勞動教養(yǎng)論文大全11篇

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篇（1）

1、法律不健全。

目前我們對勞動教養(yǎng)的法律監(jiān)督仍然依據(jù)高檢院[*]高檢發(fā)<三>字第17號關(guān)于《人民檢察院勞教檢察工作辦法》的規(guī)定對勞教場所的執(zhí)法活動、管理、教育、生活、勞動、安全防范等工作進(jìn)行法律監(jiān)督。勞動教養(yǎng)仍然使用1982年1月21日國務(wù)院國發(fā)[*]17號《勞動教養(yǎng)試行辦法》，這個《辦法》是國務(wù)院針對當(dāng)時特定的歷史環(huán)境下制定的，距離現(xiàn)在已經(jīng)20多年，隨著我國民主與法制建設(shè)的深入發(fā)展，民主與法制的不斷完善，特別是我國加入wto以后，勞動教養(yǎng)工作出現(xiàn)了許多新情況、新問題，目前《勞動教養(yǎng)問題的決定》與《勞動教養(yǎng)試行辦法》無論從勞動教養(yǎng)的性質(zhì)、對象以及對勞教人員的管理、教育等方面已遠(yuǎn)不適應(yīng)當(dāng)前時展的要求，為健全社會主義法制，實現(xiàn)依法治國的偉大方略，加快法制進(jìn)程，因此，對勞動教養(yǎng)必須從法律角度加以規(guī)范，改革和完善現(xiàn)有勞動教養(yǎng)制度，法律監(jiān)督機(jī)關(guān)才能做到有法可依，才能完善法律監(jiān)督機(jī)制，才能更好地履行法律監(jiān)督職能。

2、監(jiān)督不同步。

目前勞動教養(yǎng)的審批只有公安機(jī)關(guān)的勞動教養(yǎng)管理委員會審查批準(zhǔn)，審批權(quán)只集中公安機(jī)關(guān)一家手中，這種缺乏外部有效制約的權(quán)限，是不正常的現(xiàn)象。勞動教養(yǎng)作為剝奪限制人身自由最多可達(dá)4年之久的處罰措施，沒有檢察機(jī)關(guān)的參預(yù)，沒有經(jīng)過必要的司法程序，是不符合法律規(guī)定保護(hù)公民人身權(quán)利的規(guī)定。目前，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督只限制在對執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動是否合法進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)督不同步，缺乏全程監(jiān)督的環(huán)節(jié)，因此，對勞動教養(yǎng)的監(jiān)督不應(yīng)限制在執(zhí)行環(huán)節(jié)，應(yīng)全程監(jiān)督。

二、加強(qiáng)勞動教養(yǎng)監(jiān)督應(yīng)采取的措施：

1、加快立法進(jìn)程，有法可依。黨的十六大把“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫時了，成為我們治國建國的行動指南。目前我國的法律體系已經(jīng)基本健全，廣泛地應(yīng)用到社會主義建設(shè)和我們的實際生活中，為保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行和有效地打擊犯罪起到了積極的保護(hù)作用。特別是*年12月29日《中華人民共和國監(jiān)獄法》的頒布實施，標(biāo)志著我國的法律體系已經(jīng)形成和完備。但是勞動教養(yǎng)制度還仍然使用原有的單行決定，這不能不認(rèn)為是我國法制建設(shè)的一個缺陷。勞動教養(yǎng)處罰是存在于刑法處罰與治安管理處罰之間，是刑法處罰與治安管理處罰的補(bǔ)充和完善。為保障國家政治生活、社會生活、家庭生活的穩(wěn)定，維護(hù)公民的合法權(quán)益，完善社會主義法律體系，勞教立法勢在必行。只有勞教有法可依，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督才能更有章可循，才能有法可依，才能更好地履行法律監(jiān)督職能，才能保障勞教執(zhí)法活動的有序進(jìn)行。

篇（2）

 

一、案情回放 

 

2007年8月6日，上海市勞動教養(yǎng)管理委員會做出勞動教養(yǎng)決定書，該決定書認(rèn)定：2007年7月9日，侯某某為向他人索討賭債，糾集徐某某、張某某、陳某某、胡某、劉某某、顏某等人，攜帶大砍刀、折疊刀至上海市江場路1400號附近時，被發(fā)現(xiàn)并當(dāng)場查獲。劉某某不服該勞動教養(yǎng)決定，提起行政訴訟，請求依法確認(rèn)勞動教養(yǎng)決定書違法，并予以撤銷并賠償損失。 

對于原告訴上海市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)行政處罰一案，一審法院認(rèn)為：被告在勞動教養(yǎng)決定書中，僅對侯某某等七人的行為進(jìn)行了概括性的認(rèn)定，對劉某某實行了哪些尋釁滋事行為，則未做出具體的認(rèn)定；被告做出的勞動教養(yǎng)決定書認(rèn)定事實不清、主要證據(jù)不足，適用法律法規(guī)錯誤，依法應(yīng)予撤銷。 

對于原告劉某某訴上海市勞動教養(yǎng)管理委員會勞動教養(yǎng)行政賠償一案，一審法院認(rèn)為：被告據(jù)此對原告采取的限制人身自由的強(qiáng)制措施，侵犯了原告的人身權(quán)，被告自2007年8月9日起至釋放日止，按每天83.66元支付原告劉某某被限制人身自由的賠償金。被告上海市勞動教養(yǎng)委員會在本判決生效之日起十日內(nèi)付給原告劉某某。 

一審宣判后，被告對二案均不服，上訴至東營市中級人民法院，二審法院東營市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法；上訴人的上訴理由不能成立，上訴主張不予支持。案經(jīng)審判委員會討論決定，判決駁回上訴，維持原判。現(xiàn)案件已經(jīng)自動履行完畢，被告共賠償原告限制人身自由的賠償金19241.8元。 

本案的處理中涉及我國的勞動教養(yǎng)制度適用，從案例中可以看出我國的勞動教養(yǎng)制度存在合法性不足、合理性令人質(zhì)疑、審批權(quán)缺乏監(jiān)督等諸多問題，這與當(dāng)前我國依法治國和建設(shè)法制社會的治國方略是及不相稱的，不得不引起我們的對該項制度的反思。 

 

二、案情評析：我國勞動教養(yǎng)制度存在的問題 

 

（一）合法性不足 

現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度的主要依據(jù)是：國務(wù)院1957年8月3日制定的《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》和1979年11月29日制定的《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》，1982年公安部制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》。前兩種屬于國務(wù)院行政法規(guī)，后一種屬于行政規(guī)章。這些依據(jù)與現(xiàn)行法律法規(guī)存在著很多相互矛盾的地方。 

（二）合理性令人質(zhì)疑 

勞動教養(yǎng)作為一種強(qiáng)制性教育改造的行政措施，或作為一種治安行政處罰，其適用的對象主要是“有輕微違法犯罪行為，不夠刑事處罰”的人。但這種處罰比適用犯罪人的管制和拘役這兩種刑罰還要嚴(yán)厲，甚至嚴(yán)厲得多。 

（三）審批權(quán)缺乏監(jiān)督 

目前，勞動教養(yǎng)工作的法定領(lǐng)導(dǎo)和管理機(jī)構(gòu)是各省、自治區(qū)、直轄市和大中城市的勞動教養(yǎng)管理委員會，由民政、公安、和勞動部門的負(fù)責(zé)人兼職組成，并未設(shè)置專職的負(fù)責(zé)人。它們主要的法定權(quán)限有兩項：一是審查批準(zhǔn)收容勞動教養(yǎng)人員；二是批準(zhǔn)提前解除勞動教養(yǎng)和延長或減少勞動教養(yǎng)期限。實踐中，這兩項職權(quán)分別由公安部門和司法行政部門以勞動教養(yǎng)管理委員會的名義行使，可以不經(jīng)檢察院審查批準(zhǔn)和法院開庭審理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相監(jiān)督、互相制約的機(jī)制。司法行政部門的勞教機(jī)關(guān)也不僅對勞教人員提前解除勞教、延長或減少勞教期限擁有審批權(quán)，而且還授權(quán)勞教場所可以勞動教養(yǎng)管理委員會的名義行使對勞教人員減延三個月期限內(nèi)（含本數(shù)）的審批權(quán)。 

 

三、勞動教養(yǎng)制度改革的路徑選擇 

 

勞動教養(yǎng)制度曾經(jīng)發(fā)揮過其積極的歷史作用，但是我們當(dāng)前更應(yīng)該正視其存在的不合理之處，尤其是在維護(hù)公民基本人權(quán)、保障公民人身自由權(quán)利方面的明顯弊端。改革不是要徹底否定過去，而是為了面向未來。當(dāng)前我國的治安狀況并不樂觀，把勞教制度完全取消是不切實際的。因此，根據(jù)依法行政的基本理念，對現(xiàn)行勞教制度進(jìn)行合法、合理的改革，是當(dāng)前真正有意義的選擇。 

（一）依法明確適用對象 

當(dāng)前，勞動教養(yǎng)的適用對象，已經(jīng)由最初的國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》中規(guī)定的四種擴(kuò)大到現(xiàn)在20余種。隨著治安形勢的變化，地方性法規(guī)也在擴(kuò)充其適用對象，從而使勞動教養(yǎng)適用對象增加過多過快，甚至在實踐過程中被“靈活地”濫用，一些不應(yīng)當(dāng)被勞教的人員。因此，勞動教養(yǎng)立法時，必須使其適用對象法定化，避免對象上的泛化。具體而言，主要應(yīng)適用于以下幾類行為人：（1）多次違反治安管理處罰法的違法行為人；（2）有犯罪證據(jù)但沒有必要予以刑事處罰的輕微犯罪行為人；（3）有嚴(yán)重潛在社會危害的違法者；（4）《刑法》規(guī)定的由政府收容教養(yǎng)的未成年人；（5）確有司法證據(jù)證明嚴(yán)重擾亂社會秩序的人員；（6）按照現(xiàn)行法律法規(guī)應(yīng)予司法矯治處分的人員。 

（二）促進(jìn)處分期限的合理化 

從現(xiàn)行立法規(guī)定來看，勞動教養(yǎng)的期限為一至三年，必要時可延長一年。與刑法中的管制和短期自由刑相比，在嚴(yán)厲程度上有過之而無不及，違背了罪（錯）罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，在實踐中會導(dǎo)致種種反常現(xiàn)象。 

筆者認(rèn)為對于矯治期限的設(shè)計，一是采用相對確定矯治期限的立法模式，也就是規(guī)定矯治的最低和最高期限，具體每個矯治對象適用的期限由法官根據(jù)人身危險的不同性質(zhì)來決定，如戒毒型矯治人員的矯治期限一般應(yīng)高于普通常習(xí)性違法者的矯治期限。二是應(yīng)建立健全人格調(diào)查制度。人身危險性是根據(jù)矯治對象的成長過程、人格特點、精神狀況、違法行為歷史等一系列因素做出的判斷，客觀上要求建立人格調(diào)查制度。三是法官宣布的矯治期限并非不變期限，而是根據(jù)矯治對象的人身危險性的增減可以減期、提前解除或延長期限。矯治期限變更的決定應(yīng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)決定，決定過程中應(yīng)充分聽取矯治對象的意見和建議，并進(jìn)行人身危險性的科學(xué)評估，最大限度地防止裁量隨意性以及自由裁量權(quán)力的濫用，不能單純地以違法者違法行為的社會危害性作為決定處分的定性因素。 

篇（3）

唐慧事件、任建宇事件經(jīng)媒體曝光后，勞動教養(yǎng)制度改革及違法行為教育矯治法的立法問題再一次成為輿論焦點。全國政法工作會議于2013年1月7日召開，會議明確今年政法工作重點推進(jìn)“四項改革”，其中包括勞教制度改革。勞動教養(yǎng)報人大批準(zhǔn)后停止使用是對此制度自身存在缺陷的正面回應(yīng)，也是我國違法犯罪治理理念變化的直接結(jié)果。但游走于犯罪邊緣的違法行為如何得到有效的控制這一問題并不因為勞動教養(yǎng)制度的停用而消失。既然存在問題，那么就需要解決，由此衍生出路徑選擇問題——是使用現(xiàn)有的制度資源，還是設(shè)計一個全新的制度來滿足社會的這種需求？本文認(rèn)為通過制定《違法行為教育矯治法》，實現(xiàn)教育制矯治制度的法治化是相對理性和現(xiàn)實的選擇。

一、勞動教養(yǎng)制度變革的基礎(chǔ)

縱觀勞動教養(yǎng)制度產(chǎn)生、發(fā)展變化的歷史，可以發(fā)現(xiàn)法律制度的變革是基于歷史和現(xiàn)實條件設(shè)計的結(jié)果。對勞動教養(yǎng)制度而言，這其中還蘊(yùn)涵著更深一層的意義，它在某種程度上折射出中國社會的現(xiàn)代化進(jìn)程和社會觀念的變革。從社會結(jié)構(gòu)角度進(jìn)行分析，我國正由傳統(tǒng)的一元政治社會向公民社會與政治國家分立的二元社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。一元社會結(jié)構(gòu)的特點是政治國家和市民社會完全重合，社會高度政治化，法律以國家本位為其取向，強(qiáng)調(diào)社會控制，至于這種控制是否合理、是否有利于社會和個體的進(jìn)步則不在其優(yōu)先考慮的范疇。二元社會結(jié)構(gòu)的特點是市民社會與政治國家分立，社會群體、個人的權(quán)利要求得到法律的優(yōu)先承認(rèn)和保護(hù)。法律制度是以社會為基礎(chǔ)的，它維護(hù)和反映某一時期的社會結(jié)構(gòu)。勞動教養(yǎng)制度可以視為一個標(biāo)本，它的出現(xiàn)、發(fā)展、變革深刻地反映了這種社會結(jié)構(gòu)變化。或者說特定的社會背景孕育了這樣一個制度，而社會結(jié)構(gòu)的變化也決定了這一制度的最終命運(yùn)。

從法律文化角度分析，我國傳統(tǒng)的法律文化為倫理主義型法律文化，根植于自然經(jīng)濟(jì)土壤的宗法社會組織，宗教倫理觀念“禮”滲透于國家法律之中，從最初神祗本位到家族本位再到國家本位，從國家本位到國家——家族本位，再到國家——社會本位。但是由于社會轉(zhuǎn)型使得原有的社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了整體的嬗變，而這一嬗變的核心正是社會價值觀念的變化。我國“集體本位”的法律觀隨著生產(chǎn)社會化水平的提高和現(xiàn)代化的進(jìn)程，逐漸向雙向本位靠攏，個人的權(quán)利也逐漸受到法律的重視和保護(hù)，并且不得以犧牲個體權(quán)利為代價實現(xiàn)犯罪控制。可以說，在犯罪控制和人權(quán)保障的關(guān)系上，勞動教養(yǎng)體現(xiàn)出的是中國傳統(tǒng)法律文化中的“國家——社會本位”，更注重的社會利益的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)有效地懲罰和預(yù)防違法犯罪，忽視個體權(quán)利的保障。在法律價值觀發(fā)生變化的背景下，勞動教養(yǎng)制度的正當(dāng)性和合理性等問題逐漸浮出水面，尤其是近幾年通過媒體曝光的一些個案更是將勞動教養(yǎng)制度置于一個尷尬的境地。“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。”停止使用勞動教養(yǎng)制度可以被視為對這一觀點最佳的注腳。

二、違法行為教育矯治制度設(shè)計的原則

為了避免“換湯不換藥”或“新瓶裝舊酒”，違法行為教育矯治制度絕對不能將原有的勞動教養(yǎng)制度通過立法的方式予以合法化，制度設(shè)計必須體現(xiàn)以下幾個原則：

（一）法治化原則

勞動教養(yǎng)制度作為一個標(biāo)本折射出中國法治建設(shè)的進(jìn)程，在建設(shè)社會主義法治國家背景下，法治化是制度設(shè)計中首先要堅守的基本原則，也是必須達(dá)到的最低目標(biāo)。所謂法治化并非通過立法實現(xiàn)制度形式意義的合法化，而是以法治的要求審視制度的正當(dāng)性問題。制度設(shè)計必須要遵循法定原則、必要性原則和成比例性原則，這也是公法領(lǐng)域的“黃金條款”。

（二）人道性原則

人道性是指教育矯治制度的確立與適用應(yīng)當(dāng)立足于人性，與人的本性相符合，可歸結(jié)為以下幾點：要關(guān)心和改善教養(yǎng)人員的物質(zhì)生活以滿足其生物性需要；要尊重教養(yǎng)人員的人格以滿足其社會性需求，教養(yǎng)人員作為人同樣擁有人格的尊嚴(yán)，對于教養(yǎng)人員的任何非人對待都是不人道的；要在管理教育過程中注重改善教養(yǎng)人員的人格以實現(xiàn)實現(xiàn)其作為人的價值，這也是一種特殊的人道要求，是人道要求的最高層次。

（三）教育矯治原則

要確定教育矯治制度的功能定位并不是懲戒或排害，而是救助與保護(hù)。教育矯治的目的可以通過建立特殊的管理關(guān)系和設(shè)施內(nèi)安排的各種處遇措施來實現(xiàn)。這就要求尊重教養(yǎng)人員的人格、保障其基本權(quán)益，盡量消除限制自由狀態(tài)下對人格產(chǎn)生的消極性影響，使被教育矯治者盡早適應(yīng)正常的社會生活。教育矯治的核心理念是教育、矯治和康復(fù)。教育矯治模式包括治療康復(fù)和再社會化兩種。

（四）文化性原則

勞動教養(yǎng)制度的重構(gòu)應(yīng)符合我國的法律文化類型，特別應(yīng)該反映出社會轉(zhuǎn)型時期我國法律文化的變遷和“法統(tǒng)”的兼容性。這就要求在制度設(shè)計過程中既要有創(chuàng)新又要有繼承，它是一個文化整合的過程。繼承要求符合我國國情，正確對待傳統(tǒng)法律文化中優(yōu)秀的成分并將其在法律制度中體現(xiàn)、傳承下來；創(chuàng)新要求符合時代精神，在“法統(tǒng)”兼容性特點之下吸收借鑒它國法律文化中的精髓，并與我國的法律文化有機(jī)統(tǒng)一融合為一體。

三、違法行為教育矯治制度的設(shè)計

（一）法律地位問題

違法行為教育矯治制度的定位問題一直有不同的觀點。例如：準(zhǔn)司法化模式主張其定位為帶有強(qiáng)制性教育性質(zhì)的行政措施，這種模式雖然承繼了勞動教養(yǎng)制度的行政高效性，但是未觸及深層次的制度實質(zhì)合理性問題。司法化模式則主張將此制度納入刑事法治的軌道，將其保安處分化。從世界各國保安處分的立法規(guī)制來看，無論是采取一元制立法模式，還是采取二元制立法模式，保安處分都是作為刑罰的補(bǔ)充或替代被納入刑事制裁的范疇。保安處分的適用對象主要指具有社會危險性的精神病人、有癮癖者和某些傳染病人，這與目前我國現(xiàn)行勞教制度適用的對象有很大不同。本文認(rèn)為違法行為教育矯治制度可定性為司法措施或司法性強(qiáng)制教育矯治措施。這種措施游離于法律制裁體系之外，可將其作為一種預(yù)防措施納入違法犯罪的預(yù)防體系之中。

（二）調(diào)整對象問題

“勞動教養(yǎng)是個筐，什么都可以往里裝”是對勞動教養(yǎng)適用對象混亂狀態(tài)的形象表述。建議對目前勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制隔離戒毒等制度的適用對象進(jìn)行梳理基礎(chǔ)，再依據(jù)處分法定原則對違法行為教育矯治制度要對調(diào)整對象做出明確規(guī)定。該剔除的剔除，比如上訪人員，該收納的收納，并且明確法定的標(biāo)準(zhǔn)。建議對以下幾類對象適用：一是嚴(yán)重違法，危害社會治安，屢教不改又尚未構(gòu)成犯罪的。這類人被形容為“大法不犯、小錯不斷、難死公安、氣死法院”。對此類對象必須設(shè)置違法行為次數(shù)、類型等限制性條款；二是實施了刑法所禁止的行為但不負(fù)刑事責(zé)任的未成年，也就是現(xiàn)在《刑法》規(guī)定的政府收容教養(yǎng)對象。也行為已構(gòu)成嚴(yán)重犯罪，但是沒有達(dá)到相應(yīng)法定責(zé)任年齡的少年，主要指目前的未成年收容教養(yǎng)人員。我國《刑法》規(guī)定14歲以下不負(fù)刑事責(zé)任，14-16歲只對特別嚴(yán)重的犯罪負(fù)刑事責(zé)任。因不滿16周歲不予刑罰處罰的，責(zé)令家長或監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。這體現(xiàn)出了對未成年人的保護(hù)，但是一定要對何為“必要時”做出明確的規(guī)定且決定要由法院作出；三是因癮癖而實施了違法行為且存在實施更嚴(yán)重違法犯罪危險的。癮癖包括服用含酒精飲料或其他麻醉劑。建議強(qiáng)制隔離戒毒的決定權(quán)同樣交給法院，執(zhí)行則統(tǒng)一交給司法行政機(jī)關(guān)；四是者。建議取消公安的收容教育，但對行為也要區(qū)別對待，不能全部一罰了事。如我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定了強(qiáng)制治療處分，規(guī)定明知自己有花柳病或麻風(fēng)病而隱瞞、與他人進(jìn)行猥褻行為或奸，以致傳染給他人的，可以判令其進(jìn)入特定處所強(qiáng)制治療。

（三）適用程序問題

篇（4）

[ 3 ] 李明理.“程煥文之問”的數(shù)據(jù)庫壟斷觀解讀[J].圖書館論壇，2015（3）：1-8.

[ 4 ] 王英杰，楊守泉.論數(shù)據(jù)庫的法律保護(hù)[J].今日湖北2007（3）：213.

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[12] 李明理.數(shù)字信息時代圖書館職業(yè)權(quán)利缺失與回歸路徑[J].圖書館論壇，2014（9）：1-8.

篇（5）

一、我國收容教養(yǎng)制度的現(xiàn)狀及相關(guān)問題

我國《刑法》第17條第4款規(guī)定：對于因不滿十六周歲不予刑事處罰的，在必要的時候，可以由政府收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)的理念雖非我國獨創(chuàng)，但收容教養(yǎng)制度的設(shè)計與運(yùn)行，卻是我國所特有的對未成年人進(jìn)行收容、集中管理的制度。但現(xiàn)行的收容教養(yǎng)制度的法律規(guī)定過于原則，不夠系統(tǒng)，對收容教養(yǎng)的理論和實踐認(rèn)識不能夠統(tǒng)一，已經(jīng)開始影響到了收容教養(yǎng)工作的展開，因此，從立法角度上講，對收容教養(yǎng)制度進(jìn)行改革和完善是預(yù)防青少年犯罪、維護(hù)社會治安、保護(hù)未成年人合法權(quán)益的需要，也是依法治國的要求，已刻不容緩。

（一）收容教養(yǎng)相關(guān)概念

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，對那些因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人而采取的強(qiáng)制性教育改造措施，是一種行政處罰措施。學(xué)術(shù)界對其定義眾說紛紜。收容教養(yǎng)，作為一種特殊的行政處罰，某種程度上也屬于直接剝奪了人身自由的強(qiáng)制措施，所以基于人權(quán)的考慮，其實施標(biāo)準(zhǔn)必須有嚴(yán)格的法律界定。從字面上可以看出，收容和教養(yǎng)，分別意味著將對象集中到一個特定的場所進(jìn)行管理，并且對其進(jìn)行矯正和教育。

收容教養(yǎng)的對象，在1993年公安部下發(fā)的《公安部關(guān)于對不滿十四歲的少年犯罪人員收容教養(yǎng)問題的通知》中得以統(tǒng)一，其中明確規(guī)定了，《刑法》中“不滿十六周歲”的人既包括已滿16周歲犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但不予刑事處罰的人，也包括未滿14周歲犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任的人。目前司法實踐中，收容教養(yǎng)的實施對象的年齡范圍主要是在14周歲至16周歲。

（二）我國收容教養(yǎng)制度發(fā)展?fàn)顩r

最初，我國并沒有關(guān)于收容教養(yǎng)制度的相關(guān)法律規(guī)定。隨著社會主義法治建設(shè)的加快，使其逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來。在1956年最高人民法院、最高人民檢察院、內(nèi)務(wù)部、司法部和公安部等多個部門聯(lián)合的《對少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問題的聯(lián)合通知》中，國家第一次提出了“收容教養(yǎng)”的概念，在該通知中規(guī)定：如其犯罪程度尚不夠負(fù)刑事責(zé)任的，則應(yīng)對有家庭監(jiān)護(hù)的應(yīng)即釋放，交其家庭管理教育，對無家可歸的，則應(yīng)由民政部門負(fù)責(zé)收容教養(yǎng)。”當(dāng)時提出的收容教養(yǎng)概念，主要是針對那些十三至十八周歲之間、犯罪程度不足以負(fù)刑事責(zé)任并且無家可歸、無人管制的少年犯和刑期已滿但未滿十八周歲并且無家可歸無所事事的少年犯，并對其提出了一系列社會救濟(jì)措施，相對于目前的收容教養(yǎng)制度而言，懲戒性太弱，已跟不上實踐的要求。

之后，1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養(yǎng)制度，但是對該制度具體包括哪些內(nèi)容，比如適用條件、執(zhí)行機(jī)構(gòu)以及執(zhí)行期限等問題，大多過于原則，都沒有作出明確的規(guī)定。雖然，一些部委也陸陸續(xù)續(xù)了對收容教養(yǎng)的有關(guān)規(guī)定，但大多數(shù)只是一些政策性文件而已。同時，這一系列的規(guī)章之間也呈現(xiàn)零散且相互抵觸，不系統(tǒng)等問題。現(xiàn)在看來，我國收容教養(yǎng)制度很大層面上還處于非正式的狀態(tài)。長期的理論期待與現(xiàn)實操作的不匹配，使我國的收容教養(yǎng)制度處于進(jìn)退兩難的尷尬之地。那么，作為一項長期剝奪未成年人人身自由的強(qiáng)制措施，收容教養(yǎng)應(yīng)當(dāng)在正式的法律而不是一般的非規(guī)范性文件中運(yùn)行，這樣才更合乎法理。

從“李某某打人事件”來看，在事情發(fā)生后，未經(jīng)審判就被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定“構(gòu)成尋釁滋事罪”，決定收容教養(yǎng)一年。一個15歲的未成年人未經(jīng)任何審判就被剝奪了一年的人身自由，這樣的處理方式過于簡單粗暴，頗有順應(yīng)民意之嫌。

此事件一出，關(guān)于未成年人的教育矯治和權(quán)益保護(hù)等話題，引起了社會的廣泛關(guān)注。此外，更是將我國的收容教養(yǎng)制度推到了風(fēng)口浪尖上。由行政機(jī)關(guān)中國的公安部門“定奪”未成年人犯罪與否，并有權(quán)決定剝奪其人身自由數(shù)月、一年，甚至是數(shù)年的體制性弊端再次顯現(xiàn)，這種使公安機(jī)關(guān)各種權(quán)力集一身的制度必須改革。如此這般制度，使得未成年人案件不得進(jìn)入正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦颍闯赡耆说貌坏椒ㄔ簩徟幸约安环徟猩显V的權(quán)利，還有得不到律師的辯護(hù)，極其不利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，有失法律的客觀性和公正性。

二、我國收容教養(yǎng)制度的法律問題分析

收容教養(yǎng)，無論是從其本質(zhì)上還是從我國最初有關(guān)收容教養(yǎng)立法的初衷來看，都是為了社會秩序和未成年人合法權(quán)益的雙向保護(hù)。但是，隨著建國之后相關(guān)收容教養(yǎng)的政策性文件的出臺，明顯削弱了其社會救濟(jì)性，逐步具有明顯的懲戒處分性質(zhì)，已悄然偏離了原來救濟(jì)為主的軌道。

（一）我國收容教養(yǎng)制度的立法現(xiàn)狀

縱觀我國的法律體系，關(guān)于收容教養(yǎng)制度的立法并不完善，可以說比較零散，有些甚至互相抵觸。建國以來，我國出臺了一些關(guān)于收容教養(yǎng)的政策性文件。隨后，公安部又陸續(xù)出臺了一些涉及收容教養(yǎng)的文件，這些文件大多頒布于不同歷史時期，也難免造成文件之間的相互矛盾。例如：1991年，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》出臺之時，第三十九條重申了關(guān)于收容教養(yǎng)的規(guī)定，“已滿14周歲的未成年人犯罪，因不滿16歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時，也可以由政府收容教養(yǎng)。”1997年，修訂后的《中華人民共和國刑法》仍予以保留，只是將原先條款中的“因不滿十六歲不處罰的”修改為“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”，如此，一是明確了“不滿十六歲”不包括虛歲，僅指“不滿十六周歲”；二是明確了“不處罰”不包括行政處罰，僅是“不予刑事處罰”，但與此同時關(guān)于收容教養(yǎng)的性質(zhì)、期限、適用對象、適用條件、決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)等重大問題仍未作出進(jìn)步的規(guī)定。

目前，我國司法部制定的關(guān)于未成年人犯罪和收容教養(yǎng)的規(guī)章制度在效力上并沒有行政法規(guī)高。對未成年人的收容教養(yǎng)和矯正教育工作并不是僅僅依靠各種規(guī)章制度就可以做好的，該項工作涉及到社會各界多個部門，需要政府多個部門如司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、家庭、學(xué)校、居委會等等共同參與和互相之間的協(xié)調(diào)配合，才能做好預(yù)防未成年人犯罪工作，確保未成年人走上正途。

目前來說，《刑法》和《未成年人保護(hù)法》是我國收容教養(yǎng)制度的主要法律依據(jù)，但由于缺乏系統(tǒng)的規(guī)定以及配套的法律法規(guī)，在實踐中出現(xiàn)了一些問題，從而影響了收容教養(yǎng)制度正確而有效的實施。

（二）我國收容教養(yǎng)制度的主要法律問題

自1960年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于對少年兒童一般犯罪不予逮捕判刑的聯(lián)合通知》第一次提出“收容教養(yǎng)”，尤其是1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養(yǎng)制度以來，除了在《刑法》、《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》中幾條原則體現(xiàn)外，零零散散分布在一些司法部的規(guī)范性文件中，這些對于未成年人犯罪后的教育，收容教養(yǎng)制度的規(guī)定是過于籠統(tǒng)，原則化且不夠全面的，長此以往，極其不利于未成年人的權(quán)合法益保護(hù)和健康成長。

從其適用條件來看，《刑法》第17條第4款“必要的時候”一詞過于籠統(tǒng)，不夠明確，使得實際操作上隨意性過大。這樣彈性太大，不利于執(zhí)法的嚴(yán)肅性。在李某某案件中，許多人會認(rèn)為是其父著名歌唱家的名氣“害”了李某，一般來說，這種情形都不會收容教養(yǎng)，而是責(zé)令其家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教。另外，前文提到過，收容教養(yǎng)的對象究竟是13周歲還是14周歲以上，各種說法看出相應(yīng)的法律規(guī)定還是相當(dāng)?shù)啬：?/p>

從其執(zhí)行方式來看，作為行政處罰，收容教養(yǎng)最低一年、最高四年的嚴(yán)懲力度與其收容教養(yǎng)的性質(zhì)極其不符，剝奪自由程度絲毫不亞于《刑法》中對成年人犯罪的處罰。同時，收容教養(yǎng)的方式也頗為單一，更多地是剝奪了未成年人的自由，增加了使其重新融入社會的難度，這也是與我國《未成年人保護(hù)法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻礙了教養(yǎng)目的的實現(xiàn)。不如對犯罪的未成年人進(jìn)行開放的、社會化的矯正措施，使其在感化教育中潛移默化地改過自新。從國外關(guān)于少年違法行為的立法及實踐來看，大多數(shù)國家都在不斷豐富收容教養(yǎng)的實施方式，傾向于采取多種形式的非監(jiān)禁措施，以凸顯收容教養(yǎng)中的教養(yǎng)理念，增強(qiáng)教養(yǎng)制度的積極效應(yīng)。

從其司法程序來看，現(xiàn)有的收容教養(yǎng)制度可以說是沒有正當(dāng)司法程序，一般由公安機(jī)關(guān)單方面作出決定。我國已經(jīng)簽署的《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：對人身自由各種性質(zhì)的剝奪，無論是刑事案件還是其他案件，都得由一個依法設(shè)立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭來裁判。以此為鑒，收容教養(yǎng)的適用程序就必須改革，否則便會出現(xiàn)與初衷相悖的現(xiàn)象，本著保護(hù)未成年人的立法思想，結(jié)果卻使得這些弱勢群體失去了話語權(quán)，即監(jiān)護(hù)人公開庭審和聘請律師為其辯護(hù)的等等權(quán)利，顯然是有失公平的。

我們知道，收容教養(yǎng)的對象是低齡的未成年人，作為維權(quán)意識和能力普遍缺乏的弱勢群體而言，必須通過各種可能的方式對其進(jìn)行特殊的保護(hù)。誠然，司法保護(hù)便是對未成年人實施保護(hù)的重要方面。作為一項面對未成年人的制度，現(xiàn)行的收容教養(yǎng)制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)保護(hù)未成年人要求的，必須結(jié)合現(xiàn)實情況，進(jìn)行相應(yīng)的改革和完善，以適應(yīng)時代的發(fā)展。

三、改革我國收容教養(yǎng)制度的對策建議

由上所述可見，現(xiàn)行的關(guān)于收容教養(yǎng)的法律法規(guī)制度已經(jīng)與社會現(xiàn)實明顯不符，明顯跟不上建設(shè)法治國家的步伐，已經(jīng)不能起到預(yù)防未成年人違法犯罪、保障社會安全和保護(hù)未成年人合法權(quán)益的作用，因此，改革我國的收容教養(yǎng)制度已經(jīng)刻不容緩。必須立足于我國的國情和司法制度，在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，合理借鑒國外經(jīng)驗，使未成年人有個良好的成長環(huán)境，依法治國得以實現(xiàn)。現(xiàn)筆者提出以下幾點建議：

（一）明確適用對象和條件

收容教養(yǎng)的適用對象應(yīng)當(dāng)分為以下三類：一是已滿14周歲不滿16周歲，犯刑法十七條第二款之罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但因犯罪情節(jié)輕微，人民檢察院不起訴或人民法院免予刑事處罰的；二是已滿14周歲不滿16周歲，實施刑法十七條第二款以外的其他犯罪，情節(jié)或者后果特別嚴(yán)重的；三是已滿12周歲不滿14周歲，實施刑法十七條第二款犯罪行為的。對不滿12周歲的少年兒童，不論實施了何種犯罪行為，均不得決定收容教養(yǎng)，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教。

至于，對“在必要的時候”作出限定，對于執(zhí)法部門來說，如果自由裁量性太大，同樣會導(dǎo)致徇私枉法的現(xiàn)象，而對于未成年人保護(hù)來說卻十分不利。值得注意的是，可以責(zé)令家長或監(jiān)護(hù)人對于未成年人進(jìn)行嚴(yán)格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育計劃并嚴(yán)格遵照計劃實施，學(xué)校、未成年人保護(hù)委員會或公安部門則負(fù)起監(jiān)督執(zhí)行的義務(wù)，定期不定期進(jìn)行檢查匯報。在一定的時間內(nèi)，如果未成年人不能遵紀(jì)守法，家長、監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以根據(jù)實際情況提出政府收容教養(yǎng)的書面申請，這種做法似乎更符合立法的精神，同時也更能對未成年人的成長有所幫助。

（二）調(diào)整執(zhí)行方式和場所

一方面，實施教養(yǎng)場所的多元化和開放化。被收容教養(yǎng)的對象是一些曾有過不良行為的未成年人，他們年齡偏小、涉世未深，是社會上需要特殊保護(hù)的孩子，他們與真正的犯罪分子有著本質(zhì)的區(qū)別，他們只要進(jìn)行關(guān)愛和教育就可以走上正途。矯正不是處罰，收容教養(yǎng)的場所原先設(shè)在監(jiān)獄，后來變?yōu)閯趧咏甜B(yǎng)場所，這種脫離家庭和社區(qū)聯(lián)系的所謂強(qiáng)制措施，不符合未成年人保護(hù)的原則，也未必有良好的矯正效果。將一定范圍的社區(qū)矯正與專業(yè)機(jī)構(gòu)看護(hù)結(jié)合起來，作為收容教養(yǎng)社區(qū)的有效補(bǔ)充，既豐富了收容教養(yǎng)執(zhí)行場所的設(shè)置，也可以緩解建設(shè)大型收容教養(yǎng)社區(qū)的壓力。

另一方面，打破傳統(tǒng)的執(zhí)行方式，過于單一且?guī)в袧夂駪土P色彩的方法，終將嚴(yán)重削弱教養(yǎng)的救濟(jì)本意。在我國香港地區(qū)，他們推出了“社區(qū)為本”的自新計劃，其中包括“感化令”、“社會服務(wù)令”和“社區(qū)志愿服務(wù)計劃”等。實踐證明在1995年至1998年3年中接受社區(qū)服務(wù)的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效頗為顯著。我國可以充分借鑒國外類似制度的經(jīng)驗，實施思想矯正、心理輔導(dǎo)、養(yǎng)成訓(xùn)練、文化補(bǔ)習(xí)和技能培訓(xùn)等，真正意義上感化曾經(jīng)有過錯的未成年人，使其健康成長。

（三）規(guī)范司法程序和制度

篇（6）

在法制日益健全的今天，絕大多數(shù)刑事案件的偵破，都必須遵循嚴(yán)格的法律程序和證據(jù)規(guī)則，而對于隱蔽性強(qiáng)、證據(jù)收集難、無被害人的犯罪案件，依靠一般的偵查手段難以及時偵破，因此在司法實踐中大量使用刑事特情這一特殊而有效的偵查力量。但是目前中國的司法制度中缺少關(guān)于刑事特情使用的法律依據(jù)，也缺少有效監(jiān)督刑事特情偵查的法律程序。為了充分發(fā)揮刑事特情的作用和保障公民的合法權(quán)利，有必要對刑事特情制度進(jìn)行法律制度體系內(nèi)全方位的分析及體系外的社會反思是必需的。

一、刑事特情概述

（一）概念

特情在《刑事偵查學(xué)教程》中的定義是指：公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)內(nèi)部對執(zhí)行特殊任務(wù)的秘密情報人員的通稱。而刑事特情的概念在公安部2001年6月29日印發(fā)的《刑事特情工作規(guī)定》第二條中則是這樣表述的：“刑事特情是公安機(jī)關(guān)刑事偵查部門領(lǐng)導(dǎo)和指揮的、同刑事犯罪活動作斗爭的特殊的秘密工作力量，主要用于搜集犯罪活動情報、協(xié)助專案偵查工作、發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人”。有學(xué)者認(rèn)為“刑事特情工作，是指公安機(jī)關(guān)刑事偵查部門對特情人員進(jìn)行的選擇建立、領(lǐng)導(dǎo)使用和教育管理的一整套工作，是刑事偵查部門同刑事犯罪作斗爭的一種不可缺少的專門手段，是刑事偵查部門的一項重要基礎(chǔ)業(yè)務(wù)建設(shè)。”從上面刑事特情概念的表述中可以看出：（1）刑事特情是偵查機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)的一種方式，只能由刑事偵查關(guān)機(jī)關(guān)建立、領(lǐng)導(dǎo)和使用；（2）刑事特情只能用于刑事案件偵查、發(fā)現(xiàn)和搜集獲取刑事犯罪情報服務(wù)；（3）刑事特情不是偵查機(jī)關(guān)的工作人員,不具有國家刑偵機(jī)關(guān)的正式編制，而是在偵查機(jī)關(guān)和偵查人員的領(lǐng)導(dǎo)指揮下，完成特定偵查任務(wù)的社會人員。

（二）種類

對于刑事特情的種類，按照公安部《刑事特情工作規(guī)定》第五條的規(guī)定：“刑事特情分為專案特情、情報特情和控制特情。”專案特情是指“用于協(xié)助偵查機(jī)關(guān)偵查已經(jīng)發(fā)生或正在預(yù)謀的刑事案件，秘密調(diào)查偵控對象的犯罪事實或犯罪意圖，打入犯罪組織內(nèi)部協(xié)助搜集案件證據(jù)和線索的人員”；情報特情是指用于搜集犯罪活動情報，了解有犯罪意圖和犯罪跡象的各類人員的動向，發(fā)現(xiàn)和控制預(yù)謀犯罪的人員；控制特情是指用于控制特種行業(yè)、重點地區(qū)、復(fù)雜場所等犯罪嫌疑人易于涉足的場所和身受犯罪侵害的重點部位，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人以及犯罪線索，發(fā)現(xiàn)、核實和獲取犯罪證據(jù)的人員。

（三）作用

刑事特情的使用作為一項基礎(chǔ)性手段，同刑事技術(shù)手段、技偵手段一樣是一種刑事偵查的手段，而且這種手段具有一些其他手段無可比擬的優(yōu)勢，那就是及時獲得真實、準(zhǔn)確的情報，這對于打擊犯罪非常關(guān)鍵，特別是在打擊犯罪中的作用非常明顯。犯罪具有組織較為嚴(yán)密、相對外部較為封閉、涉案人員多、販毒手法多樣等特點，這些特點給禁毒工作帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，為了有效的破獲犯罪，使用刑事特情就尤為必要。因為刑事特情不但能夠打入販毒組織內(nèi)部獲得準(zhǔn)確、有效、高價值的情報，而且能避免由于偵查人員親自偵查不慎而造成的損失，所以刑事特情是打擊犯罪的主要手段。因此，在當(dāng)前的犯罪偵查工作中要強(qiáng)化這種手段的運(yùn)用，并且要不斷完善刑事特情工作的制度、方法、手段，以更好的服務(wù)于犯罪偵查破案工作。

二、存在問題

（一）法律缺失

我國法律關(guān)于刑事偵查及偵查機(jī)關(guān)的職權(quán)的規(guī)定，主要集中在《刑事訴訟法》、《人民警察法》、《人民檢察院組織法》等基本法律中。我國《刑事訴訟法》規(guī)定：偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院等專門機(jī)關(guān)在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和強(qiáng)制措施，并在隨后規(guī)定了偵查訊問等八種專門調(diào)查手段和拘傳等五種強(qiáng)制措施，但是沒有關(guān)于刑事特情制度的規(guī)定。《人民警察法》和《人民檢察院組織法》中也沒有刑事特情、刑事特情偵查的規(guī)定。事實上，刑事特情、刑事特情偵查主要存在于公安機(jī)關(guān)的部門規(guī)定中，其現(xiàn)有法律依據(jù)主要是公安部2001年的《刑事特情偵查工作規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，特情偵查的審批權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)主管領(lǐng)導(dǎo)，特情偵查從決定到具體行使的整個過程都由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。然而，公安部的規(guī)定屬于部門規(guī)章，對其他司法機(jī)關(guān)沒有法律約束力。因此，我國基本法律中沒有關(guān)于刑事特情偵查的直接規(guī)定。這種法律上的缺失，既不利于保障和促進(jìn)公民法律權(quán)利的實現(xiàn)，也不利于規(guī)范刑事特情的使用。

（二）刑事特情的使用和管理缺少外部監(jiān)督

無論從現(xiàn)有立法還是從實務(wù)操作上來看，當(dāng)前犯罪案件中偵查機(jī)關(guān)在刑事特情的選取、使用、監(jiān)督考察和獎懲上都由自己一家單獨完成，這使得刑事特情制度缺少一種來自偵查機(jī)關(guān)以外的監(jiān)督、約束，存在著一定隱患，主要表現(xiàn)在以下方面：

1．特情的物色、征募、審批等均由偵查機(jī)關(guān)一手包辦。《刑事特情工作規(guī)定》僅在第十一條提到：“在看守所關(guān)押的犯罪嫌疑人中選建刑事特情，由選建單位商監(jiān)管部門提出意見，經(jīng)縣（市）級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審核，提請同級檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，以取保候?qū)彽刃问椒懦鍪褂茫辉诜套锓负蛣趧咏甜B(yǎng)人員中選建刑事特情，應(yīng)當(dāng)經(jīng)地（市）級公安機(jī)關(guān)刑事偵查部門審核，主管處（局）長審批，并征得監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)場所同意，報省、自治區(qū)、直轄市監(jiān)獄管理局、勞動教養(yǎng)管理局批準(zhǔn)，依照有關(guān)法律和規(guī)定辦理假釋、暫予監(jiān)（所）外執(zhí)行等手續(xù)。”但是總體而言，是不是刑事特情還是基本由偵查機(jī)關(guān)說了算，存在為使應(yīng)受刑法處罰的人逃脫刑法制裁而偽造相關(guān)材料將其證明為特情的可能性。“特情偵查從決定到具體行使的整個過程都由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，其中沒有一個為法律認(rèn)可的中立‘第三者’的介入和制約，其程序的公正性值得質(zhì)疑。”

2．刑事特情使用程序不規(guī)范。刑事特情在幫助偵破案件中應(yīng)遵守什么樣的程序缺乏規(guī)范，加之刑事特情工作環(huán)境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，使得刑事特情在刑事特情偵查中的行為過程，容易出現(xiàn)特情引誘犯罪，甚至報復(fù)、陷害他人的情況。如馬進(jìn)孝裁贓陷害案中，“甘肅高級人民法院法官驚奇地發(fā)現(xiàn)：三起判決死刑的案件里，‘提供情報線索的人都無一例外地失蹤或在逃’，從而啟動了馬進(jìn)孝一案的調(diào)查程序。”

（三）刑事特情手段取得的證據(jù)真實性無法核實

總所周知，鑒于刑事特情工作的隱秘性和危險性，需要將刑事特情的個人信息嚴(yán)格保密。因此在實踐中，偵查機(jī)關(guān)用刑事特情手段收集來的證據(jù)一般不直接歸入到刑事偵查卷中，都是寫一份情況說明材料隨案卷移送檢察院，所以檢察官、法官基本上看不到這些具體材料，在庭審中刑事特情人員又不能出庭作證。雖然公安部《刑事特情工作規(guī)定》中規(guī)定：不準(zhǔn)將刑事特情提供的未經(jīng)核實的材料，作為認(rèn)定案情的證據(jù)或采取強(qiáng)制措施的依據(jù)。依據(jù)該規(guī)定，特情人員提供的材料是可以作為證據(jù)來使用的，但須經(jīng)核實，實踐中偵查機(jī)關(guān)常常并未把審核的機(jī)會提供給檢察院和法院。本來犯罪證據(jù)就比較稀少、比較欠缺，最有證明力的證據(jù)在庭審中又很難出示和當(dāng)庭質(zhì)證，因此法院也很難認(rèn)定證據(jù)材料的真實性，導(dǎo)致實踐中很多案件因證據(jù)不足而不能定罪，從而放縱了犯罪。

三、完善措施

由于對“不加約束的權(quán)力必將導(dǎo)致腐敗”的考量，加之目前刑事特情制度中的“內(nèi)部約束”存在明顯缺陷，因此在刑事特情制度的立法設(shè)計上，必須運(yùn)用法律監(jiān)督權(quán)來監(jiān)督刑事特情偵查權(quán)的運(yùn)行、規(guī)范偵查措施，并通過一定的程序設(shè)計來使之能夠在刑事特情制度這一領(lǐng)域予以體現(xiàn)，為此，可以從以下幾方面進(jìn)行完善：

（一）刑事特情選取的審批權(quán)劃歸檢察院

不可否認(rèn)，刑事特情對犯罪案件的偵查工作有著很大幫助，但也存在著或多或少的負(fù)面影響。因此對于刑事特情選取的審批程序，我們應(yīng)借鑒西方國家的有關(guān)制度，即偵查機(jī)關(guān)在選取刑事特情前先要向法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)即人民檢察院申請，待檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方可使用。刑事特情選取審批權(quán)劃歸檢察院以后可以減少警匪勾結(jié)、犯罪分子搖身成為特情逃避刑法制裁惡現(xiàn)象的出現(xiàn)。

（二）刑事特情的使用應(yīng)受到檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督

由于刑事特情工作環(huán)境的特殊性和刑事特情工作的秘密性，刑事特情在刑事特情偵查中的行為過程必須嚴(yán)格保密，但是保密的對象不應(yīng)包括法律監(jiān)督機(jī)關(guān)——人民檢察院，否則不可避免地會帶來刑事特情偵查活動的隨意性。因此，在偵查機(jī)關(guān)采用刑事特情偵查手段之前，應(yīng)先經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)，然后書面抄送檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門，經(jīng)批準(zhǔn)后再實施。對于存在偵查人員或者特情進(jìn)行誘惑偵查的行為，檢察機(jī)關(guān)還需對偵查人員和特情的行為進(jìn)行監(jiān)督，以防止偵查人員或者特情實施不合法的行為來收集證據(jù)，使提取的證據(jù)更加合法有效、客觀真實。

（三）特情手段取得的證據(jù)必須提供特情的相關(guān)證明材料

篇（7）

在當(dāng)前我省的語文高考中，作文的分量是可謂重中之重；而作文能力在整個語文能力中是屬于最為尖端的能力。在語文教學(xué)中，通過作文訓(xùn)練，對于培養(yǎng)學(xué)生的語言表達(dá)能力，特別是創(chuàng)造性思維能力，是非常有效的。但是，現(xiàn)在的應(yīng)試教育，使得當(dāng)前的作文教育步入誤區(qū)。就目前的情況來看，學(xué)生的作文有以下幾個共同點：

（一）作文結(jié)構(gòu)簡單，模式明顯，缺乏新意。一個學(xué)生從小學(xué)到高中，其作文的結(jié)構(gòu)幾乎沒有什么變化，甚至一成不變。這使得一個高中生的作文水平與一個小學(xué)生相當(dāng)，同一個班級的幾十個同學(xué)的作文模式幾乎雷同。這是一個令人震驚更令人深思的現(xiàn)象。這種情況便是由于學(xué)生為技巧而技巧的結(jié)果，不是從內(nèi)容和情感出發(fā)選擇技巧，而是從技巧（模式）出發(fā)編造或改造內(nèi)容，并且一用再用。如此的作文，必定不真實，而且行文拘謹(jǐn)，思維落入俗套。

（二）語言枯燥乏味，缺乏錘煉。一些作文的句子，上次用了，下次還是繼續(xù)用，只是增加了一些“狗尾續(xù)貂”式的乏味的語言。這種情況也是必然現(xiàn)象，當(dāng)前的教育，使得學(xué)生要么上課，要么做作業(yè)，剩下一點課余時間也大都話在背作文選上，而沒有時間讀一下優(yōu)秀的文學(xué)作品或者是嘗試錘煉語言。

（三）搜集材料搭作文，缺乏理性思辨。這在議論文中較為明顯。學(xué)生一般都備有論據(jù)資料合集，書中分門別類，學(xué)生要用時一查便可，或者只記住幾個較常用的，每個都可以派好幾個方面有用場。于是，搭積木式的議論文便大量出現(xiàn)：開頭一個觀點，中間三兩個材料（或正反，或中外，或古今，或詳略），最后總概括（或照應(yīng)開頭，或重申觀點）。然而，評判一個人的寫作能力的高低，并不在于文章中材料是否翔實，而在于其理論上的分析是否深刻。因為，前者是記憶性的，而后者才是智慧和能力的體現(xiàn)。

（四）立意不深，缺乏挖掘。給定一個題目或一份材料，學(xué)生普遍立意不深，只及皮毛，并且在深層次的挖掘上更不顯功力。這也正體現(xiàn)了學(xué)生對生活體驗不深，缺乏思考，缺乏思辨。

（五）作文題材一般限定在簡單的說明文、記敘文和議論文上，并且在一定時間內(nèi)完成一定的字?jǐn)?shù)。這種形式很不利于學(xué)生的創(chuàng)造性思維的培養(yǎng)，學(xué)生是在為作文而作文。以往形成的模式拿來一套便完成，而這也正是應(yīng)試教育的需要與結(jié)果。

應(yīng)試教育的教學(xué)方式使學(xué)生走向文學(xué)的途徑不能再依靠學(xué)校和教師了，而只能依靠自己的興趣愛好去努力了，或者是家庭的支持，但沉重的負(fù)擔(dān)和復(fù)雜的社會、家庭關(guān)系，又使得學(xué)生無法或沒有勇氣去實現(xiàn)他的興趣愛好，家長也不支持孩子的文學(xué)之路。這樣，學(xué)生時代接受文學(xué)的機(jī)會便就此失去了。

面對如此現(xiàn)狀，在語文高考中，學(xué)生的作文水平和得分只能停留在基本面上，無法脫穎而出，在語文成績和總成績上占盡先機(jī)。應(yīng)試作文，不僅應(yīng)該學(xué)會最基本而又常見的模式，也應(yīng)該多增加閱歷，廣博知識，方能逐步擺脫千人一面的現(xiàn)狀。

（一）培養(yǎng)學(xué)生對文學(xué)的興趣、愛好。興趣、愛好是成功之路的基本起點。受調(diào)查的438名世界知名作家?guī)缀醵紝ξ膶W(xué)有著入迷的興趣，對所愛的事業(yè)有著執(zhí)著的追求，其中95%以上自幼就對文學(xué)發(fā)生了濃厚的興趣，把全部熱情和愛撲在文學(xué)事業(yè)上，有的甚至不顧社會的壓力，不顧家庭的反對，依然走上了文學(xué)之路。如意大利的彼特拉克，出身貴族，父親是著名的律師，希望兒子也學(xué)法律，但彼特拉克卻酷愛文學(xué)，終于做出了輝煌的成就，成為意大利文藝復(fù)興時期的三顆“巨星”之一，同但丁、薄伽丘并立于世界文學(xué)之巔。試想當(dāng)前教育下的學(xué)生，有幾個有如此的氣魄。因此，從小培養(yǎng)學(xué)生的興趣、愛好就顯得十分重要。

（二）豐富學(xué)生的閱歷、見識，使學(xué)生有豐富的生活底蘊(yùn)。“世事洞明皆學(xué)問，人情練達(dá)即文章。”豐富的生活是文學(xué)創(chuàng)作的寶貴源泉，是對學(xué)生寫作的最佳素材庫。縱觀古今中外文壇，不少作家曾是流浪漢、軍人、記者、上山下鄉(xiāng)的知識青年、不幸者，因為他們的生活底子獨厚。蘇聯(lián)優(yōu)秀長篇小說《表》的作者連卡·班臺萊耶夫，幼年喪父，少年時與母親失散，流落街頭巷尾，與小偷、流氓、騙子為伍，被遣送勞動教養(yǎng)，以后又放過電影，當(dāng)過皮鞋匠、圖書管理員。他深知自己生活的優(yōu)勢，選擇了文學(xué)創(chuàng)作的道路，把筆觸伸向自己親身經(jīng)歷了的勞動生活領(lǐng)域。

篇（8）

社會主義新農(nóng)村建設(shè)是實現(xiàn)我黨提出的構(gòu)建社會主義和諧社會發(fā)展戰(zhàn)略的重要一環(huán)。我國農(nóng)村人口占總?cè)丝诘陌俜种耸詻]有農(nóng)村的和諧就不可能有全社會的和諧。但是，近年來，我們在研究“三農(nóng)”問題時，對農(nóng)村農(nóng)民健身問題的關(guān)注并不多。對于農(nóng)村農(nóng)民健身工程與建設(shè)和諧社會之間的聯(lián)系探索不夠。如果農(nóng)村全民健身問題得不到重視和解決，那么建設(shè)和諧、富裕的社會主義新農(nóng)村的目標(biāo)將是一個空幻的影子。

體育作為全民健身的主要途徑與方法，在提高全民素質(zhì)、促進(jìn)社會和諧發(fā)展方面發(fā)揮著積極的作用。民族傳統(tǒng)體育作為體育的重要組成部分，有其獨特的功能和社會作用。本文在分析民族傳統(tǒng)體育的特點和功能的基礎(chǔ)上對其在社會主義新農(nóng)村建設(shè)中所具有的重要作用進(jìn)行分析討論。并對在農(nóng)村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統(tǒng)體育運(yùn)動，促進(jìn)社會主義新農(nóng)村建設(shè)，提出了解決問題的思路和對策。

1 民族傳統(tǒng)體育的特點、功能

1.1民族傳統(tǒng)體育的特點

中華民族傳統(tǒng)體育是中華民族的一筆寶貴的財富。據(jù)統(tǒng)計，僅漢族傳統(tǒng)體育項目就有301項，少數(shù)民族傳統(tǒng)體育項目676項，共計977項。它是各民族特色文化的重要組成部分。

關(guān)于民族傳統(tǒng)體育特點的研究，學(xué)者們從不同的角度，總結(jié)出了不盡相同的結(jié)論。但總體而言，基本上把握了中華民族傳統(tǒng)體育的獨特特點，可簡要總結(jié)如下：（1）中華民族傳統(tǒng)體育以“天人合一”和“氣一元論”為哲學(xué)基礎(chǔ)，以自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為土壤；（2）崇文尚柔，重視體育的倫理教化功能；（3）重視人和自然的和諧、重視整體和基本功練習(xí)，養(yǎng)生體育最為發(fā)達(dá)；（4）體育的禮儀性、等級性和表演性弱化了體育的競爭特征；（5）在體育的深層次文化方面，以寬厚、禮讓、平和為價值取向。

在對民族傳統(tǒng)體育具有民族性、文化性、健身性、區(qū)域性和娛樂性方面的認(rèn)識，學(xué)者們較為一致。

1.2民族傳統(tǒng)體育的功能

民族傳統(tǒng)體育是民族世代沿襲下來具有悠久歷史的一種文化物質(zhì)和文化模式。它所具有的傳承性、地域性、穩(wěn)定性、健身娛樂性，使其民族文化特征在一代又一代自我復(fù)制中得以保存。有些項目已成為民族成員喜聞樂見的活動，甚至成為該民族的一種象征。隨著人類社會的進(jìn)步，特別是現(xiàn)代體育科技的發(fā)展，民族傳統(tǒng)體育自身的特征及與各種社會現(xiàn)象之間的關(guān)系不斷被揭示出來，傳統(tǒng)體育的功能也在不斷地被認(rèn)識、被開發(fā)。學(xué)者們對于民族傳統(tǒng)體育的功能進(jìn)行深入的研究，概括地講，其功能主要表現(xiàn)在：健身功能、娛樂功能、教育功能、表演功能、競賽功能等方面。這些功能在豐富群眾生活、促進(jìn)民族體育文化的發(fā)展等方面得到很好的體現(xiàn)。

2 在農(nóng)村開展民族傳統(tǒng)體育的可行性分析

2.1民族傳統(tǒng)體育在農(nóng)村根深葉茂，開展優(yōu)勢明顯。

民族傳統(tǒng)體育作為民族傳統(tǒng)文化的組成部分，來自于民間、扎根于民間，又服務(wù)于民間。在農(nóng)村開展民族傳統(tǒng)體育有著廣泛的群眾基礎(chǔ)和文化傳統(tǒng)，因此，開展優(yōu)勢明顯。同時，民族傳統(tǒng)體育項目在強(qiáng)身健體的同時追求人的“形、神統(tǒng)一”以及人與自然和社會的和諧，它所具有的獨特的價值和功能（主要表現(xiàn)在其鮮明的文化特征上——生產(chǎn)實用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娛樂性，文體交融性等）也是促進(jìn)其在農(nóng)村廣泛開展的重要影響因素。

2.2經(jīng)濟(jì)發(fā)展為民族傳統(tǒng)體育在農(nóng)村的開展賦予了廣闊的空間。

隨著農(nóng)民經(jīng)濟(jì)收入不斷提高，農(nóng)民可供自由支配的閑暇時間和金錢增多，他們迫切要求改變農(nóng)村那種“干活、吃飯、看電視、睡覺”的枯燥乏味的生活，對文體活動表現(xiàn)出很高的積極性。有文化的新一代農(nóng)民大軍在關(guān)注身體健康的同時更加注重精神的健康。健康觀念的深刻變化，使農(nóng)民們迫切需要既強(qiáng)身健體、娛樂身心又能提高人涵養(yǎng)的體育運(yùn)動。民族傳統(tǒng)體育的特點和功能能夠很好地滿足他們的這一需求。同時農(nóng)村的這些變化，從物質(zhì)基礎(chǔ)、時間保證、思想重視和活動陣地等方面，為廣泛開展民族傳統(tǒng)體育文化活動提供了有利條件，為農(nóng)村實施全民健身計劃提供了可能性。

3 民族傳統(tǒng)體育在社會主義新農(nóng)村建設(shè)中的作用分析

3.1促進(jìn)農(nóng)村人口健康水平的提高。

人的全面發(fā)展是社會進(jìn)步的價值和目標(biāo)，而身體健康、體質(zhì)強(qiáng)健則是人全面發(fā)展的首要目標(biāo)。對于社會而言，良好的國民健康狀況是經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的根本保障。黨的十六大已經(jīng)將健康素質(zhì)與思想道德素質(zhì)和科學(xué)文化素質(zhì)一起列為國民素質(zhì)的重要組成部分。有了健康的身體，人們的積極性、主動性、創(chuàng)造性才能充分發(fā)揮出來。而體育運(yùn)動則是增強(qiáng)人的體質(zhì)、增進(jìn)健康的最佳途徑。我國各族人民在漫長的社會生活中發(fā)現(xiàn)并積累了豐富的、各具特色的民族傳統(tǒng)體育的健身方式。因此，在農(nóng)村廣泛開展健康向上的民族傳統(tǒng)體育運(yùn)動，不僅可以增進(jìn)農(nóng)民的健康、增強(qiáng)體質(zhì)，還可使人們在鍛煉的同時，享受到精神的愉悅和美的教育。

3.2豐富農(nóng)民體育文化生活，促進(jìn)農(nóng)村精神文明建設(shè)。

中華民族傳統(tǒng)體育作為一種具有深刻歷史內(nèi)涵和豐富活動內(nèi)容的文化類型，是一種從邏輯上脫離生產(chǎn)勞動的文化活動，同時，也是一種群眾廣泛參與的社會活動。它在勞動教養(yǎng)、道德修養(yǎng)和審美情趣的培養(yǎng)等方面都發(fā)揮著不可替代的作用，從而保證了其社會文化價值的實現(xiàn)。它將精神的愉悅與充實作為其主要目標(biāo)。農(nóng)民參與民族傳統(tǒng)體育活動對增進(jìn)社會和諧、提升文明素質(zhì)等具有重要作用。農(nóng)民可利用農(nóng)閑季節(jié)、節(jié)假日、民族傳統(tǒng)節(jié)日開展有益的民族體育活動，如扭秧歌、耍社火、舞龍舞獅、武術(shù)等項目，既有利于增強(qiáng)體魄，愉悅身心，陶冶情操，密切人際關(guān)系，也有利于移風(fēng)易俗，豐富文化生活，形成良好的農(nóng)村社會風(fēng)氣。對于凈化社會環(huán)境，提升社會道德水準(zhǔn)，促進(jìn)精神文明建設(shè)有著十分重要的作用。近年來，在一些地區(qū)，隨著豐富多彩的民族傳統(tǒng)體育活動的開展，該地區(qū)農(nóng)村的社會治安情況有了很大變化，原來賭博、打架等現(xiàn)象少了，參加文體活動的多了，這說明在農(nóng)村廣泛開展民族傳統(tǒng)體育活動，對社會的穩(wěn)定和發(fā)展有很大的促進(jìn)作用。

3.3體育搭臺，經(jīng)濟(jì)唱戲，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及農(nóng)民健康意識的逐漸增強(qiáng)，體育消費在農(nóng)民消費結(jié)構(gòu)中所占的比重會不斷地增加。而民族傳統(tǒng)體育運(yùn)動在農(nóng)村的廣泛開展，一方面可以擴(kuò)大農(nóng)村體育人口的數(shù)量，增強(qiáng)農(nóng)民群眾的健身觀念，促進(jìn)他們積極主動地參與體育運(yùn)動，這必將拉動農(nóng)村體育消費，客觀上為整個體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了有利條件。另一方面，農(nóng)村具有廣闊的、天然的健身場所，各地區(qū)可根據(jù)附近地形優(yōu)勢，開發(fā)形式多樣的民族體育項目旅游資源，吸引游客參與的同時，又能加快當(dāng)?shù)伢w育附屬設(shè)施的健全，加速農(nóng)村體育產(chǎn)業(yè)、旅游業(yè)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)的全面發(fā)展，從而帶動一方經(jīng)濟(jì)。

論文關(guān)鍵詞：民族傳統(tǒng)體育 作用 對策

論文摘要：民族傳統(tǒng)體育是我國體育的重要組成部分，在提高全民素質(zhì)、促進(jìn)社會和諧發(fā)展方面發(fā)揮著積極的作用。本文運(yùn)用文獻(xiàn)資料法、調(diào)查法、邏輯分析法等方法，對民族傳統(tǒng)體育在社會主義新農(nóng)村建設(shè)中的積極作用進(jìn)行了深入的探討，并對在農(nóng)村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統(tǒng)體育運(yùn)動，促進(jìn)社會主義新農(nóng)村建設(shè)提出了解決問題的思路和對策。

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社會主義新農(nóng)村建設(shè)是實現(xiàn)我黨提出的構(gòu)建社會主義和諧社會發(fā)展戰(zhàn)略的重要一環(huán)。我國農(nóng)村人口占總?cè)丝诘陌俜种耸詻]有農(nóng)村的和諧就不可能有全社會的和諧。但是，近年來，我們在研究“三農(nóng)”問題時，對農(nóng)村農(nóng)民健身問題的關(guān)注并不多。對于農(nóng)村農(nóng)民健身工程與建設(shè)和諧社會之間的聯(lián)系探索不夠。如果農(nóng)村全民健身問題得不到重視和解決，那么建設(shè)和諧、富裕的社會主義新農(nóng)村的目標(biāo)將是一個空幻的影子。

體育作為全民健身的主要途徑與方法，在提高全民素質(zhì)、促進(jìn)社會和諧發(fā)展方面發(fā)揮著積極的作用。民族傳統(tǒng)體育作為體育的重要組成部分，有其獨特的功能和社會作用。本文在分析民族傳統(tǒng)體育的特點和功能的基礎(chǔ)上對其在社會主義新農(nóng)村建設(shè)中所具有的重要作用進(jìn)行分析討論。并對在農(nóng)村如何積極有效地開展群眾喜聞樂見的民族傳統(tǒng)體育運(yùn)動，促進(jìn)社會主義新農(nóng)村建設(shè)，提出了解決問題的思路和對策。

1 民族傳統(tǒng)體育的特點、功能

1.1民族傳統(tǒng)體育的特點

中華民族傳統(tǒng)體育是中華民族的一筆寶貴的財富。據(jù)統(tǒng)計，僅漢族傳統(tǒng)體育項目就有301項，少數(shù)民族傳統(tǒng)體育項目676項，共計977項。它是各民族特色文化的重要組成部分。

關(guān)于民族傳統(tǒng)體育特點的研究，學(xué)者們從不同的角度，總結(jié)出了不盡相同的結(jié)論。但總體而言，基本上把握了中華民族傳統(tǒng)體育的獨特特點，可簡要總結(jié)如下：（1）中華民族傳統(tǒng)體育以“天人合一”和“氣一元論”為哲學(xué)基礎(chǔ)，以自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為土壤；（2）崇文尚柔，重視體育的倫理教化功能；（3）重視人和自然的和諧、重視整體和基本功練習(xí)，養(yǎng)生體育最為發(fā)達(dá)；（4）體育的禮儀性、等級性和表演性弱化了體育的競爭特征；（5）在體育的深層次文化方面，以寬厚、禮讓、平和為價值取向。

在對民族傳統(tǒng)體育具有民族性、文化性、健身性、區(qū)域性和娛樂性方面的認(rèn)識，學(xué)者們較為一致。

1.2民族傳統(tǒng)體育的功能

民族傳統(tǒng)體育是民族世代沿襲下來具有悠久歷史的一種文化物質(zhì)和文化模式。它所具有的傳承性、地域性、穩(wěn)定性、健身娛樂性，使其民族文化特征在一代又一代自我復(fù)制中得以保存。有些項目已成為民族成員喜聞樂見的活動，甚至成為該民族的一種象征。隨著人類社會的進(jìn)步，特別是現(xiàn)代體育科技的發(fā)展，民族傳統(tǒng)體育自身的特征及與各種社會現(xiàn)象之間的關(guān)系不斷被揭示出來，傳統(tǒng)體育的功能也在不斷地被認(rèn)識、被開發(fā)。學(xué)者們對于民族傳統(tǒng)體育的功能進(jìn)行深入的研究，概括地講，其功能主要表現(xiàn)在：健身功能、娛樂功能、教育功能、表演功能、競賽功能等方面。這些功能在豐富群眾生活、促進(jìn)民族體育文化的發(fā)展等方面得到很好的體現(xiàn)。

2 在農(nóng)村開展民族傳統(tǒng)體育的可行性分析

2.1民族傳統(tǒng)體育在農(nóng)村根深葉茂，開展優(yōu)勢明顯。

民族傳統(tǒng)體育作為民族傳統(tǒng)文化的組成部分，來自于民間、扎根于民間，又服務(wù)于民間。在農(nóng)村開展民族傳統(tǒng)體育有著廣泛的群眾基礎(chǔ)和文化傳統(tǒng)，因此，開展優(yōu)勢明顯。同時，民族傳統(tǒng)體育項目在強(qiáng)身健體的同時追求人的“形、神統(tǒng)一”以及人與自然和社會的和諧，它所具有的獨特的價值和功能（主要表現(xiàn)在其鮮明的文化特征上——生產(chǎn)實用性，民族、民俗性，宗教信仰性，健身娛樂性，文體交融性等）也是促進(jìn)其在農(nóng)村廣泛開展的重要影響因素。

2.2經(jīng)濟(jì)發(fā)展為民族傳統(tǒng)體育在農(nóng)村的開展賦予了廣闊的空間。

隨著農(nóng)民經(jīng)濟(jì)收入不斷提高，農(nóng)民可供自由支配的閑暇時間和金錢增多，他們迫切要求改變農(nóng)村那種“干活、吃飯、看電視、睡覺”的枯燥乏味的生活，對文體活動表現(xiàn)出很高的積極性。有文化的新一代農(nóng)民大軍在關(guān)注身體健康的同時更加注重精神的健康。健康觀念的深刻變化，使農(nóng)民們迫切需要既強(qiáng)身健體、娛樂身心又能提高人涵養(yǎng)的體育運(yùn)動。民族傳統(tǒng)體育的特點和功能能夠很好地滿足他們的這一需求。同時農(nóng)村的這些變化，從物質(zhì)基礎(chǔ)、時間保證、思想重視和活動陣地等方面，為廣泛開展民族傳統(tǒng)體育文化活動提供了有利條件，為農(nóng)村實施全民健身計劃提供了可能性。

3 民族傳統(tǒng)體育在社會主義新農(nóng)村建設(shè)中的作用分析

3.1促進(jìn)農(nóng)村人口健康水平的提高。

人的全面發(fā)展是社會進(jìn)步的價值和目標(biāo)，而身體健康、體質(zhì)強(qiáng)健則是人全面發(fā)展的首要目標(biāo)。對于社會而言，良好的國民健康狀況是經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的根本保障。黨的十六大已經(jīng)將健康素質(zhì)與思想道德素質(zhì)和科學(xué)文化素質(zhì)一起列為國民素質(zhì)的重要組成部分。有了健康的身體，人們的積極性、主動性、創(chuàng)造性才能充分發(fā)揮出來。而體育運(yùn)動則是增強(qiáng)人的體質(zhì)、增進(jìn)健康的最佳途徑。我國各族人民在漫長的社會生活中發(fā)現(xiàn)并積累了豐富的、各具特色的民族傳統(tǒng)體育的健身方式。因此，在農(nóng)村廣泛開展健康向上的民族傳統(tǒng)體育運(yùn)動，不僅可以增進(jìn)農(nóng)民的健康、增強(qiáng)體質(zhì)，還可使人們在鍛煉的同時，享受到精神的愉悅和美的教育。

3.2豐富農(nóng)民體育文化生活，促進(jìn)農(nóng)村精神文明建設(shè)。

篇（9）

一、信息不對稱基本理論及發(fā)展

以不完全信息和不對稱信息為前提取得的理論研究成果，形成了當(dāng)代最富特色的信息經(jīng)濟(jì)學(xué)研究領(lǐng)域。信息不對稱這一現(xiàn)象早在19世紀(jì)70年代便受到三位美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治.阿克羅夫、邁克爾.斯彭斯、約瑟夫.斯蒂格利茨的關(guān)注和研究，其中阿克羅夫?qū)⑵浔硎鰹椤笆袌錾腺I賣雙方各自掌握的信息是有差異的，通常賣方擁有較完全的信息而買方擁有不完全的信息；在信息不對稱的市場環(huán)境中，企業(yè)管理者比投資者更多地了解企業(yè)的全部經(jīng)營信息，因此在與投資者的對弈中處于優(yōu)勢地位。實際上，管理者披露的信息常常帶有許多噪音，這就使得投資者在獲得有效信息和獲得投資利益時處于不利地位，受到不公正的待遇”，這為市場經(jīng)濟(jì)提供了一個新的視角。目前學(xué)界普遍認(rèn)為信息不對稱是在不完全信息市場上，交易雙方掌握的相關(guān)信息的不對稱分布對市場交易行為產(chǎn)生了影響，并引發(fā)了市場運(yùn)行效率問題。信息的形式及效用、委托理論與激勵機(jī)制設(shè)計、不利選擇與道德風(fēng)險、最優(yōu)稅制理論等內(nèi)容構(gòu)成了不對稱信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的微觀分析基礎(chǔ)。

信息不對稱現(xiàn)象在日常生活中也無處不在，一個最經(jīng)典的案例就是魚目混珠的二手車市場，最近曝光的“百度賣吧”事件也體現(xiàn)著信息不對稱的危害，近幾年被輿論炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“唐慧案”更折射出有人別有用心的利用信息不對稱來操縱司法公正的可怖，等等諸如此類，我們應(yīng)當(dāng)正視生活中此類由信息不對稱引發(fā)的問題，吸取教訓(xùn)，總結(jié)經(jīng)驗。

二、信息不對稱現(xiàn)象分析

（一）經(jīng)典案例二手車市場及其新發(fā)展

阿克羅夫于1970年提出“檸檬市場”的概念，“檸檬”一詞在英語有次品、劣質(zhì)品的含義。這一概念是用來描述在舊車市場上，交易雙方之間存在非對稱信息，賣方對產(chǎn)品質(zhì)量掌握比買方更多信息，買方無法區(qū)分次品和好車。買方只知道車的平均質(zhì)量，因此只愿意根據(jù)平均質(zhì)量支付價格。這導(dǎo)致提供質(zhì)量高于平均水平的二手車的賣者退出交易，只有質(zhì)量低的賣者才愿意進(jìn)入市場，導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的出現(xiàn)，低質(zhì)量產(chǎn)品驅(qū)逐高質(zhì)量產(chǎn)品，從而使市場上出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量持續(xù)下降的情形。而在市場充斥次品的情況下，買主與其承擔(dān)風(fēng)險還不如直接不買，這樣需求下降又使價格下降，又近一步提高了次品的比例，引發(fā)一種惡性循環(huán)。最終，賣主選擇銷售次品而買主選擇不買，“逆向選擇”由此產(chǎn)生。

二手買賣雙方的不對稱給予了中介可乘之機(jī)。中介公司在交易過程中，不斷對買方抬高賣方要求的價格，而對賣方則不斷強(qiáng)調(diào)買方所能給的價錢。交易一旦形成，買方則要多付出給賣方，而賣方實際拿到的比買方所付價錢要少，中介公司利用買賣雙方信息不對稱的情況賺取利潤，加劇了雙方的逆向選擇。其實不只是在二手市場，回想日常生活，這樣的情況屢見不鮮，金融機(jī)構(gòu)賺取的其實就是信息的費用，他們?yōu)橘Y本盈余方和資本短缺方提供信息，實現(xiàn)二者的融資交易，自己則獲得相應(yīng)的費用和差價。

而這種情況有了新的發(fā)展，筆者注意到在二手車市場上有新的交易模式出現(xiàn)，比如一個名叫“瓜子”的二手車交易網(wǎng)站，它通過O2O的發(fā)展模式專注于二手車和汽車后服務(wù)市場，推動國內(nèi)個人二手車市場發(fā)展，建立直接面向二手車買家賣家的交易平臺，省去了中間環(huán)節(jié)（中介、車商等），以互聯(lián)網(wǎng)連接買家到賣家，實現(xiàn)C2C。以武漢為例，該網(wǎng)站的武漢站自開通來，綜合業(yè)績已躋身公司前五名。通過引入全新的C2C交易模式，瓜子網(wǎng)已讓逾1000萬武漢市民初步享受到了一站式的賣車、買車服務(wù)帶來的好處1。這或許是一種不錯的發(fā)展模式，利用先進(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在一定程度上解決了逆向選擇的問題。

（二）醫(yī)藥市場中的信息不對稱問題

引起群情激奮的百度賣吧事件體現(xiàn)著商業(yè)利益和社會利益的博弈，引得人們扼腕的同時不禁讓人思考背后的原因。筆者認(rèn)為這一行為利用的就是信息不對稱現(xiàn)象的存在。當(dāng)下我國醫(yī)療體系還比較薄弱，地區(qū)差異明顯、信息擴(kuò)散程度不均，有很多偏遠(yuǎn)地區(qū)的人或者感到“看病難、看病貴”的人不得不更“青睞”于“百度一下”來“求醫(yī)問藥”，而人們對醫(yī)學(xué)知識的缺乏更加劇了信息的不對稱，且受到病急亂投醫(yī)的心態(tài)的影響，更容易相信所謂的各種神醫(yī)和偏方。百度賣吧事件被曝出后，有很多網(wǎng)友回顧自己和身邊人的經(jīng)歷，想起很多情況下都是生病了“百度一下”，還有人在醫(yī)院無能為力時“百度一下”找到了所謂的神醫(yī)卻被騙，更糟糕的是甚至有人選擇相信網(wǎng)上的所謂的診斷和醫(yī)治方法，不相信醫(yī)院，放棄科學(xué)治療，因此耽誤了病情。于是，信息不對稱的情況被虛假醫(yī)療機(jī)構(gòu)利用，引得大量患者上當(dāng)受騙。

（三）信息不對稱與司法公正

公平正義是人人期許的，而有人卻利用信息不對稱妨害了法治實踐的公平正義，為自己謀利。一個比較典型的案例是持續(xù)了數(shù)年之久的“唐慧案”，它實際包括三個案件，第一個案件、最受公眾關(guān)注的案件、也是后兩起案件的源頭是唐慧女兒樂樂被強(qiáng)迫、的刑事案件，第二起案件是唐慧被勞動教養(yǎng)行政復(fù)議案，三是唐慧被勞動教養(yǎng)訴請國家賠償案。后兩起案件均以唐慧的勝利告終，而第一起核心案件在歷經(jīng)六年多的多級法院審理之后終于以兩名主要被告人無期的判決結(jié)束。該案之所以引起廣泛關(guān)注是因為唐慧在案件判決過程中不斷的纏訪鬧訪行為以及媒體對案件的大肆悲情渲染和不實報道，引發(fā)輿論對勞教制度、司法獨立的大討論。

該案的主角唐慧最初是以悲情母親的形象為世人所熟知的，因為她的為女兒爭取公道卻貌似無果的歷程讓網(wǎng)友心痛和憤懣。在案件審理過程中，唐慧屢屢打著為女兒爭取公道的旗號干擾司法獨立和公正，具體要求是一定要判處被告人死刑，而實際上被告人罪不至死。唐慧利用媒體為自己大肆宣傳，為達(dá)到自己的目的，隱瞞了案件的部分事實信息，爭取了輿論的廣泛支持，在輿論的重壓之下，法院最終的判決雖沒有按唐慧的要求予以死刑，但依舊是過重的。

我們看到，信息不對稱再一次被人利用，通過隱瞞部分信息，指向性的、自利的、加工過的信息，為自己謀利，甚至妨害司法獨立，造成“道德危機(jī)”。

（四）信息不對稱與人們的主觀認(rèn)知

個人與國家所站角度不同，獲取的信息量和方式更是有著天壤之別，因此，當(dāng)個人從自己的角度、根據(jù)自己掌握的信息出發(fā)評價某項國家政策或者某個社會問題時，很容易得出不全面甚至是錯誤的評價。而若個人能夠掌握更全面的信息、從多個角度考慮同一問題時便會理解國家的政策和行為，正如“站得高才能望得遠(yuǎn)”。對于這種現(xiàn)象，公民個人首先應(yīng)該關(guān)心國家大事，及時了解國家的宏觀政策；其次拓寬獲取信息的渠道，通過電視新聞、報紙、網(wǎng)絡(luò)等載體從中獲取相關(guān)信息；三是要注意對自己特別關(guān)心的信息做到重點收集，做好記錄；最后要提高自己處理信息的能力，也即文化素養(yǎng)。

三、對策

雖然信息完全對稱是理想狀態(tài)，但毫無疑問我們應(yīng)通過制度建設(shè)和自身努力盡可能實現(xiàn)信息交流的暢通，減少信息不對稱帶來的危害，降低交易成本。為應(yīng)對信息不對稱帶來的逆向選擇和道德風(fēng)險等負(fù)面影響，筆者認(rèn)為文中提到的通過O2O的模式實現(xiàn)直接的C2C是一個不錯的案例。其次，實行許可制也是一條思路，這樣可以減少質(zhì)量的不確定性，從而縮小信息不對稱的差距，規(guī)避逆向選擇的發(fā)生。另外，完善信息披露與中介制度，通過制度強(qiáng)制公布應(yīng)公布的信息，并規(guī)范中介的行為，避免中介利用信息不對稱賺取“貓膩”，同時也利于買賣雙方進(jìn)行合理選擇。再者，大量釋放和獲取市場信號也能夠從一定程度上解決信息不對稱問題，經(jīng)典的案例就是勞動者的文憑，用人單位在獲取應(yīng)聘者的實際能力的信息上處于劣勢地位，文憑此時便成為了他們可供參考的重要信息，以此彌補(bǔ)信息不對稱帶來的逆向選擇的風(fēng)險，類似的例子還有如廠商不吝重金推廣自己的產(chǎn)品、推出試用版等等。雖然每個事件就具體情況而言會有不同的、具體的解決辦法，但總體上來說，無疑要做到的都是通過法規(guī)制度的形式，來規(guī)范每一個主體的行為，做到應(yīng)披露的信息堅決披露，公之于眾接受大家監(jiān)督，盡可能做到防止有人利用信息不對稱的漏洞謀取個人利益、損害他人利益。值得注意的是，個人也應(yīng)該從自身出發(fā)，拓寬自己獲取信息的渠道、提升自己處理信息的能力，盡量規(guī)避生活中由信息不對稱引發(fā)的問題。

信息不對稱理論，指出了信息對市場和日常生活的重要影響。隨著信息時代的到來，信息在市場經(jīng)濟(jì)中所發(fā)揮的作用比過去任何時候都更加突出，并將發(fā)揮更加不可估量的作用，但同時我們也應(yīng)該意識到信息的不對稱性對生活的影響，并積極尋求解決方法，通過完善制度建設(shè)、開發(fā)新的交易模式和提升自身，來規(guī)避逆向選擇和道德風(fēng)險，減少信息不對稱帶來的危害。

參考文獻(xiàn)

[1]高紅陽.不對稱經(jīng)濟(jì)學(xué)研究現(xiàn)狀述評.當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究，2005（10）.

篇（10）

一、我國緩刑的適用條件

我國《刑法》第72條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”第74條規(guī)定：“對于累犯，不適用緩刑。”

1、適用緩刑的前提條件。

必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。對此，必須注意以下幾點：（1）必須是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考慮適用緩刑。超過三年的有期徒刑，無期徒刑，死刑都不能適用緩刑，因為被判處這些刑罰的犯罪分子所犯的罪行都是嚴(yán)重犯罪；被判處管制的犯罪分子，由于不被關(guān)押，一樣是放在社會上對其考察，沒有必要適用緩刑；對于附加刑，不管是獨立適用，還是附加適用，都不適用緩刑。 （2）拘役、三年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑。因為我國刑法規(guī)定的法定刑幅度比較大。絕大多數(shù)犯罪都掛有多個刑種或跨有較長刑期，如果依法定刑為準(zhǔn)，就會導(dǎo)致緩刑無法適用或適用范圍大大減少，不利于緩刑的積極作用的發(fā)揮。宣告刑較法定刑而言，更能體現(xiàn)具體犯罪的個性差異，因為宣告刑是審判人員在綜合考慮被告人的犯罪客觀危害及人身危險性的基礎(chǔ)上而得出來的。緩刑適用的依據(jù)是在考慮犯罪客觀危害的同時，更加注重犯罪人主觀惡性的大小。如果犯罪人主觀惡性較大，再犯的危險性很強(qiáng)，審判人員就會在法定刑幅度內(nèi)處較重的刑罰，反之，就會處較輕的刑罰。可見，宣告刑更能反應(yīng)緩刑的適用條件？？犯罪人的人身危險性。

2、適用緩刑的實質(zhì)條件。

必須是根據(jù)“犯罪情節(jié)”、“悔罪表現(xiàn)”犯罪分子“確實不致再危害社會”。對于這一實質(zhì)條件的理解，是正確適用緩刑的關(guān)鍵。

我國刑法對適用緩刑的這一實質(zhì)要件規(guī)定得比較原則，在實踐中，這一條件如何把握，無法定標(biāo)準(zhǔn)。如果僅憑審判人員的主觀推斷，自由裁量權(quán)較大，一旦疏忽，容易發(fā)生偏差和失衡。對于這一實質(zhì)條件，可以從以下幾方面把握：

（1）關(guān)于“犯罪情節(jié)。”從立法精神上去理解，“犯罪情節(jié)”實際上是指犯罪事實，就是體現(xiàn)犯罪行為的社會危害性的各種主客觀因素，其實質(zhì)是行為的社會危害性及其程度大小。因此，在理解犯罪情節(jié)時，不必拘泥于各種細(xì)節(jié)，只要抓住犯罪行為的社會危害性及其大小，就抓住了該概念的本質(zhì)。

（2）關(guān)于“悔罪表現(xiàn)”。所謂悔罪表現(xiàn)，是指犯罪人犯罪以后對自己所犯罪行悔悟的表現(xiàn)。它可以直接體現(xiàn)行為人的主觀惡性程度和犯罪人的人身危險性大小，因此，悔罪表現(xiàn)是衡量犯罪人的危險性的重要因素，其實質(zhì)是犯罪人的人身危險性大小，即再犯可能性大小。由此可見，在適用緩刑時必須考慮犯罪人的犯罪前的表現(xiàn)，犯罪的事實及悔罪表現(xiàn)。如果能出臺相關(guān)司法解釋，對“悔罪表現(xiàn)”提供具體明確的標(biāo)準(zhǔn)，如“投案自首”、“歸案后如實交待罪行”、“主動檢舉同案犯及其它犯罪行為”、“積極退贓”、“積極賠償被害人損失”等等，將更利于審判人員在實踐中具體把握。

（3）關(guān)于“確實不致再危害社會”。緩刑的適用最難把握的條件是“確實不致再危害社會。”作為適用緩刑的一個實質(zhì)性條件，立法上規(guī)定得過于原則、抽象，缺乏可操作性的具體、科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中不好掌握，各人理解相差甚遠(yuǎn)。“確實不致再危害社會”只是審判人員對犯罪人未來情況的一種主觀上的推測和判斷，是審判人員對犯罪分子各種因素歸納的結(jié)果，只是一種極大的可能性而非現(xiàn)實性或絕對性。 它對審判人員提出了很高的要求，除了要求審判人員忠于事實，秉公執(zhí)法外，對于犯罪人在緩刑宣告后的思想變化和行為選擇，審判人員是難以掌握的，有的犯罪人在審判時確有悔改表現(xiàn)，但在緩刑考驗期間由于各種主客觀因素作用的結(jié)果又犯新罪，這是完全可能的。如果發(fā)生了這種情況，不能將審判人員在審判時所做出的“確實不致再危害社會”的結(jié)論視為審判工作的失誤而予以追究。因為任何事物都是處于不斷變化之中的，罪犯的思想和行為也不會靜止不變，它既可能向好的方向轉(zhuǎn)變，也可能向壞的方向轉(zhuǎn)變。只要在審理時對罪犯做出“適用緩刑不致再危害社會”的判斷有根據(jù)，并合乎緩刑條件，審判人員沒有故意歪曲事實和法律，也不是徇私舞弊，即使被宣告緩刑的罪犯在考驗期間又犯新罪，也不能由此否定適用緩刑的正確性。

所以，對于條件中的“適用緩刑確實不致再危害社會”中的“確實”不能理解為“絕對”。否則，緩刑就不可能適用。如果能借鑒國外的做法，建立量刑前調(diào)查制度，設(shè)專門機(jī)構(gòu)、專門人員對犯罪人犯罪前的表現(xiàn)，犯罪后的表現(xiàn)及對其放在社會上考察，犯罪人面臨的生活狀況、就業(yè)狀況做出調(diào)查，提供報告，會使審判人員對 “確實不致再危害社會”的判斷更理性，更科學(xué)。

3、適用緩刑的限制性條件。

被適用緩刑的犯罪分子須不是累犯。累犯從嚴(yán)是一項世界性的刑罰制度 .我國刑法有一般累犯和特殊累犯之分。一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的犯罪分子。特殊累犯是指危害國家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時候再犯危害國家安全罪的，都以累犯論處。累犯的主觀惡性較深，人身危險性大，極有可能再危害社會，不符合緩刑的實質(zhì)條件。

二、正確適用緩刑

目前，刑法只對累犯不適用緩刑作出禁止性規(guī)定，對哪些情況應(yīng)適用緩刑沒有制定明確的標(biāo)準(zhǔn)。如果立法上能明確規(guī)定原則上應(yīng)當(dāng)選擇適用緩刑的犯罪類型或罪犯類型，如交通肇事等過失犯罪；輕傷害犯罪且已對被害人進(jìn)行了賠償?shù)模环缸镏兄刮：Σ淮蟮模晃闯赡耆朔缸锏瓤梢砸龑?dǎo)審判人員對此類符合緩刑條件的優(yōu)先適用緩刑。此外，在實踐中，應(yīng)結(jié)合犯罪事實，犯罪前的表現(xiàn)，悔罪表現(xiàn)，犯罪動機(jī)等正確把握緩刑的適用。

1、犯罪動機(jī)是比較惡劣的故意及惡性犯罪、暴力性犯罪不宜適用緩刑。 惡性犯罪、暴力性犯罪的社會危害性大，歷來是重點打擊的對象，行為人參與了惡性犯罪、暴力性犯罪，說明其主觀惡性較大，存在較大的危險隱患，對其適用緩刑放在社會上考察，不利于打擊犯罪。因此該類犯罪即使可以判處三年以下有期徒刑，也不能適用緩刑。

2、以犯罪的次數(shù)及數(shù)量判斷，多次犯罪、犯罪動機(jī)復(fù)雜的一般不宜適用緩刑。 在司法實踐中常見的如盜竊犯罪，某個犯罪分子實施盜竊作案，占有公私的合法財物，即使數(shù)額不大，但屢次作案，犯罪動機(jī)屬復(fù)雜性，且社會危害性較大，對這類犯罪不宜適用緩刑。

3、犯罪動機(jī)向良性轉(zhuǎn)化的可考慮判緩刑。過失犯罪；犯罪后有自首、立功表現(xiàn)及坦白交代積極退贓的；從犯、脅從犯、犯罪情節(jié)較輕的；賠償了被害人的損失或者被害人請求免予處分的；未受過刑罰，未受過勞動教養(yǎng)或者兩次以上治安處罰的，可考慮適用緩刑。 這是“確實不致再危害社會”這一實質(zhì)條件的具體化。犯罪動機(jī)是驅(qū)使罪犯實施行為的心理動因，它不是靜止不變的，而是處于一種動態(tài)的不斷變化中。罪犯在實施犯罪的過程中，可能會由于某些心理因素的影響而向良性方向轉(zhuǎn)化。例如某一犯罪分子盜竊得逞后，想到被害人的處境可能因此而艱難，主動向司法機(jī)關(guān)投案自首或主動將財物退還給被害人。對于這類犯罪可判斷犯罪動機(jī)向良性轉(zhuǎn)化，因其主觀上已經(jīng)開始了改過自新的變化。對于這類犯罪，可考慮適用緩刑。過失犯罪；犯罪后有自首、立功表現(xiàn)的；積極退贓的均說明行為人已認(rèn)識到自己的行為應(yīng)受到刑罰處罰，又有真誠悔罪的表現(xiàn)，應(yīng)給予重新做人的機(jī)會，體現(xiàn)寬大的政策。可將現(xiàn)行刑法只有累犯不能適用緩刑的限制，擴(kuò)大為“未受過刑罰，未受過勞動教養(yǎng)或者兩次以上治安處罰”，這樣能更有效地發(fā)揮刑法的威懾力。行為人因違法行為受過刑罰處罰、勞動教養(yǎng)或治安處罰后，理應(yīng)吸取教訓(xùn)，引以為戒，真心改過，若再犯罪，說明行為人并無悔過之意，這就有必要進(jìn)行強(qiáng)制性的 改造，不能只強(qiáng)調(diào)教育而忽略了懲罰。從犯、脅從犯、犯罪情節(jié)輕微的，這些行為人主觀惡性不深，對社會危害性不大，給他一個改過自新的機(jī)會，也體現(xiàn)了刑罰的社會效果。積極賠償被害人的損失或被害人請求免予處分的，犯罪后積極賠償被害人的損失，說明已經(jīng)認(rèn)識到行為的社會危害性及對被害人造成的傷害并積極進(jìn)行補(bǔ)救。

轉(zhuǎn)貼于

如張某故意傷害一案，因張某懷疑李某盜竊自家財物而追上去發(fā)生爭執(zhí)，爭執(zhí)中李某抽出皮帶毆打張某，張某被打了兩下后，在警告無效的情況下，奪過皮帶打了李某一下，致李某右眼損傷，經(jīng)鑒定李某的傷情為重傷，傷殘程度為八級傷殘。此案發(fā)生后，張某積極地賠償了李某的經(jīng)濟(jì)損失，李某也對張某的行為表示了諒解，該案雖是重傷害，但考慮到案件的起因及張某的犯罪動機(jī)，對張某適用了緩刑，促使雙方握手言和，化解了社會矛盾。

4、罪行較輕的未成年人是初犯，或是被引誘、脅迫犯罪的 ，可考慮適用緩刑。 對于未成年人采取特殊保護(hù)的刑事政策，注重教育感化，這是世界各國推行的刑事政策。《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》專章規(guī)定了對未成年人的“司法保護(hù)”并于第38條明文規(guī)定，“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”對犯罪的未成年人司法干預(yù)從寬，盡量避免關(guān)押是我國上述刑事政策的具體體現(xiàn)。所以對于未成年犯應(yīng)當(dāng)特別規(guī)定一般情況下適用緩刑，至少在適用緩刑上對未成年犯適當(dāng)?shù)赜枰詢A斜。司法實踐中他們適用緩刑后的重新犯罪率大大低于成年犯。未成年犯由其身心特點所決定，是否實際執(zhí)行刑罰，對其產(chǎn)生的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過成年犯。實踐也證明對未成年犯適用緩刑，使之不脫離原來的學(xué)校和單位，有利于他們在健康的社會環(huán)境和家庭環(huán)境中順利完成棄舊從新的歷程，避免因被監(jiān)禁所產(chǎn)生的不良后果。

例如未成年人陳某搶劫一案，陳某隨同成年人吳某、高某閑逛，看見一外地牌號出租車，吳某、高某遂提議敲詐該出租車司機(jī)，陳某聽后未表示反對并隨同前往，三人攔截并乘坐該車，途中，高某提出提前下車，下車時以假裝扭傷腳為由，吳、高二人向司機(jī)索要錢財，司機(jī)不從，吳某讓高某拿刀戳司機(jī)，司機(jī)反抗并及時跳車逃跑報警，搶劫未遂。陳某在犯罪過程中始終沒說話也沒有具體行為，該案雖由敲詐勒索轉(zhuǎn)化為搶劫，但考慮到陳某是未成年人，且在犯罪中只起輔助作用，又系初犯，依法對陳某適用了緩刑，在懲罰的同時，體現(xiàn)了對未成年人教育為主的原則。 上述建議既遵循了適用緩刑的原則性規(guī)定，又易于在實踐中具體操作。

三、緩刑執(zhí)行的現(xiàn)狀

目前，我國緩刑的執(zhí)行存在著一些問題，法院對緩刑人員“一緩了事”，沒有建立規(guī)范的定期回訪制度；緩刑的執(zhí)行機(jī)關(guān)也即公安機(jī)關(guān)由于自身任務(wù)繁重，對緩刑人員的監(jiān)督、考察不力；緩刑人員所在單位或基層組織也不知如何“配合”執(zhí)行機(jī)關(guān)，以致造成某些地方有些緩刑人員外出打工、經(jīng)商無人過問的現(xiàn)象存在。對緩刑人員的考察、監(jiān)管不力，緩刑制度就形同虛設(shè)，無法實現(xiàn)建立緩刑的價值取向，使緩刑制度的存在不僅失去了應(yīng)有的意義，而且還可能產(chǎn)生濫用緩刑，導(dǎo)致產(chǎn)生司法腐敗的溫床。 緩刑執(zhí)行中存在問題較多的是對緩刑犯的考察監(jiān)督。對于緩刑犯的考察，1997年《刑法》規(guī)定是由公安機(jī)關(guān)考察，所在單位或基層組織予以配合。這種考察和管理機(jī)制，在實踐中存在許多問題：

1、監(jiān)督考察的組織、人員落實情況較差。雖然《刑法》規(guī)定由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對緩刑犯進(jìn)行考察，但實際上，公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)決定了他們沒有精力和力量來對緩刑犯進(jìn)行管理和考察。公安機(jī)關(guān)內(nèi)部一直沒有設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)，也沒有專門的人員來負(fù)責(zé)對緩刑犯的考察，而是由公安派出所來兼管這一工作。此外，基層公安機(jī)關(guān)任務(wù)重，警力不足，根本抽不出專門人員負(fù)責(zé)這項工作，緩刑犯所在單位或基層組織也沒有相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和專門的人員來負(fù)責(zé)對緩刑犯的考察，無形中就造成了對緩刑犯的監(jiān)管不力。

2、緩刑的執(zhí)行流于形式，未能發(fā)揮緩刑考驗作用。據(jù)調(diào)查，多數(shù)法院將緩刑執(zhí)行通知書送到公安機(jī)關(guān)，即完成了緩刑的交付執(zhí)行程序，公安機(jī)關(guān)由于沒有專門的人員對緩刑犯進(jìn)行監(jiān)督和管理也沒有確定具體配合考察監(jiān)督的單位或組織，以至在緩刑的執(zhí)行中，監(jiān)管手續(xù)未能很好的銜接，監(jiān)督考察措施落不到實處，客觀上造成監(jiān)管真空，緩刑犯在緩刑考驗期間和無罪釋放享有相同的自由，在多數(shù)地方實際上處于無人監(jiān)督的狀況。

3、現(xiàn)行的監(jiān)督考察體制已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢下對緩刑犯考察工作的需要。由于我國改革開放的深入，特別是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，出現(xiàn)了人、財、物的大流動。農(nóng)民進(jìn)城打工，做生意，城鎮(zhèn)居民去外地投資，搞項目，人口流動加劇，城鄉(xiāng)居民人戶分離現(xiàn)象嚴(yán)重，由于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村各種改革措施逐步落實，以家庭為單位參加各種農(nóng)村活動成為主要形式。農(nóng)村的各種組織也因農(nóng)村改革而成為一種松散狀態(tài)。這大大增加了緩刑犯的監(jiān)管考察的難度。由于監(jiān)管不力有的緩刑犯違法亂紀(jì)， 有的甚至重新走上犯罪的道路，嚴(yán)重地影響了緩刑的質(zhì)量。

四、緩刑制度的完善

1、把好判決關(guān)。人民法院對考慮判緩刑的罪犯不能就案斷案，應(yīng)作量刑前調(diào)查，使對犯罪人的人身危險性的評價建立在客觀、真實的基礎(chǔ)上，適用緩刑的關(guān)鍵是根據(jù)犯罪人的犯罪事實和悔改表現(xiàn)來判斷犯罪人的人身危險性大小，這種判決是對犯罪人未來情況的預(yù)測。因此，我們可以設(shè)計一系列評價標(biāo)準(zhǔn)，建立起一種評估犯罪人的人身危險性的評價體系。在這方面我們可以借鑒國外的量刑前調(diào)查。 國外適用緩刑的第一步是量刑前調(diào)查，在調(diào)查的基礎(chǔ)上要向法官提交量刑前調(diào)查報告。量刑前調(diào)查報告的內(nèi)容包括以下幾部分：⑴犯罪情況；⑵犯罪人的情況；⑶被害人的情況，包括犯罪行為對被害人造成的傷害情況，被害人的個人特征，被害人對犯罪人的態(tài)度；⑷如果對犯罪人適用緩刑放在社會上考察，其面臨的生活狀況、就業(yè)狀況；⑸量刑建議，說明是否可以對犯罪人判處緩刑，供法官在量刑時參考。結(jié)合我國司法實際，因我國目前沒有設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行量刑前調(diào)查，我國法官可在量刑前，走訪犯罪人所在的單位或組織、居民委員會、村民委員會，犯罪人所在學(xué)校，犯罪人的鄰居、同事，請他們對該犯罪人以前的表現(xiàn)，生活、工作態(tài)度發(fā)表意見，作為是否適用緩刑的參考依據(jù)。對于平時一貫表現(xiàn)較好，再犯可能性小的罪犯，可以適用緩刑，對于再犯可能性大的不適用緩刑。

2、我國可借鑒國外的做法設(shè)立專門的緩刑考察機(jī)構(gòu)。 在公安部設(shè)全國緩刑考察監(jiān)督委員會，在省、自治區(qū)、直轄市公安廳設(shè)緩刑考察監(jiān)督委員會，各地、市及縣、區(qū)也設(shè)立緩刑考察監(jiān)督委員會，各公安派出所設(shè)專門考察人員。緩刑考察監(jiān)督委員會的職責(zé)為：（1）領(lǐng)導(dǎo)各所在單位或基層組織對緩刑犯的監(jiān)督考察工作；（2）制定、完善、實施對緩刑犯的幫教措施及對撤銷緩刑提出建議；（3）檢查、督促緩刑考察工作的落實。專門的緩刑考察人員應(yīng)針對緩刑犯的不同特點和心理狀況進(jìn)行具體幫教，對不同的緩刑犯要因人施教，采用不同的方法和教育措施，緩刑犯存在什么問題解決什么問題，有針對性地幫教；要定期或不定期地組織他們認(rèn)真學(xué)習(xí)法律知識和黨的政策，教育他們樹立正確的人生觀和世界觀，克服自卑感，樹立自信心，排除外界不良因素的影響，自覺地堅持思想改造，同時還要定期或不定期地對緩刑犯履行刑法第75條所規(guī)定義務(wù)的情況進(jìn)行檢查，本著政治上不歧視，生活上要關(guān)心，經(jīng)濟(jì)上同工同酬的原則，對原來是國家干部職工的緩刑犯，在考驗期不安排職務(wù)，降低其工資待遇，但不得以此為借口開除公職；對于無業(yè)、待業(yè)的緩刑犯，要通過各種途徑，盡量安排工作，解決其生活上的困難，大膽使用，充分發(fā)揮其積極性。既要堅持對緩刑犯嚴(yán)格要求，嚴(yán)格管理，又要保護(hù)其合法權(quán)益不被侵犯。緩刑考察監(jiān)督委員會應(yīng)為每一個緩刑犯建立檔案，并嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定制定緩刑犯的定期匯報制度，緩刑考察人員根據(jù)每一個緩刑犯的緩刑考驗期的長短，確定其匯報的次數(shù)，緩刑犯應(yīng)定期向執(zhí)行機(jī)關(guān)匯報自己的改造情況，緩刑犯的匯報材料，緩刑考察人員對其實行的幫教措施及緩刑考察人員對緩刑犯在考驗期間的階段性評價均應(yīng)存入緩刑犯的檔案，這樣便于掌握緩刑犯的活動方向和思想改造情況，避免脫管和放任自流。

篇（11）

一、國內(nèi)外事實勞動關(guān)系的發(fā)展概述

（一）國外事實勞動關(guān)系的不同定性

勞動關(guān)系起源于英國，第一次工業(yè)革命帶給英國發(fā)達(dá)的勞資關(guān)系網(wǎng)。此后的西歐工業(yè)革命的進(jìn)行，使得勞動關(guān)系在西方國家的立法中得到長足的發(fā)展。19世紀(jì)以勞動關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系，雇傭契約關(guān)系被當(dāng)作勞動力的租賃，而非獨立的契約類型。19世紀(jì)末以來，隨著社會特別是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞工問題對社會的影響越來越俱突顯性，各國對勞動關(guān)系的法律屬性的定位上，開始出現(xiàn)多元化的發(fā)展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型:(1)將勞動關(guān)系作為雇傭關(guān)系的一種，由民法典來規(guī)定。(2)勞動關(guān)系完全取代雇傭關(guān)系，仍然在民法典中規(guī)定。(3)勞動關(guān)系獨立于民事關(guān)系，勞動關(guān)系脫離于民法典的調(diào)整，而只由勞動法調(diào)整。①

對勞動關(guān)系不同的定性，使得各國對勞動關(guān)系的立法千差萬別，從而對事實勞動關(guān)系的見解也大相徑庭。比如，主張勞動關(guān)系作為雇傭關(guān)系的一種的國家，在勞動關(guān)系的建立上更加注重當(dāng)事人的意思自治，只要當(dāng)事人達(dá)成契約，是否需要一個書面的勞動合同無關(guān)緊要，事實勞動關(guān)系是勞動關(guān)系的常態(tài)，僅在特殊情況下才需簽訂書面勞動合同。而將勞動關(guān)系獨立于民法的國家，則更加注重勞動法的社會屬性，特別對社會實質(zhì)正義的實現(xiàn)的影響。這樣的情況下，國家將相對更多地介入勞動關(guān)系，甚至對勞動關(guān)系和事實勞動關(guān)系作出區(qū)分。

（二）我國事實勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定和概念界定

我國在20世紀(jì)80年代實行了勞動合同制度，為勞動關(guān)系的調(diào)整提供法律依據(jù)。最早使用事實勞動關(guān)系這一概念的規(guī)范性文件是原勞動部辦公廳1992年3月31日在給吉林省勞動廳的《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關(guān)系問題的復(fù)函》，該文件將事實勞動關(guān)系描述為“合同期滿后既沒終止又沒續(xù)訂”而形成的一種事實上的勞動關(guān)系狀態(tài)。

現(xiàn)階段，我國除了在《民法通則》里對一般的合同關(guān)系做了原則性規(guī)定以外，另立單行法《勞動法》和《勞動合同法》，作為調(diào)整勞動關(guān)系的特別法。可見，我國將勞動關(guān)系作為獨立于民法的一種特殊的合同關(guān)系來調(diào)整，并采用脫離民法的勞動法立法模式。根據(jù)2008年新頒布的《勞動合同法》第十條第一款規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。②從這條規(guī)定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事實勞動關(guān)系原則上不予支持。但事實勞動關(guān)系在我國現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中大量存在，甚至對正常的勞資關(guān)系產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，如何在現(xiàn)階段的我國，對事實勞動關(guān)系加以正確合理地調(diào)整，已經(jīng)成為我國勞動立法一項重大的任務(wù)，不僅關(guān)系勞動法律體系的完整和合理，最重要的，事實勞動關(guān)系牽系了社會利益的平衡。

在事實勞動關(guān)系的定義上，學(xué)術(shù)界仁者見仁，智者見智。董保華教授認(rèn)為:在我國，事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關(guān)系的一種狀態(tài)。③鄭尚元先生認(rèn)為:事實勞動關(guān)系即無勞動契約或無效的勞動契約，而為勞務(wù)之給付。徐智華先生認(rèn)為:所謂事實勞動關(guān)系是指用人單位和勞動者就某些勞動權(quán)利和義務(wù)達(dá)成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關(guān)系，④等等。筆者認(rèn)為，以上各學(xué)者的論述均只反映了事實勞動關(guān)系的某一層面。筆者支持這樣一種說法，事實勞動關(guān)系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關(guān)系。⑤結(jié)合我國《勞動合同法》對該定義解讀，筆者認(rèn)為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。

筆者支持這種定義，因為這樣的定義能最大限度地使勞動關(guān)系歸于有效成立。有些學(xué)者將事實勞動關(guān)系局限于訂立口頭協(xié)議的勞動關(guān)系，不承認(rèn)無效的合同導(dǎo)致的事實勞動關(guān)系，認(rèn)為既然勞動合同已歸于無效，則該勞動關(guān)系至始不存在。這樣的認(rèn)定對勞動者是十分不利的。勞動關(guān)系雖然起源于雇傭關(guān)系，但勞動關(guān)系因其特有的人身屬性和財產(chǎn)屬性的兼具而于一般的契約關(guān)系不同。調(diào)整勞動關(guān)系無法用一般民法上的恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)等救濟(jì)手段，勞動者更關(guān)心的是自己的工資待遇問題。其次，勞動關(guān)系作為一種特殊的契約關(guān)系，雙方當(dāng)事人之間的地位是不平等的。用人單位作為強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實體，掌握全面的信息，于作為個人的勞動者相比，具有太多的優(yōu)勢，在建立勞動關(guān)系的整個過程，一般勞動者都處于被動接受的地位。再次，勞動法作為第三部門的社會法，其最重要的功能就是維護(hù)社會的實質(zhì)正義，為弱者提供維權(quán)的平臺。立法者在訂立相關(guān)條款時，應(yīng)當(dāng)在價值取向上有所傾斜，如此才能達(dá)到社會法的最終目的。最后，從一般意義上來講，勞動合同歸于無效對勞動者不利。勞動者在勞動關(guān)系中處于弱勢，勞動關(guān)系的無效的認(rèn)定將使勞動者失去社會保險、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)纫幌盗袘?yīng)當(dāng)享受的待遇。盡管在這個法律關(guān)系里，勞動者仍然能夠按照民法的一般規(guī)定得到相應(yīng)的救濟(jì)，但民法作為調(diào)整一般平等民事主體間的民事關(guān)系的普通法，其對勞動者救濟(jì)的程度自然不能和向勞動者傾斜的勞動法相提并論。從兩者救濟(jì)的結(jié)果來看，勞動者仍然被犧牲了一部分權(quán)益。

二、事實勞動關(guān)系的發(fā)生和認(rèn)定

（一）事實勞動關(guān)系發(fā)生的原因

從人類認(rèn)識論角度來說，對一項事物的認(rèn)識總是先看到它的結(jié)果，之后才會去分析它存在的原因。在探討過事實勞動關(guān)系的存在及概念之后，筆者將簡單分析事實勞動關(guān)系在我國大量存在的原因。

（1）用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系時未按國家規(guī)定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，則是為了逃避自己的法律責(zé)任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位則必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關(guān)的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關(guān)集體合同和行業(yè)合同等規(guī)定，這將大大增加用人單位的成本。

（2）雙方因履行無效勞動合同產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的無效，根據(jù)《勞動合同法》第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，可導(dǎo)致勞動合同無效或部分無效。此外，勞動合同不具備相應(yīng)的必備條款，也可能導(dǎo)致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關(guān)系，由此產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。

（3）合同期滿后沒有續(xù)訂合同，也沒有終止合同。雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規(guī)定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續(xù)延并實際續(xù)延的，視為續(xù)訂固定期限勞動合同。⑥但如果合同中未約定續(xù)訂條款，雙方間就形成事實勞動關(guān)系。

（4）我國就業(yè)競爭激烈的國情以及《勞動合同法》發(fā)展歷史，勞動關(guān)系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性,造成了事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生。勞動者處于弱勢，很多時候不得不接受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權(quán)益置于不穩(wěn)定無保障的狀態(tài)，而作為追逐利潤的經(jīng)濟(jì)主體，用人單位的目標(biāo)是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態(tài)下，事實勞動關(guān)系自然有了生存的空間。

（5）因雙重勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。根據(jù)新頒布的《勞動合同法》，應(yīng)當(dāng)特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關(guān)系的同時，又接受其他用人單位的工作任務(wù)，接受其勞動報酬，建立事實勞動關(guān)系的情形。主要表現(xiàn)為以下三種形式:（1）兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關(guān)系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保留勞動關(guān)系，若在此期間接受其他用人單位的工作任務(wù)，則與后一用人單位形成事實勞動關(guān)系。(3)下崗待工(包括離崗?fù)损B(yǎng)):根據(jù)《國有企業(yè)富余職工安置規(guī)定》及某些地方再就業(yè)工作的意見，職工離崗?fù)损B(yǎng)期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業(yè)職工，如果該職工在此期間又在其他用人單位勞動，則形成事實勞動關(guān)系。

此外，有學(xué)者認(rèn)為，勞動者被判勞動教養(yǎng)或判刑，沒有與用人單位辦理解除勞動合同的手續(xù)也能夠形成的事實勞動關(guān)系，但筆者認(rèn)為，勞動法意義上的事實勞動關(guān)系當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是追求經(jīng)濟(jì)利益的用人單位和尋求勞動報酬和福利待遇的勞動者，其所針對的勞動關(guān)系是具有經(jīng)濟(jì)意義的勞動關(guān)系，而勞動教養(yǎng)或判刑所形成的關(guān)系，雖然具有勞動特征，但不具有經(jīng)濟(jì)意義，使用勞動者勞動的并非追求經(jīng)濟(jì)利益的團(tuán)體，使用勞動者勞動的目的也不是為了經(jīng)濟(jì)目的，而是懲罰目的，故不應(yīng)當(dāng)將其列入勞動法意義上的事實勞動關(guān)系范疇。

（二）事實勞動關(guān)系的認(rèn)定

結(jié)合學(xué)界的一般表述，以及我國《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定，事實勞動關(guān)系的認(rèn)定可以總結(jié)為以下要素：

(1)勞動行為已經(jīng)發(fā)生。勞動事實的存在是勞動關(guān)系存在的客觀必要條件，勞動關(guān)系的標(biāo)的是勞動行為，該行為的存在和終結(jié)，可稱為判斷勞動關(guān)系存在與否的“連結(jié)點”。《勞動合同法》第七條也規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。⑦《勞動合同法》第十條第三款規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。⑧可見，我國的勞動立法秉持了客觀勞動事實存在的原則。

(2 )從屬關(guān)系己經(jīng)形成。這是勞動關(guān)系最大的特征，也是事實勞動關(guān)系的重要特征和構(gòu)成要件之一，是勞動者讓渡自己的部分勞動權(quán)利的最集中的體現(xiàn)。勞動者不僅將自己勞動使用權(quán)讓渡給用人單位，同時放棄相應(yīng)一定范圍的人身權(quán)利，而接受用人單位的管理。《勞動合同法》第三十九條第一款第二項規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。⑨但應(yīng)當(dāng)明確，即便在勞動者人身部分從屬于用人單位期間，勞動所有權(quán)仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規(guī)章制度或其他手段侵犯勞動者合法權(quán)益。《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同。⑩雖然這些規(guī)定是針對形成書面勞動合同的當(dāng)事人而規(guī)定的，但我們可以合理推斷，這些規(guī)定亦類推適用事實勞動關(guān)系。

(3)默認(rèn)的意思表示。如果雙方并沒有成立勞動關(guān)系的意愿，勞動關(guān)系自然無從談起。雙方當(dāng)事人的合意是勞動關(guān)系契約性質(zhì)的體現(xiàn)，也是事實勞動關(guān)系成立的必要主觀要件。此外，默認(rèn)的意思表示應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人意思表示真實。即，若存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認(rèn)為該事實勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)歸于無效，由過錯方承擔(dān)過錯責(zé)任。

(4)欠缺法定的形式要件。如果具備形式要件，則雙方當(dāng)事人即形成勞動關(guān)系，而不是事實勞動關(guān)系。

三、我國事實勞動關(guān)系法律規(guī)范的不足和完善建議

（一）我國現(xiàn)行相關(guān)法律中的不足

2008年新《勞動合同法》實施以后，引起社會各界認(rèn)識的熱切關(guān)注。總體來說，新《勞動合同法》大大加強(qiáng)了對勞動者的保護(hù)力度，在這一點上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我國現(xiàn)實，立法者難免在用人單位和勞動者的利益取舍間搖擺不定，這點可以從緊接新法的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》中某些解釋里得到體現(xiàn)。這種猶豫在現(xiàn)階段是不可避免的，同時也將造成現(xiàn)行法律法規(guī)對勞動者保護(hù)的不力。結(jié)合我國現(xiàn)階段國情，筆者認(rèn)為，在以下方面，我國法律在事實勞動關(guān)系上仍存在缺陷：

（1）事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關(guān)系的確認(rèn)上，仍然是以誰主張誰舉證為基本的舉證原則。作為個體的勞動者，不僅相關(guān)文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關(guān)法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護(hù)權(quán)利造成大大的不利。雖然新的法律法規(guī)規(guī)定，由用人單位對其掌握的資料負(fù)舉證責(zé)任，但筆者認(rèn)為，這種情況僅適用于勞動關(guān)系已確認(rèn)的情況。若連雙方間是否存在勞動關(guān)系都無法得到證明，則用人單位完全可以以雙方不存在勞動關(guān)系而不曾掌控相關(guān)資料為由，推卸舉證責(zé)任。

（2）我國禁止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規(guī)定，導(dǎo)致大量事實勞動關(guān)系的存在，使得一部分勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)。事實上，國外立法在建立勞動關(guān)系上，大多以不規(guī)定特定合同形式為準(zhǔn)則，而以特定書面形式為例外。即使在越南等發(fā)展中國家，也采用這種形式。自由的合同形式不僅適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，也利于維護(hù)穩(wěn)定的勞動關(guān)系。同時，實踐證明，承認(rèn)事實勞動關(guān)系不僅在法律體系發(fā)達(dá)的國家適用，即使在法治相對落后的發(fā)展中國家，也可以發(fā)揮其不可比擬的優(yōu)越性。

（3）我國《勞動合同法》原則上禁止雙重勞動關(guān)系，接受其他用人單位工作任務(wù)的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務(wù)，經(jīng)本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權(quán)利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。?B11?而事實上，在現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)生活里，雙重勞動關(guān)系是不可避免的。即使法律上不予支持，卻難以避免現(xiàn)實里的“暗箱操作”。況且，筆者認(rèn)為，建立雙重勞動關(guān)系與否，是勞動者對自己勞動權(quán)的處分，不應(yīng)由國家過多地干預(yù)。限制勞動者建立雙重勞動關(guān)系的行為，事實上侵犯了勞動者的勞動權(quán)利。

（4）勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認(rèn)定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關(guān)系按事實勞動關(guān)系處理不妥。如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關(guān)系的存在使其遭受了損失。如果勞動合同被認(rèn)定為無效以后，仍然認(rèn)定為存在事實勞動關(guān)系，則無法達(dá)到救濟(jì)的根本目的。

（二）對事實勞動關(guān)系的法律完善建議

（1）確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力。口頭形式訂立合同不僅便于建立勞動關(guān)系，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時也是與國際接軌的表現(xiàn)。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關(guān)系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中也被普遍承認(rèn)。我國雖然對該項規(guī)定作出保留，但在以后的發(fā)展中，合同打破書面形式的限制是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，在勞動關(guān)系的建立上亦是如此。

（2）在一定范圍內(nèi)承認(rèn)“雙重勞動關(guān)系”。這是對勞動者勞動權(quán)的保護(hù)，也是現(xiàn)實所不能避免的問題。與其讓雙重勞動關(guān)系在暗地操作中產(chǎn)生更多的糾紛，不如將其明文化規(guī)定，從正面調(diào)整其法律關(guān)系。更何況，承認(rèn)雙重勞動關(guān)系并不損害我國公序良俗，因此在雙重勞動關(guān)系的承認(rèn)上，并不存在太多的障礙，唯一需要注意的是建立雙重勞動關(guān)系與用人單位間的利益平衡問題。

（3）確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認(rèn)中的干預(yù)色彩。勞動關(guān)系，無論是事實勞動關(guān)系，還是以書面形式建立的勞動關(guān)系，其本質(zhì)上仍是一種契約關(guān)系，國家應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人充分的意思自治。在這一點上，可以適當(dāng)參考一般的合同立法，以完善我國事實勞動關(guān)系的相關(guān)立法。

（4）對事實勞動關(guān)系引起的有關(guān)糾紛可按締約過失責(zé)任進(jìn)行處理，同時，加大用人單位的舉證責(zé)任。這是對勞動者利益保護(hù)的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的體現(xiàn)。特別是關(guān)于事實勞動關(guān)系的確認(rèn)上，應(yīng)當(dāng)由用人單位負(fù)主要舉證責(zé)任，但勞動者也承擔(dān)一定責(zé)任的舉證責(zé)任。

注釋:

①肖東梅：《論事實勞動關(guān)系》，中國知網(wǎng)，2006年11月，第一章第一節(jié)。

②《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第一款

③董保華：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社，2000年7月版，第22頁

④徐智華:《關(guān)于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》1999年第1期，第78頁

⑤杜波:《事實勞動關(guān)系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月，第49頁

⑥《中華人民共和國勞動合同法事實條例》,新勞動合同法資料網(wǎng)，第十一條

⑦《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第七條

⑧《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第十條第三款

⑨《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第二項

⑩《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十八條第一款第四項

?B11?《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版，第三十九條第一款第四項

參考文獻(xiàn):

［1］《中華人民共和國勞動合同法》，中國法制出版社，2007年11月版

［2］董保華：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社，2000年7月版

［3］徐智華:《關(guān)于完善勞動合同立法的幾個問題》，《中南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》1999年第1期

［4］杜波:《事實勞動關(guān)系實踐中的問題及法律對策》，《中國勞動保障報》2001年11月

［5］史曉娟：《勞動合同與事實勞動關(guān)系的法律思考》，《四川師范大學(xué)學(xué)報增刊》，2005年5月

［6］李群：《事實勞動關(guān)系的認(rèn)定依據(jù)及規(guī)范》，《經(jīng)濟(jì)與法》，2006年5月

［7］竹文君：《事實勞動關(guān)系的認(rèn)定及其法律后果》，《學(xué)海》，2001年6月

［8］朱行軍、張琴：《事實勞動關(guān)系探析》，《重慶工商大學(xué)學(xué)報》，社會科學(xué)版，2006年第5期

［9］王飛：《事實勞動關(guān)系之探究》，《中國勞動》，1999年3月

［10］王艷麗、邵小波：《試論事實勞動關(guān)系的法律調(diào)整問題》，《中國勞動》，2004年9月