界》2002年第1期。

[7]. 普翔：《對馳名商標界定的思考——兼評修訂后的對馳名商標的規定》，載《中華商標》2002年第1期。

[8]. 李祥?。骸墩撊胧篮笪覈Y名商標的認定與保護》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2001年6月（第17卷第3期）

[9]. 同[7]

[10]. 同[7]

[11]. 同[7]